1 D.19,5,17,2 (ULP.). Trad. : "Papinien a écrit au livre 8 des Questions : si je t'ai remis une chose pour que tu l'examines et que tu prétends l'avoir perdue, j'ai seulement l'action praescriptis uerbis si j'ignore où elle se trouve…"
2 De nombreux textes du Digeste et du Code insistent sur la gratuité du mandat. Voir notamment D.14,l,5,pr. (PAUL.), D. 14,1,1,18 (ULP.), D.19,5,13,pr. (ULP.) et surtout D.17,1,1,4 (PAUL.).
3 J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles, 1962, p. 340.
4 D.19,5,17,2 (ULP.) in fine. Trad. : "Mais si l'expertise a eu lieu seulement à mon profit, il ne répond que de son dol parce que l'expertise se rapproche du dépôt."
5 D.13,6,10,1 (ULP.). Trad. : "Si j’ai remis une chose à un expert, on se demande si celui-ci peut être assimilé à celui à qui une chose a été prêtée."
6 D.19,5,1,2 (PAP.). Trad. : "De même, si quelqu'un remet une chose à un autre pour en déterminer le prix, il ne s’agit ni d'un dépôt ni d'un commodat, mais s'il commet une malhonnêteté, il y aura lieu à une action civile in factum."
7 Le pacte commissoire permet au vendeur impayé de reprendre la chose vendue dans un certain délai. La jurisprudence classique a hésité sur la qualification à donner à cette garantie conventionnelle. D'abord analysée comme une vente sous condition suspensive (avec l'inconvénient de faire peser les risques sur le vendeur alors que la clause était prévue dans son intérêt), elle a été considérée par la suite comme une vente accompagnée d'un pacte résolutoire : cfr D.18,3,1 (ULP.).
8 La faculté de surenchère (in diem addictio) permet au vendeur d'écarter le premier acheteur, dans un certain délai, si un second lui offre un prix plus intéressant. La jurisprudence hésite également sur la qualification à donner à la convention. Ulpien admet les deux possibilités (vente sous condition suspensive - vente avec pacte résolutoire), tout en estimant qu'il faut se reporter à la volonté des parties : cfr D.18,2,2,pr.
9 D. 9,2,52,3 (ALF.). Trad. : "Quelqu'un a vendu des boeufs avec une clause d'essai et les a livrés dans ce but. Pendant l'essai, un esclave de l'acheteur a reçu un coup de come d'un des boeufs. On s'est demandé si le vendeur devait répondre du dommage à l'acheteur. J'ai répondu qu'il ne devait pas le faire si l'acheteur était devenu propriétaire des boeufs achetés et que si l'acheteur n'était pas devenu propriétaire, le vendeur ne serait pas tenu si le dommage avait été causé par une faute de l'esclave, mais qu'il le serait si le dommage était dû à un vice du boeuf."
10 D.18,5,6 (PAUL.). Trad. : "Si l'on a convenu que la chose vendue serait rendue dans un certain délai si elle ne convenait pas, l'acheteur a l’actio empti, comme le pense Sabinus, ou du moins une action in factum semblable à l'actio empti."
11 D.19,5,20,pr. (ULP.). Trad. : "Labéon pose la question suivante. Si je t'ai donné des chevaux à vendre, pour les essayer à condition que tu les rendes dans les trois jours s'ils ne conviennent pas, et que toi qui es acrobate tu les aies engagés dans une course que tu as gagnée, et qu'ensuite tu aies refusé de les acheter, ai-je contre toi l'action de le vente ? Je pense plutôt qu'il faut agir par l'action praescriptis uerbis : il a en effet été convenu entre nous que tu les recevrais pour un essai gratuit et non pour participer à une course.”
12 D.19,5,20,2 (ULP.). Trad. : "Comme tu avais l'intention d'acheter de l'argenterie, un fabricant de vases t’en a apporté et l'a laissée chez toi ; et comme elle ne te convenait pas, tu l'as donnée à ton esclave pour qu'il la rapporte et elle a été perdue sans dol ni faute de ta part. La perte sera pour le fabricant parce que l'argenterie a été envoyée également dans son intérêt. Bien sûr, il faut, d'après Labéon, que tu répondes de la faute de ceux à qui tu as confié la garde et le transport, et je pense que l'on a dans ce cas l'action praescriptis uerbis."
13 Cfr D.13,6,13,1 (POMP.) : Si quem quaestum fecit is qui experiendum quid accepit, ueluti si iumenta fuerint eaque locata sinl, id ipsum praestabit qui experiendum dedit : neque enim ante eam rem quaestui cuique esse oportet, priusquam pericolo eius sit. Trad. : "Si un gain a été réalisé par celui qui a reçu quelque chose à l'essai, si ce sont par exemple des bêtes de somme données en location, il le versera à celui qui les lui a données à l'essai : en effet, il ne faut pas que cette chose soit source de gain pour quelqu'un avant qu'elle ne soit à ses risques."
14 Cfr D.19,5,20,1 (ULP.) : Item apud Melam quaeritur, si mulas tibi dedero ut experiaris et, si placuissent, emeres, si displacuissent, ut in dies singulos aliquid praestares, deinde mulae a grassa toribus fuerint ablatae intra dies experimenti, quid esset praestandum, utrum pretium [et merces] (MOMMSEN) an merces tantum… Trad. : "De même, Mela pose la question suivante. Je t'ai donné des mules à l'essai à condition que tu les achètes si elles te plaisaient et que, si elles ne te plaisaient pas, tu payes quelque chose pour chaque jour. Ensuite, les mules ont été enlevées par des brigands pendant la période d'essai. Que dois-tu payer ? Le prix [et le loyer] (MOMMSEN) ou seulement le loyer ?
15 J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 40.
16 D.13,6,10,1 (ULP.). Trad. : "Si j'ai remis une chose à un expert, on se demande s'il est comparable à celui à qui une chose a été prêtée. Et si je la lui ai donnée dans mon intérêt parce que je veux en déterminer le prix, il ne répondra envers moi que de son dol ; si c'est dans son intérêt, il devra également répondre de la garde et c'est pourquoi il aura l'action de vol. Mais si la chose périt pendant qu'elle est rapportée, si c'est moi qui ai choisi le porteur, les risques seront pour moi ; mais si l'expert a remis la chose à quelqu'un qu'il a choisi, il répondra envers moi également de sa faute, s'il a reçu la chose dans son intérêt." D'après LENEL (Pal., Ulp. 2732), D.13,6,10 (= Ulp. 29 ad Sab.) traitait notamment "de custodia a uendilore praestanda"). Il faut remarquer que les compilateurs l'ont rangé dans le titre du commodat (D.13,6), ce qui témoigne de leurs hésitations quant à la qualification de la convention.
17 D.19,5,17,2 (ULP.). Trad. : "Papinien au livre 8 des Questions a écrit : si je t'ai remis une chose pour que tu l'examines et que tu prétends l'avoir perdue, j'ai seulement l'action praescriptis uerbis, si j'ignore où elle se trouve. S'il m'apparaît que la chose est chez toi, je puis agir par l'action de vol, ou par une condictio, ou agir ad exhibendum. D'après cette opinion, si j'ai remis à quelqu'un une chose à examiner, soit dans son intérêt, soit dans notre intérêt à tous les deux, je dis qu'à cause de l'utilité, il doit répondre de son dol et de sa faute mais non des risques ; si la chose est remise seulement dans mon intérêt, il doit répondre seulement de son dol, parce que cette expertise est proche du dépôt." D'après LENEL (Pal., Ulp. 806), D.19,5,17,2 (= Ulp. 28 ad Sab.) vient du titre De rebus creditis, c'est-à-dire du commodat.
18 Le déposant a toujours intérêt au contrat. La question n'est donc pas de savoir si l'intérêt réside chez lui ou chez le dépositaire, mais elle se réduit à l'alternative intérêt-absence d'intérêt dans le chef du seul dépositaire.
19 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 114-115 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, p. 342.
20 J. PARIS (La responsabilité de la custodia…, pp. 141-143) ne mentionne pas D.19,5,17,2, ce qui lui évite de devoir à nouveau invoquer la distraction des compilateurs ou l’inattention d'un copiste.
21 D.19,5,17,4 (ULP.). Trad. : "Si, comme tu voulais me vendre des vêtements, je t'ai demandé de me les laisser pour les montrer à de meilleurs connaisseurs, et que par la suite ils ont péri par la violence du feu ou quelqu'autre cas de force majeure, je ne répondrai en rien de la perte. Il apparaît par là que la garde me concerne.''
22 D. 13,6,10,1.
23 D.19,5,20,2.
24 J. PARIS, La responsabilité pour custodia…, p. 142. Dans le même sens, V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 112.
25 J. MICHEL, qui considère pourtant que la mention de la culpa dans D.19,5,17,2 est une interpolation, accepte apparemment l'authenticité de celle de D. 13,6,10,1 et D.19,5,20,2 (Gratuité en droit romain, pp. 340-341). Remarquons également, à propos de D.13,6,10,1, que les compilateurs, si l'on suit la thèse de PARIS, ont dû être d'une distraction étonnante pour remplacer in fine la custodia par la culpa et la laisser subsister dans la même phrase, quand il s'agit d'apprécier la responsabilité de l'expert pour son fait personnel.
26 D.13,6,11 (PAUL.). Trad. : "lui qui n'a pas choisi un homme assez compétent pour qu'il puisse la transporter correctement."
27 Voir le chapitre VII.
28 Voir le chapitre IV.
29 Voir ce chapitre, section 2.
30 D.13,6,12 (ULP.).
31 Voir notamment G. LUZZATTO, Custodia, dans NNDI 5, p. 94 ; A. GUARINO, Dirittoprivato romano, 7e éd., Naples, 1984, p. 807, n. 87.5.
32 A. GIFFARD et R. VILLERS, Droit romain et ancien droit français, Paris, 1958, p. 345.
33 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…. pp. 130-138 ; R. MONIER, Manuel de droit romain - Les obligations, 5e éd., Paris, 1954, p. 228.
34 Sur la responsabilité du conductor rei en général, voir G. LONGO, Sul regime delle obbligazioni corrispettive nella locatio conductio rei, dans Studi Arangio-Ruiz 2, pp. 379 sv. ; T. MAYER-MALY, Locatio-conductio. Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Munich, 1956, pp. 177 sv. ; F. DE ROBERTIS, Exactissima diligentia, dans S.D.H.I. 23 (1957), pp. 119 sv. ; C. CANNATA,Ricerche sulla responsabilità contrattuale…. pp. 144 sv. Sur le periculum locatoris, voir M. KASER, Periculum locatoris, dans Z.S.S. 74 (1957), pp. 155 sv. ; MIQUEL, Periculum locatoris. Ricerche in tema di responsabilità contrattuale, dans Z.S.S. 81 (1964), pp. 134 sv. ; C. ALZON, les risques dans la locatio-conductio, dans Labeo 12 (1966), pp. 311 sv.
35 I.3,24,5. Trad. : "Le locataire doit se conformer en tout aux clauses du contrat de louage et si quelque chose y a été omis, il doit agir conformément à ce qui est bon et juste. Celui qui a donné ou promis un loyer pour l’usage de vêtements, d'argenterie ou d'une bête de somme, doit y apporter la même garde que celle qu'assure un paterfamilias très diligent vis-à-vis de ses propres biens. S'il l'a fournie et qu'il perd la chose par accident, il ne sera pas tenu de sa restitution."
36 C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 209.
37 D. 19,2,19,2 (ULP.). Trad. : "Examinons quelles sont les choses que le bailleur d'un fonds doit fournir au locataire, à titre d'outillage et qui, s'il ne les fournit pas, donneront lieu à l'action de louage. Il y a une lettre de Neratius à Ariston, qui précise que l'on doit en tous cas fournir des tonneaux au fermier, ainsi qu'un pressoir et une meule munies de leurs cordages, et s'ils manquent, que le propriétaire est tenu d'y pourvoir ; de même, si le pressoir est défectueux, il a l'obligation de le réparer. Mais si l'une de ces choses est détériorée par la faute du fermier, il sera tenu par l'action de louage."
38 D.19,2,30,2 (ALF.). Trad. : "Quelqu'un a donné en location des mules pour porter une charge déterminée, mais le locataire les a blessées en les chargeant au-delà du poids convenu. Le bailleur a demandé par quelle action agir. Il a été répondu qu'il pouvait agir soit par l'action de la loi Aquilia, soit par celle du louage, mais que par la première il ne pouvait agir que contre celui qui avait conduit les mules, tandis que par la seconde, il pouvait agir à bon droit contre le locataire, même si les mules avaient été blessées par quelqu'un d'autre."
39 On peut croire qu'à défaut de convention en ce sens, il faudrait, pour apprécier la responsabilité du locataire, se reporter au comportement d'un bonus paterfamilias et plus particulièrement à la manière dont on utilise habituellement ces bêtes de charge.
40 D.19,2,11,4 (ULP.). Trad. : "Il avait été convenu entre le bailleur et le locataire que ce dernier ne déposerait pas de foin dans la maison : le locataire en a déposé : ensuite son esclave a mis le feu au tas. D'après Labéon, le locataire est tenu ex locato, parce qu'il a été lui-même la cause (du dommage) en déposant (le foin) contrairement aux termes du contrat."
41 D.9,2,27,9 (ULP.). Trad. : "Si un esclave du locataire, chargé du four, s est endormi près du four et que la maison a été détruite par le feu, Neratius écrit que le locataire doit en répondre ex locato s'il a été négligent dans le choix de ses serviteurs."
42 Cfr D.19,2,25,7 (GAIUS) : Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit… Pour Gaius, le transporteur est responsable des fautes de ses préposés comme s'il s'agissait des siennes : il n'est pas question, dans ce texte, de culpa in eligendo, mais de faute dans la manipulation des objets transportés.
43 Le nauta, dans le cadre du receptum, encourt une responsabilité objective, "sine culpa", qui comprend nécessairement les dommages causés par le fait de ses préposés. Voir le chapitre II.
44 D.18,6,12 (ALF.) : Si uendita insula combusta esset, cum incendium sine culpa fieri non possit, quid iuris sit ? Respondit, quia sine patris familias culpa fieri potest neque, si seruorum neglegentia factum esset, continue dominus in culpa erit. Sur ce texte, voir le chapitre VII.
45 D.19,2,12 (HERM.) : Sed et si quilibet extraneus ignem iniecerit, damni locati iudicio habebitur ratio.
46 D.19,2,30,4 (ALF. /PAUL.). Trad. : "Un fermier a reçu en location une maison, avec la clause selon laquelle il la rendrait en bon état, sauf les cas de violence et de vétusté. Un esclave du locataire a mis le feu à la maison, sans qu'il s'agisse d'un cas fortuit. Il a été répondu que cet événement ne semblait pas être un cas de violence écarté par les parties et que la convention n'avait pas été que le locataire ne répondrait pas d'un incendie causé par quelqu'un de la maison, mais que les parties avaient voulu parler d'une violence extérieure."
47 Dans ce sens, C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 145, n. 700.
48 D.47,2,14,12 (ULP.). Trad. : "Si quelqu'un a pris un bien en location, il aura l'actio furti, du moins si la chose a été volée par sa faute."
49 Voir le chapitre IV.
50 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 86-87.
51 D.19,2,13,7 (ULP.). Trad. : "À l'arrivée d’une troupe, le locataire a quitté la maison, puis les soldats ont enlevé des fenêtres et d'autres objets du bâtiment. Le locataire sera tenu s'il n'a pas averti le propriétaire et qu'il a quitté les lieux. Labéon dit qu'il sera également tenu s'il pouvait résister et qu'il ne l'a pas fait, et cette opinion est correcte. Par contre, s'il ne pouvait pas avertir le propriétaire, je ne pense pas qu'il soit tenu."
52 D.43,24,16,pr. et 1 (PAUL.). Trad. : "Cet interdit (quod ui aut clam) appartient même à ceux qui ne sont pas possesseurs, à condition toutefois qu'ils y soient intéressés. Si quelqu'un a coupé par violence ou à la dérobée des arbres autres que fruitiers, comme des cyprès, l'interdit appartient seulement au propriétaire." Voir M. DAVID, Etudes sur l'interdit quod ui aut clam, Paris, 1947, pp. 21 sv.
53 À contrario, quand il s'agit d'arbres fruitiers, D.43,24,12 précise que le fermier peut exercer l'interdit parce qu'il a évidemment intérêt à la conservation des fruits : Quamquam autem colonus et fructuarius fructuum nomine in hoc interdictum admittanlur, tamen et domino id competet, si quid praeterea eius intersit.
54 Cfr D.19,l,31,pr. (NER.) : Custodia aduersus uim parum proficit.
55 C.4,65,28. Trad. : "Aussi bien dans l'action contre le preneur que dans l'action contre le bailleur, il est établi que le dol et la custodia interviennent, mais non les événements auxquels on ne peut résister.”
56 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, pp. 146-148.
57 D.13,6,5,15 (ULP.). Trad. : "A la vérité, j'ai l'usage d'un véhicule prêté ou loué seulement pour partie, parce que je n'occupe pas toute la place dans le véhicule. Mais il est plus exact que je dois répondre pour le tout du dol, de la culpa, de la diligentia et de la custodia : c'est pourquoi les deux emprunteurs ou locataires, d'une certaine manière, seront tenus pour la chose, et si l'un, poursuivi, a satisfait le demandeur, il libèrera l'autre et l'actio furti revient aux deux."
58 LENEL, Pal., Ulp. 807.
59 D.19,2,9,4 (ULP.). Trad. : "L'Empereur Antonin et son père, à propos d'un troupeau donné en location et qui avait été enlevé, ont donné cette réponse : s'il est possible de prouver que les brigands ont enlevé les chèvres en dehors de toute fraude de ta part, tu ne devras pas répondre de cet événement envers le bailleur et tu pourras récupérer les loyers payés indûment pour la période postérieure."
60 Cfr F. HAYMANN, Textkritische Studien…, dans Z.S.S. 40 (1919), p. 236 ; J. VAZNY, Custodia, dans A U.Pal. 12 (1929), p. 128.
61 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 137.
62 C.4,65,1 : Dominas horreorum periculum uis maioris uel effracturae latronum praestare non cogitur… Sur ce texte et le problème de l'effractura en général, voir le chapitre III, section 3.
63 D.17,2,52,3 (ULP.) : Damna quae imprudentibus accidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogentur praestare : ideoque si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit : quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est… Trad. : "Les associés ne sont pas obligés de répondre des dommages qui surviennent par surprise, c'est-à-dire des dommages inévitables : ainsi, si un associé a reçu avec estimation un troupeau qui périt dans un incendie ou dans une attaque de brigands, la perte sera supportée par la société, si cet associé n'a commis ni dol ni faute. Mais si le troupeau a été dérobé par des voleurs, la perte sera subie par lui…"
64 Dans ce sens, U. BRASIELLO, L'unitarieta del concetto di locazione, dans R.I.S.G. 3 (1928), p. 14 ; C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts, p. 69, n. 363.
65 Pour F. HAYMANN, (Textkritische Studien…, p. 237), les mots "citra tuam fraudem" sont l'indice du fait qu'à l'époque classique, le conductor rei ne répondait que de son dol. L'auteur considère que ces mots ont échappé par mégarde à la censure des compilateurs, et qu’ils ne correspondaient pas au système de responsabilité en vigueur à leur époque. Cette manière de voir ne peut être suivie car elle va bien au-delà de ce qu'affirme Ulpien. Une chose est de dire que le locataire n'est tenu que de son dol, une autre est de dire qu'il est tenu s'il a commis un dol. Ulpien ne décide pas que le dol est le seul critère de responsabilité applicable au locataire, mais simplement que le dol empêche la force majeure de jouer un rôle libératoire. Ceci confirme par ailleurs que l'apparente présentation objective de la uis maior n’empêche pas qu'il faille tenir compte, dans chaque cas d'espèce, du comportement effectif du débiteur.
66 D.19,2,29 (ALF.). Trad. : "Dans un contrat de louage, on a écrit cette clause : l'adjudicataire ne pourra ni couper ni écorcher ni brûler des arbres et ne devra laisser personne faire de même. On se demandait si l'adjudicataire devait seulement empêcher celui qu'il voyait agir ainsi de le faire, ou s'il devait assurer la garde de la forêt afin que personne ne puisse agir ainsi. Il a été répondu que le verbe "sinere" avait les deux significations, mais que le bailleur semblait plutôt avoir voulu que l'adjudicataire, non seulement empêche de couper des arbres quelqu'un qu'il aurait vu par hasard, mais qu'il veille activement à ce que personne ne le fasse."
67 "Ne pas permettre" suivi du subjonctif a généralement le sens de "ne pas admettre que, ne pas consentir à ce que”, tandis que "ne pas permettre de" suivi de l'infinitif signifie d'habitude "empêcher de, ne pas donner la possibilité de". Comparer : "mon père ne permet pas que je prenne sa voiture" et : "ma santé ne me permet pas de courir plus vite".
68 Cfr Corpus Inscriptionum Latinarum, 6, 327.
69 Il est possible d'objecter que ce ne serait pas le premier exemple d'une clause inutile ajoutée à un contrat par une personne désireuse d'éviter tout malentendu vis-àvis de son contractant. Mais si cette clause n'ajoutait rien à la responsabilité du locataire -donc si ce dernier répondait déjà de la custodia par le fait du contrat de bail - la discussion relative à la portée de la convention annexe serait tout à fait inutile.
70 Dans cette perspective, on comprend parfaitement pourquoi, dans D. 13,6,5,14, Ulpien exprime l'opinion que le commodataire ne répond pas de la custodia (technique) si c'est le propriétaire lui-même qui assure la custodia (matérielle) : Ego puto commodati quidem agendum, uerum custodiam eum praestare debere pertes quem res relictae sunt. Qui n'a pas les moyens d'assurer la conservation de la chose ne saurait être tenu de praestare custodiam.