1 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. par Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 266.

2 Ibidem, p. 261.

3 Ibidem, p. 258.

4 Ibidem.

5 Ibidem, p. 259.

6 Ibidem, p. 316.

7 Ibidem, p. 317.

8 Ibidem, p. 262.

9 Ibidem, p. 263.

10 Ibidem, p. 316.

11 Cf. Μ. P. GOLDING, Kelsen and the concept of "legal System", in R.S. SUMMERS (ed.), More essays in legal philosophy. General assessments of legal philosophies, Berkeley-Los Angeles, 1971, p. 93, où l'auteur parle de "upward" and "downward" directions.

12 Ibidem.

13 H. KELSEN, op.cit., p. 451.

14 Ibidem.

15 Ibidem, p. 436.

16 Ibidem, p. 434.

17 Ibidem, p. 435.

18 Ibidem, p. 235.

19 Ibidem, p. 412.

20 Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique, in Revue internationale de philosophie, n^o 138, 1981, p. 520.

21 H. KELSEN, op.cit., p. 453.

22 Ibidem, p. 461.

23 Ibidem, p. 460.

24 Ibidem, p. 461.

25 Ibidem.

26 M. TROPER, op.cit., p. 528.

27 Ibidem.

28 Eh ce sens, cf. M.P. GOLDING, op.cit., p. 99.

29 H. KELSEN, op.cit., p. 63.

30 Ibidem, p. 68.

31 H. KELSEN, op.cit., p. 280.

32 Ibidem, p. 279.

33 Pour une présentation d'ensemble de ces deux courants, cf. F. MICHAUT, L'école de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain, Lille, 1985.

34 En ce sens, H. KANTOROWICZ, Some rationalism about realism, in Yale Law Review, 1934, vol. 43, p. 1240.

35 Sur ce point, cf. K.N. LLEWELLYN, A realistic jurisprudence, the next step, (1930), reproduit in Jurisprudence. Text and readings on the philosophy of law, (G. Christie), Saint-Paul, 1973, pp. 729-735.

36 O.W. HOLMES, The path of the law, (1897), reproduit in The Bobbs-Merril law review reprint series, p. 461.

37 J. FRANK, Mr. Justice Holmes and non-euclidean legal thinking, (1932), reproduit in Readings in jurisprudence, (J. Hall), Indianapolis, 1938, p. 368.

38 O.W. HOLMES, The path of the law, loc.cit., p. 459.

39 K.N. LLEWELLYN, My philosophy of law, in My philosophy of law (ouvrage collectif), Boston, 1941, pp. 22-23.

40 O.W. HOLMES, loc.cit., pp. 457-458.

41 J.Ch. GRAY, The nature and sources of the law, (1931), reproduit in Readings in jurisprudence, op.cit., p. 404.

42 Ibidem, p. 409.

43 K.N. LLEWELLYN, A realistic jurisprudence, the next step, loc.cit., pp. 1099-1100.

44 J. FRANK, What courts do in fact, (1932), reproduit in Readings in jurisprudence, op.cit., pp. 1104 et sv.

45 J. BROWN, Law and evolution, in Yale law journal, 1929, p. 394.

46 R. POUND, An introduction to the philosophy of law, New Haven and London, 1922 (nouvelle édition : 1974), p. 51 : "The judicial function and the legislative function run into one another".

47 B.N. CARDOZO, The nature of the judicial process, New Haven and London, 1921 (nouvelle édition : 1971), pp. 113-121.

48 B.N. CARDOZO, Law and Literature, 1930, reproduit in Selected writings of B.N. Cardozo, New York, 1947, pp. 357-361.

49 B.N. CARDOZO, The nature of the judicial process, op.cit., p. 124.

50 Cf., par exemple, H. KANTOROWICZ, Some rationalism about realism, loc.cit. ; J. DICKINSON, Legal rules : their function in the process of decision (1931), reproduit in Readings in jurisprudence, op.cit., pp. 1112-1121.

51 H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, avec la collaboration de J. van Drooghenbroeck et R. Célis, Bruxelles, 1976, p. 181.

52 Ibidem, p. 159.

53 Ibidem, p. 153.

54 Ibidem.

55 Ibidem, p. 174.

56 Cf. en ce sens, M. TROPER, Hans Kelsen et la jurisprudence, in Archives de philosophie du droit, t. 30, 1985, p. 89.

57 H. KELSEN, op.cit., p. 334-335.

58 H.L.A. HART, op.cit., p. 189.

59 Ibidem, p. 187.

60 H.L.A. HART, op.cit., p. 136.

61 Ibidem, p. 138.

62 Ibidem, p. 144 et 146.

63 Ibidem.

64 Ibidem, p. 140, 142 et 179.

65 Ibidem, p. 182.

66 Ibidem, p. 183.

67 Ibidem, p. 187.

68 Ibidem, p. 175.

69 Ibidem, p. 188.

70 Ibidem, p. 179 : "Ces modèles ne sauraient exister de cette manière continue si la plupart des juges du manant n'y adhéraient pas. Mais cela n'a pas pour effet que le juge qui les utilise devienne l'auteur de ces modèles".

71 Ibidem, p. 188.

72 H.L.A. HART, Kelsen's doctrine of the unity of law, in H.L.A. HART, Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford, 1983, p. 337.

73 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 180.

74 Ibidem, p. 181.

75 Ibidem, p. 182.

76 M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, 1960, p. 174.

77 Ibidem.

78 Ibidem, p. 177.

79 P. AMSELEK, Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l'ordre juridique, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, 1978, n^o 1, pp. 13-14.

80 Cf. par exemple, Ch. PERELMAN, A propos de la règle de droit. Réflexions de méthode, in La règle de droit, Etudes publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, 1971, p. 314.

81 En ce sens, H. BATIFFOL, Préface, in Archives de philosophie du droit, t. 27, "Sources" du droit, Paris, 1982, p. 2.

82 Ch. PERELMAN, A propos de la règle de droit..., loc.cit., p. 315 : "On se trouve dans un cercle, mais celui-ci n'est pas vicieux" ; J.L. VULLIERME, Les anastomoses du droit. Spéculation sur les source du droit, in Archives de philosophie du droit, t. 27, op.cit., p. 11 : "Il y a cercle. Mais toute la question est de savoir si le cercle est vicieux ou plein de santé au contraire".

83 W. KRAWIETZ, Die lehre vom Stufenbau des rechts. Eine säkularisierte politische theologie ?, in Rechtstheorie, beiheft 5, Berlin, 1984, pp. 257-263.

84 Ibidem, p. 269.

85 Ibidem, pp. 269-270.

86 N. LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, in Rechtstheorie, 1983, 14, p. 140.

87 Ibidem, pp. 140-141. Pour une discussion critique des thèses de Luhmann et notamment du concept "d'autopoièse", cf. F. OST, Entre ordre et désordre, le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoiétique appliqué au droit, à paraître in Archives de philosophie du droit, 1986.

88 J.L. VULLIERME, Les anastomoses du droit, loc.cit., pp. 5-21.

89 Ibidem, p. 11.

90 Ibidem, p. 20.

91 H. ATLAN, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l'organisation du vivant, Paris, 1979, p. 79 : "Il suffit qu'il (l'ordre) soit redondant, c'est-à-dire déductivement répétitif ; la connaissance d'un élément nous apporte une certaine information sur les autres (en diminuant l'incertitude à leur sujet) et c'est cela qui nous fait percevoir un ordre".

92 Ibidem, p. 78.

93 J.L. LEMOIGNE, La théorie du système général. Théorie de la modélisation, Paris, 1977, pp. 89-91.

94 P. ROSENSTIEHL et J. PETITOT, Automate asocial et systèmes acentrés, in Communications, 1974, n^o 22, p. 61.

95 D. HOFSTADTER, Gödel, Escher, Bach. Les brins d'une guirlande éternelle, Paris, 1985, p. 799.

96 Ibidem, p. 778.

97 Ibidem, p. 150.

98 Ibidem, p. 779.

99 Ibidem, p. 775.

100 Ibidem, p. 776.

101 Ibidem, p. 780.

102 Ibidem.

103 E. MORIN, La méthode, t. I, La nature de la nature, Paris, 1977, pp. 18-19 : "Briser la circularité, c'est précisément retomber sous l'empire du principe de disjonction/simplification auquel nous voulons échapper. Par contre, conserver la circularité, c'est refuser la réduction d'une donnée complexe à un principe mutilant ; c'est refuser l'hypostase d'un concept-maître (...). Nous entrevoyons la possibilité de transformer les cercles vicieux en cycles vertueux, devenant réflexifs et générateurs d'une pensée complexe. D'où cette idée de départ : il ne faut pas briser nos circularités, il faut au contraire veiller à ne pas s'en détacher.

104 C. CASTORIADIS, La logique des magmas et la question de l'autonomie, in L'auto-organisation. De la physique au politique, sous la direction de P. Dumouchel et J.P. Dupuy, Paris, 1983, pp. 421-443.

105 G. DELEUZE et F. GUATTARI, Mille Plateaux. Capitalisme et schizophrénie, Paris, 1980 ; cf. p. 32 : "Contre les systèmes centrés (même polycentrés), à communication hiérarchique et liaisons préétablies, le rhizome est un système acentré, non hiérarchique et non signifiant, sans général, sans mémoire organisatrice ou automate central, uniquement défini par une circulation d'états".

106 M. FOUCAULT, Histoire de la sexualité. I. La volonté de savoir, Paris, 1976, p 128.

107 Ibidem, p. 122.

108 Ibidem, p. 121.

109 Ibidem, p. 121-122.

110 Ibidem, p. 124.

111 Cf. par exemple, G. BURDEAU (Traité de Science politique, t. I, 2e éd., Paris, 1966, pp. 263-264) :'"toutes les règles de droit seront reliées non seulement dans un rapport de subordination, mais encore dans une chaîne de causalité en tant qu'à chaque degré de la hiérarchie la règle sera conditionnée, quant à son contenu, par la règle qui précède" (...) "Je vois dans la formation du droit par degrés une nécessité inhérente à l'idée de droit elle-même".

112 Sur cette question, cf. J. DEPREZ, Sois juge et tais-toi, in Rev. Trim Dr. Civ., 1978-3, pp. 503 et sv. L'auteur cite ce passage d'un rapport récent de la Cour de cassation : "Il nous a paru nécessaire de signaler les imperfections car elles sont sources d'incertitudes préjudiciables (...). Nous avons plaisir à relever que, ce faisant et tout en restant dans son rôle, notre Cour contribue à la création progressive de ce nouvel Etat de droit qui définira la société de demain" (nous soulignons). Il semble que, même aussi prudemment menée, cette pratique suscite parfois des critiques : cf. H. MAZEAUD, L’enfant adultérin et la super-rétroactivité des lois, in Dalloz, 1977, Chron., I, p. 5 : "Il est permis de se demander si le rôle des magistrats ne devrait pas se borner à appliquer la loi sans en discuter les mérites".

113 Cf. Psychologie et science administrative, C.U.R.A.P.P., Paris, 1985, les divers articles rassemblés sous le titre II : "Rapports hiérarchiques et structures internes" ; voyez, par ex., D. LOSCHAK, le sens hiérarchique, pp. 147-156. A noter cependant que ce "sens hiérarchique" qui caractérise très largement le "vécu" administratif, ne préjuge pas encore du fonctionnement réel de l'organisation. Ainsi, J.J. GLEIZAL, après avoir noté le "légalisme" de la police (acceptation de la prééminence de la hiérarchie civile), observe une "inversion du jeu hiérarchique", car "le pouvoir, au sein de la police, n'est pas nécessairement là où le droit le montre" dans la mesure où "la spécificité de l'activité policière se forme à la base" (Police et hiérarchie, pp. 184 et 186-187).

114 Cf. F. OST, L'interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur, in L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la dir. de M. van de Kerchove, Bruxelles, 1978, pp. 97-184 ;

115 Sur cette technique d'interprétation, cf. H. DUMONT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets en Belgique : fonction juridictionnelle ou politique ?, in Fonction de juger et pouvoir judiciaire, sous la dir. de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, 1983, pp. 128-130 et les références citées.

116 Pour une approche de type psychologique, cf. J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, 1980 ; P. LEGENDRE, L'amour du censeur, Paris, 1974.

117 T. HOBBES, Leviathan, tr. Fr. Tricaud, Paris, 1971, p. 177.

118 Sur cette question, cf. B. HAUBERT, Les pouvoirs implicites ou les creux de la réforme institutionnelle, in Administration publique, 1985, t. 4, pp. 290-309.

119 F. OST, Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique, in Droit et pouvoir (à paraître).

120 Pour une application à la règle jurisprudentielle, cf. M. van de KERCHOVE, Jurisprudence et rationalité juridique, in Archives de philosophie du droit, 1985, t. 30, p. 233 : "La force obligatoire de la règle jurisprudentielle est également tributaire de son unification à la "base". Il apparaît en effet que, malgré leurs positions hiérarchiques différentes et, dès lors, leurs pouvoirs inégaux, tous les juges sont susceptibles de coopérer et participer à la formation de la règle jurisprudentielle".

121 Sur ce point, cf. la deuxième étude de cet ouvrage.

122 Ibidem.

123 On pourrait évoquer ici la notion de "système constitutionnel" tel que le définit M. Troper : un système de pouvoirs et d'organes créés par la Constitution de telle sorte que le faisceau de leurs relations nombreuses et complexes "limite la liberté de chacun de déterminer seul ses propres compétences" (Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle, in Mélanges Ch. Eisenmann, Paris, 1975, p. 150.

124 K. RIMANQUE, De interpretatie van de Grondwet, in De Grondwet honderdvijftig jaar, Bruxelles, 1981, p. 57.

125 En ce sens, H. DUMONT, Des contrôles de constitutionnalité et de légalité en droit public aux contrôles du pouvoir en droit privé : pour une théorie critique des contrôles de la validité des actes unilatéraux émanant d'un pouvoir public ou privé, in Droit et pouvoir, (à paraître) ; voyez les exemples cités par le même auteur (Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets, loc.cit., p. 162, note 456). M. STORME, quant à lui, analyse en détail les interactions ("terugkoppeling") qui se nouent entre le législateur et le juge, soit que la loi avalise a posteriori une innovation jurisprudentielle soit qu'elle s'y oppose frontalement, soit encore qu'elle se contente de laisser aux juridictions le soin de préciser des concepts volontairement vagues (Rechtspraak in opspraak, Dordrecht, 1980, pp. 52-57). Mais il s'agit, dans ces différentes hypothèses, plutôt de cas de feed-back que de boucles étranges : le législateur, en effet, loin de subir un empiètement de compétence l'avalise, le combat ou le tolère, gardant ainsi la maîtrise du processus entier.

126 C.E., 15 mars 1974, R.A.A.C.E., p. 265.

127 En ce sens, F. RIGAUX, Le droit au singulier et au pluriel, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1982-9, p. 15.

128 Il est même premis de généraliser et d'observer, avec F. RIGAUX (ibidem) "qu'en cas de litige sur le sens et la portée de la loi, la juridiction suprême dans son ordre - la Cour de cassation, le Conseil d'Etat - donne de la norme une interprétation souveraine". L'observation est exacte sous réserve, bien entendu, d'une intervention législative expresse, sous forme de loi interprétative par exemple, en vue de mettre à néant une règle jurisprudentielle en voie de formation. Voyez aussi H.L.A. HART (op.cit., p. 176) : "Il est impossible d'assurer au moyen d'une règle le redressement de la violation de toute règle".

129 M. FROMONT, République fédérale d'Allemagne. L'Etat de droit, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, 1984-5, p. 1215.

130 Ibidem, p. 1217-1218. L'auteur note encore que "la Cour corrige véritablement la loi et formule des directives d'application (...). Parfois même ces directives sont assorties de délais et apparaissent comme de véritables injonctions" (p. 1219).

131 Sur cette question, cf. F. RIGAUX, Le droit au singulier et au pluriel, loc.cit., p. 14.

132 Un auteur a pu analyser ces avatars à l'aide de l'image du "cercle vicieux" : H. DUMONT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets, loc.cit., p. 153.

133 Cass., 3 mai 1974, J.T., 1974, p. 564. Sur cet arrêt, cf. H. DUMONT, Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des décrets, loc.cit., pp. 131 et sv. et les références citées.

134 Doc.parl., Sénat, 1974-1975, n^o 602/2, p. 11 ; Compte rendu analytique, Sénat, 26 juin 1975, p. 970.

135 Doc.parl., Sénat, 1974-1975, n^o 602/1, p. 1 et ibidem, n^o 602/2, pp. 11 et 16.

136 F. DELPEREE, Au nom de la loi, in J.T., 1976, p. 490.

137 Ibidem, p. 492.

138 Ibidem, p. 496.

139 Ibidem, p. 490 : "Les violations répétées du droit (...) n'ont jamais eu cette vertu d'abroger le droit ancien pour y substituer du neuf".

140 Pour une illustration de ce procédé, cf. F. DELPEREE, Au nom de la loi, loc.cit., p. 490.

141 R. CARRE de MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, Paris, 1984 (reproduction de l'édition de 1931), p. 215.

142 Sur l'ensemble du problème, cf. M.-F. RIGAUX, Le statut épistémologique de la théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante et ses incidences sur la théorie de la validité des systèmes normatifs, in Droit et pouvoir, (à paraître).

143 R. CAPITANT, Ecrits constitutionnels, Paris, 1982, p. 267.

144 Doc.Parl., Sénat, sess. 1979-1980, n^o 491/1 et, du même auteur, A propos du referendum, in J.T., 1982, p. 218.

145 F. DELPEREE, Droit constitutionnel, t. I, Bruxelles, 1 980, p. 85. Voyez aussi, du même auteur (Conclusions générales, in Referendums, sous la dir. de F. Delpérée, Bruxelles, 1985, p. 394) : "Est-il opportun que, dans la vie de l'Etat, des discordances sensibles apparaissent de manière éclatante astre la nation et ses représentants ? (...). Es somme, ou la Nation ou ses représentants. Mais pas les deux à la fois. Pas de système où l'on déjugerait l'autre, où l'autre ne suivrait pas l'un". Il faut reconnaître que le libellé ambigu de l'article 25 de la (institution ("Tous les pouvoirs émanent de la nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution") ne simplifie pas le problème en droit belge. L'articulation même des deux alinéas de cet article ne révèle-t-il pas déjà l'amorce d'un enchevêtrement de hiérarchie ?

146 Sur celles-ci, cf. F. DEHOUSSE, Pouvoirs spéciaux et changement de régime, in J.T., 1985, n^o 32 et sv.

147 L'article 78 de la Constitution est ainsi libellé : "Le Roi n'a d'autres pouvoirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution et les lois particulières portées en vertu de la Constitution même".

148 F. DEHOUSSE, Pouvoirs spéciaux et changement de régime, loc.cit., n^o 32.

149 D. LOSCHAK, Le principe de légalité. Mythes et mystifications, in A.J.D.A., 1981, pp. 387-392 ; cf. aussi W. LEISNER, L'Etat de droit, une contradiction ?, in Recueil d'études en hommage à Ch. Eisenmann, Paris, 1975, p. 68 : "La légalité normative est censée éliminer l'arbitraire en scindant l'impératif entre édiction et application. Or c'est l'inverse qui se produit : la règle de droit est à la merci de l'interprète".

150 E. BLANKENBURG, La recherche de l'efficacité de la loi. Réflexions sur l'étude de la mise en œuvre (Le concept d'"implementation"), in Droit et société, 1986, n^o 2, p. 69.

151 Ph. QUERTAINMONT, Le déclin de l'Etat de droit, in J.T., 1 984, n^o 17 : "Le retard enregistré au niveau de la publication des textes d'application tend de plus en plus à revêtir un caractère systématique et influe sensiblement sur l'équilibre des pouvoirs". Ailleurs, l'auteur évoque également "l'abstention de prendre les mesures d'application nécessaires" (n^o 15). Cf. aussi N. GUIBAL, Le retard des textes d'application des lois, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, t. XC, 1974, pp. 1039 et sv.

152 D. LOSCHAK, Le principe de légalité..., loc.cit., p. 392.

153 Cf. à cet égard, M. van de KERCHOVE, Fondement et limites du pouvoir discrétionnaire du ministère public. Aux confins de la légalité, in Sociologie et sociétés, vol. XVIII, n^o 1, avril 1986, pp. 77-96.

154 Ph. ROBERT, De la "criminologie de la réaction sociale" à une sociologie pénale, in L'année sociologique, 1981, n^o 31, p. 273.

155 Ibidem.

156 Doc.parl., Sénat, 1972-1973, n^o 94.

157 F. DUMON, La mission des cours et tribunaux. Quelques réflexions, in Journal des tribinaux, 1975, p. 563.

158 Doc.parl., Sénat, 1972-1973, n^o 163.

159 M.-F. RIGAUX, La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante, Bruxelles, 1985, p. 270.

160 S. ROMANO, L'ordre juridique, trad. par L. François et P. Gothot, Paris, 1975, p. 77.

161 Ibidem, p. 106.

162 Ibidem, p. 113.

163 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Brucelles, 1974, p. 364 !

164 Ibidem, p. 88.

165 Ibidem, p. 89.

166 Ibidem.

167 Ibidem.

168 F. RIGAUX, Le droit au singulier et au pluriel, in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, n^o 9, 1982, p. 51.

169 Ibidem.

170 Ibidem, p. 56.

171 Ibidem.

172 Ibidem.

173 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, 1972, p. 159.

174 A.J. ARNAUD, Critique de la raison juridique, Paris, 1981, p. 26.

175 J. CARBONNIER, op.cit., p. 159-161.

176 Cf. J. DABIN, Le droit subjectif, Paris, 1952, p. 51.

177 Ibidem.

178 Cf. notamment R. LEGROS, Imputabilité pénale et entreprise économique, in Revue de droit pénal et de criminologie, 1968-1969, p. 368.

179 J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Oeuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, t. I, Bruxelles, 1829, p. 39.

180 J. DABIN, op.cit., p. 295.

181 Sur les problèmes épistémologiques soulevés par l'idée de "réticularité" des ordres juridiques, cf. M.-F. RIGAUX, Le statut épistémologique de la théorie des limites matérielles..., loc.cit.

182 Sur ce point, cf. la première étude de cet ouvrage.

183 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, op.cit., p. 50.

184 Ibidem, p. 51.

185 Voyez les références de la note 181. Adde : F. OST, Défense et illustration d'une distinction, in Droit et société, 1986-2, pp. 137-139.

186 Cf. A.J. ARNAUD, La valeur heuristique de la distinction interne/externe comme grande dichotomie pour la connaissance du droit : éléments d'une démystification, in Droit et société, 1986-2, pp. 139-141. L'auteur évoque, de façon significative, l'image de la boucle de Möbius et demande "Où est l'interne et où est l'externe ?" (p. 140).

* Cet article constitue une étude inédite de F. OST et M. van de KERCHOVE.