1 Gaius, III, 203-207.
2 Gaius, III, 203. Trad. : "L'action de vol appartient à celui-là même auquel il importe que la chose soit intacte, même s'il n'est pas propriétaire. C'est pourquoi elle n'appartient au propriétaire que s'il est de son intérêt que la chose ne périsse pas."
3 Gaius, IIΙ, 204. Trad. : "Il en résulte que le créancier peut exercer cette action si le gage lui a été soustrait, à tel point que même si la chose a été soustraite par le propriétaire lui-même (c'est-à-dire le débiteur), le créancier n'en reçoit pas moins l'action de vol."
4 Voir le chapitre V, section 2.
5 Gaius, III, 205.
6 Gaius, III, 206. Trad. : "Ce que nous avons dit du foulon et du tailleur, transposonsle à celui à qui nous prêtons une chose ; car de même que ceux-ci, qui reçoivent un salaire, répondent de la garde, de même ces derniers, qui se servent de la chose prêtée, doivent également répondre de la garde." La custodia dont il est question dans ce texte paraît être un critère de responsabilité et non une simple garde matérielle, du fait que Gaius, dans le § 207 qui suit immédiatement, oppose à la custodia du commodataire le dol du dépositaire.
7 F. PASTORI, Il commodato..., p. 188.
8 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale..., p. 72.
9 Voir le chapitre IV, section 2, § 2.
10 Voir le chapitre II, section 2, § 3.
11 Voir infra.
12 D.47,2,14,10 in fine (ULP.). Trad. : "L'action de vol, déclare-t-il, est accordée, non à celui qui a intérêt à ce qu'elle ne disparaisse pas, mais à celui qui est tenu à cause d'elle, si la chose vient à périr par sa faute. Et Celse approuve cette opinion au livre 12 Digestorum.
13 F. PASTORI, Il commodato...,
14 J. PARIS, lui, mentionne D.47,2,14,10, sans parler de son contenu (La responsabilité de la custodia..., p. 64).
15 D.47,2,14,12 (ULP.). Trad. : "Si quelqu'un est locataire, il recevra l'action de vol, du moins si la chose a été volée par sa faute."
16 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale..., p. 72.
17 C'est vraisemblablement l'hypothèse qu'avait en vue Ulpien. On ne peut en conclure cependant que le commodataire doit avoir été condamné (ou être poursuivi par le commodant) pour être autorisé à agir contre le voleur. En pratique, s'il y a vol, il est opportun d'agir le plus rapidement possible contre les suspects. Le commodataire a un intérêt personnel à l'actio furti dès l'instant où sa responsabilité pourrait être engagée.
18 C. CANNATA, prudent, estime que les mots "quod ea res culpa eiusperierit" sont "probablement" interpolés, sans pouvoir justifier l'intervention des compilateurs sinon par un prétendu "angle de vue différent" entre ces mots et le début du texte (Ricerche sulla responsabilità contrattuale..., p. 43).
19 Gaius, ΠΙ, 206. Trad. : voir note 6.
20 I.4,1,16 (18). Trad. : "Ce que nous avons dit du foulon et du tailleur peut, d’après l'opinion des anciens, être transposé au commodataire ; car de même que le foulon, qui reçoit un salaire, répond de la garde, de même celui-ci, qui se sert de la chose prêtée, doit également répondre de la garde."
21 F. PASTORI, Il commodato..., p. 205.
22 J. PARIS, La responsabilité de la custodia.... p. 108, n. 2. Dans le même sens, voir également G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore..., p. 81, n. 1.
23 I.4,1,16 (18). Trad. : voir note 33.
24 Il va de soi que si le propriétaire, en connaissance de cause, a préféré intenter l'actio furti et obtient la condamnation du commodataire, ce dernier doit recevoir l'actio furti pour agir, le cas échéant, contre le voleur (voir infra).
25 Au commodataire, il convient d'assimiler lefullo et le sarcinator qui répondent eux aussi de la custodia.
26 Cfr I.4,1,16 (18) cité plus haut.
27 G. LUZZATTO, op. cit., pp. 75-76.
28 Voir notamment F. PASTORI, Il commodato..., pp. 194-195 et, parmi les derniers, C. TARDIVO, Studi sut commodatum, dans Archivio giuridico 204 (1984), p. 273.
29 G. LUZZATTO, op. cit., p. 75, n. 2.
30 F. PASTORI, Il commodato..., p. 195 (note 16 de la p. 194).
31 Gaius, III, 206.
32 Gaius, III, 205. Trad. : "Si un foulon a reçu des vêtements à nettoyer ou à apprêter, ou un tailleur des vêtements à réparer, pour un salaire déterminé, et qu'il les perd à cause d'un vol, c'est lui qui a l'action du vol et non le propriétaire, parce qu'il n'est d'aucun intérêt pour le propriétaire qu'ils n'aient pas péri, du fait que le propriétaire pourra obtenir ce à quoi il a droit, par un procès fondé sur le contrat de louage, contre le foulon ou le tailleur, du moins si le foulon ou le tailleur peut de cette manière le satisfaire ; car s'il est insolvable, alors l'action de vol revient au propriétaire parce qu'il n'a pas pu obtenir de lui ce à quoi il a droit.”
33 1.4,1,16 (18). Trad. : "(...) Mais notre sagesse a modifié cela dans nos décisions : le propriétaire a la faculté d'intenter soit l'action de commodat contre le commodataire, soit l'action de vol contre le voleur, mais une fois ce choix opéré, le propriétaire ne peut, s'il le regrette, revenir à l'autre action. S'il choisit d'agir contre le voleur, le commodataire est entièrement libéré. Si le commodant agit contre le commodataire, il ne peut en aucune manière exercer l'action de vol contre le voleur et c'est le commodataire qui peut avoir l'action de vol pour agir contre le voleur, tout ceci du moins si le propriétaire, sachant que la chose a été volée, a préféré agir contre le commodataire."
34 S’il n'a pas connaissance du vol et qu'il agit contre l'emprunteur, le propriétaire a toujours la possibilité, lorsqu'il découvre le vol, d'abandonner l'actio commodati pour agir contre le voleur, sauf s'il a déjà été indemnisé par l'emprunteur qui, dans cette hypothèse, reçoit l'actio furti. Cfr la suite de 1.4,1,16 (18) : Sin autem nescius et dubitans rem non esse apud eum commodati actionem instituit, postea autem re comperta uoluit remittere quidem commodati actionem, ad furti autem peruenire, tunc licentia ei concedatur et aduersus furem uenire nullo obstaculo ei opponendo, quoniam incertus constitutus mouit aduersus eum qui rem utendam accepit commodati actionem (nisi domino ab eo satisfactum est : tunc etenim omnimodo furem a domino quidem furti actione liberari, suppositum autem esse ei, qui pro re sibi commodata domino satisfecit). Trad. : "Mais si c'est dans l'ignorance, ne sachant pas que la chose n'était plus chez le commodataire, qu'il a agi contre lui, et que par la suite, découvrant où est la chose, il veut abandonner l'action de commodat et intenter l'action de vol, il pourra le faire et agir contre le voleur sans que rien s'y oppose, parce que c'est dans l'incertitude qu'il a poursuivi le commodataire par l'action de commodat (à moins qu'il n'ait été satisfait par ce dernier : dans ce cas le voleur est dégagé de l'action de vol à l'égard du propriétaire mais peut être poursuivi par le commodataire qui a indemnisé le propriétaire)."
35 Il y a là une différence par rapport aux règles en vigueur à l'époque de Gaius : l'insolvabilité éventuelle du commodataire n'entre pas en ligne de compte. Cette solution peut paraître dure pour le propriétaire mais se trouve justifiée par le choix qui lui est laissé : à lui d'agir avec prudence. Cfr 1.4,1,16 (18) in fine : Cum manifestissimum est, etiam si ab initio dominas actionem instituit commodati ignarus rem esse subreptam, postea autem hoc ei cognito aduersus furem transiuit, omnimodo liberari eum qui rem commodatam accepit, quemcumque causae exitum dominus aduersus forem habuerit : eadem definitione optinente, siue in partem siue in solidum soluendo sit is qui rem commodatam accepit. Trad. : "Il est tout à fait évident que si au départ le propriétaire a exercé l'action de commodat en ignorant le vol et par la suite agit en connaissance de cause contre le voleur, le commodataire est de toute façon libéré, quelle que soit pour le propriétaire l'issue du recours contre le voleur ; il en va de même (dans l'autre cas), que le commodataire soit partiellement ou totalement solvable."
36 Gaius traite également de l'hypothèse où la chose prêtée est utilisée par le commodataire contrairement à la volonté du propriétaire (III, 196-197), mais s’occupe de cette question dans le cadre de l'actio furti et non comme un problème de custodia. Sur cette question, voir V. POLACEK, Commodato e furto..., pp. 163 sv.
37 D.13,6,5,14 (ULP.). Trad. : "Tu m'as demandé de garnir une salle à manger et de te fournir l’argenterie nécessaire et je l'ai fait ; ensuite tu m'as demandé d'en faire autant le lendemain et comme il ne m'était pas facile de rapporter l'argenterie chez moi, je l'ai laissée où elle était et elle y a disparu : par quelle action agir et qui va supporter la perte ? Sur la question de la perte, Labéon a écrit qu’il faut distinguer si j'ai mis un gardien ou non : si j'ai mis un gardien, la perte est pour moi, dans le cas contraire elle est pour celui chez qui l'objet est resté. Je pense quant à moi qu'on pourra agir par l'action de commodat, et qu'il est vrai que celui chez qui les objets sont restés doit répondre de la garde, sauf convention contraire."
38 Sur l'importante distinction à faire entre la surveillance passive et la surveillance active, voir le chapitre VIII, section 2.
39 D.13,6,5,5 (ULP.). Trad. : "Il doit exactement répondre de la garde attentive de la chose prêtée."
40 F. PASTORI, Il commodato..., p. 207.
41 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale..., p. 104.
42 G. LUZZATTO, Casofortuito e forza maggiore..., p. 107.
43 D.13,6,5,9 (ULP.). Trad. : "L'emprunteur doit répondre d'une diligence telle qu'elle doit s'étendre à la chose qui suit l'objet emprunté : par exemple, je t'ai prêté une jument accompagnée de son poulain : les anciens ont pensé que tu devais répondre également de la garde du poulain."
44 La solution donnée par Ulpien est confirmée par D.47,2,14,15 (ULP.) : Non solum autem in re commodata competit ei cui commodata est furti actio, sed etiam in ea, quae ex ea adgnata est, quia et huius custodia ad eum pertinet. Nam et si seruum tibi commodauero, et uestis eius nomine furti ages, quamuis uestem, qua uestitus est, tibi non commodauerim. Item si iumenta tibi commodauero, quorum sequella erat eculeus, puto competere furti actionem etiam eius nomine, quamuis ipse non sit commodatus. Trad. : "Le commodataire reçoit l'action de vol, non seulement pour la chose prêtée, mais aussi pour celle qui s'y ajoute parce que la garde de cette chose le concerne. En effet, si je t'ai prêté un esclave, tu auras l'action de vol pour ses vêtements, bien que je ne t'aie pas prêté les vêtements dont il est habillé. De même, si je t'ai prêté des chevaux accompagnés d'un poulain, je pense qu'à ce titre tu as droit à l’action de vol, bien qu'il n'ait pas été lui-même prêté." Ce texte montre clairement que la responsabilité du commodataire est liée à son comportement puisque la custodia dont il est question ici est entendue comme une activité ("huius custodia").
45 Dans ce sens, voir notamment V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale..., pp. 104-105 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore..., p. 93 ; F. PASTORI, Il commodato..., pp. 207-208.
46 C'est V. ARANGIO-RUIZ qui parle de distraction ("inavvertenza") des compilateurs qui auraient laissé subsister la custodia in fine et lui auraient substitué la diligentia dans la première phrase (Responsabilità contrattuale..., p. 105).
47 Pour donner corps à l'hypothèse d'un rappel historique, il faut supposer que la fin du texte ("etiam pulli...responderunt") est l'oeuvre des compilateurs. Mais cette addition de leur part n’a guère de sens si, comme le prétendent les partisans de la custodia objective, les directives données aux compilateurs ont consisté à supprimer la mention classique de la custodia.
48 D.13,7,13,1 (ULP.). Trad. : "Mais dans cette action interviennent et le dol et la faute, comme dans le commodat, de même que la custodia ; la force majeure n'intervient pas."
49 La question est notamment de déterminer ce qu'Ulpien entend par les mots "in hac actione" et plus précisément s'il s'agit avec certitude de l'action pigneraticia (voir le chapitre V, section 3).
50 Voir le chapitre VIII, section 1.
51 D. 13,6,10,1 (ULP.). Trad. : "Si j'ai remis une chose à un expert, on se demande s'il est comparable à un commodataire. Et si je l'ai donnée dans mon intérêt, parce que je veux en demander le prix, il ne répondra vis-à-vis de moi que de son dol ; si c'est dans son intérêt, il répondra également de la custodia, et de ce fait il aura l'action de vol."
52 La qualification du contrat pose problème aux juristes romains. La diversité des solutions proposées et les hésitations quant à l'action à donner au propriétaire en témoignent. L'expertise pratiquée à la demande et dans l'intérêt du propriétaire n'est jamais analysée comme une locatio operis (qui serait pourtant la qualification juridique normale si l'examen a lieu à titre onéreux) ni comme un mandat, mais rapprochée tantôt du dépôt, tantôt du commodat. Ces hésitations quant à la qualification du contrat se traduisent par l'octroi d'une action in factum (cfr D. 19,5,1,2 (PAP.)).
53 On peut imaginer par exemple que l'expertise est souhaitée par l'inspector qui se propose d'acheter la chose.
54 Gaius, ΙII, 206.
55 D.13,6,5,10 (ULP.). Trad. : "Parfois, celui qui a demandé une chose à prêter ne répondra que de son dol, par exemple si on en a convenu, ou si le commodant a prêté dans son seul intérêt, par exemple à sa fiancée ou à sa femme afin qu'elle soit conduite chez lui d'une manière plus honorable, ou si un magistrat donnant des jeux a prêté aux acteurs ou si quelqu'un a prêté spontanément à ce même magistrat."
56 F. PASTORI, Il commodato..., pp. 264-275.
57 D. 13,6,5,6 (ULP.). Trad. : " Mais les anciens se sont demandé si celui à qui on a prêté un esclave doit répondre de la garde. Car parfois, il faut répondre de la garde d'un esclave s'il a été prêté enchaîné, ou s'il est d'un âge tel que la garde s'impose. Il est certain que si l'on a convenu que l'emprunteur répondra de la garde, il doit en répondre."
58 V. ARANGIO-RUIZ (Responsabilità contrattuale..., p. 178) estime que la fin du texte qui parle de custodia acceptée par convention est interpolée, sur le seul motif qu'elle est inopportune. L'aggravation conventionnelle de responsabilité n'a pourtant rien de surprenant pour l'époque classique. On la retrouve d’ailleurs dans d'autres contrats, comme le dépôt (voir le chapitre I, section 1).
59 Cfr : "si uinctus commodatus est uel eius aetatis ut custodia indigeret."
60 F. PASTORI, Il commodato..., p. 265.
61 D. 50,17,23 in fine (ULP.). Trad. : "Personne ne répond des cas fortuits, comme la mort des animaux qui survient sans faute, la fuite des esclaves que l'on n'a pas l’habitude de garder, les pillages, les troubles, les incendies, les inondations, les irruptions de brigands."
62 D.13,6,18,pr. (GAIUS). Trad. : "De la sorte, il ne répond pas des événements auxquels on ne peut résister, comme la mort des esclaves qui survient sans dol ni faute de sa part, les incursions de brigands ou d'ennemis, les irruptions de pirates, le naufrage, l'incendie, la fuite des esclaves que l'on n'a pas l'habitude de garder."
63 D. 13,6,5,13 (ULP.). Trad. : "Si tu m’as demandé en prêt un esclave avec un plat et que l’esclave a perdu le plat, Cartilius dit que le risque t’incombe car il est admis que le plat également a été prêté : c’est pourquoi il faut également répondre de la faute en ce qui le concerne. Il est clair que si l’esclave s’est enfui avec le vase, le commodataire n’est pas tenu, sauf s’il a provoqué la fuite par sa faute."
64 Voir section 3.
65 J. PARIS, La responsabilité de la custodia..., pp. 107-140 (responsabilité du commodataire).
66 G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore..., pp. 72-147 (responsabilité du commodataire).
67 Le commodataire a pu, par exemple, provoquer la fuite d’un esclave par les mauvais traitements qu’il lui a fait subir.
68 Excepté sur la fonction dévolue aux actionsin factum et in ius et leur rapport avec la responsabilité du commodataire : les thèses de PASTORI sur ces questions précises ont suscité de vives critiques (voir infra, section 4).
69 C'est le plus souvent dans le cadre de la légitimation active à l'actio furti qu'est mentionnée la custodia ; ce rapprochement est très clair chez Gaius (voir la section 1 de ce chapitre).
70 F. PASTORI, Il commodato..., p. 269.
71 Voir le chapitre III, section 3, § 2.
72 Dans ce sens, F. PASTORI (Il commodato..., p. 269) : "La responsabilità per factum debitoris pone il problema della imputabilità, ossia della riferibilità al debitore del comportamento concomitante con l'evento."
73 Pour F. PASTORI (Il commodato..., p. 269), "la custodia adossa al debitore il rischio per un certo evento."
74 Cfr le texte d'Alfenus Varus au D.19,2,29, du plus haut intérêt parce qu'il présente une hypothèse semblable (voir le chapitre VIII, section 2).
75 D. 13,6,19 (IUL.). Trad. : "Il est certain que ceux qui prennent en location une chose pour la garder, ou qui la reçoivent pour s'en servir, ne répondent pas du dommage causé injustement à la chose par un tiers. En effet, par quels soins, par quelle attention pouvons-nous éviter que quelqu'un ne nous cause injustement un dommage ?"
76 D.19,2,41 (ULP.). Trad. : "Mais Julien estime qu'on ne peut agir contre le débiteur pour le dommage causé à la chose par un tiers : par quelle garde en effet peuton faire en sorte que le dommage causé injustement par un tiers soit impossible ? Mais Marcellus estime que c’est parfois possible, soit que la chose aurait pu être gardée de manière à éviter le dommage, soit que le gardien ait lui-même causé le dommage : cette opinion de Marcellus doit être approuvée."
77 J. BARON, Die Haftung bis zur höheren Gewalt, dans Archiv für die civilistische Praxis 78 (1892), pp. 249-251. L'auteur, qui ne tient pas compte de l'évolution historique et d'une possible intervention des compilateurs, ne parle pas de la différence entre "cura aut diligentia" chez Julien et "custodia" chez Ulpien.
78 F. HAYMANN, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, dans Z.S.S. 40 (1919), pp. 194-196.
79 B. ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, Le estensioni della legittimazione attiva aquiliana, dans A.U.Pal. 21 (1950), p. 294, n. 2.
80 F. SCHULZ, Die Haftung für das Verschulden der Angestellten im klassischen römischen Recht, dans Z. Grünhut 38 (1911), pp. 36 sv. et Einführung in das Studium der Digesten, Tübingen, 1916, pp. 47 sv.
81 B. ALBANESE, op. cit., pp. 293-305.
82 D.50,16,9 (ULP.). Trad. : "Marcellus, à propos de Julien, remarque que par le verbe "perisse", on entend ce qui a été déchiré, rompu, enlevé par violence."
83 Le rapprochement s'impose compte tenu du fait que D.50,16,9 provient, comme D.19,2,41, du livre 5 ad Edictum d'Ulpien. De plus, il reprend, comme lui, une controverse entre Julien et Marcellus.
84 Il y a donc également interférence sur le problème du cumul des recours du propriétaire. Il serait contraire à l'équité, estime B. ALBANESE (op. cit., p. 302), que le propriétaire puisse à la fois agir contre le débiteur par l'action contractuelle et contre le tiers auteur du dommage.
85 Pour l’auteur, la décision de Marcellus devait avoir une tout autre portée que celle mentionnée dans le Digeste. Seul "interdum" devait probablement figurer dans le texte original, Marcellus ne s'occupant pas de la question de l'examen du comportement du débiteur : ce problème aurait été introduit par les compilateurs (op. cit., pp. 304-305).
86 Voir notamment D.50,17,23 et D.13,6,18,pr. cités plus haut.
87 J. PARIS, La responsabilité de la custodia..., pp. 122-123. Dans le même sens, V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilité contrattuale..., p. 165. La correction proposée par T. MAYER-MALY de remplacer "diligentia" par "opera" (Locatio-conductio..., p. 205) est tout aussi hypothétique et ne modifie rien de fondamental, car il reste que les mots "cura aut opera" donnent également de la responsabilité du débiteur une vision subjective.
88 J. PARIS, op. cit., p. 123.
89 F. PASTORI (op. cit., pp. 295-297) considère que D.13,6,19 et D.19,2,41 sont authentiques mais qu'ils ne concernent pas la custodia parce qu'ils imposent une évaluation du comportement du débiteur dans la garde de la chose. Cette analyse est un bel exemple de confusion entre la thèse et la démonstration : il reste évidemment à prouver que la custodia est incompatible avec un critère de responsabilité subjective !
90 Voir supra, § 1.
91 "Qua enim custodia consequi potuit ne damnum iniuria ab alio dari possit ?" L'objet de la note de Marcellus est précisément de nuancer ce principe trop général. Nous y viendrons plus loin.
92 J. PARIS, La responsabilité de la custodia..., p. 129.
93 Ces "circonstances particulières" dont parle PARIS sont sans doute celles qu’envisage Marcellus, mais l’auteur, prudent, n’en dit rien.
94 Gaius, III, 211. Trad. : "Tuer injustement signifie tuer par dol ou par faute ; et le dommage qui se produit sans injustice n’est puni par aucune autre loi ; c’est pourquoi est impuni celui qui, sans faute ni dol, provoque un dommage par suite d’un accident."
95 J. PARIS doit être conscient de la faiblesse de son interprétation, comme en témoignent ses hésitations. L’auteur déclare en effet, à propos du même texte, vingt pages plus haut, lorsqu'il étudie le problème des horrea, que "il est évidemment possible d’écarter du bien gardé les dommages causés par des tiers, même un damnum iniuria datum" (op. cit., p. 102, n. 1), ce que nous approuvons entièrement et qui montre que, même pour J. PARIS, le damnum n'est pas toujours un cas de force majeure.
96 Pour la majorité des auteurs, il existe une contradiction entre le fait que Marcellus prenne en considération le dommage causé par le gardien lui-même ("siue ipse custos damnum dedit") et le fait que le problème posé concerne le dommage causé par un tiers ("ab alio datum"), ce que n'est pas le gardien par rapport au propriétaire de la chose prêtée. De ce point de vue, l'hypothèse émise par C. CANNATA pour lever cette apparente contradiction est intéressante. Pour l'auteur, le custos est vraisemblablement un préposé libre de l'emprunteur, ce qui en fait effectivement un tiers par rapport au cocontractant de son patron (Ricerche sulla responsabilità contrattuale..., p. 74). L'explication est séduisante mais reste une hypothèse. A supposer même que le custos dont parle Marcellus soit l'emprunteur lui-même, il n'y a là rien qui soit vraiment en contradiction avec le reste du texte. Il s'agit plutôt d'une remarque qui s'y ajoute. Que Marcellus, lorsqu'il traite de la responsabilité du commodataire dans le dommage causé par un tiers, ajoute, peut-être inutilement, que le commodataire est responsable s'il a causé lui-même le dommage, ne remet pas en question l'authenticité du reste du texte. C'est, simplement, une preuve supplémentaire que la custodia n'exclut pas la culpa.
97 Pour la majorité des auteurs, il existe une contradiction entre le fait que Marcellus prenne en considération le dommage causé par le gardien lui-même ("siue ipse custos damnum dedit") et le fait que le problème posé concerne le dommage causé par un tiers ("ab alio datum"), ce que n'est pas le gardien par rapport au propriétaire de la chose prêtée. De ce point de vue, l'hypothèse émise par C. CANNATA pour lever cette apparente contradiction est intéressante. Pour l'auteur, le custos est vraisemblablement un préposé libre de l'emprunteur, ce qui en fait effectivement un tiers par rapport au cocontractant de son patron (Ricerche sulla responsabilità contrattuale..., p. 74). L'explication est séduisante mais reste une hypothèse. A supposer même que le custos dont parle Marcellus soit l'emprunteur lui-même, il n'y a là rien qui soit vraiment en contradiction avec le reste du texte. Il s'agit plutôt d'une remarque qui s'y ajoute. Que Marcellus, lorsqu'il traite de la responsabilité du commodataire dans le dommage causé par un tiers, ajoute, peut-être inutilement, que le commodataire est responsable s'il a causé lui-même le dommage, ne remet pas en question l'authenticité du reste du texte. C'est, simplement, une preuve supplémentaire que la custodia n'exclut pas la culpa.
98 Voir par exemple, parmi les derniers, C. TARDIVO pour qui la custodia, dans le domaine de la responsabilité contractuelle, "sombra assumere un significato tecnico preciso ed indicare un determinato criterio di responsabilità obiettiva : cioè quella porzione di rischio che viene addossata al debitore neU’ambito di taluni rapporti contrattuali, indipendentemente dal suo contegno subiettivo" (Studi sut commodatum, p. 268).
99 Voir également V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale.... spécialement pp. 180 sv. ; W. KUNKEL, Diligentia, dans Z.S.S. 45 (1925), pp. 266-351.
100 Voir notamment E. ΒΕΤTI, Instituzioni di diritto romano, II, 1, Padoue, 1962, pp. 344, 355 et 384 sv. et F. PASTORI (Il commodato.... pp. 272-273) qui s'efforce de distinguer "factum debitoris" et "culpa".
101 Voir l'introduction.
102 C. TARDIVO, Studi sul commodatum, p. 285.
103 C. TARDIVO, op. cit., p. 287. Devant cette difficulté, l'auteur propose une solution que nous avons déjà critiquée plus haut. Pour lui, la coexistence d'une custodia objective et de la culpa peut être admise parce que leur champ d'application respectif est différent : la custodia aurait trait seulement au comportement du commodataire par rapport aux actes des tiers tandis que la culpa concernerait l'utilisation incorrecte par le commodataire de la chose prêtée. Cette distinction ne nous paraît pas satisfaisante car la même hypothèse (fuga seruorum) peut être analysée tantôt en terme de culpa tantôt en terme decustodia. C'est donc plutôt l'aspect soit passif soit actif de la garde qui fonde la différence entre les deux critères.
104 Coll. 10,2,4. Trad. : "Le dépositaire condamné est frappé d'infamie : mais le commodataire ne l'est pas ; l'un en effet est condamné à cause de son dol, l'autre à cause de sa faute."
105 Voir notamment J. GAUDEMET, La formation du droit séculier et du droit de l'Eglise aux IVe et Ve siècles, Paris, 1957, pp. 90-91 ; G. SCHERILLO, v° Collatio legum romanarum et mosaicarum, dans NNDI, vol. III, Turin, 1959, p. 446 ; L. SPRUIT, Enchiridium, n° 355.
106 F. PASTORI, Il commodato..., pp. 243-244.
107 Ces paragraphes traitent de la fiducie, de la dot, du mandat et de la tutelle. L'action fiduciae mentionnée dans le § 2 est infamante (cfr Gaius, IV, 182). Assez curieusement, elle n'est pas citée dans le § 4 relatif à l'infamie, ce qui pousse à croire que le § 2, et le § 3 qui y est lié, ont été ajoutés après coup (en ce sens, J. MICHEL, Gratuité..., pp. 346-347).
108 J. MICHEL (op. cit., p. 346) estime, mais sans donner d'argument, que la mention de la culpa, dans le premier paragraphe, n'est pas classique. Cette position s'explique sans doute par le fait que l'auteur déclare adopter, "parce qu'il paraît se recommander par sa simplicité et sa clarté" (p. 326), le schéma d'ARANGIO-RUIZ qui réduit les critères de responsabilité classiques au dol et à la custodia, mais dont il reste à démontrer la validité.
109 D.13,6,5 (ULP.). Trad. § 2 : "Il faut étudier à présent ce qui intervient dans l'action du commodat, soit le dol, soit également la faute, ou tous les risques. En effet, dans les contrats, nous sommes tenus parfois seulement de notre dol, parfois de notre faute également : nous répondons de notre dol dans le dépôt. Car parce que le dépositaire ne retire aucun avantage du dépôt, il est juste qu'il ne réponde que de son dol. Mais si un salaire lui est payé, alors, comme il a été décidé par des constitutions, il est tenu même de sa faute, ou si, à la formulation du contrat, il a été convenu que le dépositaire répondrait de sa faute et des risques. Mais lorsqu'il y a intérêt pour les deux parties, comme dans le louage, la dot, le gage et la société, on doit répondre et du dol et de la faute." § 3 : "Mais le commodat, la plupart du temps, n'a d'utilité que pour le commodataire, et pour cette raison, l'opinion la plus vraie est celle de Quintus Mucius qui pense qu'il faut répondre de la faute et de la diligence et que, si la chose remise a été estimée, tous les risques sont supportés par celui qui s'est engagé à payer la valeur estimée." § 4 : "Ce qui est dû à la vieillesse, à la maladie, ce qui est enlevé par des brigands ou ce qui arrive de semblable, il faut dire que rien de tout cela ne doit être mis à la charge du commodataire, à moins qu'une faute n'intervienne. De la sorte, si quelque chose arrive à la suite d'un incendie ou d'une destruction ou qu'un dommage inévitable se produit, il n'est pas tenu sauf si, alors qu'il pouvait sauver les choses prêtées, il a préféré sauver les siennes."
110 Cfr Vocabularium Iurisprudentiae Romanae, t. IV, v° nisi.
111 Voir le chapitre I, section 1.
112 Cfr D.16,3,1,6 (ULP.) ; D.16,3,1,35 (ULP.) ; D.17,1,39 (NER.). Sur ces sentences, voir le chapitre I, notes 36-38.
113 Constitution de 213 P.C. reprise du Code de Justinien C.4,65,1 (voir le chapitre III, section 3, § 1).
114 L'expression "ex empto" ou "empti" (et non "in empto") est employée fréquemment pour désigner une des deux actions du contrat de vente, mais ne peut pas designer le contrat lui-même, à cause du rôle distinct des parties, qui explique le nom habituel du contrat : emptio uenditio. Même raisonnement pour le louage.
115 Cfr Vocabularium Iurisprudentiae Romanae. Il serait étonnant qu’Ulpien ait poussé le souci de l'originalité - qui ne le caractérise d'ailleurs pas - jusqu'à employer un hapax.
116 Comme les mots correspondants dans le passage parallèle du Digeste, D.50,17,23. Par identité de motifs, on peut considérer que la liste de contrats et situations juridiques constitue également une addition au texte d'Ulpien, qui devait être le suivant : Contractus quidam, dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. Dolum tantum depositum. Dolum et culpam commodatum. Sed haec ita nisi si quid nominatim conuenit.... Ce texte suit le même plan que D.13,6,5,2-4, en envisageant la responsabilité pour dol, puis pour dol et culpa, puis pour tous les risques. Il est de nouveau souligné, in fine, que les cas de force majeure n'ont d'effet libératoire que si "sine culpa accidunt".
117 Voir notamment F. HAYMANN, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, dans Z.S.S. 40 (1919), p. 188 ; W. KUNKEL, Diligentia, dans Z.SS. 45 (1925), p. 270 ; V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale.... p. 105 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore..., pp. 110-111.
118 J. MICHEL, Gratuité en droit romain..., p. 66. L'auteur ajoute néanmoins que l'on pourrait défendre la proposition "nisi...interueniat" en supposant qu'elle est une référence à la responsabilité aquilienne, dans la mesure où l'actionlegis Aquilae peut être intentée par le maître d'un esclave ou d'un animal contre le commodataire si la perte est due à sa faute. Cette hypothèse ne peut cependant être retenue du fait qu'Ulpien parle clairement de l'action commodati dans ce texte.
119 "Nisi" ne peut pas être considéré comme un indice d'interpolation (voir supra). De même, "saluum facere" est une expression caractéristique d'Ulpien.
120 Voilà qui explique sans doute les efforts déployés par la doctrine pour en contester l'authenticité.
121 D. 13,6,1,2 (ULP.). Trad. : "Les impubères ne sont pas tenus par l'action de commodat, parce qu'un prêt ne peut être contracté par un mineur sans l'autorisation de son tuteur. Par conséquent, même si, devenu pubère, il commet un dol ou une faute, il n'est pas tenu par l'action de commodat, parce qu'il n'y a, dès le départ, pas d'obligation."
122 D.13,6,10,pr. (ULP.). Trad. : "Il est vrai que le commodatairc qui a employé la chose à l’usage convenu n'est pas tenu s’il n'a d'aucune façon détérioré la chose par sa faute. Il est en effet tenu s'il l'a détériorée par sa faute."
123 Gaius, ΙΠ, 197. Trad. : "Il a été décidé cependant que ceux qui se servent de la chose prêtée autrement que pour l’usage convenu, commettent un vol s'ils savent qu’ils font cela contre le gré du propriétaire et que ce dernier, s'il l'avait compris, ne l'aurait pas permis. Mais si les emprunteurs croient qu'il le permettrait, ils sont en dehors de l’accusation de vol. C'est une excellente distinction, parce qu'on ne commet pas de vol s’il n'y a pas de mauvais dol."
124 La définition du vol chez Gaius est plus large que dans notre droit contemporain puisque le furtum englobe, outre la soustraction frauduleuse, la rétention contre le gré du propriétaire (III, 195) et l'usage non autorisé (III, 196-197). Le furtum, en droit romain, vise même l'hypothèse où un débiteur a soustrait à son créancier l'objet remis en gage, dont il est pourtant propriétaire (ΙII, 200).
125 Voir également le bel exemple de Gaius, IIΙ, 202, où une personne qui a mis en fuite un troupeau de vaches en agitant une étoffe, sera ou non poursuivie par l'actio furti selon qu'elle l'a fait pour permettre à un tiers de s'emparer du bétail ou, au contraire, par simple plaisanterie.
126 D.47,2,77,pr. (POMP.). Trad. : "Si quelqu'un utilise une chose qu'il a reçue en prêt ou en dépôt autrement que ce qui a été convenu, mais avec la conviction de ne pas agir contrairement à la volonté du propriétaire, il n'est pas tenu par l'action de vol. Mais il ne sera pas non plus tenu par l’action de dépôt. Est-il tenu par l'action du commodat ? On évaluera la faute, qui est établie si le commodataire n'avait pas de raison de penser que le propriétaire serait d'accord."
127 Le dépositaire ne peut en principe pas utiliser la chose qui lui est confiée : Gaius précise qu'en agissant de la sorte, le dépositaire commettrait un vol (ΙII, 196). La question posée ici, qui est de savoir si le dépositaire est responsable s’il fait de la chose un usage anormal, est donc fort surprenante. Pour ce motif, on considère généralement que les deux mentions du dépôt dans ce texte sont des interpolations (voir par exemple F. PASTORI, Il commodato..., p. 279) justifiées par le souci des compilateurs de faire rentrer le dépôt et le commodat dans la catégorie des contrats réels. Il s'agit là cependant d'une hypothèse et non d'une certitude. De même que la convention d'antichrèse est possible pour le gage et permet au créancier d'utiliser la chose remise à titre de sûreté, sans transformer ce contrat en prêt d'usage, rien ne s'opposerait en principe à ce qu'un déposant, pour remercier le dépositaire du service rendu, lui permette d'utiliser momentanément l'objet déposé, éventuellement dans des limites précises. Un accord sur ce point, à notre avis, ne ferait pas perdre au dépôt sa qualification juridique et ne le transformerait pas en commodat car il reste que, d'un point de vue économique, le dépôt est conclu dans l'intérêt dominant de celui qui remet l'objet, tandis que le commodat l'est dans l'intérêt de celui qui le reçoit. La même observation peut être faite dans le développement du dépôt irrégulier : le dépôt d'une somme d'argent, conçu initialement par les parties comme un dépôt ordinaire, ne se transforme pas en prêt de consommation lorsque le dépositaire sollicite et obtient la permission d'utiliser l'argent.
128 La distinction entre le dol et la culpa est aussi claire dans le domaine de la responsabilité extra-contractuelle. Cfr l'hypothèse envisagée par Gaius, ΙII, 202. Un individu a mis en fuite un troupeau en agitant une étoffe. S'il s'agit d'une aide donnée à un tiers pour lui permettre de s'emparer des bêtes, Gaius estime, à juste titre, qu'il y a dol car l'intention frauduleuse existe. S’il s’agit par contre d'une simple plaisanterie, le propriétaire du troupeau agira en invoquant la culpa du plaisantin. Celui-ci, en ne tenant pas compte des conséquences possibles de son acte, n'a pas eu un comportement prudent et diligent, un comportement de bonus paterfamilias.
129 D. 13,6,23 (POMP.). Trad. : "Si je t'ai prêté un cheval pour que tu t'en serves jusqu'à un certain endroit et que ce cheval soit blessé sur cet itinéraire sans qu'il y ait faute de ta part, tu ne seras pas tenu par l'action de commodat. En effet, je serai moimême en faute pour t'avoir prêté, pour un si long voyage, un cheval qui ne pouvait pas supporter un tel effort."
130 On est alors fort proche du dol puisque le commodataire a non seulement voulu la cause (l'effort excessif demandé au cheval) mais également laissé volontairement se produire le dommage alors qu'il avait la possibilité de l'empêcher.
131 L’erreur est dans ce cas inexcusable et donne naissance à la culpa.
132 Même solution, a fortiori, si l'on établit que le commodataire a commis une culpa au cours du voyage (choix d'un itinéraire dangereux, charge excessive malgré l'interdiction ou simplement les recommandations du propriétaire, mauvais traitement subi par l'animal, etc.). C'est à des hypothèses de ce genre que pense probablement Pomponius lorsqu'il précise : "si nulla culpa tua interueniente in ipso itinere".
133 D.13,6,5,7 (ULP.). Trad. : "Mais parfois le dommage survenant par la mort est à charge de l'emprunteur. En effet, si je t'ai prêté un cheval pour te rendre dans ta propriété et que tu l'emmènes à la guerre, tu seras tenu par l'action de commodat. Il en ira de même pour un esclave. Mais si je te les ai prêtés pour que tu les emmènes à la guerre, le risque sera pour moi."
134 Non que le paterfamilias ne puisse participer à une campagne militaire. Simplement, il n'y emmènera un cheval prêté qu'avec l'accord du propriétaire.
135 D.13,6,5,7 (ULP.). Trad. : "En effet, si je t'ai prêté un esclave et qu'il tombe de l'échafaudage, Namusa dit que le risque est pour moi. Je pense que c'est exact si je te l'ai prêté pour qu'il travaille sur l'échafaudage. Mais si c'est pour qu'il effectue un travail au sol et que tu l'as fait travailler sur l'échafaudage, ou si l'accident s'est produit par un défaut de l'échafaudage, assemblé de manière négligente par un autre que lui, ou à cause de la vétusté des cordes et des perches, je dis que le commodataire doit répondre du risque provoqué par sa faute. En effet, Mela a écrit que si un esclave est prêté à un tailleur de pierres et qu'il est tué sous un échafaudage, le tailleur qui a assuré l'échafaudage de façon trop négligente est tenu par l'action de commodat."
136 On peut toutefois imaginer que si les parties ne se sont pas accordées très précisément sur le travail à effectuer, le commodataire puisse dégager sa responsabilité en invoquant le fait que le travail demandé au maçon rentrait dans ses compétences ou avait déjà été effectué par lui chez son patron.
137 D.13,6,5,4 in fine (ULP.). Trad. : voir supra.
138 Voir notamment G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore.... pp. 136-137. En sens contraire, G. MAC CORMACK, Custodia and culpa, p. 210.
139 D.13,6,17,5 (PAUL.). Trad. : "J'ai perdu la chose qui m'a été prêtée et j'en ai payé la valeur. Par la suite, la chose revient en ta possession. Labéon estime que sur base de l'action contraire, tu devras ou bien me rendre la chose, ou bien me restituer ce que tu as reçu de moi."
140 F. PASTORI, Il commodato..., pp. 224 et 227.
141 F. PASTORI, Il commodato..., pp. 226-227.
142 G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore..., p. 115.
143 D.13,6,5,12 (ULP.). Trad. : "Je t'ai remis une chose pour que tu la donnes en gage à ton créancier : tu l'as donné : mais tu ne libères pas la chose et ne me la rends pas. Labéon dit que l'action du commodat est valable, ce que j'estime exact (...). De même, Labéon estime à juste titre que si la chose n'est pas libérée, sans qu'il y ait faute de la part de l'emprunteur mais parce que le créancier ne veut pas rendre le gage, l'action du commodat revient au propriétaire, seulement pour que l'emprunteur lui cède ses actions contre le créancier. L'emprunteur est censé ne pas être en faute s'il a déjà payé le créancier ou bien s'il est disposé à le faire. Mais il est équitable que les frais du procès et les autres dépenses soient à charge de l'emprunteur."
144 Les quelques lignes de ce texte que nous n'avons pas citées constituent fort probablement une addition postérieure à Ulpien, pour les raisons exposées plus loin. Il s'agit d’ailleurs d'un problème de qualification du contrat, qui n'ajoute ni ne retranche rien à la question de la responsabilité du commodataire envisagée par Ulpien à la suite de Labéon.
145 Si le propriétaire qui poursuit le commodataire par l'action commodati n'obtient pas sa condamnation du fait que ce dernier n'a pas commis de culpa, il se voit céder, à titre de consolation pourrait-on dire, l'action de gage, qui lui permet d'agir contre le créancier gagiste pour réclamer son bien.
146 D.13,6,20 (IUL.). Trad. : "J'ai fait reporter l'argenterie qu'on m'avait prêtée par un de mes esclaves, si compétent que personne n'aurait imaginé qu'il se laisserait tromper par des individus malhonnêtes. Si des mauvaises gens ont intercepté cette argenterie, ce sera toi qui subiras la perte et non moi."
147 F. PASTORI, Il commodato..., p. 274.
148 Ceci apparaît encore plus clairement dans un texte relatif au contrat d'expertise, qui lie la responsabilité de l'expert à sa culpa pour le cas où la chose a disparu pendant le transport. Cfr D.13,6,10,1 in fine (ULP.) : Sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaueram per quem remitteret, periculum meum erit : si uero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihipraestabit, si sui causa accepit. Trad. : "Mais si la chose a disparu pendant le transport, si c'est moi qui ai choisi le porteur, le risque est pour moi : mais s'il a lui-même confié la chose à quelqu'un de son choix, il répondra de sa faute à mon égard, s'il a reçu la chose dans son intérêt."
149 Voir le chapitre I, section 2.
150 Gaius, IV, 47.
151 En ce sens, J. PARICIO, La pretendida formula in ius del commodato en el Edicto pretorio, dans R.I.D.A. 29 (1982), p. 236.
152 Voir notamment Plaute, Aul. 1,2,17 ; Asin. 2,4,38-39.
153 Gaius, IV, 47.
154 Trad. : "S’il apparaît qu’Aulus Agerius a prêté à Numerius Negidius la chose dont il est question et qu'elle n’a pas été rendue, juge, condamne Numerius Negidius, au profit d’Aulus Agerius, à ce que vaudra la chose. Si cela n’apparaît pas, absous-le."
155 Voir le chapitre I, section 1.
156 Gaius, III, 206. Voir supra, section 2.
157 A. D’ORS, Observaciones sobre el Edictum de rebus creditis, dans S.D.H.I. 19 (1953), pp. 134 sv. ; Creditum y contractus, dans A.H.D E. 26 (1956), pp. 183 sv. et dans Z.S.S. 74 (1957), pp. 73 sv.
158 Cfr J. PARICIO, La pretendida formula in ius del commodato en el Edicto pretorio, dans R.I.DA. 29 (1982), pp. 235-251.
159 S. CRUZ, Da solutio. Terminologia, conceito e caracteristicas, e analise de varies institutos afins,I, Epoca arcaica e classica, Coimbra, 1962, pp. 209 sv. et n. 304.
160 Gaius, IV, 47. Trad. : "Mais le préteur propose, pour certaines affaires, à la fois des formules rédigées en droit et des formules rédigées en fait, par exemple pour le dépôt et le commodat."
161 Trad. : "Les formules du commodat sont semblables."
162 S. CRUZ, op. cit., pp. 209 sv. ; J. PARICIO, op. cit., pp. 238 et 247.
163 Gaius, IV, 40.
164 Gaius, IV, 62.
165 J. PARICIO, op. cit., pp. 249-250.
166 F. PASTORI, Sulla duplicità formulare dell'actio commodati, dans Labeo 2 (1956), p. 89.
167 E. LEVY, Zur Lehre von den sogenannten actiones arbitrariae, dans Z.S.S. 36 (1915), pp. 1-82 et Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht, II, 1, Berlin, 1922, pp. 52 sv.
168 M. KASER, Das römische Privatrecht, I, 2e éd., p. 534 ; Oportere und ius ciuile, dans Z.S.S. 83 (1966), pp. 30 sv. ; Restituere als Prozessgegenstand, Munich, 1968, pp. 54 sv.
169 Après un début de phrase dont la lecture est certaine ("sunt autem bonae fidei iudicia haec : ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, on lit, dans le manuscrit de Vérone, les deux lignes suivantes :
"mandati depositi fiduciae psocio tutelae...u...
dati depositi fiduciae psocio tutelae...u...a...".
Il s'agit de la lecture que donne STUDEMUND, après un travail d'une minutie et d'une patience remarquables (Gaii Inslitutionum Commentarii quattuor, Leipzig, 1874).
170 B. BIONDI (Iudicia bonae fidei, dans A.U.Pal. 7 (1918), pp. 176 sv.) complète la première ligne avec les lettres "commo-", expliquant l'erreur du copiste (l'évidente répétition de "depositi fiduciae psocio tutelae") par l'identité de finale entre "mandati" et "commodati". Cette reconstitution a d'abord été suivie par la doctrine : cfr H. SIBER, Contrarius consensus, dans Z.S.S. 42 (1921), p. 84, n. 3 ; F. PRINGSHEIM, lus aequum und ius strictum, dans Z.S.S. 42 (1921), p. 652, n. 8 ; E. ALBERTARIO, Rec. di Gai Inst., dans Archivio giuridico 97 (1927), pp. 124 sv. et dans Studi Albertario, VI, pp. 567-569.
171 Cette lecture a évidemment été critiquée par ceux qui, comme E. LEVY, estiment qu'il n'y a pas d'actio commodati in ius de bonne foi (Die Konkurrenz der Aktionen und Personen..., p. 150) mais également par ceux qui justifient l'omission par d'autres raisons (voir infra). Cfr notamment P. BONFANTE, Corso di diritto romano, I, Rome, 1925, p. 343, n. 2 et F. PASTORI, Il commodato nel diritto romano, Milan, 1954, p. 56.
172 A la suite de G. GROSSO, Ricerche intorno all’elenco classico dei "bonaefidei iudicia", I, Iudicium rei uxoriae, dans R.I.S.G. 3 (1928), pp. 39 sv.
173 Voir notamment C. TARDIVO, Studi sul commodalum, dans Archivio giuridico, 204 (1984), p. 242.
174 V. ARANGIO-RUIZ, Le formule con demonstratio e la loro origine, dans Studi Cagliari, 4, 2 (1912), p. 20 et dans Rariora, Rome, 1946, p. 51.
175 Il commodato..., p. 81.
176 Cfr notamment A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'Edit du préteur, Paris, 1958, p. 93 ; M. MARRONE, L'efficacia pregiudiziale della sentenza nel processo civile romano, dans A.U.Pal. 24 (1955), pp. 382 sv. ; A. METRO, L'obbligazione di custodire nel diritto romano, Milan, 1966, p. 159.
177 O. LENEL, Das Edictumperpetuum, p. 253.
178 Il est certain que dans le droit de Justinien, le commodat est considéré comme un contrat de bonne foi : l'actio commodali est rangée parmi les actiones bonae fidei dans les Institutes, IV, 6, 28 : Actionum autem quaedam bonae fidei sunt, quaedam stricti iuris. Bonae fidei sunt hae : ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelae, commodali, pigneraticia...
179 J. PARICIO, op. cil., pp. 239-240.
180 Si la formule in ius donnait lieu à un strictum iudicium, le commodat serait sanctionné par deux formules substantiellement identiques quant à l'officium iudicis et à l'objet du procès. Dans cette hypothèse, pour PASTORI, "sarebbe incomprensibile il motivo per cui la giurisprudenza romana, che seguiva nelle innovazioni del diritto criteri essenzialmente pratici, abbia consigliato al pretore di introdurre nell'albo une formula in ius, la quale non avrebbe portato a risultati praticamente diversi dalla preesistente formula in factum" (Il commodato..., p. 58).
181 Voir par exemple F. PASTORI, Il commodato..., p. 53 et J. PARICIO, La pretendida formula..., p. 248.
182 Gaius, IV, 45-46.
183 Gaius, IV, 62.
184 D. 13,6,3,2 (ULP.). Trad. : "Dans cette action, comme dans les autres jugements de bonne foi, on emploiera également le serment judiciaire : et pour déterminer la valeur de la chose, on a égard au moment du jugement bien que, dans les actions de droit strict, on ait égard au moment de la litiscontestatio".
185 Certains auteurs estiment cependant que le iusiurandum in litem est incompatible avec une action de bonne foi parce qu'il est caractéristique des actions arbitrariae, comportant une clause arbitraire qui permet au iudex d'inviter le défendeur à restituer s'il veut échapper à la condamnation. Le iusiurandum in litem vise à faire pression sur le défendeur en laissant au demandeur le soin d'estimer la valeur de la chose. Il est d'application dans les actions réelles et dans certaines actions personnelles qui ont une fonction préparatoire à l'action réelle, comme l'action ad exhibendum, mais paraît effectivement peu compatible avec une formule de bonne foi dans le cadre de laquelle l'évaluation de la valeur de la chose doit être faite par le iudex précisément sur base de la bona fides (dans ce sens, E. BETTI, Studi sulla litis aestimatio del processo civile romano, I, Pavie, 1915, p. 57, n. 86 et F. PASTORI, Il commodato..., pp. 84-85).
186 Il s'agit soit de l'action in factum, soit de l'action in ius qui doit alors être de droit strict.
187 Gaius, IV, 47.
188 L'interpolation est très largement admise dans la doctrine (O. LENEL, Das Edictum perpetuum..., p. 253, n. 2) par ceux qui nient l'existence de l'action in ius (voir notamment J. PARICIO, op. cit., p. 241) comme par ceux qui défendent l'idée que l'action in ius est de bonne foi (voir notamment F. PASTORI, Il commodato..., p. 83 et, dernièrement, C. TARDIVO, studi sul commodatum..., p. 238).
189 D.17,2,38,pr. (PAUL.). Trad. : "Dans l’action de société, l'arbitre doit tenir compte des cautions fournies relativement aux gains et pertes futures de la société. Sabinus pense qu'il en est de même dans tous les jugements de bonne foi, qu'ils soient généraux (comme ceux qui sont relatifs à la société, la gestion d'affaire, la tutelle) ou spéciaux (comme ceux qui sont relatifs au mandat, au commodat, au dépôt)."
190 Le mandant, s'il n'a pas confiance dans son cocontractant au point d'exiger des cautions, n'a après tout pas l'obligation de contracter avec telle personne plutôt qu'une autre.
191 Même F. PASTORI (Il commodato..., pp. 88-89) va dans ce sens.
192 Gaius, IV, 63.
193 En dehors des actions de bonne foi, la compensation n'est admise à l'époque classique que dans le cas de l'argentarius lorsqu'il agit contre son client, du bonorum emptor qui agit contre les débiteurs du failli dont il a acheté les biens, et dans l’action de peculio. Sur base d'un rescrit de Marc-Aurèle sur lequel nous n'avons que de brèves indications (I. 4,6,30), la compensation a été introduite dans des actions de droit strict (condictio, action ex stipulatu) par l'exception de dol. Cfr S. SOLAZZI, La compensazione nel diritto romano classico, 2e éd., Naples, 1950 ; B. BIONDI, v° compensazione, dans NNDI, t. IIΙ, Turin, 1959, pp. 719 sv. ; P. VAN WARMELOO, Le rescrit de Marc-Aurèle à propos de la compensation, dans Mélanges Levy-Bruhl, pp. 335-341 ; W. ROSWADOWSKI, Studi sulla compensazione nel diritto romano, dans B.I.D.R. 81 (1978), pp. 71-150.
194 D.13,6,18,4 (GAIUS). Trad. : "Ce que l'emprunteur peut obtenir par l'action contraire, il peut également l'avoir par la compensation dans le cadre de l'action directe que l'on intente contre lui. Mais il peut se faire qu'une partie ait à réclamer à l'autre une somme plus élevée, ou que le juge ne pense pas à la compensation, ou qu'on n'agisse pas contre l'emprunteur pour obtenir la restitution de la chose parce que cette chose a péri par accident ou qu'elle a été restituée en dehors de l'intervention du juge. C'est pourquoi l'action contraire est nécessaire."
195 F. PASTORI, Il commodato..., p. 368.
196 J. PARICIO, op. cit., pp. 244-245.
197 Voir notamment M. KASER. Das römische Privatrecht, I, p. 534, n. 11 ; L. LOMBARDI, Aperçus sur la compensation chez les juristes classiques, dans B.I.D.R. 66 (1963), pp. 61-62.
198 Il est possible également que cette altération ait été réalisée à la fin du IIIe ou au début du IVe siècle, lors de la publication du commentaire de Gaius à l'Edit provincial. Cette publication était destinée à la pratique juridique et elle a dû être adaptée en fonction de ce but. Comme elle est intervenue après le rescrit de Marc-Aurèle généralisant la compensation, la suppression de "exceptione doli mali" se trouverait parfaitement justifiée.
199 Le sénatusconsulte Orfitien est le dernier texte juridique mentionné par le Digeste comme ayant été commenté par Gaius : cfr D.38,17,9. Comme Gaius, au D.34,5,7, mentionne l'Empereur Hadrien comme son contemporain, sa période d'activités a dû être comprise entre Hadrien et Marc-Aurèle.
200 Nous ne connaissons pas grand chose de ce rescrit, mentionné dans les Institutes de Justinien, I.4,6,30 : Sed et in strictis iudiciis ex rescripto diui Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur. A ce sujet, voir l'article de VAN WARMELOO cité plus haut.
201 Gaius, IV, 62. Trad. : "Les jugements de bonne foi sont les suivants : ceux qui concernent la vente, le louage, la gestion d'affaires, le mandat, le dépôt, la fiducie, la société, la tutelle, le patrimoine de la femme mariée."
202 Thesaurus Linguae Latinae, II, 1576.
203 Thesaurus Linguae Latinae, II, 1576-1597.
204 Dans ce sens, S. CRUZ, Da solutio..., p. 209, n. 304 in fine.
205 Voir supra. Cette explication n'est plus guère défendue aujourd'hui.
206 Voir par exemple F. PASTORI, Il commodato..., pp. 56-57.
207 Gaius, IV, 47. Cette contradiction pousse certains auteurs à résoudre le problème en remettant en cause la mention de l'action commodaii dans le paragraphe 47 plutôt qu'en cherchant à expliquer son absence dans le paragraphe 62. Pour J. PARICIO notamment, la mention de l'action commodaii in ius n'est pas de Gaius mais serait due à un copiste postclassique (op. cit., pp. 246-247). S. CRUZ avait déjà avancé cette explication : pour lui, "ueluti commodaii" et "similes etiam commodaii formulae sunt" seraient des gloses introduites par un scholiaste à des fins purement pédagogiques, sur base de la ressemblance entre le commodat et le dépôt (op. cit., p. 211 en note). Mais cette hypothèse d'une intervention postclassique n'est appuyée par aucun élément probant.
208 D. 13,6,3,1 (ULP.). Trad. : "Si la chose prêtée a été restituée détériorée, elle ne sera pas censée avoir été rendue, à moins qu'il y ait eu dédommagement. C'est en effet avec raison qu'on prétend que la chose n'a pas été restituée si elle l'est détériorée."
209 C'est l'idée que défendent, pour des raisons fort différentes, J. PARICIO (op. cit., p. 236) et F. PASTORI (Il commodato..., pp. 142-143), PARICIO parce qu'il entend démontrer que l'action in ius n'existe pas, et PASTORI parce qu'il défend la thèse selon laquelle seule l'obligation de restituer est prise en considération dans l'action in factum, tandis que l'action in ius tient compte de toutes les obligations du commodataire, sauf celle de restituer (sur cette thèse, voir infra).
210 D.12,5,9,pr. et 1 (PAUL.). Trad. : "Si je t'ai prêté des vêtements pour ton usage et qu'ensuite, pour les récupérer, j'ai dû te donner de l'argent, il a été répondu que je pourrai légitimement agir par une condictio : bien que j'aie donné cet argent pour une cause qui a eu lieu, je l’ai cependant donné à la suite d'une malhonnêteté. Si tu as reçu de l’argent pour rendre une chose que tu as reçue en location ou que tu as vendue ou qui t'a été confiée, j'aurai contre toi l’action de louage ou de vente ou de mandat : et si je t'ai donné de l'argent pour que tu me rendes ce que tu me dois en vertu d'un testament ou d'une stipulation, j'aurai la condictio pour réclamer seulement l'argent donné à cette fin. C'est aussi ce qu'écrit Pomponius."
211 Le même problème est examiné par Labéon pour le contrat de dépôt. Dans le cas d'espèce, le dépositaire réclame indûment de l'argent pour restituer l'objet qui lui a été confié. Labéon permet au déposant d'agir contre lui par l'action depositi qui, elle aussi, est de bonne foi. Cfr D. 16,3,34 (LAB.) : Potes agere depositi cum eo qui tibi non aliter quam nummis a te acceptis depositum reddere uoluit, quamuis sine mora et incorruptum reddiderit. Trad. : "Tu peux agir par l'action de dépôt contre celui qui ne veut te rendre l'objet déposé qu'à la condition de recevoir de l'argent de toi, même s'il a rendu la chose sans retard et en bon état.”
212 Plautius est un juriste du 1er siècle P.C.
213 F. PASTORI, Il commodato..., p. 100.
214 F. PASTORI, Il commodato..., p. 101.
215 Voir infra.
216 Comme le fait Labéon pour le contrat de dépôt (voir note 63).
217 Dans ce sens, J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles, 1962, p. 95.
218 D.19,5,17,3 (ULP.). Trad. : "Si du fait que j'ai un seul boeuf et mon voisin également, nous avons convenu que je lui prêterais le mien pendant dix jours et lui de même, et qu'un boeuf a péri chez l'autre, l'action du commodat n'est pas valable, parce que le commodat n'a pas été gratuit ; mais il faut agir par l'action praescriptis uerbis."
219 Cette solution avait déjà été pressentie par Gaius qui, sans y répondre, pose la question de la qualification juridique qu'il faut donner à un prêt réciproque. Cfr Gaius, ΠΙ, 144 : Uel si rem tibi utendam dederim et inuicem aliam rem utendam acceperim, quaeritur an locatio et conductio contrahatur. Trad. : "Ou bien si je t'ai donné l'usage d'une chose et qu'en échange j'en ai reçu une autre de toi, on se demande si un contrat de louage se forme." Le même problème est posé par Marcianus, contemporain d'Ulpien, qui y apporte d'ailleurs la même solution que ce dernier. Cfr D.19,5,25 (MARC.) : Si operas fabriles quis serui uice mutua dedisset, ut totidem reciperet, posse eum praescriptis uerbis agere, sicuti si paenulas dedisset ut tunicas acciperet.... Trad. : "Si quelqu’un a fourni le travail d'un esclave à titre d'échange pour recevoir la même chose, il peut agir par l'action praescriptis uerbis, comme s’il avait donné des manteaux pour recevoir des tuniques."
220 D.19,5,17,pr. (ULP.). Trad. : "Si je t'ai donné une habitation gratuite, puis-je agir par l'action de commodat ? Et Vivianus estime que oui, mais il est plus prudent d'agir par l'action praescriptis uerbis."
221 Voir également D.13,6,5,15 (ULP.) qui mentionne, au titre du commodat, l'usage d'un bain, d'un portique ou d'un terrain.
222 Ce texte peut également être un indice de la controverse terminologique qui a existé en droit romain. Pour Labéon, le verbe "commodare" ne s'appliquait qu'aux meubles, tandis que "utendum dare" pouvait s'employer pour les meubles et les immeubles (cfr D.13,6,1,1 (ULP.)). Devant cette extension, on peut se demander ce qui distingue le commodat d'immeuble de l'habitatio gratuita. D'après les sources littéraires, il semble bien que la durée du commodat d'immeuble était généralement fort courte (par exemple pour une noce) tandis que l'habitatio gratuita était concédée à long terme (voir J. MICHEL, Gratuité..., p. 98).
223 D.13,6,5,12 (ULP.). Trad. : "Je t'ai remis une chose pour que tu la dormes en gage à ton créancier : tu l'as donnée : mais tu ne libères pas la chose et ne me la rends pas. Labéon dit que l'action du commodat est valable, ce que j'estime exact, à moins qu'un loyer n’intervienne : alors en effet, il faut agir ou par l'actionin factum ou par les actions du louage."
224 Un tel contrat est valable du fait que le gage peut porter sur la chose d'autrui : cfr D.13,7,9,pr. et C.4,23,3.
225 L'expression "ex locato conducto" est insolite (cfr J. MICHEL, Gratuité..., p. 100).
226 J. MICHEL, Gratuité..., pp. 168-197.
227 J. MICHEL, Gratuité..., p. 322.
228 J. MICHEL, Gratuité..., p. 197.
229 Cfr D.13,6,3,1 (ULP.) et D.12,5,9,pr.
230 Le mutuum est un contrat de droit strict. Les différences d'ordre juridique entre le commodat et le mutuum sont importantes, notamment par le fait du transfert de propriété qui intervient dans le second et non dans le premier. Il reste que, d'un point de vue social, il s’agit dans les deux hypothèses d’un service rendu à un ami ou du moins à une personne de confiance, avec un espoir de réciprocité en cas de besoin et que, d'un point de vue économique, il y a, dans le mutuum comme dans le commodat, appauvrissement temporaire d'un patrimoine du profit d'un autre. La proximité économique et sociale entre les deux contrats est rendue encore plus évidente par la difficulté de qualifier juridiquement l'hypothèse suivante. A prête à B un objet déjà usagé et B, après s'en être servi quelque temps, achète un objet semblable et pour remercier A, garde l'objet usagé et lui remet le nouveau alors que ce n'était pas convenu au départ. La proximité de fonction entre les deux contrats apparaît également dans la définition que donne Varron du mutuum (De Linguet Latina, V, 179) : Si datum quod reddatur, mutuum, quod Siculi moiton. Trad. : "Si l'on donne quelque chose qui doit être rendu, il y a mutuum, ce que les Siciliens appellent moiton." Cette définition pourrait tout aussi bien s'appliquer au commmodat.
231 Cfr J. PARICIO, op. cit., p. 240.
232 F. PASTORI, Il commodato nel diritto romano. Con contributi allo studio della responsabilità contrattuale, Milan, 1954 (voir spécialement les pp. 71 sv., 83 sv. et 103 sv.). Voir également, du même auteur, Sulla duplicità formulare dell'actio commodati, dans Labeo 2 (1956), pp. 89-94.
233 La formule in ius est, pour l'auteur, de bonne foi parce qu'elle est liée, non au "reddere" ou au "restituere", mais au "quidquid dore facere oportet ex fide bona".
234 Voir notamment les critiques de G. LUZZATTO, Commodati uel contra, dans Labeo 2 (1956), pp. 357-362 ; A. METRO, L'obbligazione di custodire..., p. 142 ; C. TARDIVO, Studi sul commodatum, pp. 250-251.
235 Cfr G. LUZZATTO, Commodati uel contra, p. 359 ; A. METRO, op. cit., p. 135 ; C. TARDIVO, op. cit., p. 247.
236 O. LENEL, Das Edictum perpetuum, p. 288.
237 L'abréviation "N.R." du manuscrit de Vérone a fait l'objet de discussions relatives au sens qu’il convient de lui donner. On pense tout naturellement à "nisi restituet" ou "nisi restituetur," mais cette lecture a été critiquée par le fait que ces mots devraient normalement se trouver, non après la condemnatio, mais avant celle-ci puisqu’ils introduisent une exception (A. METRO, op. cit., p. 135, n. 122. Voir également O. LENEL, Das Edictum perpetuum, p. 288, n. 12, qui avance l'hypothèse d'une erreur d'un copiste). Cette objection ne paraît pas décisive et la majorité de la doctrine admet qu'il s'agit bien de "nisi restituat".
238 F. PASTORI, v° Commodato, dans NNDI, vol. ΙII, Turin, 1959, p. 689, n. 8.
239 Cette mention n'enlève pas au juge la possibilité de tenir compte des autres obligations du défendeur et n'a pas un effet libératoire absolu. Un texte relatif au dépôt est très clair à cet égard : D.16,3,1,38 (voir le chapitre I, section 2) vise une hypothèse où le déposant (ou ses héritiers) poursuit le dépositaire qui a été indigne de la confiance que l'on avait placée en lui. Il s'agit, dans le cas d'espèce, d'une actionin ius puisque le demandeur vise, non la restitution de la chose, mais la réparation du dommage. Il est certain que les mots "nisi restituet", présents dans la formule, n'empêcheront pas le juge de condamner le défendeur si le dommage - indépendant de la question de la restitution - est établi.
240 C'est à juste titre que G. LUZZATTO parle de l"'elasticità del giudizio di buona fede" (Commodati uel contra, p. 359).
241 Voir le chapitre V, section 4.
242 "La formula in factum fonda la condanna sulla mancata restituzione e non consente al giudice di considerare concretamente il contenuto dal commodatario neU'adempimento deU'obbligazione." (F. PASTORI, Il commodato..., p. 348).
243 "Nel diritto classico la responsabilità del commodatario era considerata mediante un duplice criterio : l'obbligo di restituzione, sanzionato dalla formula in factum, importava la responsabilità per custodia, le altre obbligazioni, sanzionate dalla formula in ius, una responsabilità consona alla bona fides e, dunque, di natura subiettiva." (F. PASTORI, Il commodato..., p. 355).
244 La formule in factum du dépôt, dont le texte est donné par Gaius (IV, 47), contient les mots "dolo malo". C'est à tort que PASTORI (Il commodato..., pp. 350-351) estime que la responsabilité du dépositaire est plus lourde si son cocontractant agit par l'action in ius, car les textes sont nombreux qui limitent clairement sa responsabilité au dol. L'étendue des obligations prises en compte peut varier selon la formule choisie par le demandeur, mais le critère de responsabilité reste le même (voir le chapitre I, section 2).
245 Cfr, dans le même sens, J. PARIS (La responsabilité de la custodia..., pp. 112-113) : "Il est vraisemblable que seule l'action in factum permettait d'atteindre la responsabilité de la custodia du commodataire, tandis que l'actio commodati de bonne foi n’allait que jusqu'à la responsabilité encourue par sa faute, pour manquement à son obligation de diligence."
246 Gaius, ΙΠ, 205 : (...) quia domini nihil interest ea non perisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi posset.
247 G. LUZZATTO, Commodati uel contra, p. 360.
248 J. PARIS, op. cit., p. 69.
249 Voir les arguments développés dans Sulla duplicità formulare..., pp. 92-93.
250 Gaius, IIΙ, 143 : Qua de causa, si fulloni polienda curandaue, sarcinatori sarcienda uestimenta dederim, nulla statim mercede constituta, postea tantum daturus quanti inter nos conuenerit, quaeritur an locatio et conductio contrahatur. Trad. : "Ainsi, si j'ai donné des vêtements à nettoyer au foulon ou à réparer au tailleur, sans déterminer aussitôt le prix, que je paierai plus tard d'après ce que nous conviendrons, on se demande s'il y a là une locatio-conductio. "
251 J. PARIS, op. cit., p. 68.
252 Contrairement aux conclusions que tirent PARIS et PASTORI, ce texte n'est pas la preuve que les juristes classiques éprouvaient des difficultés pour faire rentrer le contrat passé avec le fullo ou le sarcinator dans le cadre de la locatio-conductio. Il se fait simplement que dans le cas envisagé par Gaius, artisan et client n'ont pas convenu dès le départ du prix à payer pour le travail : c'est cela qui pose problème, et non la qualification qu'il convient de donner en général à ce genre de contrat.
253 Voir le chapitre IV.
254 Voir le chapitre VII.
255 Voir les sections 2 et 3 de ce chapitre.
256 Une tentative de vol commise par un tiers, dont le commodataire répond sur base de la custodia technique, peut n'entraîner qu'un dommage, une destruction partielle de la chose si les voleurs, surpris et déranges dans leur action, abandonnent précipitamment le terrain et de ce fait endommagent la chose, volontairement ou non. A l'inverse, la négligence du commodataire qui a mal assuré l'échafaudage sur lequel travaille l'ouvrier de condition servile qui a été prêté par son patron, commet une culpa qui peut avoir pour effet de provoquer sa mort, ce qui rend évidemment la restitution impossible. Ou encore, les mauvais traitements que le commodataire a fait subir à l’esclave prêté ont provoqué sa fuite, rendant également la restitution impossible.