1 Voir plus particulièrement : V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale in diritto romano, 2e éd., Naples, 1933, pp. 103 sv. ; A. BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953, p. 423 ; J. BIERMANN, Custodia und uis maior, dans Z.S.S. 12 (1892), pp. 33-65 ; F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum, studio sulla responsabilità dell'armatore in diritto romano con riferimento alla disciplina particolare concernente il caupo e lo stabularius, Bari, 1952, p. 166 et Ancora sul receptum nautarum (actio de recepto e actio locati), dans R.D.N. 26 (1958), pp. 241-266 ; R. FEENSTRA, Deux textes de Gaius sur la responsabilité contractuelle, D.19,2,40 et D.4,9,5, dans Mélanges Lévy-Bruhl, pp. 105-118 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore corne limite alla responsabilità conlrattuale, I, La responsabilità per custodia. Milan, 1938, p. 159 et Custodia, dans NNDI, p. 94 ; A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'Edit du préteur, Paris, 1958, pp. 146-148 ; L. MENAGER, "Naulum" et "receptum rem saluam fore". Contribution à l'étude de la responsabilité contractuelle dans les transports maritimes en droit romain, dans R.H.D. 38, (1960), pp. 173-213 et 385-411 ; J. PARIS, La responsabilité de la custodia en droit romain, Paris, 1926, p. 13 ; E. UDE, Das receptum nautaum, ein pactum praetorium, dans Z.S.S. 12 (1892), pp. 66-74 ; J. VAN OVEN, Actio de recepto et actio locati, dans T.R.G. 24 (1956), pp. 137-157.
2 En plus des auteurs cités à la note 1, voir : C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts en droit romain, Paris, 1966, pp. 80-92 ; E. CARELLI, Responsabilita ex recepto del nauta e legittimazione ad agire di danno, dans R.D.N. 4 (1938), I, pp. 323-346 ; P. HUVELIN et H. LEVY-BRUHL, Etudes d'histoire du droit commercial romain, Paris, 1929, pp. 115-159 ; L. LUSIGNANI, Studi sulla responsabilità per custodia seconde il diritto romano, I, Il receptum nautarum cauponum stabulariorum. Gli altri casi di locatio-conductio, Modène, 1902 ; G. MARTON, Un essai de reconstruction du développement probable du système romain de responsabilité civile, dans Mélanges De Visscher, 2, pp. 177-191 ; A. METRO, L'obbligazione di custodia nel diritto romano, Milan, 1966, p. 108 et n. 50 ; J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles, 1962, pp. 59-61 ; J. ROUGE, Recherches sur l'organisation du commerce maritime en méditerranée sous l'empire romain, Paris, 1966, pp. 381-395 ; M. SARGENTI, Problemi della responsabilità contrattuale, dans S.D.H.I. 20 (1954), pp. 133-137 et 145-154 ; S. SOLAZZI, Appunti di diritto romano marittimo, ΙII, Responsabilità ad agire di danno, dans R.D.N. 5 (1939) et IV, La responsabilità del vettore e D.4,9,7, pr., dans R.D.N. 6 (1940), pp. 245-253 ; J. VAZNY, Custodia, dans A.U.Pal. 12 (1929), p. 134 ; H. VINCENT, Res recepta. Essai sur le principe du rapport obligatoire en matière de receptum, Montpellier, 1920.
3 En dehors du Digeste, le Code Théodosien fournit d'utiles renseignements, mais seulement sur les rapports de l'Etat et du commerce aux IVe et Ve siècles P.C.
4 Voir notamment l'étude qu'en fait J. ROUGE, Recherches sur l’organisation du commerce maritime…, pp. 11-22.
5 Pétrone, Satyricon, chap. 76
6 Voir Cicéron (De officiis, I, 150-151) qui condamne le commerce en général mais concède que l'on peut s'y livrer s'il s'agit du grand commerce et d'une activité temporaire.
7 Les navires de voyageurs étaient la plupart du temps de petite taille, affectés à des traversées courtes sur des itinéraires fréquentés. Cfr D. 14,1,1,12 (ULP.) in fine :… ecce sunt naues, quae Brundisium a Cassiopa uel a Dyrrachio uectores traiciunt ad onera inhabiles, item quaedam fluuii capaces ad mare non sufficientes. Trad. : "D y a des navires qui transportent des passagers de Cassiope (ville de l'île de Corcyre) ou de Dyrrachium (ville d'Epire) à Brindisi, et qui ne pourraient pas transporter des marchandises, de même qu'il y a des bateaux fluviaux incapables de tenir la mer." Sur les routes maritimes, voir J. ROUGE, Recherches sur l'organisation du commerce maritime…, pp. 81-105.
8 La distinction entre le transport de personnes et celui de marchandises paraît à première vue établie dans des textes comme D. 14,2,2, pr. où le juriste Paul envisage deux hypothèses : le transport de marchandises ("si merces uehendas locauerant") et celui de passagers ("uectores qui loca in nauem conduxerunt"). En pratique cependant, les transports sont généralement mixtes. Le "uector" est d'ailleurs un passager accompagné de ses marchandises ou bagages, un "ship passenger or an owner of merchandise being shipped", comme le définit A. BERGER, Encyclopedic Dictionary, p. 759. Dans le même sens, voir J. VAN OVEN, Actio de recepto et actio locati, n. 25. En sens contraire, voir S. SOLAZZI, La responsabilità del vettore…, pp. 248-253, qui estime que les "uectores" dont parle le Digeste doivent être considérés uniquement comme des voyageurs et que les textes où on les présente comme des propriétaires qui surveillent leurs marchandises sont tous interpolés, mais l'auteur ne justifie pas ces interpolations qu'il avance généreusement à l'appui de sa thèse.
9 D.4,9,3,1 (ULP.). Trad. : "Si un salaire a été convenu, on peut agir ex locato ou ex conducto ; si tout le navire a été loué en bloc, le preneur pourra agir notamment par l'action ex conducto pour les marchandises qui manqueront ; mais si le nauta a loué ses services pour transporter les marchandises, on pourra agir contre lui ex locato." Ce passage est suspect d'interpolation pour J. MICHEL (Gratuité en droit romain, pp. 59-60) qui propose de limiter le texte d'Ulpien à "si quidem merces interuenit, ex locato uel conducto" et considère que la suite est due à un commentateur qui aurait voulu, pour des raisons d'ordre didactique, expliciter le parallèle esquissé par Ulpien. Il est vrai que la succession de trois propositions hypothétiques est lourde, que l'emploi dans une même phrase de l'indicatif et du subjonctif ("si interuenerit, si locata sit, si conduxit") n'est pas élégant. Cependant, même limitée à ce que propose J. MICHEL, la phrase d'Ulpien reste claire quant à la distinction qu'elle établit et que l'on retrouve dans d’autres textes comme celui de Papinien au D. 19,5,1,1, où il est question soit de "nauem conducere", soit de "merces uehendas locare".
10 Voir par exemple D.19,2,61,1 (SCAEV.) : Nauem conduxit, ut de prouincia Cyrenensi Aquileiam nauigaret olei metretis tribus milibus imposais et frumenti modiis octo milibus certa mercede…. Trad : "Quelqu’un a pris en location un navire, pour un loyer déterminé, afin d'aller de Cyrénaïque à Aquilée, et l’a chargé de trois mille mesures d'huile et de huit mille boisseaux de blé." Dans ce type de contrat, le propriétaire du navire est locator et le preneur est conductor. En cas de litige, le preneur agira donc ex conducto (L. MENAGER, Naulum et receptum rem saluam fore…, p. 184).
11 Plutarque, Μάρκος Κάτων, XXI, 6 et 7. Trad. : "Il pratiqua également l'usure la plus critiquée, le prêt maritime, de la manière suivante. Il invitait ses emprunteurs à former une compagnie nombreuse et lorsqu'ils arrivaient à cinquante, avec autant de navires, il prenait une part de capital par l'entremise de Quintion son affranchi, qui trafiquait et naviguait avec eux. De la sorte, le risque ne portait pas sur le tout, mais seulement sur une petite partie et pour un grand profit."
12 Plaute, Rudens, v. 57-59 : Nauis clanculum conducitur ; quicquid erat, noctu in nauem conportat domo leno. Trad. : "Un navire est loué en secret ; pendant la nuit, le leno y transporte tout ce qui se trouvait dans sa maison."
13 D.14,2,2, pr. (PAUL.). Trad. : "Si d'un navire en difficulté on a jeté des marchandises par dessus bord, les propriétaires de ces marchandises, dans le cas où ils ont conclu un contrat de louage ad merces uehendas, doivent agir contre le maître du navire par l'action ex locato."
14 La question est étudiée dans le chapitre IV, section 1.
15 Voir le chapitre IV, note 7.
16 Voir le chapitre IV, section 1, § 2.
17 D.14,2,10,1 (LAB.). Trad. :'Tu as pris en location un navire pour transporter tes marchandises et le nauta, sans aucune nécessité, les a chargées sur un autre navire plus fragile, bien qu'il ait su que tu n'étais pas d'accord. Si tes marchandises périssent avec le second navire sur lequel elles ont été chargées, tu as contre le nauta du premier navire une action provenant du contrat de louage."
18 D.14,2,10,2 (LAB.). Trad. : "Si tu as pris en location un navire d'une capacité de deux mille amphores et que tu y as chargé des amphores, tu dois payer le prix convenu pour deux mille amphores. Paul n'est pas du même avis : si le navire a été loué en bloc, le loyer est dû pour deux mille amphores. S'il a été convenu d'un prix en fonction du nombre d'amphores qu'on y apporterait, il n'en est pas de même : en effet, tu ne dois payer que pour les amphores que tu as chargées."
19 Sur la question des risques dans le louage de choses, voir notamment l'article de C. ALZON, Les risques dans la locatio-conductio, dans Labeo 12 (1966), pp. 311-337 et surtout pp. 312-314.
20 D.14,2,10,2 est interprété en ce sens par C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 242.
21 Voir le chapitre ΠΙ, section 2.
22 Voir le chapitre IV, section 1.
23 D.19,5,1,1 (PAP.). Trad. : "Labéon écrit qu'une action civile in factum doit être accordée au propriétaire des marchandises contre le maître du navire, au cas où l'on se demande si le propriétaire a pris le navire en location ou s'il a conclu un contrat de louage ad merces uehendas."
24 POTHIER, Traité des contrats maritimes, sociétés et cheptel, Paris et Orléans, 1774, no 5 et no 103.
25 D.19,2,31 (ALF.). Trad. : "Plusieurs personnes ont chargé du blé sur le navire de Saufeius ; ce dernier a rendu à l'une d'elles sa part du chargement commun, puis le navire a péri. On demande si les autres peuvent agir contre le patron, chacun pour sa part, par l'action oneris auersi."
26 Il n'y a guère que les premières lignes de cette sentence qui échappent aux soupçons d'interpolation. Voir notamment P. HUVELIN, Etudes d'histoire du droit commercial romain, pp. 117-118 ; T. MAYER-MALY, Locatio-conductio…, pp. 34-35.
27 F. BONIFACIO, Ricerche sul deposito irregolare…, pp. 196-234 ; E. DE SANTIS, Interpretazione del fr. 31, D.19,2, dans S.D.H.I. 12 (1946), pp. 86-114 ; T. MAYËRMALY, Locatio-conductio…, pp. 35-38 ; L. MENAGER, Naulum et receptum rem saluam fore…, p. 186. M. SARGENTI, Problemi della responsabilità contrattuale…, pp. 152-153 ; K. VISKY, La responsabilité dans le droit romain à la fin de la République, pp. 475-477.
28 En ce sens, voir P. HUVELIN, Etudes d'histoire du droit commercial romain, p. 120 et J. ROUGE, Recherches sur l'organisation du commerce maritime…, p. 388.
29 Sur l'actio exercitoria, voir notamment F. DE MARTINO, Studii sull'actio exercitoria, dans R.D.N. 7 (1941), pp. 7-31 et Ancora sull'actio exercitoria, dans Labeo 4 (1958), pp. 274-300 ; P. HUVELIN, Etudes d'histoire du droit commercial…, pp. 163-166 ; G. PUGLIESE, In tema di actio exercitoria, dans Labeo 3 (1957), pp. 308-343.
30 Tite-Live, Histoire de Rome, XXIX, 25, 7-12. Lorsque les préparatifs de l'expédition sont terminés, des représentants de chaque navire (legubernator, le magister et deux soldats) sont réunis pour recevoir les ordres. Les gubernatores reçoivent des instructions relatives à l'itinéraire et à l'organisation du convoi tandis que les magistri reçoivent l'ordre de veiller aux approvisionnements. Ces instructions différentes correspondent à la diversité dans les fonctions de navigation d'une part, de gestion de la cargaison de l'autre.
31 En ce sens, J. ROUGE, Recherches sur l'organisation du commerce maritime…, p. 240.
32 Cfr D.14,l,l,pr. (ULP.). Sur ce texte, voir infra.
33 Par exemple dans D.19,2,13,2 (ULP.) où un magister nauis s'est engagé dans un fleuve sans gubernator ("si magister nauis sine gubernatore in flumen nauem immiserit…"), ce qui implique qu'il s'occupe personnellement de diriger la navigation. Sur ce texte, voir infra.
34 D.14,l,l,pr. (ULP.). Trad. : "Il n'y a personne qui ignore l'utilité de cet Edit. En effet, comme on ignore la condition de celui avec qui l'on doit contracter pour voyager en mer, il a paru équitable que celui qui a préposé un maître de navire soit tenu, comme l'est celui qui a préposé quelqu'un pour gérer une affaire ou faire du commerce. La nécessité de contracter avec un maître de navire est plus grande que celle de contracter avec un commerçant parce que celui qui contracte avec un commerçant peut s'informer de sa condition, ce qui n'est pas possible avec un maître de navire. En effet, le temps et le lieu ne permettent pas autant de réfléchir avant de décider de contracter."
35 Gaius, IV, 71. Trad. : "Pour la même raison, (le préteur) a créé deux autres actions, l'action exercitoria et l'action institoria. La première s'applique lorsqu'un père ou un maître a préposé son fils ou son esclave comme capitaine d'un navire et quand une affaire qui rentre dans ses attributions a été conclue avec lui. Comme cette affaire est censée avoir été conclue avec l’accord du père ou du maître, il a semblé très équitable d'accorder une action pour le tout. Et même dans le cas où l’on aurait désigné comme capitaine quelqu'un d'étranger à la famille, libre ou esclave, l'action exercitoria sera accordée contre lui. On appelle cette action "exercitoria" parce que celui à qui revient le bénéfice habituel de l'exploitation du navire s'appelle. "exercitor".
36 D.14,1,1,12 (ULP.). Trad. : "C'est donc la préposition qui donne une loi sûre aux cocontractants. Donc, si quelqu'un a été préposé pour percevoir le prix du transport et non pour donner en location (peut-être parce que l'exercitor l'a fait lui-même), l'exercitor ne sera pas tenu si le magister a donné le navire en location. Il en va de même si le préposé est chargé de donner en location et non de percevoir le loyer, ou s'il doit donner en location le navire à des passagers et non transporter des marchandises, ou l'inverse. S'il va au-delà, il n'obligera pas l'exercitor."
37 Pour que les clients puissent en prendre connaissance, les clauses de la préposition devaient probablement être affichées à bord, en un endroit accessible aux personnes embarquant ou déposant des marchandises (en ce sens, J. ROUGE, op. cit., p. 390). F. DE MARTINO (Ancora sull’actio exercitoria, pp. 274 sv.) distingue les cas où une préposition détaillée était offerte à la connaissance des clients et les cas où il n'y avait pas de préposition, ou bien une préposition fort générale. Dans ces deux dernières hypothèses, la jurisprudence devait suppléer au silence du magister nauis et de l'xercitor.
38 D. 14,1,1,13 (ULP.). Trad. : "S'il y a plusieurs magistri et que leurs fonctions n'ont pas été distinguées, ce qui aura été conclu avec l'un d'eux engagera l'exercitor. Si les fonctions ont été distinguées de telle sorte que l'un est chargé de la location et l'autre de la perception, l'exercitor ne sera obligé que pour ce qui concerne la fonction de chacun."
39 D.14,1,1,2 (ULP.). Trad. "Mais si on a contracté avec n'importe lequel des matelots, il ne sera pas donné d'action contre l'exercitor, bien qu'on ait une action contre lui pour le délit commis par un de ceux qui sont à bord pour les besoins de la navigation : car c'est une chose de conclure un contrat, c'en est une autre de commettre un délit.”
40 Cfr D.47,5,l, pr. Voir infra.
41 J. ROUGE, op. cit., p. 392.
42 P. HUVELIN, op. cit., p. 127.
43 Voir P. HUVELIN, op. cit., pp. 120-127 et J. ROUGE, op. cit., p. 388.
44 D.4,9,3,1 (ULP.). Trad. : "Mais il faut se demander si cette action (de recepto) est nécessaire, puisque l’on pourrait agir en cette matière par une action civile."
45 F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum. Studio sulla responsabilità dell'armatore in diritto romano, con riferimento alla disciplina particolare concernente il caupo e lo stabularius, Bari, 1952.
46 D.4,9,1, pr. (ULP.). Trad. : "Le préteur dit : si les transporteurs maritimes, aubergistes et maîtres d'écuries ne restituent pas ce qu'ils auront promis devoir être sauf, je donnerai contre eux une action."
47 O. LENEL, Edictum perpetuum, § 49 : Si paret Numerium Negidium, cum nauem exerceret, Auli Agerii res qua de agitur saluas fore recepisse neque restituisse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolue.
48 J. PARIS propose de transposer à la matière du receptum les termes employés par Gaius dans les Institutes IV, 47 et dorme, au lieu de "neque restituisse", les mots "easque res Aulo Agerio restitutas non esse", ce qui ne modifie pas le sens de la formule (La responsabilité de la custodia, p. 14, n. 5).
49 D.4,9,3,1 (ULP.) in fine. Trad. : "En vertu de cet Edit, celui qui s'est engagé est tenu dans tous les cas même si, sans aucune faute de sa part, la chose a péri ou a subi un dommage, sauf s'il s'est produit un accident inévitable. Labéon écrit en effet que si la chose a péri par suite d'un naufrage ou d'une attaque de pirates, il n'est pas injuste d'accorder une exception. On doit poser la même règle s'il y a un cas de force majeure dans des écuries ou une auberge."
50 C'est l'argument développé par F. DE MARTINO (Lex Rhodia, dans R.D.N. 4 (1938), I, pp. 189-193) contre la classicité du texte. Pour l'auteur, il est impossible que le préteur ait accordé l’exception. Mais rien de semblable n'est dit dans le texte et c'est sans doute la raison pour laquelle la doctrine n'a pas repris cette objection.
51 En ce sens, voir notamment V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 271-272 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 164 ; A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'édit du préteur…, p. 145 ; G. MARTON, Un essai de reconstruction du développement probable du système romain de responsabilité civile, p. 189 ; J. PARIS, La responsabilité de la cuslodia…, pp. 27-28 ; J. VAN O VEN, Actio de recepto et actio locati, p. 139.
52 F. HAYMANN, Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, dans Z.S.S. 40 (1919), p. 206 ; P. HUVELIN, Etudes d'histoire du droit commercial romain, pp. 149-150.
53 G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…. p. 164.
54 J. VAN OVEN, compte rendu de F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, dans R.I.D.A. (1955), p. 431.
55 B. KÜBLER, Dos Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im klassischen römischen Recht, dans Festgabe Gierke, II, p. 260.
56 C'est l'opinion de L. MENAGER notamment (Naulum et receptum rem saluam fore, p. 407, n. 165) qui suit en cela A. MAGDELAIN (Le consensualisme dans l'Edit du préteur, p. 145, n. 322). L. MENAGER se fonde sur le fait que les aubergistes et loueurs d'écuries sont déchargés de la ius maior en général alors que l'exception de Labéon ne vise, pour les nautae, que deux cas particuliers. L'observation est correcte mais, à notre avis, ne suffit pas à établir l'interpolation. Dans le même ordre d’idées, G. LUZZATTO (op. cit., p. 57) estime qu'à l'époque classique le débiteur n'est pas exonéré du fait de la force majeure, bien que les expressions "uis magna" ou "damnum fatale" soient classiques. On se demande, en lisant G. LUZZATTO, à quoi les concepts pouvaient alors servir ! De plus, l'auteur ne justifie pas que la force majeure soit une création des compilateurs.
57 F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, pp. 17 et 136-143.
58 D.4,9,1,1 (ULP.) : Maxima utilitas est huius edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere. Ne quisquam putet grauiter hoc aduersus eos constitutum : nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant et nisi hoc esset statutum, materia daretur cum furibus aduersus eos quos recipiunt coeundi, cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus. Trad. : "Cet Edit est d'une grande utilité, parce qu'il est nécessaire, la plupart du temps, de se fier à eux et de leur remettre les choses en garde. Il ne faut pas penser qu'on les traite avec trop de rigueur, car il est en leur pouvoir de refuser le receptum et, sans cet Edit, on leur donnerait l'occasion de s'associer avec des voleurs contre ceux qu'ils garantissent, ce qui est à craindre puisque, même maintenant, ils ne s'abstiennent pas de telles fraudes."
59 A. DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in diritto romano, dans B.I.D.R. 20 (1908), p. 197 ; F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, pp. 85-87 ; L. MENAGER, Naulum et receptum saluam fore, p. 407, n. 165.
60 P. HUVELIN, op. cit., p. 139.
61 P. HUVELIN, op. cit., p. 141.
62 P. HUVELIN, op. cit., p. 140 : "La forme, à vrai dire, ne dorme pas prise à grandes suspicions. Materiam dare dans le sens de donner occasion est classique…"
63 J. MICHEL, Gratuité en droit romain, pp. 60-61.
64 D.47,5,l,pr. (ULP.) : In eos qui naues cauponas stabula exercebunt, si quid a quoquo eorum quosue ibi habebunt furtum factum esse dicetur, iudicium datur, siue furtum ope considio exercitoris factum sit, siue eorum cuius, qui in ea naui nauigandi causa esset. Trad. : "Une action sera donnée contre ceux qui exploiteront des navires, des auberges ou des écuries, si un vol est dit avoir été commis par l'un d'eux ou quelqu'un de leur personnel, soit que le vol ait été commis avec la complicité de l'armateur, soit avec la complicité de l'une des personnes qui se trouvait sur ce navire pour les besoins de la navigation."
65 Aux dires de Pétrone, il arrivait que le navire soit dévalisé, non par des pirates, mais par les clients eux-mêmes. Ainsi, dans le Satiricon, 113 : "Il [Lichas] revoyait sans doute dans son esprit l'image d'Hédyle et son vaisseau mis au pillage par cette bande d'émigrants paillards."
66 Dans le même sens : R. FEENSTRA, Deux textes de Gaius sur la responsabilité contractuelle, dans Mélanges Levy-Bruhl, p. 106, n. 7 ; M. KASER, Das römische Privatrecht, t.I, 2e éd., pp. 585-586.
67 D.4,9,1,2 (ULP.). Trad. :''Examinons donc quelles sont les personnes tenues par cet Edit. Le préteur parle des "nautae". Par "nauta" il faut entendre celui qui dirige un navire, bien qu’on appelle "nautae" tous ceux qui sont sur le navire pour les besoins de la navigation. Cependant, le préteur parle ici seulement de l'armateur."
68 D.14,1,1,2 (ULP.). Trad. : "Mais si un contrat a été conclu avec un des matelots, on ne donne pas d'action contre l'armateur. Par contre, on donnera une action contre l'armateur en raison du délit commis par un de ceux qui sont sur le navire pour les besoins de la navigation."
69 "Nauta" est directement traduit du grec vαύτης qui désigne le simple matelot (voir le Thesaurus linguae graecae, v° ναύτης).
70 L'hésitation est particulièrement perceptible chez PAUL qui emploie le terme nauta tantôt dans le sens d'armateur (D.4,9,4,pr. ; D.4,9,4,1), tantôt dans de sens de matelot (D.14,2,2,6). Ulpien lui-même emploie encore "nauta" dans le sens d'armateur : cfr par exemple D.4,9,3,1.
71 César (De bello gallico, 3,9) et Cicéron (Ad Att., 9,3,2) emploient le terme nauta seulement dans le sens de matelot. Pour désigner l'armateur, Cicéron (Ad. Att., 9,3,2) parle du nauicularius. On peut donc supposer que le terme nauta, à la fin de la République, n'a plus le sens qu’il reçoit dans l'Edit sur le receptum et que cet Edit est antérieur au premier siècle avant J.C.
72 Cfr D. 14,1,1.15 (ULP.) : Exercitorem autem eum dicimus, ad quem obuentiones et reditus omnes perueniunt, siue is dominus nauis sit siue a domino nauem per auersionem conduxit uel ad tempus uel in perpetuum. Trad. : "On appelle exercitor celui qui perçoit les bénéfices et tous les revenus, soit à titre de propriétaire du navire, soit qu'il l'a reçu en location à forfait du propriétaire pour un temps déterminé ou pour toujours." Ce texte a parfois été considéré comme remanié par les compilateurs (en ce sens, P. DEL PRETE, Nuovo Digesto italiano, t. V, 1938, pp. 744-746) mais il est le plus souvent accepté comme classique (en ce sens, F. DE MARTINO, Novissimo Digesto italiano, t. VI, 1960, pp. 1088-1092 ; J. ROUGE, op. cit., p. 334, n. 2).
73 D.47,5,l,pr. (ULP.). Trad. : voir supra.
74 D.4,9,1,5 (ULP.). Trad. : "On appelle aubergistes et loueurs d'écuries aussi bien ceux qui dirigent une auberge ou des écuries que ceux qu'ils mettent à leur place. Autrement, le patron n'est pas lié si quelqu'un accomplit des fonctions d'esclave, comme par exemple les portiers, les cuisiniers ou d'autres de même rang."
75 Nous ne trouvons pas d'indications dans A. ERNOUT et A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine, 4e éd., Paris, 1959, et il est difficile de savoir si le sens matériel de "recevoir, accepter" a précédé ou non celui de "promettre, s'engager à".
76 À côté des nombreux emplois de recipere dans le sens de "recevoir", on le trouve, dans la littérature, fréquemment utilisé dans le sens de "promettre", déjà chez Plaute : Miles gloriosus, v. 229-231 : Tu unus si recipere hoc ad te dicis, confidentiast nos inimicos profligare posse. - Dico et recipio ad me. Trad. : "Si tu dis que tu garantis cela à toi tout seul, il y a un bon espoir que nous pourrons mettre l'ennemi en déroute. -Je le dis et je le promets.” Cet extrait est particulièrement intéressant parce qu'il permet de comprendre le passage de "recevoir, reprendre" à "promettre". En effet, recipere, "reprendre", accompagné de"ad se" ou de "in se" devient "recevoir sur soi, prendre sur soi" et donc "se charger de, promettre". C'est dans ce sens qu'il faut lire "dico et recipio ad me". Lorsque "ad se" ou "in se" deviennent sous-entendus, recipere continue à garder ce sens. Ainsi, nous trouvons, chez Cicéron, tout autant "recipere in se" que "recipere" seul, dans le sens de "promettre" : - Ad familiares, XIII, 17,3 : Spondebo enim tibi uel potius spondeo in meque recipio eos esse M. Curi mores eamque cum probitatem tuum etiam humanitatem ut eum et amicitia tua et tam accurata commendatione, si tibi sit cognitus, dignum sis existimaturus. Trad. : "Je te promettrai ou plutôt je te promets et te garantis que tel est le caractère de M. Curius et que tels sont à la fois se droiture et son savoir-vivre de sorte que, si tu le connais, tu l'estimeras digne à la fois de ton amitié et d’une recommandation aussi attentive." Cinquième Philippique, 51 : Promitto, recipio, spondeo, patres conscripti, C. Caesarem talem semper fore ciuem qualis hodie sit qualemque eum maxime uelle esse et optare debemus. Trad. : "Je le promets, j'en réponds, je le garantis, Sénateurs, C. Caesar sera toujours le citoyen qu'il est aujourd'hui et tel que nous devons vouloir et souhaiter qu'il soit." - Ad Atticum, ΧΙII, 1,2 : Cuius festinationem mihi tollis, quoniam de aestate polliceris uel potius recipis. Trad. :'Tu me délivres de mon impatience par ton engagement, ou plutôt ta promesse pour l'été."
77 On trouve cette construction notamment chez Cicéron : - Ad Atticum, V, 17,5 : Idem scripsit Hortensium de proroganda nostra prouincia dixisse nescio quid. Mihi in Cumano diligentissime se ut annui essemus defensurum receperat. Trad. : "Il m'a écrit aussi qu'Hortensius avait dit je ne sais quoi sur la prorogation de mon pouvoir. Il m'a promis, à Cumes, qu'il mettrait tous ses soins pour empêcher la prorogation. - Ad familiares, VI, 12,3 : Pansa quidem mihi, grauis homo et certus, non solum confirmauit, uerum etiam recepit perceleriter se ablaturum diploma. Trad. : "Pansa, un homme sérieux et sûr, non seulement me l'a confirmé, mais m'a également promis qu'il obtiendrait très rapidement le sauf-conduit." - Ad familiares, XIII, 72,1 : Tuque mihi pro tua consuetudine proque tuis in me perpetuis maximisque officiis omnia te facturum liberalissime recepisti. Trad. : "Et toi, fidèle à ton habitude et à la très grande obligeance dont tu m'as donné des marques constantes, tu m'as promis fort généreusement de faire tout ton possible." Recipere avec un infinitif futur se recontre également chez César, Bellum ciuile, III, 17 : Postulabat Caesar ut legatos sibi ad Pompeium sine periculo mittere liceret idque ipsi fore reciperent aut acceptes per se ad eum perducerent. Trad. : "César demandait de pouvoir envoyer sans danger des légats à Pompée et qu'eux-mêmes garantissent qu'il en serait ainsi et qu'ils se chargent de les amener à Pompée."
78 L. MENAGER, Naulum et receptum…, p. 193. L'auteur justifie sa correction, qui serait plus exacte s'il s'agissait de cui(us), par le fait que recipere commande le datif s'il est suivi d'un infinitif futur. On peut cependant maintenir "cuiusque" en en faisant un déterminatif de "quod".
79 D.4,9,1,2 (ULP.) in fine. Trad. : "… cependant, le préteur parle ici seulement de l'exercitor. Et d'après Pomponius, il ne doit pas être tenu par un rameur ou un mesonauta, mais bien par lui-même ou par le magister nauis : cependant, s'il a lui-même donné l'ordre à l'un des matelots d'être préposé, il doit sans aucun doute être tenu.” Pour le début du texte, voir supra.
80 Sur les rameurs, voir J. ROUGE, op. cit., pp. 216-218.
81 D'après J. ROUGE (op. cit., p. 216), les mesonautae sont des préposés d'un rang inférieur à celui des matelots ordinaires (nautae), qui travaillent surtout à l'intérieur du navire et sont chargés de la manoeuvre des pompes et de l'arrimage en cale de la cargaison.
82 D.4,9,1,3 (ULP.). Trad. : " Il y a sur les navires des personnes préposées à la garde et qu'on appelle ναυφύλακες et "diaeterii". Si l'une de ces personnes a reçu (les marchandises), je pense que l'on doit accorder une action contre l'armateur parce que celui qui les a préposés à cette fonction leur a permis de le faire, quoique l'armateur lui-même ou le magister nauis fasse ce qu'on appelle le χειρέμβολον.
83 En ce sens, J. ROUGE, op. cit., p. 218.
84 C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, p. 196, n. 907.
85 Cfr D.33,7,12,42 (ULP.) ; Sent. Paul., 3,6,58. Sous la forme "diaetarchus", voir C.I.L. VI, 5187, 5196, 8643.
86 Voir par exemple Pétrone, Satyricon, chap. 115 : Audimus murmur insolitum et sub diaeta magistri quasi cupientis exire beluae gemitum.
87 J. ROUGE, op. cit., p. 219.
88 J. ROUGE, op. cit., p. 383 ; F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, p. 73 ; L. MENAGER, Naulum et receptum rem saluam fore…, p. 177 ; A. D'ORS, χειρέμβολον, dans Humanitas, 2 (1948-1949), pp. 254-259.
89 D.4,9,1,8 (ULP.). Trad. ; "Que signifient les mots "j'ai promis que (les marchandises) seraient sauves" ? Les (marchandises) sont-elles reçues si elles sont apportées sur le navire et confiées (au nauta) ou bien, si elles ne lui sont pas confiées, sont-elles reçues par le fait qu'on les apporte sur le navire ? Je pense que (le nauta) reçoit la garde de toutes les choses apportées sur le navire." Ce texte d'Ulpien est particulièremennt révélateur du changement sémantique puisque recipere est ici employé dans les deux sens. Au début du texte, accompagné de "saluum fore", il ne peut signifier que "promettre". Dans "receptae uidentur" par contre, c'est de la réception des marchandises qu'il est question et le problème est de savoir si celle-ci suppose une acceptation expresse du nauta. Ulpien répond que le simple fait du dépôt à bord suffit.
90 D.4,9,3,pr. (ULP.). Trad. : "Voilà ce qu’écrit Pomponius à propos des voyageurs, au livre 34. Pomponius ajoute que même si (les marchandises) n'ont pas été reçues sur le navire, mais ont péri sur le rivage après avoir été reçues, (le nauta) supporte les risques de la perte."
91 L. LUSIGNANI, Studi sulla responsabilità per custodia…, I, pp. 24 sv.
92 Recipere est d'ailleurs encore compris, à l'époque de Justinien, dans le sens de "promettre" : voir le Vocabularium Iurisprudentiae Romanae qui signale, au v° recipio, IV, B,2, une douzaine de passages dans lesquels recipere est synonyme de promittere.
93 L. MENAGER, op. cit., p. 207.
94 D.4,9,7,pr. in fine (ULP.). Trad. : "De même, s'il a averti que chaque passager devrait surveiller ce qui lui appartient et qu'il ne répondrait pas du dommage, et que les passagers ont accepté cette réserve, il ne peut être poursuivi."
95 L'exonération du nauta, dans cette hypothèse, peut se déduire du fait que Caton, aux dires de Plutarque (voir supra), préfère répartir les risques sur plusieurs navires, ce qui permet de croire que les affréteurs n'ont pas de recours contre le nauta en cas de locatio nauis. Dans le même sens, voir le témoignage de Plaute : lorsque le navire pris en location par Labrax coule avec tous ses biens, celui-ci n'a aucun recours contre celui qui lui a donné le navire en location et se contente de pleurer sur son sort : Rudens, 503-504 : Quidue hine abito ? Quidue in nauem inscensio ? Ubi perdidi etiam plus boni quam mihi fuit. Trad. : "Pourquoi suis-je parti d'ici ? Pourquoi suis-je monté sur ce navire ? J'y ai perdu plus de bien encore que je ne possédais."
96 Voir notamment V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, pp. 103-103-104 ; A. BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, p. 423 ; F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, p. 166 ; R. FEENSTRA, Deux textes de Gaius…, p. 112 ; M. KASER, Das römisches Privatrecht, t. I, 2e éd., p. 586 ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore…, p. 159 ; A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l’édit du préteur, pp. 146-148 ; L. MENAGER, Naulum et receptum rem saluam fore, pp. 177 sv. ; J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, p. 13.
97 D.47,5,1,4 (ULP.). Trad. : "Si l'aubergiste ou le transporteur maritime a promis que les marchandises seraient sauves, l'action de vol est donnée, non au propriétaire des marchandises, mais à l'aubergiste ou au transporteur maritime, parce qu'en les acceptant, il subit les risques inhérents à la garde.”
98 Il nous semble qu'il y a confusion dans les causes lorsqu'on écrit, comme le fait par exemple J. PARIS, que l'actio furti est attribuée au nauta "précisément parce qu'il répond de la custodia" (op. cit., p. 43). Nous sommes d'accord pour dire que les débiteurs qui répondent de la custodia, comme par exemple le fullo et le sarcinator, se voient en principe attribuer l'actio furti. La cause en est, non la custodia, mais l'intérêt qu'ils ont à conserver et à retrouver la chose, du fait du recours que le propriétaire a contre eux. Si le nauta reçoit l'actio furti, c'est parce que et dans la mesure où le chargeur peut agir contre lui, mais sur base du receptum.
99 D.4,9,1,1 (ULP.). Trad. : voir supra.
100 D.4,9,1,3 (ULP.). Trad. : voir supra.
101 D.4,9,1,8 (ULP.). Trad. : "Que signifient les mots "j'ai promis que (les marchandises) seraient sauves" ? Les (marchandises) sont-elles reçues si elles sont apportées sur le navire et confiées (au nauta) ou bien, si elles ne lui sont pas confiées, sont-elles reçues par le fait qu'on les apporte sur le navire ? Je pense que (le routa) reçoit la garde de toutes les marchandises apportées sur le navire, et qu'il doit répondre non seulement du fait de ses préposés, mais aussi de celui des voyageurs."
102 D.19,2,13,1 (ULP.). Trad. : "Le patron d'un navire a pris un chargement pour le conduire à Mintumae et comme son navire ne pouvait passer par le fleuve de Mintumae, il a transporté le chargement sur un autre navire mais ce dernier s'est brisé à l'embouchure du fleuve. Le patron du premier navire est-il tenu ? Labéon estime que s'il n'a commis aucune faute, il n'est pas tenu. Par contre, s'il a mis le chargement sur le second navire contre la volonté du propriétaire, ou à un moment inopportun, ou que le navire n'était pas adapté, alors on peut agir contre lui par l'action ex locato."
103 J. VAN OVEN, Actio de recepto et actio locati, p. 146. J. THOMAS propose d'ajouter "ex recepto" entre "si culpa caret" et "non teneri ait" (Carriage by Sea, dans R.I.D.A. 7 (1960), p. 502), mais cette proposition ne saurait être suivie, non seulement parce qu'elle n'est appuyée par aucun élément décisif, mais surtout parce que la responsabilité ex recepto est indépendante de toute idée de faute, comme nous l'avons vu. Une phrase comme "si culpa caret, ex recepto non teneri ait" n'a guère de sens, le nauta étant tenu ex recepto même sine culpa.
104 D. 19, 2, 13, 2 (ULP.). Trad. : "Si le capitaine d'un navire fait entrer son navire dans un fleuve sans pilote et qu'une tempête se levant, il ne puisse rester maître du navire et le perde, les chargeurs auront contre lui l'action ex locato."
105 D.4,9,5,pr. (GAIUS). Trad. : "Le transporteur maritime, l'aubergiste et le loueur d'écuries reçoivent un salaire, non pour un travail de garde, mais le transporteur pour transporter des voyageurs, l'aubergiste pour loger ceux qui restent dans son auberge, le loueur d'écuries pour accepter que des chevaux soient enfermés dans ses écuries : et cependant, ils sont tenus en raison de la garde. En effet, le foulon et le tailleur ne reçoivent pas de salaire pour la garde, et cependant ils sont tenus en raison de la garde, sur base du contrat de louage."
106 Voir le chapitre IV.
107 D.19,2,40 (GAIUS). Trad. : "Celui qui reçoit un salaire pour la garde d'une chose répond des risques de cette garde."
108 O. LENEL, Palingenesia iuris ciuilis, v° Gaius, no 119.
109 Voir notamment V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 104 ; F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, p. 36, n. 6 ; R. FEENSTRA, Deux textes de Gaius…, p. 107 ; J. VAN OVEN, Actio de recepto et actio locati, p. 152.
110 J. VAN OVEN, op. cit., p. 152, n. 31 : "is huius (sc. rei) periculum…"
111 R. FEENSTRA (op. cit., p. 110, n. 1 et n. 9) estime que "huius rei periculum custodiae" est un peu lourd. Il suppose qu'un lecteur a voulu ajouter "huius" avant "custodiae" et qu'un copiste postérieur l'a inséré au mauvais endroit.
112 R. FEENSTRA, op. cit., pp. 108-109.
113 R. FEENSTRA, op. cit., p. 116.
114 R. FEENSTRA, (op. cit., p. 114) répond la thèse de F. DE ROBERTIS (Receptum nautarum, p. 96, n. 3) pour qui la comparaison avec le fullo et le sarcinator "appare in definitiva fuori luogo e rompe la continuita del testo."
115 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale…, p. 104.
116 Voir le chapitre I.