1 Voir, parmi les derniers parus, A. GUARINO, Diritto privato romano, 7e éd., Naples, 1984, p. 891. Voir également C. CANNATA et B. SCHMIDLIN, Droit privé romain, II, Obligations, successions, procédure, Lausanne, 1987, pp. 122-124. Pour CANNATA et SCHMIDLIN, "le débiteur assumait la pleine responsabilité pour la perte de l'objet en toute circonstance. Le fait d'avoir surveillé la chose avec grand soin ne permettait pas de se disculper car cette considération n'entrait pas en ligne de compte dans ce domaine" (op. cit., p. 123).
2 A. FLINIAUX, compte rendu de J. PARIS, La responsabilité de la custodia…, dans R.H.D. 7 (1928), p. 111.
3 Festus, Ed. LINDSAY, p. 44 ; Ed. MULLER, p. 51 ; BRUNS, Fontes, II, 6.
4 Apulée, Métamorphoses, 2, 23, 6.
5 Apulée, Métamorphoses, 2, 22 ; 7, 13 ; 9, 1 ; 9, 17 et 10, 14.
6 Plaute, Rudens, 694-696 : Ampelisca. - Tibi auscultamus et, Venus alma, ambae le obsecramus… in custodelam nos tuam ut recipias et tutere. Trad. : "Ampelisca. - Nous t'obéissons ; et toi, bonne Venus, toutes deux nous te supplions… de bien vouloir nous prendre en ta garde et nous protéger." Rudens, 379-380 : Ampelisca. - Si amabat, rogas quidfaceret ? Adseruaret dies noctesque ; in custodia esset semper. Trad. : "Ampelisca. - Ce qu'il devrait faire ? Un amoureux, tu le demandes ? Mais veiller jour et nuit, être sans cesse en garde."
7 Plaute, Rudens, 623-625 : Trachalion. - Qui prope hic adestis quique auditis clamorem meum, feste suppetias qui Veneri Veneriaeque antistitae more antiquo in custodelam suum commiserunt caput. Trad. : "Trachalion. - Vous qui êtes ici et qui entendez mes cris, venez en aide à ceux qui, selon l'antique coutume, ont mis leur salut sous la protection de Vénus et de la prêtresse de Vénus." Mostellaria, 406 : Philolachès. - In tuam custodelam neque et mea spes trado, Tranio. Trad. : "Philolachès. - Je remets sous ta protection et ma personne et mon espoir, Tranion."
8 Gaius, II, 104. Trad. :'Te conservant ta famille et ta fortune en vertu d'un mandat et sous ma garde, pour que tu puisses faire ton testament selon un règlement public, que cela me soit acheté par ce bronze." Il faut noter que ce passage est certainement corrompu, et difficile à traduire littéralement. Néanmoins, le sens du texte doit être globalement celui que nous proposons.
9 Cicéron, Epistulae, 15, 2, 6 ; Horace, Epistulae, 1, 1, 12 ; Ovide, Ars amatoria, 3, 601.
10 D'après ERNOUT et MEILLET, Dict. étym., v° custos, le terme custodia vient de custos. La confusion est fréquente dans la langue latine entre les deux termes. Du reste, en français également, le même mot peut être employé, qu'il s'agisse de désigner l'activité (la garde) ou la personne (le ou la garde).
11 Cicéron, Catilinaires, II, 26 : Quae cum ita sint, Quirites, uos, quemadmodum iam antea, uestra tecta uigiliis custodiisque defendite. Trad. : "Dans de pareilles circonstances, continuez, citoyens, comme vous l’avez fait jusqu'ici, à protéger vos maisons par des rondes de nuit et par des sentinelles."
12 Catulle, Poésies, 62, v. 33 : Namque tuo aduentu uigilat custodia semper. Trad. : "Ton arrivée donne toujours au gardien le signal de la veillée."
13 Sénèque, Lettres à Lucilius, I, 5, 7 : Quemadmodum eadem catena et custodiam et militem copulat, sic ista, quae tam dissimilia sunt, pariter incedunt : spem metus sequitur. Trad. : "Une chaîne unit le prisonnier et son gardien ; de même ces sentiments, si dissemblables, cheminent de compagnie : l'espérance mène la crainte à sa suite."
14 Cicéron, De finibus, 5, 23 : Itaque multi, cum in potestate essent hostium aut tyrannorum, multi in custodia, multi in exsilio dolorem suum doctrinae studiis leuarunt. Trad. : "C'est ainsi que beaucoup d'hommes tombés au pouvoir d'ennemis ou de tyrans, beaucoup d'hommes en prison, beaucoup d'exilés ont eu leur douleur allégée par des études de philosophie."
15 D. 7, 1, 73 (POMP.). Trad. : "Si je reçois des terrains en usufruit, j'ai le droit d'y construire une cabane pour surveiller les biens qui se trouvent sur ces terrains."
16 Cfr D. 41, 2, 51 (IAV.) ; D. 48, 3, 10 (VEN. SAT.) ; D. 47, 2, 52, 12 (ULP.).
17 Cfr C. 12, 57, 1 (315 P.C.) et C. 9, 4, 2, pr. (320 P.C.).
18 Sous sa forme verbale, custodire, dans C. 5, 3, 20, 7 (531 P.C.).
19 Cfr D. 25, 4, 1, 10 (ULP.). Voir A. METRO, La datazione dell'Editto de inspiciendo uentre custodiendoque partu, dans Synteleia Arangio-Ruiz, II, Naples, 1964, pp. 944 sv.
20 Cfr D. 25, 4, 1, pr. (ULP.).
21 Sur cette question, voir l'exposé et la bibliographie de A. GUARINO, Diritto privato romano, 7e éd., Naples, 1984, pp. 462-471.
22 D. 41, 2, 3, 13 (PAUL.). Trad. : "Nerva le fils pense que nous possédons les biens meubles, excepté l'homme, tant que nous les tenons sous notre contrôle, c'est-à-dire tant que nous sommes maîtres de mettre la main dessus si nous le voulons."
23 Gaius, II, 67. Trad. : "Ainsi, lorsque nous prenons un animal sauvage, un oiseau ou un poisson, l'objet de notre capture devient aussitôt le nôtre et est censé le demeurer tant qu'il est resté sous notre garde ; s'il échappe à notre garde et se rend à la liberté naturelle, il devient propriété de qui s’en empare, parce qu'il cesse d’être le nôtre."
24 Cfr I. 2, 13, pr. : Obligatio est uinculum iuris quo necessitate adstringimur alicuius soluendae rei secundum nostrae ciuitatis iura. Trad. : "L'obligation est un lien de droit par lequel nous sommes astreints à la nécessité de payer une certaine chose, conformément au droit de notre cité." D. 44, 7, 3, pr. (PAUL.) : Obliganionum substantia non in eo constitit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram facial, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid uel faciendum uel praestandum. Trad. : "L'essence des obligations n'est pas de nous faire acquérir la propriété ou une servitude sur un objet déterminé, mais de contraindre une autre personne à nous transférer quelque chose, ou à faire quelque chose pour nous, ou à nous garantir un certain résultat." Voir F. DUMONT, Obligatio, dans Mélanges Meylan, I, 1963, pp. 77-90 ; L. LANTLLLA, Note semantiche suite definizioni di obligatio, dans Studi Grosso, IV, 1971, pp. 165-165-232 ; G. SCHERILLO, Le definizioni romane delle obbligazioni, dans Studi Grosso, IV, 1971, p. 95-116.
25 Par exemple l'existence d'un dol ou d'une culpa dans le chef du débiteur. Le critère de responsabilité peut parfois se réduire à la seule survenance du dommage, comme dans le système de responsabilité objective absolue (voir infra).
26 C. CANNATA, Ricerche sulla responsabilità contrattuale nel diritto romano, Milan, 1966, p. 128.
27 C. CANNATA, op. cit., p. 129. Voir la critique de cette thèse notamment chez A. METRO, Custodiam praestare, dans Labeo 13 (1967), pp. 60-67. Une thèse assez proche de celle de CANNATA a été défendue par G. MAC CORMACK, Culpa, dans S.D.H.I. 38 (1972), pp. 123-188 et Custodia and culpa, dans Z.S.S. 89 (1972), pp. 149-219 (spécialement pp. 155 et 216). Pour l'auteur, la custodia consiste essentiellement en une obligation de prendre les mesures nécessaires pour éviter que l'objet ne soit endommagé par une cause extérieure, et en particulier pour éviter le vol : "custodia expresses not a standard of liability but the content of an obligation. Custodiam praestare means not to be liable for custodia but to show, furnish custodia" (Custodia and culpa, p. 155). Dans le même sens, voir G. VAN DEN BERGH, Custodiam praestare : Custodiam-Liability or Liability for Failing Custodia ?, dans T.R.G. 43 (1975), pp. 59-72 : "in classical law custodia was not a general category of liability (not a "Haftungstypus”) but a liability for failure to guard properly over things one has in his keeping for reasons of profit" (p. 71).
28 La question de la nature du critère de responsabilité applicable à l'époque classique a déjà été posée relativement à la culpa, comme dans l'étude de W. KUNKEL (Diligentia, dans Z.S.S. 45 (1925), pp. 266-351). Pour l'auteur (et avant lui pour L. Mil l EIS, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Leipzig, 1908, pp. 322 sv.), le rapprochement entre la culpa et la diligentia considérées comme les deux aspects opposés d'un même critère de responsabilité est postclassique (p. 296). La culpa de l'époque classique n'est pas la négligence (Fahrlassigkeit) mais la faute (Verschulden) entendue comme la liaison d'un événement à un fait du débiteur. Elle constitue dès lors un concept purement objectif (p. 338).
29 L. LUSIGNANI, Studi sulla responsabilità per custodia seconde il diritto romano. I. Il receptum nautarum cauponum stabulariorum. Gli altri casi di locatio-conductio, Modène, 1902, II. L'emptio-uenditio, Parme, 1903, III. Mandatum, Parme, 1905 ; A. DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in diritto romano, dans B.I.D.R. 20 (1908), pp. 157-209 ; C. FERRINI, Manuale di Pandette, 4e éd., Milan, 1953 (le texte est celui de la 3e éd. de 1908).
30 Voir le chapitre II, section 2, §§ 2 et 3.
31 I. 3, 23, 3 a : Quod si fugerit homo qui ueniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa uenditoris interueniat, animaduertendum erit, an custodiam eius susceperit, ad ipsius periculum is casus pertinet : si non susceperit, securus erit Trad. : "Si l'esclave vendu s'est enfui ou a été volé, sans qu'il n'y ait dol ni faute du vendeur, il faudra tenir compte du fait que le vendeur a pu se charger de la garde jusqu'à la livraison. S'il s'en est chargé, l'événement se produit à ses risques, s'il ne s'en est pas chargé, il ne sera pas inquiété."
32 Gaius III, 203 = I. 4, 1, 13 : Furti autem actio uel ei competit cuius interest rem saluam esse, licet dominus non sit. Trad. : "L'action de vol appartient à celui-là même auquel il importe que la chose soit intacte, même s'il n'est pas propriétaire." Voir l’application de la règle au fullo et au sarcinator : Gaius ΙII, 205 = I. 4, 1, 15.
33 Voir le chapitre VII, section 2.
34 Voir le chapitre V, section 2.
35 Voir notamment I. 3, 14, 2 pour le commodataire ("exactam diligentiam custodiendae rei") et I. 3, 14, 4 pour le créancier gagiste ("ad eam rem custodiendam exactam diligentiam"), qui assimilent la custodia à une forme particulière de diligentia.
36 Voir I. 3, 14, 2 : At is qui utendum accepit sane quidem exactam diligentiam custodiendae rei praestare iubetur nec sufficit ei tantam diligenliam adhibuisse, quanlam suis rebus adhibere solitus est, si modo alius diligentior poterit eam rem custodire. Trad. : "Mais celui qui a reçu une chose en commodat doit assurément apporter à sa garde un grand soin et il ne suffirait pas d’y avoir consacré le même soin que celui qu'on accorde d'habitude à ses propres affaires, dans l'hypothèse où une personne plus soigneuse aurait pu conserver cette chose."
37 J. BARON, Diligentia exactissima, diligentissimus paterfamilias oder die Haftung für custodia, dans Archiv fur die civilistische Praxis, 52 (1869), pp. 44-95 ; Die Haftung bis zur höheren Gewalt, dans Archiv für die civilistische Praxis, 78 (1892), pp. 203-310.
38 J. HASSE, Die culpa des römischen Rechts, Bonn, 1838.
39 J. HASSE, op. cit., p. 282.
40 J. HASSE, op. cit., p. 283.
41 J. BARON, Die Haftung bis zur höheren Gewalt, pp. 205-208. Il faut noter que l'expression n'était pas employé par BARON dans son article de 1869. Elle a été forgée par B. WINDSCHEID (Lehrbuch der Pandektenrechts, 4e éd., Dusseldorf, 1875, § 264) sur base de la théorie élaborée par BARON qui l'a trouvée adéquate et l'a reprise dans ses travaux ultérieurs.
42 Si elle est comprise par BARON comme un critère de responsabilité objective, la custodia sert également, pour l'auteur, à désigner un ensemble d'actes que doit poser le débiteur (Die Haftung bis zur höheren Gewalt, p. 210).
43 Pour FERRINI (Storia e teoria del contratto di commodato net diritto romano, dans Archivio giuridico 52 (1894), pp. 469499 et 53 (1894), pp. 41-73 et 257-309), la responsabilité pour custodia demeure une responsabilité pour culpa. On ne peut, pour l'auteur, dire que la custodia va jusqu'à la force majeure, les textes relatifs à cette dernière notion ayant pour seule portée d'établir que la responsabilité du débiteur se trouve dégagée en cas de uis maior. Il importe de remarquer que FERRINI, s'il envisage que certains textes peuvent avoir été altérés, ne tient aucun compte d'une éventuelle évolution historique du système romain de responsabilité contractuelle.
44 Une vision subjective de la custodia a continué à être défendue par quelques auteurs. Voir P. KRUCKMANN, Custodia, dans Z.S.S. 64 (1944), pp. 1-56 ; J. ROSENTHAL, Custodia und Aklivlegitimation zur actio furti, dans Z.S.S. 68 (1951) pp. 216-265 (KRUCKMANN et ROSENTHAL estiment que la custodia n'est une responsabilité pour casus que de façon exceptionnelle. KRUCKMANN traite la responsabilité pour custodia comme une responsabilité pour faute) ; H. PFLUGER, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach römischen Recht, dans Z.S.S. 65 (1947), pp. 121 sv. (la custodia est un aspect de l'obligation générale de diligence) ; C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts en droit romain, Paris, 1966, pp. 59-68 (la responsabilité du débiteur tenu de la custodia, du moins dans le contrat de louage, n'est pas engagée si aucune faute dans la garde ne peut lui être reprochée).
45 F. BRUCKNER, Die custodia nebst ihrer Beziehung zur uis maior nach römischen Recht, Munich, 1889.
46 E. SECKEL, Custodia, dans HEUMANN-SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des rômischen Rechts, 9e éd., Graz, 1907, pp. 116-118 ; F. HAYMANN, Die Haftung des Verkäufers fur die Beschaffenheit des Kaufsache, Berlin, 1912 ; ID., Textkritische Studien zum rômischen Obligationenrecht, dans Z.S.S. 40 (1919), pp. 167-350 et dans Z.S.S. 41 (1920), pp. 44-185 ; B. KUBLER, Das Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im kiassischen rômischen Recht, dans Festgabe Gierke, Π, 1910, pp. 235-275 ; ID., Die Konträrklagen und das Utilitätsprinzip, dans Z.S.S. 38 (1917), pp. 43-113 et dans Z.S.S. 39 (1918), p. 247 bis ; ID.,Geschichte des rômischen Rechts, Leipzig, 1925 ; ID., Les degrés de faute dans les systèmes juridiques de l'Antiquité, dans Rec. Lambert, I, pp. 174-184 ; W. KUNKEL, Diligentia, dans Z.S.S. 45 (1925), pp. 266-351 ; F. WIEACKER, Haftungsformen des rômischen Gesellschaftsrechts, dans Z.S.S. 54 (1934), pp. 35-79 ; F. SCHULZ, Die Aktivlegitimation zur actio furti im kiassischen rômischen Recht, dans Z.S.S. 32 (1911), pp. 23 sv. ; D. NORR, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im rômischen Haftungsrecht, dans Z.S.S. 73 (1956), pp. 68-119 ; F. WUBBE, Zur Haftungsrecht des Horrearius, dans Z.S.S. 76 (1959), pp. 508-520.
47 J. PARIS, La responsabilité de la custodia en droit romain, Paris, 1926.
48 V. ARANGIO-RUIZ, Responsabilità contrattuale in diritto romano, 2e éd., Naples, 1933 (réimpr. 1958) ; G. LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore corne limite alla responsabilità contrattuale, I, La responsabilità per custodia, Milan 1938 ; ID., Spunti critici in tema di responsabilità contrattuale, dans B.I.D.R. 63 (1960), pp. 47-127.
49 J. PARIS, op. cil., p. XVI. Dans le même sens, voir également J. VAZNY, Custodia, dans A.U. Pal. 12 (1929), pp. 101-159 ; A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l’Edit du préteur, Paris, 1958, pp. 144 sv. ; J. ROUSSIER, compte rendu de A. METRO, L'obbligazione di custodire…, dans R.H.D. 45 (1967), pp. 515-517.
50 J. MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles, 1962, p. 326.
51 Voir notamment M. SARGENTI, Problemi della responsabilità contrattuale, dans S.D.H.I. 20 (1954), pp. 136 sv. ; F. PASTORI, Il commodato nel diritto romano, Milan, 1954, pp. 179 sv. ; A. METRO, L'obbligazione di custodire nel diritto romano, Milan, 1966, pp. 96 sv. et Custodiam praestare, dans Labeo 13 (1967), pp. 60-67. Il faut noter que METRO n'a pas voulu faire une étude générale de la responsabilité pour custodia, mais examiner l'obligation du même nom qui existe parallèlement à cette responsabilité et étudier le rapport entre les deux. Pour l’auteur, l'activité de garde, par rapport à la custodia technique, constitue un point de référence, mais de façon abstraite, sans considération pour le comportement effectif du débiteur dans chaque cas d'espèce, ce qui lui permet de soutenir également que la responsabilité pour custodia est objective.
52 A. GIFFARD, Précis de droit romain, II, Les obligations, 3e éd., Paris, 1951, n° 480 ; P. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 8e éd., Paris, 1929, pp. 699-699-700 ; G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans l'ancien droit français, Paris, 1954, p. 360 ; J. MACQUERON, Histoire des obligations. Le droit romain, 2e éd., Aix-en-Provence, 1975, pp. 373-374 ; R. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, II, Les obligations, 5e éd., Paris, 1954, pp. 227-229 ; P. OURLIAC et J. DE MALAFOSSE, Histoire du droit privé, I, Les obligations, 2e éd., Paris, 1969, p. 183 ; P. JORS et W. KUNKEL, Römisches Privatrecht, 3e éd., Berlin, 1949, pp. 174 sv. ; M. KASER, Das römische Privatrecht, I, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2e éd., Munich, 1971, p. 425 ; H. SIBER, Römisches Recht in Grundzüge für die Vorlesung, II, Rômisches Privatrecht, Berlin, 1928, p. 244 ; F. SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 515 sv. Certains auteurs, sensibles aux difficultés que fait naître cette thèse, ne se prononcent pas sur la nature de la custodia. Ainsi, pour R. VILLERS, "les textes sur la responsabilité, épars et peu sûrs, ne permettent pas de se faire une idée claire de la responsabilité contractuelle à l'époque classique" (Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 450).
53 J. PARIS, La responsabilité de la custodia….p. XVII.
54 A. PERNICE, Marcus Antistius Labeo, II, Halle, 1878, pp. 339-360 (spécialement pp. 352-353).
55 J. PARIS, op. cit., p. XVIII.
56 Le nombre d'interpolations que suppose cette thèse est évidemment fort important, ce qui explique peut-être que ce sont les auteurs les plus critiques qui la défendent avec force.
57 Voir le chapitre II, section 2.
58 J. ROUSSIER, compte rendu de A. METRO, p. 515.
59 Gaius, III, 205 et 206.
60 J. PARIS, op. cit., p. 76.
61 F. DE ROBERTIS, Receptum nautarum…, p. 116.
62 C. ALZON, Problèmes relatifs à la location des entrepôts…, pp. 87-88. Le contrat de gage est un autre exemple éloquent de la difficulté de déterminer quels débiteurs devaient, à l’époque classique, répondre de la custodia. Voir le chapitre V, section 1.
63 J. PARIS, op. cit., p. 18.
64 Voir le chapitre VI, section 4.
65 R. VILLERS, Rome et le droit privé, p. 451.
66 La bibliographie donnée dans cette introduction n’est pas exhaustive. Elle doit être complétée par celle qui figure dans chacun des chapitres de cette étude.