1 J. PARIS, La responsabilité de la custodia en droit romain, Paris, 1926, pp. 181-194.
2 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale in diritto romano, 2e éd. Naples, 1935 (réimpr. 1958).
3 G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore corne limite alla responsabilità I, La responsabilità per custodia, Milan, 1938, pp. 233-262.
4 C. RASCON, Pignus y custodia en el derecho romano classico, Oviedo, 1976 (cfr compte rendu de HACKL dans Z.S.S. 96 (1979), pp. 403-413 et de G. IMPALLOMENI, dans B.I.D.R. 21 (1979), pp. 198-203).
5 B. BERGSMA-VAN KRIMPEN, Eine neue Inerpretation von D. 13,7,l3, dans R.I.DA. 26 (1979), pp. 163-175.
6 H. ANKUM, Furtum pignoris und furtum fiduciae (I), dans R.I.D.A. 26 (1979), pp. 127-161 et (II), dans R.I.DA. 27 (1980), pp. 95-143.
7 M. KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, (I), dans T.R.G. 44 (1976), pp. 233-289, (II), dans T.R.G. 47 (1979), pp. 319-345 et (III), dans S.D.H.I. 45 (1979), pp. 1-92. Voir également Das römische Privatrecht, II, 2e éd., Munich, 1975, pp. 346 sv.
8 J. THOMAS, Furtum pignoris, dans T.R.G. 38 (1970), pp. 135-162 et Furtum pignoris : a Commentary of the Commentaries, dans Studi in onore di Cesare Sanfilippo, I, Milan, 1982, pp. 585-601. Voir également Text-book of Roman Law, Oxford, 1976, pp. 252 sv.
9 L. ROTA, Contrasti dottrinari e ipotesi di studio in tema di responsabilité del creditore pignoratizio, dans Studi in onore di Arnaldo Biscardi, t. V, Milan, 1984, pp. 329-368.
10 G. VAN DEN BERGH, Custodia and furtum pignoris, dans Studi in onore di Cesaro Sanfilippo, I, Milan, 1983, pp. 603-614.
11 H. ANKUM, La responsabilità del creditore pignoratizio nel diritto romano classico, dans Studi in onore di Arnaldo Biscardi, IV, Milan, 1983, pp. 588-630 ; M. KASER, Furtum pignoris und furtum fiduciae, dans Z.S.S. 99 (1982), pp. 249-277 et Anhang B. Furtum pignoris und furtum fiduciae, dans Studien zum römischen Pfandrecht, Naples, 1982.
12 Cfr D.13, 6, 5,2 ; D.13,7,13,1 ; D.13,7,22,4 ; D.13,7,25 ; D.42,5,9,5 ; D.50,17,23 ; C.4,24,7 et C.8,13,19.
13 Cfr D.13,6,5,2 ; D.13,6,18,pr. ; D.13,7,13,1 ; D.13,7,14 ; D.13,7,22,pr. ; D.13,7,22,3 ; D.13,7,22,4 ; D.13,7,25 ; D.13,7,30 ; D.20,1,2 ; D.20,5,9,pr. ; D.39,2,15,30 ; D.42,5,9,5 ; D.44,4,4,8 ; D.47,2,14,6 ; D.50,17,23 ; C.4,24,5 ; C.4,24,7 ; C.4,24,8 ; C.8,13,19 et C.8, 21,2,1.
14 Cfr D.13, 7, 13, 1 et C. 8, 13, 19.
15 Cfr I.3, 14, 4.
16 Cfr D.13, 6, 18, pr.
17 Cfr D. 5, 3,19, pr. et D. 47, 2, 14, 16.
18 J. BARON, Diligentia exactissima, diligentissimus paterfamilias oder die Haftung für custodia, dans AC.P. 52 (1869), pp. 44 sv. et Die Haftung bis zur höheren Gewalt, dans A.C.P. 78 (1892), pp. 203 sv. Pour expliquer l'apparente contradiction entre I.3, 14,4, qui met une ex acta diligentia à charge du créancier gagiste, et D.13, 7, 14 où Paul se contente d'exiger la diligentia que le paterfamilias diligent a pour scs propres biens, BARON avance, dans son premier article, que Paul exprime une opinion isolée et, dans son second article, qu'il vise le gage d’immeuble, dans lequel on n'applique pas la custodia. Les difficultés rencontrées par BARON viennent du fait qu'il ne tient pas compte de l'évolution du système de responsabilité contractuelle.
19 B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, 4e éd., Düsseldorf, 1875, § 264, vol. 2, p. 57, n. 9.
20 E. SECKEL, Custodia, dans HEUMANN-SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des romischen Rechts, 9e éd., Graz, 1907, pp.116-118.
21 Cfr Gaius, Inst. III, 203 et 204, que nous examinerons plus loin.
22 F. SCHULZ, Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen romischen Recht, dans Z.S.S. 32 (1911), pp. 43 sv. et Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 521.
23 H. ANKUM, La responsabilità del creditore pignoratizio…, p. 606.
24 C. RASCON (Pignus y custodia en el derecho romano classico, Oviedo, 1976) estime également qu'en droit romain classique, le créancier gagiste répond à la fois du dol, de la culpa et de la custodia. Dans le même sens, R. MENTXAKA, La pignoracion de collectividades en el derecho romano classico, Bilbao, 1986, p. 201.
25 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 138-146.
26 D. 47, 2, 12, 2 (ULP.) in fine. Trad. : "Mais le créancier a-t-il toujours intérêt, ou l'a-t-il seulement si le débiteur est insolvable ? Pomponius pense qu'il est toujours de son intérêt d'avoir la chose en gage, ce qu’approuve Papinien au livre 12 des Questions. Il est très vrai de dire qu'il y va toujours de l’intérêt du créancier."
27 V. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 141.
28 V. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 146.
29 V. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 144.
30 Voir supra.
31 KNIEP, Gai Instilutionum Commentarius tertius, II, Iena, 1917, pp.477 sv.
32 M. TALAMANCA, Custodia. Diritto romano, dans Enc.Dir., 11, 1962, pp. 562-563.
33 Gaius, III, 206.
34 G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, pp. 233 sv. Pour établir qu'à l’époque classique il n'y a pas de responsabilité pour custodia dans le chef du créancier gagiste, LUZZATTO se fonde également sur le fait que les Institutes, 3, 14, 4 réclament du créancier une "exacta diligentia" dans la garde alors que, pour le commodataire par exemple, une "exactissima diligemia" est requise et constitue un degré supérieur de responsabilité. La distinction opérée par les compilateurs entre "exacta" et "exactissima" diligentia serait, pour l'auteur, la trace de critères de responsabilité différents à l'époque classique. Cet argument est cependant peu probant car les Institutes imposent, en d'autres passages comme I.3, 14, 2, une "exacta diligentia" aussi bien au commodataire qu'au créancier gagiste. La distinction sur laquelle se base LUZZATTO paraît donc bien être sans fondement (en ce sens, F. DE ROBERTIS, La disciplina della responsabilità contrattuale nel sistema della compilazione giustinianea, II, Bari, 1964, p. 352, n. 32 bis).
35 Le créancier fiduciaire ne répond en effet que de son dol.
36 M. KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, II, Actio pigneraticia und actio fiduciae, dans T.R.G. 47 (1979), pp. 336-337.
37 M. KASER, Furtum pignoris und furtum fiduciae, dans Z.S.S. 99 (1982), pp. 249-277 et Anhang B. Furtum pignoris und furtum fiduciae, dans Studien zum rômischen Pfandrecht, Naples, 1982, no 5.
38 L. ROTA, Contrasti dottrinari…, p. 354.
39 Sur ce point, la position de L. ROTA est très proche de celle de V.ARANGIORUIZ (voir supra).
40 L. ROTA, op. cit., p. 357.· L'idée de la mutation d'une responsabilité objective en responsabilité subjective est défendue également par F. DE ROBERTIS qui estime qu'à l'époque classique le créancier gagiste est responsable dès qu'il y a vol de la chose, tandis que sous Justinien, il ne l'est que s’il a commis une faute. La démonstration de l'impossibilité d'éviter le vol malgré l'exacta diligentia le libère et l'actio furti revient alors au débiteur (F. DE ROBERTIS, La legittimazione attiva nell’actio furti, dans Ann. Bari 10 (1950), pp. 55 sv. et La disciplina della responsabilità contrattuale…, pp. 345 sv.).
41 Voir note 13.
42 C. FERRINI, Storia e teoria del contralto di commodato net diritto romano, dans Opere di Ferrini (1929-1930), III, Studi vari di diritto romano e moderno, pp. 155 sv.
43 Voir la critique de L. ROTA, Contrastidottrinari…, pp. 347-348.
44 J.PARIS, La responsabilité de la custodia…, pp. 181-194.
45 F. HAYMANN, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, I, Uber Haftung für custodia, dans ZS.S. 40 (1919), pp. 213 sv.
46 J. PARIS, op. cit., pp. 189-190. La même idée a été reprise plus récemment par plusieurs auteurs dont J. THOMAS pour qui "the pledge creditor's entitlement to actio furti rested on a positive basis, his security interest, and not on any liability for custodia such as rested on fullo, sarcinator and commodatarius" (J. THOMAS, Furtum pignoris : a Commentary of the Commentaries, p. 587). Sur cette question, voir notre critique, infra, section 2.
47 Cfr notamment D. 13, 7, 13, 1 et C. 8, 13, 19.
48 Pour J. PARIS, "la responsabilité de la custodia que le droit de Justinien met à charge du créancier gagiste entraîne donc une obligation d'apporter dans la garde de la chose donnée en gage les soins qu'un père de famille diligent apporte à ses propres affaires. La responsabilité de la custodia est placée par les compilateurs de Justinien sous le concept général de la responsabilité pour faute ou pour manquement à la diligence" (p. 329).
49 J. PARIS, op. cit., pp. 328-329.
50 B. KÜBLER, Das Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im klassischen römischen Recht, p. 20. Dans la première catégorie, l'auteur donne comme exemples l'actio depositi et l'actio mandati directa, dans la seconde, l'actio pigneraticia, l’actio empti et l’actio locati et dans la troisième, l'actio commodati directa.
51 Cfr D. 13, 6, 5, 2 ; D. 30, 108, 12 et Coll. 10, 2, 1-3.
52 G. MARTON, Un essai de reconstruction du développement probable du système classique romain de responsabilité civile, dans Mélanges de Visscher, II, p. 187, n. 11.
53 Le débiteur est entendu comme le détenteur de la chose du cocontractant puisqu'il s'agit d'un problème de responsabilité se posant en cas de non-restitution de la chose.
54 Il faut de toute évidence ne pas se contenter de distinguer D+C-de D+C+, comme le fait MARTON, mais il faut pouvoir leur opposer D-C+, pour comprendre des contrats comme le dépôt.
55 Voir le chapitre IV, section 2, § 1.
56 Voir le chapitre I, section 1.
57 W. BUCKLAND, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian, 3e éd., Cambridge, 1963, p. 476.
58 P. FREZZA, Le garantie delle obbligazioni. Corso di diritto romano, II, Garanzie reali, Padoue, 1963, pp. 241 sv.
59 J. HASSE, Die culpa des römischen Rechts, Bonn, 1838.
60 C. CANNATA, Ricerche sulla responsabilità contrattuale net diritto romano, I, Milan, 1966.
61 G. MAC CORMACK, Custodia and culpa, dans Z.S.S. 89 (1972), p. 155.
62 G. VAN DEN BERGH, Custodiam praestare : Custodia Liability or Liability for Failing Custodia ?,dans T.R.G. 63 (1975), pp. 59-72.
63 G. VAN DEN BERGH, Custodia andfurtumpignoris, dans Studi Sanfilippo, I, pp. 603-614.
64 G. VAN DEN BERGH, Custodia andfurtumpignoris, dans Studi Sanfilippo, I, pp. 603-614.
65 Voir le chapitre IV, section 2.
66 Gaius, III, 203 et 204. Trad. : "L'action de vol appartient à celui qui a intérêt à ce que la chose demeure intacte, même s'il n'en est pas le propriétaire. C'est pourquoi elle n'est donnée au propriétaire que s'il a intérêt à ce que la chose ne périsse pas. Il en résulte que le créancier peut exercer cette action si le gage a été volé, à tel point que si c'est le propriétaire lui-même (c'est-à-dire le débiteur) qui l'a volée, le créancier n'en a pas moins l'action de vol."
67 D. 47, 2, 12, 2 (ULP.). Trad. : "Mais si une chose a été remise en gage, nous donnons également l'actio furti au créancier, bien qu'il n'en soit pas propriétaire. Bien plus, nous la lui donnons non seulement contre un tiers, mais également contre le propriétaire lui-même, comme l'a écrit Julien. Et il convient qu'elle soit donnée au propriétaire lui-même. Ainsi, il arrive qu'il ne soit pas tenu par l'actio furti, mais qu'il l'intente. Elle est donnée à tous les deux parce qu'ils y ont tous les deux intérêt."
68 D. 47, 2, 14, 16 (ULP.). Trad. : "Quelle est l'actio furti donnée au commodataire ? Je pense que l'actio furti est donnée à tous ceux qui ont la chose d'autrui à leurs risques, comme le commodataire, le locataire ou le créancier gagiste, si la chose leur est volée."
69 D. 47, 2, 15, pr. (PAUL.). Trad. : "Le créancier dont le gage a été volé a un intérêt, non seulement jusqu'à concurrence de la créance, mais peut toujours agir par l'actio furti pour la totalité de la chose."
70 D. 47, 2, 88 (87) (PAUL.). Trad. : "L'actio furti appartient au créancier pour la valeur du gage et non pour le montant de la créance."
71 Voir notamment H. ANKUM, La responsabilità del creditore pignoratiziopp. 596-597 et M. KASER, Anhang B. Furtum pignoris und furtum fiduciae, no 3-11.
72 H. ANKUM, Furtum pignoris und furtum fiduciae, II, dans R.I.D.A. 27 (1980), pp. 115-118 et La responsabilità del creditore pignoratizio…, p. 597 ; G. LUZZATTO, Caso fortuite e forza maggiore…, p. 247 et F. PASTORI, Il commodato nel diritto romano. Milan, 1954, p. 186.
73 Voir infra, section 3.
74 M. KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, ΙΠ, pp. 71-73.
75 M. KASER, Furtum pignoris und furtum fiduciae, dans Z.S.S. 9+9 (1982), no 6.
76 F. SCHULZ, Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen rômischen Recht, dans Z.S.S. 32 (1911), pp. 23-99.
77 L'intérêt de sécurité ("Sicherungsinteresse" chez KASER) correspond bien à l'intérêt positif du créancier gagiste pour qui la chose remise en gage constitue sûreté de sa créance.
78 L'intérêt de responsabilité ("Hafrungsinteresse") est bien un intérêt purement négatif, que peut faire valoir le créancier gagiste dans la perspective d'un recours exercé contre lui par le constituant du gage.
79 D. 47, 2, 12, 2 (ULP.) in fine. Trad. : voir supra.
80 Même décision chez Ulpien, au D. 47, 2, 19, 2 cité plus haut et au D.47,2,19,5 : Qui rem pignori dat eamque subripit, furti actione tenetur.
81 Voir le chapitre II, section 2, § 2.
82 J. THOMAS, Furtum pignoris : a Commentary on the Commentaries, pp.590-591.
83 H. ANKUM, La responsabilità del creditorepignoratizia.., p. 597.
84 Voir le chapitre I, section 1.
85 B. ALBANESE, Per la storia del creditum, dans A.U.Pal. 32 (1971), pp.5-173 ; Ancora su D. 12,1,1,1 : Celso e il credere, dans A.U.Pal. 34 (1973),pp. 148 sv.
86 Gaius, III, 206 : Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum cui rem commodauimus ; nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hi quoque utendo commodum percipiendo similiter necesse se habent custodiam praestare.
87 Voir les notes 12 à 17.
88 D.47,8,2,22 (ULP.). Trad. : "C'est pourquoi, si une chose m'a été prêtée, louée, donnée en gage ou déposée chez moi de sorte que j'aie intérêt à ce qu'elle ne me soit pas enlevée, si je possède une chose de bonne foi ou que j'ai sur elle un usufruit ou un autre droit, de sorte qu'il soit de mon intérêt qu’on ne me l'enlève pas par violence, il faut dire que cette action m'est ouverte."
89 D.47,8,2,23, du même auteur, indique que le dépositaire voit sa responsabilité aggravée lorsqu'il l'a accepté ou qu'il est rémunéré pour garder la chose. D. NÖRR (Die Entwicklung des Utilitàtsgedankens im römischen Haftungsrecht, p. 73), M. KASER (Studien zum romischen Pfandrecht, III, p. 72) et H. ANKUM (La responsabilità del creditorepignoratizio…, p. 592) estiment que le mot "culpam" doit être remplacé par "custodiam" : selon eux, le dépositaire salarié verrait sa responsabilité appréciée non plus sur base du dol, mais de la custodia. Le texte d'Ulpien ne permet cependant pas d'aller jusque là, et rien n’établit qu'il y ait une intervention des compilateurs.
90 H. ANKUM, La responsabilità del creditorepignoratizio…, p. 592.
91 Voir le chapitre IV, section 2.
92 Ainsi en va-t-il du bijoutier (voir le chapitre IV, section 3, § 1) ou du transporteur par voie de terre (voir le chapitre IV, section 3, § 3). La différence de traitement par rapport au fullo et au sarcinator s'explique, non par l'utilitas contrahendi puisque tous ces détenteurs retirent du contrat un avantage sous la forme de leur salaire, mais par une variation de deux critères d'ordre économique : les indices de gravité et de probabilité du sinistre.
93 D. 5, 3, 19, pr. (PAUL). Trad. : "Et (sont visés) non seulement les biens de la succession, mais également ceux qui n'en font pas partie et dont le risque concerne l'héritier, comme les choses remises en gage au défunt, ou prêtées, ou confiées en dépôt."
94 H. ANKUM, Furtum pignoris und furtum fiduciae, I, p. 135.
95 J. THOMAS, Furtum pignoris : a Commentary on the Commentaries, p.589.
96 H. ANKUM, La responsabilità del creditorepignoratizio…, p. 593.
97 I.3, 14, 4. Trad. : "Le créancier qui a reçu un gage est également tenu en raison de la chose, car il est lui-même tenu, par l'action de gage, de restituer la chose même qu'il a reçue. Mais comme le gage est donné dans l'intérêt des deux parties - dans l'intérêt du débiteur pour qu'il trouve plus facilement du crédit, dans celui du créancier pour mieux garantir sa créance - il a paru suffisant que le créancier fasse preuve d'une exacte diligence dans la garde de la chose. Si malgré cela il perd la chose par cas fortuit, il est dégagé de toute responsabilité et rien ne s'oppose à ce qu'il réclame sa créance. "
98 M. DAVID et H. NELSON (Uberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones, Leiden, 1981, pp. 312-334) ont montré que cette œuvre est classique et qu'elle a été écrite par Gaius après la rédaction des Institutes et pour les compléter.
99 H. ANKUM, op. cit, p. 595.
100 La diligentia du diligens paterfamilias est le critère ordinaire de responsabilité dans le système de Justinien. Sur base de la règle de l'utilitas contrahendi mentionnée par les compilateurs précisément dans I.3,14,4, on aurait dû trouver, selon toute logique, cette diligentia normale à charge du créancier gagiste, du fait que son cocontractant retire un avantage du contrat ("quo magis ei pecunia crederetur").
101 Et non par rapport au commodataire, comme l'ont affirmé V. ARANGIO-RUIZ (Responsabilità contrattuale…, p. 138) et G. LUZZATTO (Caso fortuito e forza maggiore…, pp. 233 sv.). Cette comparaison implicite n’aurait guère de sens dans la mesure où le commodataire, aux yeux des compilateurs, répond également de l'exacta diligentia.
102 D. 13, 7, 13, 1 (ULP.). Trad. : "Mais dans cette action interviennent et le dol et la faute, comme dans le commodat, de même que la custodia·, la force majeure n'intervient pas."
103 D. 13, 7, 13, pr. (ULP.). Trad. : "Lorsqu'un créancier, en vendant un gage, a convenu avec l'acheteur qu’il rendrait la chose au débiteur si ce dernier le remboursait, Julien écrit que le créancier, à cause de cette convention, est soumis à l'action du gage afin d'être tenu de donner au débiteur l'action de vente qu'il a contre l'acheteur. Mais le débiteur pourra revendiquer lui-même la chose, ou agir contre l'acheteur par une action in factum."
104 Il est établi qu'Ulpien traitait, dans le livre 28 de son commentaire ad edictum, de l'action pigneraticia, et qu'il faut, pour cette raison, corriger "libro trigensimo octauo ad edictum" en "libro uicensimo octauo ad edictum" dans D. 13, 7, 13, pr. En ce sens, O. LENEL, Palingenesia, II, col. 584, no 810 ; H. ANKUM, La responsabilità del creditore pignoratizio…, p.589, n. 18. On pourrait toutefois observer que le livre 38 ad edictum traite du furtum, et qu'un texte relatif à un créancier gagiste malhonnête y serait à sa place. Mais il serait étonnant, dans cette hypothèse, que l'actio furti ne soit pas mentionnée. Il faut également remarquer qu'il n'est pas certain qu'il faille lier D. 13, 7, 13,pr. et D. 13, 7, 13, 1 : les phrases groupées au sein d'un même fragment ne se suivaient pas nécessairement dans l'ouvrage primitif.
105 Il s’agirait selon l'auteur d'une actio ad exemplum actionis commodati (B. BERGSMA-VAN KRIMPEN, Eine neue Interpretation von D.13,7,13. dans R.I.D.A. 26 (1979), pp. 163-175).
106 Il est vrai que le demandeur dans la rei uindicatio peut agir sur base d'un dommage causé par dol ou culpa après la litiscontestatio. Il est également vraisemblable que le critère de responsabilité applicable au dommage intervenu avant la litiscontestatio doit être le dol et la culpa. Mais l'action in factum, si D. 13, 7, 13, 1 s'applique à elle, est plus intéressante parce qu'on y trouve la custodia, entendue au moins comme obligation de garde.
107 H. ANKUM, op. cit, p. 590. On peut cependant s'interroger sur l'existence d'une action in factum qui ne serait pas classique.
108 D.13,7,14 (PAUL.) : Ea igitur, quae diligens paterfamilias in suis rebus praestare solet, a creditere exiguntur.
109 H. ANKUM, op. cit, p. 591.
110 Les compilateurs ont, pour la doctrine dominante, substitué l'exacta ou exactissima diligentia à la custodia classique, ce qui expliquerait notamment (voir supra) que la custodia des Res cottidianae de Gaius ait été remplacée par l'exacta diligentia de I.3, 14, 4. Mais pourquoi donc l’ont-ils laissée subsister dans D. 13, 7, 13, 1 ? On répondra qu'il s'agit d'une omission. La distraction des compilateurs devient cependant inquiétante quand on songe à la fréquence avec laquelle on l'invoque lorsqu'il s'agit de défendre une thèse contredite par les textes. Que reste-t-il encore de sûr dans le Digeste ?
111 Ou à tout le moins dans le champ de ses obligations s'il s'avère que la custodia doit être entendue ici comme une activité matérielle de garde.
112 En ce sens, G. VAN DEN BERGH, Custodia and furtum pignoris, dans Studi Sanfilippo, I, p. 607.
113 C.8, 13, 19. Trad. : "De même que le créancier gagiste ne doit pas répondre de la force majeure, ainsi il doit cependant répondre du dol, de la faute et de la custodia."
114 On trouve, dans certains manuscrits, " culpam et custodiam", dans d’autres, "culpam sed et custodiam". "Sed" pourrait marquer une idée de gradation. Certains auteurs, dont F. HAYMANN (Textkritische Studien…, dans Z.S.S. 40 (1919), pp. 220 et 233) et R. TAUBENSCHLAG (Operaminora, I, p. 56 et n. 441) considèrent que les mots "sed et custodiam" sont une addition des compilateurs.
115 H. ANKUM, op. cit, pp. 593-594.
116 Cfr H. ANKUM, op. cit., p. 594 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 235, n.3 ; V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale.., p. 155, qui considère que la custodia mentionnée dans C. 8, 13, 19 est un critère de responsabilité pratiquement analogue à la custodia dont parle Gaius. Cfr également, dans le même sens, le Vocabularium lurisprudentiae Romanae, v° exhibere ; HEUMANN-SECKEL, Handlexikon, v° exhibere.
117 Cfr H. ANKUM, op. cit., p. 594 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 235, n.3 ; V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale.., p. 155, qui considère que la custodia mentionnée dans C. 8, 13, 19 est un critère de responsabilité pratiquement analogue à la custodia dont parle Gaius. Cfr également, dans le même sens, le Vocabularium lurisprudentiae Romanae, v° exhibere ; HEUMANN-SECKEL, Handlexikon, v° exhibere.
118 B. BERGSMA-VAN KRIMPEN, op. cit., p. 165.
119 G. MAC CORMACK, Custodia and culpa, p. 156. Cette opinion doit être maniée avec prudence dans la mesure où l'auteur veut à tout prix démontrer, à partir du sens qu'il convient de donner à des expressions comme exhibere, recipere, committere, que l'expression "custodiam praestare", elle aussi, renvoie au contenu d'une obligation plutôt qu'à un critère de responsabilité, ce qu’il avoue clairement : "this (le sens qu'il faut donner à exhibere) is perhaps a guide to the interpretation of custodiam praestare" (p. 156).
120 G. MAC CORMACK,op. cit., pp. 157 sv.
121 G. MAC CORMACK, op. cil., p. 159.
122 Ed. SCHELTEMA et VAN DER WAL, 1960, p. 1207.
123 H. ANKUM, op. cit, p. 594.
124 O. TELLEGEN-COUPERUS, The Law of Testamentary Successions in the Constitutions of Diocletian, Zutphen, 1982.
125 Si cette constitution est reprise telle quelle dans le Code de Justinien alors que pour les compilateurs, le critère de responsabilité appliqué au créancier gagiste est l'exacta diligentia, ce n'est pas, comme le prétend H. ANKUM, parce que les compilateurs ont "oublié" d'éliminer la mention de la custodia. Il n'est pas nécessaire d'invoquer encore une fois lctonnante distraction des compilateurs : si l'on tient compte du fait que la custodia est une culpa in custodiendo, il n'y a aucune incompatibilité entre elle et un critère comme la culpa ou la diligenlia. Ce texte est un indice de plus du fait que les compilateurs, par la mention de la diligentia, n'ont pas voulu supprimer la custodia classique mais préciser qu'elle est une culpa in abstracto.
126 J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, pp. 181-194 ; E. VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Rome, 1961, p. 494 ; P. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, II, Le garanzie reali, Padoue, 1963, pp. 241-244 et B. BERGSMAVAN KRIMPEN, op. cit, p. 165.
127 Cfr notamment H. ANKUM, op. cit., pp. 612-629.
128 Cfr H. ANKUM, op. cit., p. 629 et C. RASCON, Pignus y custodia en el derecho romano classico Oviedo, 1976, p. 193.
129 Nous avons déjà rencontré cette question dans 1'étude de la locatio operis (voir le chapitre IV).
130 C. RASCON, op. cit, p. 193.
131 C. 4, 24, 5. Trad. : "Si un créancier, sans qu'il y ait faute de sa part, a perdu l'argenterie donnée en gage, il n'est pas tenu de restituer. Mais s'il est convaincu de faute, ou qu'il ne démontre pas par des raisons évidentes qu'il a perdu la chose, il doit être condamné à concurrence de l'intérêt du débiteur."
132 C. 4, 24, 8. Trad. : "Si aucune faute ni aucune négligence ne peut être imputée au créancier, le préjudice résultant de la perte des gages ne peut aucunement être mis à sa charge. Bien sûr, s'il a simulé la perte et que ces gages, comme tu l'affirmes, sont maintenant en possession d'une autre partie, tu pourras agir contre lui."
133 Pour H. ANKUM (op. cit, p. 628), le rescrit, du fait qu'il prévoit une possibilité de revendication pour le débiteur, doit bien viser le contrat de gage et non la fiducie. Mais il n'est pas sûr qu'il s'agisse véritablement d'une revendication contre le tiers, comme le prétend ANKUM, car toute la question est de savoir qui est le "eum" contre qui le débiteur peut agir. Compte tenu du problème posé par le demandeur du rescrit, il peut très bien s'agir du créancier.
134 H. ANKUM, op. cit, p. 624, n. 143.
135 Le début du rescrit est assez clair sur ce point : "Si creditor sine uitio suo argentum pignori datum perdiderit, restituere id non cogitur." Il est possible de ne pas restituer le gage sans qu'il y ait pour autant une faute. Le créancier peut par exemple avoir été victime d'une adgressura latronum (cfr C. 4, 24, 6).
136 Le début du rescrit est assez clair sur ce point : "Si creditor sine uitio suo argentum pignori datum perdiderit, restituere id non cogitur." Il est possible de ne pas restituer le gage sans qu'il y ait pour autant une faute. Le créancier peut par exemple avoir été victime d'une adgressura latronum (cfr C. 4, 24, 6).
137 H. ANKUM, op. cit, p. 606.
138 H. ANKUM, op. cit., pp. 624-625.
139 H. ANKUM, op. cit., p. 628.
140 C'est à dire qu'il implique une analyse du comportement du débiteur, contrairement à ce qu'on prétend généralement pour la custodia.
141 "Si nulla culpa seu segnitia creditori imputari potest…"
142 Il est peu probable que le tiers en question soit simplement celui qui a trouvé le gage réellement perdu par le créancier, parce qu'on parle de "simulata amissione" : le créancier invoque faussement une perte alors qu'il y a eu un vol dû à sa négligence. Une éventuelle complicité du créancier est moins probable dans la mesure où on invoque sa faute et sa négligence ("culpa seu segnitia") mais pas son dol.
143 Cfr C.4,24,6 où il est dit que l'amissio de la chose remise en gage libère le débiteur parce que, dans le cas d'espèce, elle est le résultat d'une adgressura latronum, d'un acte de brigandage.
144 Cfr D. 19, 2,11, 2 (ULP.) : Item prospicere debet conductor, ne aliquo uel ius rei uel corpus deterius faciat uel fieri patiatur ; D. 19, 2, 29 (ALF.) : In lege locationis scriptum erat : redemptor siluam ne caedito neue cingito neue deurito neue quem cingere caedere urere sinito. Quaerebatur, utrum redemptor, si quem quid earum rerum facere uidisset, prohibere deberet an etiam ita siluam custodire, ne quis id facere possit. Respondi uerbum sinere utramque habere significationem, sed locatorem potius id uideri uoluisse,ut redemptor non solum, si quem casu uidisset siluam caedere, prohiberet, sed uti curaret et daret operam, ne quis caederet. Sur ces deux textes, voir le chapitre VIII, section 2.
145 La différence entre la garde active et la garde passive - entre la custodia et la culpa ordinaire, au niveau de la responsabilité - sera analysée de façon plus détaillée dans l'examen du commodat et de la locatio rei (voir le chapitre VI, sections 2 et 3, et le chapitre VIII, section 2).
146 Certains textes du Digeste doivent être écartés de cette analyse parce qu'ils concernent non le contrat de gage mais la fiducie (fiducia cum creditore).
147 Juriste du Ier siècle A.C.
148 D. 13, 7, 30 (PAUL.). Trad. : "Quelqu'un avait prêté de l'argent à un batelier. N'étant pas payé à l'échéance, il retint, de sa propre autorité, le navire sur un fleuve. Ensuite le fleuve en crue emporta le navire. Si le créancier a retenu le navire contre la volonté du batelier, on a répondu que c'était à lui d'en subir la perte. Mais si le débiteur a accepté qu'il le retienne, il ne doit répondre que de sa faute, non de la force majeure."
149 Ce qui montre encore une fois que le "periculum" ne peut être assimilé à une responsabilité pour custodia mais concerne celui sur qui tombe le risque de la perte.
150 Si le créancier a, dans cette hypothèse, le droit de retenir la chose jusqu'au paiement, la question reste ouverte de savoir ce qu'il peut faire dans l’hypothèse où le débiteur ne s'exécute pas. H. ANKUM estime que le créancier n'a pas le droit de la vendre (op. cit., p. 613) et B. BERGSMA-VAN KRIMPEN parle simplement de"retentio"(op. cit., p. 165, n.6).
151 H. ANKUM, op. cit., p. 613.
152 D. 39, 2, 34 (PAUL.). Trad. : "En tout état, s'il est disposé à donner caution pour les loyers échus. Autrement, il semble que le propriétaire peut à bon droit opérer une rétention de gage. Mais s'il a retenu des biens en guise de gage et que ces biens ont péri par l'effondrement d'un édifice voisin, il est permis de dire que le bailleur sera également tenu par l'action de gage, s'il lui avait été loisible de transférer ces choses dans un endroit plus sûr."
153 D. 13,7, 14 (PAUL.). Trad. : "On exige du créancier cette diligence que le père de famille diligent a l'habitude d'avoir vis-à-vis de ses propres biens."
154 Paul, dans le livre 29, traitait notamment de l'actio pigneraticia (cfr O. LENEL, Palingenesia, I, col. 1023).
155 Le modèle est le diligens paterfamilias d'un côté, le diligens custos de l’autre.
156 D. 20, 5, 9, pr. (PAUL.). Trad. : "Si le créancier a vendu le gage et n'a pu obtenir le prix, la question est de savoir si le débiteur est libéré. Je pense que si on ne peut reprocher aucune faute au créancier, le débiteur reste tenu, parce qu'une vente forcée ne libère le débiteur que si le prix a été perçu."
157 D. 44, 4, 4,8 (ULP.). Trad : " Question suivante. Je t'ai donné des perles en gage et il a été convenu de les restituer après le paiement de la somme d'argent, mais ces perles ont péri par ta faute et tu réclames ta créance. Il y a un avis de Nerva et Atilicinus affirmant qu’il faut opposer l'exception. suivante :'s'il n'a pas été convenu entre nous que les perles me seraient rendues après paiement de la dette'. Mais il est plus exact d'opposer l'exception de dol."
158 Pour H. ANKUM (op. cit., p. 621), le problème de la custodia ne se pose pas du fait que le créancier a, dans le cas d'espèce, commis une faute ayant entraîné la perte du gage. Mais il faudrait démontrer que la culpa exclut la custodia.
159 D. 39, 2, 15, 30 (ULP.). Trad : "Il y en a qui pensent que celui qui est envoyé en possession doit entretenir et réparer l'immeuble et qu'il doit répondre de sa faute comme doit le faire un créancier gagiste. Nous ne partageons pas ce sentiment : du fait qu'il est envoyé en possession seulement pour avoir une garantie, on ne peut rien lui reprocher s'il n'effectue aucune réparation."
160 D. 42, 5, 9,5 (ULP.). Trad : "On a en outre demandé si le créancier était tenu des détériorations survenues aux fonds sans dol de sa part, de la perte des droits y relatifs, de la ruine ou de l'incendie des bâtiments, du défaut de soins aux esclaves et aux animaux, de la possession cédée à un tiers, sans dol de sa part cependant. Il apparaît qu'il n'en est pas responsable, parce qu'il n'y a pas eu de dol de sa part. Sa situation sera meilleure que celle du créancier gagiste qui répond non seulement de son dol mais également de sa faute. Il en va de même du curateur aux biens qui est en effet tenu comme le sont les créanciers."
161 Dans le premier cas, quelqu'un obtient du préteur la missio in possessionem d'un immeuble qui menace ruine parce que le propriétaire de celui-ci a refusé la cautio damni infecti. Dans le second cas, le créancier a reçu la missio in possessionem du patrimoine du débiteur par une décision du préteur. Pour cette raison, on parle parfois de pignus praetorium (M.KASER, Das römische Zivilprozessrecht, Munich, 1966, p. 304, n. 45) parce que la situation du créancier est semblable à celle d'un créancier gagiste.
162 H. ANKUM, op. cit., p. 623, n. 140.
163 Voir supra.
164 D. 20, 1, 2 (PAP.). Trad. : "Quelqu’un qui s'est porté caution paie la somme due et reçoit les biens remis en gage ou en hypothèque. S'il agit par l'action de mandat ou qu'on agit contre lui, il doit répondre de sa faute, comme doit le faire un créancier. Du reste, il ne peut être poursuivi par l'action accordée sur base du gage."
165 On a critiqué la forme de ce texte, et plus particulièrement les mots "culpam aestimare". Ainsi, G. LUZZATTO (Caso fortuito e forza maggiore…. p. 239, note 2 in fine) propose de remplacer "culpam aestimari oportet" par "in rei furto amissae aestimationem condemnabitur", au motif que le terme "aestimari" "non si adatta certo alla culpa". Poussé sans doute par la volonté d'établir que le créancier gagiste répond de la custodia (et avouant donc implicitement que la coexistence culpa-custodia est gênante pour lui), LUZZATTO va trop loin, car "culpam aestimari" dans le sens de ''prendre la culpa en considération" est tout à fait correct (dans ce sens, H. ANKUM, op. cit., p. 617) et se rencontre dans une autre sentence de Papinien (D. 3, 5, 32,pr.) et chez Ulpien (D. 30, 47, 5).
166 La fideiussio est une forme de cautionnement ayant comme caractéristiques de pouvoir porter sur n'importe quel type d'obligation et d'être transmissible aux héritiers (cfr notamment A. GUARINO, Diritto privato romano, pp. 752-753). Il existe généralement, entre la caution et le débiteur, un contrat de mandat. De la sorte, la caution peut agir contre le débiteur par l'actio mandati contraria et ce dernier, dans le cas envisagé par Papinien, peut, après avoir payé, exiger la restitution du gage par l’actio mandati directa. La caution qui a reçu le gage du créancier n'est pas pour autant devenue créancière gagiste : il n'y a pas de contrat de gage entre elle et le débiteur. Voilà pourquoi Papinien dit simplement que la caution est responsable "exemplo creditoris".
167 H. ANKUM, op. cit., pp. 617-618.
168 H. ANKUM, op. cit., pp. 617
169 Cfr D. 19, 5, 5, 4 où Paul déclare que le contrat de mandat peut "excedere naturam suam" par convention, comme par exemple celle par laquelle le mandataire promet la custodia au mandant, ce qui établit par le fait même qu'en l'absence d'une telle convention, le mandataire n'en répond pas.
170 Dans le même sens, V. ARANGIO-RUIZ, Il mandato in diritto romano, Naples, 1965, pp. 188-192 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles, 1962, p. 176 ; J. PARIS, La responsabilité de la custodia…. pp. 195-196 ; R. VILLERS, Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 365.
171 ) Voir J. MICHEL, Gratuité en droit romain, pp. 185-197.
172 Il n'est pas fait mention, par exemple, d'une destruction du gage due à la négligence du fideiussor, ce qui aurait pour effet de rendre la mention de la custodia sans objet, la responsabilité du débiteur pour son fait personnel devant bien évidemment s’analyser dans le cadre de la culpa.
173 Voir supra.
174 Nous n'avons pas encore mentionné D. 50, 17, 23, ce texte d'Ulpien souvent cité malgré sa mauvaise rédaction et les problèmes d'authenticité qu'il pose : Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. Dolum tantum depositum et precarium. Dolum et culpam mandatum, commodatum, uenditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta : in his quidem et diligentiam…. D'après Ulpien, le créancier gagiste répond de son dol et de sa culpa, ce que confirment d'autres textes. Mais on a voulu voir dans D. 50, 17, 23 la preuve de la responsabilité pour custodia du créancier gagiste à l'époque d'Ulpien. Ainsi, pour H. ANKUM, (op. cit., p. 630), les mots "in his quidem et diligentiam", ajoutés à la mention du dol et de la culpa, ont été écrits par les compilateurs à la place du mot "custodiam" qu'Ulpien devait avoir mentionné. Il n'est selon nous pas possible qu'Ulpien ait parlé de la responsabilité pour custodia à cet endroit car elle devrait alors s'appliquer de façon générale à tous les contrats cités avant, dont la locatio (sans autre précision). Or, il n'est pas vrai que tous les conductores operis répondent de la custodia (voir le chapitre IV) et le critère de base de la responsabilité duconductor rei est la culpa (voir le chapitre VIII, section 2). On peut considérer au contraire que la diligentia mentionnée avec la culpa est, comme dans d'autres textes, une redondance, destinée à préciser à l'adresse de juges non professionnels en quoi consiste la culpa.
175 Voir notamment I.3, 14, 4 : Creditor quoque qui pignus accepit re obligatur, qui et ipse de ea ipsa re quam accepit restituenda tenetur actione pigneraticia. Sed quia pignus utriusque gratia datur, et debitoris, quo magis ei pecunia crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum, placuit sufficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligentiam adhiberet : quam si praestiterit et aliquo fortuitu casu rem amiserit, securum esse nec impediri creditum petere.
176 Voir le chapitre Il, section 2, § 2.
177 Sauf au transporteur à prouver que la perte est due à un cas de force majeure (voir le chapitre II, section 2, § 3).
178 Voir le chapitre I, section 1.
179 Le préteur a accordé la protection possessoire au créancier gagiste, bien que celui-ci n'ait pas véritablement l’animus possidendi du fait qu'il compte en principe restituer le gage lorsque le débiteur aura exécuté son obligation. Ceci a fait naître une controverse doctrinale portant sur les raisons de cette protection. Les textes eux-mêmes sont équivoques puisqu'ils qualifient la situation du créancier vis-à-vis de la chose de possessio (D. 13, 7, 35,1), possessio iusta (D. 9, 4, 22,1) tout en précisant que l'usucapion n'est pas possible pour le créancier (D. 41, 2, 1, 15 ; D. 41,2, 36) ou de possessio naturalis (D. 10, 4, 3, 15), possessio corporalis (D. 13, 7, 40, 2) ou possessio pro alieno (D. 41, 3, 13,pr.). Pour qualifier cette situation, la doctrine a fait appel au concept de possession anormale, qu'elle applique également au précariste, au dépositaire séquestre, à l’emphytéote et au superficiaire. V. ARANGIO-RUIZ (Responsabilità contrattuale…. pp. 149 et 151) et J. PARIS (La responsabilité de la custodia…. p. 189) relèvent à juste titre une identité d'objectifs entre la légitimation active à l'actio furti et la protection possessoire, destinées toutes les deux à assurer au créancier gagiste une protection efficace. C'est dans ce sens qu'il faut chercher la raison de l'attribution des interdits possessoires : le préteur a vraisemblablement voulu permettre au créancier de récupérer le gage entre les mains des tiers. On pourrait également invoquer une tendance déjà ancienne du droit romain à assimiler la possession du créancier à une sorte de propriété. Cette tendance pourrait s'expliquer par l'influence de la fiducie, par la souplesse de la notion de "meum esse" et par la concession au créancier impayé du droit de conserver le gage "pour soi", le pacte commissoire n'ayant fait que consacrer ce qui paraissait déjà naturel antérieurement.
180 Cette obligation est à ce point caractéristique que parfois la doctrine ne voit plus qu'elle, comme dans le contrat de dépôt par exemple (voir le chapitre I, section 2).
181 C. MASCHI, La categoria dei contratti reali. Milan, 1973, pp. 334 sv.
182 Ce droit de rétention peut être comparé à celui du commodataire qui se le voit reconnaître dans le but d'obtenir notamment une indemnisation pour les dommages causés par la chose, sans qu'il faille pour autant remettre en question le caractère réel du commodat.
183 L. ROTA, Contrasti dottrinari e ipotesi di studio in tema di responsabilità del creditorepignoratizio, p. 358.
184 I.3, 14, 4. Trad. : "Le créancier qui a reçu un gage est également tenu en raison de la chose, car il est lui-même tenu, par l'action de gage, de restituer la chose même qu'il a reçue."
185 D. 44, 7, 1, 6 (GAIUS). Trad. : "Le créancier qui a reçu un gage est également tenu en raison de la chose, car il est lui-même tenu de restituer la chose même qu'il a reçue."
186 La remise de la chose entraîne transfert de propriété (mutuum), de détention (commodat ou dépôt) ou de possession "anormale" (gage). L'obligation de restitution porte sur la chose elle-même (gage, commodat ou dépôt) ou sur son équivalent (mutuum).
187 Dans ce sens, C. MASCHI, op. cit., p. 269 ; F. PASTORI, Il commodato nel diritto romano, Milan, 1954, p. 138 ; L. ROTA, op. cit., p. 359.
188 L. ROTA, op. cit., p. 359.
189 Gaius, IV, 47 : At illa formula quae ita concepta est : "Iudex esto. Si paret A. Agerium apud N. Negidium mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo N. Negidii A. Agerio redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex N. Negidium A. Agerio condemnato. Si non paret, absoluito", in factum concepta est. Et Gaius ajoute que les formules du commodat sont analogues.
190 Dans le même sens, pour le commodat, F. PASTORI, op. cit., p. 139.
191 Gaius, IV, 47 : Illa enim formula quae ita concepta est : "Iudex esto. Quod A. Agerius apud N. Negidium mensam argenteam deposuisset, qua de re id agitur, quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ex fide bona eius, id iudex N. Negidium A. Agerio condemnato. Si non paret,absoluito", in ius concepta est.
192 Voir le chapitre I, section 2.
193 Puisque Gaius précise que les formules d'action du commodat sont similaires (IV, 47). Il faut noter que l'existence de l' actio commodati in ius est contestée par certains auteurs dont J. PARICIO (La pretendida formula in ius del commodato en el Edicto pretorio, dans R.I.D.A. 29 (1982), pp. 235-251). Voir le chapitre VI, section 4).
194 Voir notamment H. ANKUM, La responsabilità del creditore pignoratizio…, p. 604 ; B. BIONDI, Instituzioni di diritto romano, réimpr. 4e éd., Milan, 1972, p. 483, n. 75 ; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti, Turin, 1945, p. 160.
195 Voir notamment B. ALBANESE, Per la storia del creditum…, p. 19 ; F. PASTORI, Sulla duplicità formulare dell'actio commodati, dans Labeo 2 (1956), p. 93 ; L. ROTA, op. cit., pp. 363-365.
196 Voir notamment M. KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, Π, pp. 241 sv.
197 I.4, 6, 28. Trad. : "Il y a des actions de bonne foi et des actions de droit strict. Sont des actions de bonne foi les actions de vente, de louage, de gestion d'affaires, de mandat, de dépôt, de société, tutelle, commodat, gage, en partage d'hérédité, en sortie d'indivision, ainsi que l'action praescriptis uerbis, celle qui résulte de l'æstimatum, de l'échange,et l'action en pétition d’hérédité."
198 Cfr D. 13, 6, 18, 1 (GAIUS) ; Siue autem pignus siue commodata res siue deposita deterior ab eo qui acceperit facta sit, non solum istae sunt actiones, de quibus loquimur, uerum etiam legis Aquiliae…. Cet extrait n'est cependant pas probant car Gaius peut parler d'actiones pour viser l'action du commodat, celle du dépôt et celle du gage, sans que cela implique qu'il y ait plusieurs actions de gage. L'autre sentence est plus significative puisqu'Ulpien, dans D. 13, 7, 13, pr., dit que "pigneraticiis actionibus teneri creditorem", ce qui ne peut se comprendre que s'il y a une action in ius et une in factum. Certains auteurs (cfr notamment P. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni. Corso di diritto romano, II, Garanzie reali, Padoue, 1963, p. 325) estiment ce texte interpolé. C'est à tort, selon nous, que l'on conteste l'authenticité de l'expression "pigneraticiis actionibus" car les compilateurs, du fait de l'abandon de la procédure formulaire, n'avaient aucune raison de l'introduire, l'opposition entre l'action in ius et l'action in factum étant devenue sans intérêt.
199 En ce sens, L. ROTA, op. cit., pp. 363-364.
200 C. 4, 24, 6. Trad. : "Les événements qui surviennent par cas fortuit alors qu'ils sont imprévisibles et parmi lesquels figure également l'agression commise par des brigands, ne sont pris en considération dans aucun jugement de bonne foi. Par conséquent, le créancier n'est pas tenu de répondre des gages qui ont péri par une cause de cette nature et peut poursuivre sa créance, à moins qu'il n'ait été convenu entre les parties contractantes que la perte des gages libérerait le débiteur."
201 H. ANKUM, La responsabilità del creditorepignoratizio…. p. 626.
202 Voir la section 3 de ce chapitre.
203 L'auteur a par la suite modifié son avis sur la question : voir Studien zum römischen Pfandrecht, II, pp. 241 sv.
204 M. KASER, Das römische Privatrecht, I, 2e éd., Munich, 1971, p. 537.
205 Voir supra.
206 Voir infra.
207 Sauf peut-être dans D. 13, 7, 13, pr. (ULP.) qui parle d'actions de gage (voir supra).
208 Gaius, IV, 62. Trad. : "Les jugements de bonne foi sont les suivants : ceux relatifs à la vente, au louage, à la gestion d'affaires, au mandat, au dépôt, à la fiducie, à la société, à la tutelle, au patrimoine de la femme mariée."
209 Dans IV, 47 in fine.
210 Sauf le pluriel "pigneraticiis actionibus" de D. 13, 7, 13, pr., que l'on peut considérer comme une imprécision de langage, au lieu de "pigneraticia actione".
211 Dans le même sens, H. ANKUM, op. cit., p. 604.
212 L. ROTA, op. cit., pp. 366-367. L'auteur lie l’actio pigneraticia in factum à la responsabilité objective à charge du créancier, et précise que celle-ci a été assimilée par la jurisprudence classique à la custodia, sur base du parallélisme entre la situation du créancier gagiste et celle du fullo et du sarcinator.
213 M. KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, II, p. 337, n. 315 et ΙII, p. 73.
214 A. METRO (L'obbligazione di custodire nel diritto romano. Milan, 1966, pp. 186-187) suit le même raisonnement que M. KASER. Par contre, J. PARIS (La responsabilité de la custodia…. pp. 112-113) estime, à propos du commodataire, que seule l'action in factum permet d'atteindre la responsabilité de la custodia mais, assez curieusement, passe la question sous silence dans son chapitre concernant le gage.
215 Aulus Agenus, demandeur, est le debiteur gagiste.
216 O. LENEL, Das Edictumperpetuum, § 99, p. 255. Il faut souligner l'absence, dans cette formule, des mots "dolo malo redditam non esse", que l'on trouve seulement dans l’actio depositi.
217 Gaius, IV, 47.
218 L. ROTA, op. cit., p. 367. L'auteur estime que l'évaluation du gage dans le cadre des iudicia bonae fidei permet d'estimer le comportement du créancier gagiste sur base de la diligentia qui est l'aspect manifeste de la bona fides.
219 J. PARIS,op. cit., p. 112.
220 J. PARIS, op. cit., pp. 112-113.
221 Voir le chapitre IV, sections 1 et 2.
222 H. ANKUM, op. cit., pp. 603-604.
223 Le pacte commissoire permet au créancier impayé à l'échéance de garder 1'objet remis en gage. Cette convention est très dure pour le débiteur dans la mesure où, généralement, la valeur du gage est supérieure au montant de la créance. Le pacte commissoire a été interdit par Constantin (cfr C. 8, 34 (35), 3 (a. 326 ou, plus probablement, 320)).