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Statuts et responsabilités des édificateurs

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Jean Gillardin

Deuxième partie. Questions spéciales

Dépassement des devis et des estimations, forfait, prix anormaux, sujétions imprévues

Jean Wery et Pol Debroux

Texte intégral

Introduction

1Notre exposé sera consacré à l’aspect financier de l’opération de construction.

2Sous ses deux angles : budget et prévision, détermination du prix, ce problème concerne le maître de l’ouvrage.

3Il concerne l’architecte spécialement dans son rôle de conseiller financier du maître de l’ouvrage, que nous décrirons, pour nous attacher ensuite, plus particulièrement, à la question du dépassement de devis ou d’estimation.

4La détermination du prix, les règles du marché à forfait et ses tempéraments, concernent en particulier l’entrepreneur, tout comme la question du prix normal.

Partie I. L’architecte, guide financier du maître de l’ouvrage

Chapitre I. Importance de la question

5Parmi les obligations du maître de l’ouvrage, à l’égard de l’entrepreneur et, éventuellement, d’un promoteur, figure au premier chef, celle de payer le prix à l’échéance ou aux échéances convenues.

6Cet impératif de réalité doit être pris en considération par l’architecte dans toutes les tâches de sa mission.

7Conseiller du maître de l’ouvrage, il l’est, en particulier, pour les aspects financiers de l’opération.

8Dès la phase préparatoire, l’architecte s’informera du budget de ses clients autant que de leur programme.

9Lorsque le projet sera précisé, l’architecte en fera l’estimation sommaire, soit pour rassurer le client, soit pour délibérer d’une réduction du programme ou d’une majoration du budget.

10Une estimation beaucoup plus précise pourra lui être demandée lorsque le dossier de l’exécution sera terminé.

  • 1 Cf. sur cette question importante la contribution de Μ. B. LOUVEAUX infra p. 51.

11L’architecte participe au choix de l’entrepreneur : la soumission est-elle conforme aux documents qui décrivent la future construction, cahier des charges et plans ? L’entrepreneur est-il enregistré ? Ses cotisations sociales sont-elles payées ?1

12Lors de l’examen des soumissions, l’architecte vérifiera si les prix partiels sont bien représentatifs des ouvrages qu’ils concernent ou si, au contraire, ils font apparaître la volonté de l’entrepreneur de gonfler les premiers acomptes en surestimant le coût des ouvrages exécutés en premier, par exemple.

  • 2 Les règles des marchés publics (loi du 14 juillet 1976 et arrêtés d’application) sont rendues appli (...)

13S’il s’agit d’un marché de travaux subsidiés2, l’architecte sera fréquemment appelé à procéder ou à collaborer au classement des soumissionnaires, en vue de l’attribution du marché à l’entrepreneur le moins disant, lequel, évincé, à la suite d’un classement irrégulier, réclamera l’indemnité de droit de 10 % du marché.

14Il entre dans le rôle habituel de l’architecte d’assister le maître de l’ouvrage dans la rédaction du contrat d’entreprise. Il lui suffira, fréquemment, de vérifier que le texte proposé ne modifie par les règles de son cahier des charges ou du cahier des charges de référence ou du modèle de soumission. L’architecte veillera, en particulier, à l’échelonnement des paiements : cet échelonnement est-il en rapport avec l’avancement des travaux : le paiement aux échéances devra correspondre à un travail fait et laisser une marge de garantie entre les mains du maître ; les échéances prévues correspondent-elles aux étapes de libération des tranches de l’emprunt contracté par le maître etc.

15Lors de la présentation des factures d’acompte, l’architecte conseillera au maître de payer ou non après vérification des états d’avancement de sorte que le maître conserve une garantie effective, compte tenu éventuellement de l’existence de malfaçons ou de défauts de conformité ou d’un retard avéré. L’architecte conseillera au maître de vérifier que l’entrepreneur est toujours enregistré.

16Un ouvrage supplémentaire ou une modification sont-ils ordonnés ? L’architecte vérifiera le prix offert ou le décompte présenté et conseillera le maître à ce propos.

17L’architecte vérifiera enfin le décompte final : le forfait ou le mode de détermination du prix sont-ils respectés ?

18Convient-il de conseiller la retenue d’une certaine partie du prix, outre la garantie ou le cautionnement, en raison de malfaçons irréparables ou d’un retard indemnisable ? Un conseil raisonnable, c’est-à-dire inspiré par l’équité, la prudence et la modération, pourra maintenir ou ramener la sérénité entre les protagonistes et éviter le procès.

19Le rôle de conseiller financier de l’architecte est défini ci-dessus dans son extension classique. Il pourra être plus étendu dans certaines hypothèses : travaux en régie, travaux à bordereau de prix, marchés à livres ouverts ou à dépenses contrôlées, pour lesquelles l’architecte mettra en place des mécanismes de vérification efficaces.

20Ce rôle pourra être moindre et différent : on songe ici à l’hypothèse d’un entrepreneur construisant pour son compte ou par la revente, à celle du promoteur ou de l’investisseur professionnel etc.

Chapitre II. Contenu de l’obligation de l’architecte comme conseiller ou guide financier du maître

Section 1. Les usages professionnels

21La loi est muette sur le sujet. La loi du 20 février 1939 impose le concours de l’architecte pour l’élaboration des plans et le contrôle de l’exécution.

22La mission légale obligatoire ainsi définie ne vise pas le rôle dont il est question ici. Ce rôle n’était cependant pas absent des préoccupations du législateur :

  • 3 Doc. Parl., Chambre, 1935-1936, no°236, exposé des motifs.

23« L’architecte doit être un économiste » « le gouvernement a cru devoir faire droit aux revendications fort anciennes des architectes qui réclament la protection du titre et de la profession. Cette protection peut se motiver en ordre principal par les nécessités qui imposent :… la défense des capitaux investis dans la construction par le maître de l’ouvrage ».3

  • 4 A.R. 18 avril 1985, Monit., 8 mai 1985.

24Les usages professionnels sont codifiés actuellement dans le règlement de déontologie rendu obligatoire par l’arrêté du 18 avril 19854 et la norme déontologique no 2 arrêtée par le conseil national de l’Ordre des architectes le 12 juillet 1967.

25Ces textes n’innovent guère, même si on perçoit dans le second alinéa de l’article 16 du nouveau Code de déontologie une exigence plus précise inspirée par l’expérience des conseils de l’Ordre acquise par la connaissance de nombreux conflits d’honoraires.

26L’article 16 énonce :

27« Il (l’architecte) veille à soumettre des projets qui restent dans les limites du programme fixé dans la mission et du budget qui en découle, tels qu’ils apparaissent dans la convention conclue entre parties.

28« Toute modification du programme fixé dans la convention et intervenant au cours de l’étude ou de l’exécution des travaux, doit faire l’objet d’une convention additionnelle qui en mentionnera l’incidence financière. »

29L’article 22 prescrit :

30« L’architecte, quel que soit son statut, assiste le maître de l’ouvrage dans le choix de l’entrepreneur en vue de la réalisation du projet dans les meilleures conditions de prix et de qualité.

31« Il attire l’attention de son client sur les garanties qu’offre l’entrepreneur. »

32L’article 23 énonce :

33« Dans le cas de mise en adjudication des travaux et autres formes d’attribution des marchés, l’architecte veillera à l’égalité des chances des concurrents, tout en assistant le maître de l’ouvrage comme prévu à l’article 22. »

34La norme déontologique no°2 fait plus que de définir le barème des honoraires. Elle énumère les prestations correspondant aux honoraires tarifés et celles qui justifient une rémunération supplémentaire.

35L’article 6 définit le contenu des devoirs relatifs à l’avant-projet et y prévoit « une note descriptive et une estimation sommaire approximative, calculée par unité de surface ou de volume. »

36L’article 15 énonce :

37« L’architecte vérifie les situations de travaux, les demandes de paiement d’acomptes, les décomptes ou mémoires.

38Il procède à l’établissement des propositions de règlement des comptes provisoires et définitifs. »

39La mission normale ne comprend pas l’établissement d’un devis estimatif, laquel suppose la confection préalable d’un métré détaillé, tâche assez considérable, puisqu’elle justifie une majoration des honoraires de 10 %, selon l’article 29 de la norme no°2. Les maîtres de l’ouvrage publics commandent généralement ces prestations supplémentaires.

40Respect du budget et de l’estimation sommaire, respect de l’obligation de constater par un avenant écrit l’incidence sur le budget de modifications ordonnées ; vérification des décomptes, états d’avancement, états finaux, telles sont les obligations prescrites expressément par les usages codifiés.

41Mais, outre les usages ainsi codifiés, le contrat inclut les usages qui procèdent de la nature de la relation qui s’instaure entre le client et le titulaire d’une profession libérale : ce dernier doit répondre à la confiance dont il est honoré et que son état inspire, et cela, quel que soit le statut social, intellectuel, économique du client.

Section 2. Le contrat

42Le contrat pourra étendre ou restreindre les obligations de l’architecte en la matière.

43Il est vraisemblable qu’un maître de l’ouvrage professionnel de la construction ou de la promotion immobilière se bornera à définir la classe et le degré de finition des ouvrages.

44Le rentier ou l’investisseur professionnel qui opère un placement immobilier commandera une étude de rendement financier. Le maître de l’ouvrage qui lie plus strictement sa décision de construire au respect d’un budget strict, chargera son architecte de dresser un devis estimatif détaillé etc.

45Le contrat pourra imposer le respect d’un budget maximum. Il pourra aussi, pour un homme riche et la création d’un bien de luxe, laisser carte blanche à l’artiste.

Section 3. Doctrine et jurisprudence

46Doctrine et la jurisprudence ont précisé le contenu des obligations de l’architecte dans la « guidance » financière de son client.

  • 5 A. HILBERT, Traité juridique et pratique des responsabilités des architectes, Tamines, 1950.

47Avant de tenter de faire la synthèse de leur enseignement à propos de la question importante du dépassement de budget ou d’estimation, citons Hilbert5 car, à sa façon inimitable, il fait percevoir la réalité des rapports entre l’architecte et son client.

48A l’issue de chaque phase de sa mission, notre auteur propose à l’architecte un examen de conscience :

49A la fin de la phase de préparation :

  • Combien mon client veut-il dépenser ?

  • Mon estimation provisoire l’a-t-elle utilement guidé ?

  • Mon devis estimatif est-il complet ?

  • Ne me suis-je pas engagé trop loin en lui parlant de concours financier ?

50A l’issue de la phase de la conception :

  • En présentant les avant-projets, ai-je traduit fidèlement la pensée de mon client en tenant bien compte de ses possibilités financières ?

  • En présentant ces détails (d’exécution) n’ai-je pas exposé mon client à des dépenses supplémentaires ?

  • Mon devis estimatif permet-il au client de prévoir un prix de revient assez précis ?

  • Mon estimation générale du coût présumé n’a-t-elle pas été trop basse pour emporter la décision de mon client ?

51Au cours de l’exécution :

  • Ai-je fait respecter les prix ?

52A la clôture de l’opération :

  • Ai-je vérifié les comptes avec assez de fermeté ?

  • Certains postes ne sont-ils pas restés dans l’ombre pour m’éviter des démarches et des prestations encombrantes pour moi ?

Chapitre III. Le dépassement de budget ou d’estimation

Section 1. Définitions et pratiques professionnelles

53Le budget représente la somme que le client envisage de consacrer pour la réalisation d’un programme de construction. Le programme donne des indications sur le type de construction, son importance, son degré de finition. Il est question de budget et de programme dès les premiers entretiens entre l’architecte et son client.

54Le budget inspire l’architecte déjà lors du dessin des esquisses d’avant-projet.

55L’estimation sommaire accompagne l’avant-projet : elle permet de dire que la construction est réalisable pour tel montant approximatif. Cette estimation sommaire est formulée sur la base de données approximatives dictées par l’expérience : une maison avec une finition tel type, d’une telle surface, vaut approximativement au m3 bâti autant ; un immeuble de bureaux, luxueux ou non, avec ou sans climatisation réalisé dans un délai permettant ou non l’appel à la concurrence des entrepreneurs, cela vaut entre autant et autant au m2 etc.

56On ne conçoit pas que les devoirs d’architecte pour le projet - dossier de demande de permis de bâtir, dossier d’exécution, cahier des charges, descriptif des matériaux etc - soient entamés sans qu’il y ait accord sur le programme et sans qu’ait été vérifié que l’estimation sommaire correspond aux possibilités financières du client.

57L’usage actuel veut que le contrat écrit soit signé lorsque le client a choisi l’esquisse d’avant-projet qui lui convient. Il est indispensable que le contrat définisse les grandes lignes du programme et qu’il indique le budget approximatif. Les contrats types, s’ils demeurent en usage, doivent prévoir ces mentions.

58Mais, l’architecte doit prendre garde : le programme se modifie souvent après la signature du contrat, surtout si cette signature intervient au début de la phase préparatoire de la mission.

59De multiples exigences nouvelles, plus ou moins opportunes, transforment le programme et la prévision de coût : on décide d’aménager des combles immédiatement, le degré de finition se modifie au fil des choix, des concours financiers nouveaux se sont présentés etc.

60L’écart entre le budget inscrit dans le contrat et le prix du soumissionnaire le moins disant est parfois tel que seul le défaut d’adaptation du budget au programme modifié peut en fournir l’explication (la jurisprudence publiée révèle des écarts du simple au double ou au triple).

61C’est donc sagesse que d’avoir imposé dans le nouveau Code de déontologie (article 16) de fixer le budget modifié dans une convention additionnelle. On préviendra ainsi les conflits nés d’ambiguïtés voulues ou non, ou des contestations élevées de mauvaise foi en raison de l’absence d’écrit.

62On conçoit aussi que, dans une convention additionnelle, le budget devienne un budget maximal.

63Quant au maître qui commande une estimation détaillée et en expose les frais, il est en droit d’attendre un document qui le renseignera avec beaucoup plus de précision.

64L’architecte, qui aura terminé les plans d’exécution et rédigé le descriptif détaillé des ouvrages, en dresse le métré quantitatif auquel il applique des prix unitaires, dont il a connaissance par l’examen de soumissions récentes ou par des listes de prix publiées. Se dégage ainsi un prix total qui doit être représentatif des prix du marché.

65Cet instrument permet au maître diverses vérifications d’importance : le budget sera-t-il respecté ? L’offre de tel entrepreneur qui a sa confiance habituelle correspond-elle au juste prix ? La concurrence entre soumissionnaires a-t-elle joué efficacement ? Telle offre n’est-elle pas suspecte parce que trop bon marché ? Les prix unitaires sont-ils représentatifs des ouvrages auxquels ils se rapportent ? etc…

Section 2. Les enseignements de la doctrine moderne et de la jurisprudence récente sur la question du dépassement de devis ou d’estimation

a. L’architecte a un rôle actif et d’initiative en matière de budget

  • 6 G. BRICMONT, La responsabilité des architectes et entrepreneurs, Bruxelles, 1971, no°14 ; P. RIGAUX (...)

66Les Cours et Tribunaux et les auteurs s’accordent aujourd’hui pour affirmer que l’architecte doit prendre l’initiative de s’informer des possibilités financières de son client. Il lui revient de le lui faire préciser et de le ramener à un programme en rapport avec ses possibilités. C’est un devoir de sa mission.6

b. La preuve du budget approximatif ou maximal

67De ce rôle d’initiative, il a été déduit que c’est à l’architecte de prouver, le cas échéant, la hauteur du budget convenu.

68Cette opinion est renforcée par le texte du règlement de déontologie qui opère pratiquement un renversement de la charge de la preuve.

69L’architecte ne pourra guère se défendre d’un reproche de dépassement de devis qu’en produisant un écrit émanant du maître de l’ouvrage.

70Il en est de même des modifications de budget, encore qu’il ne faille pas, à notre sens, traduire dans un formalisme excessif l’exigence d’une convention additionnelle inscrite dans l’article 16 du règlement de déontologie. Les modes de preuve du droit commun des engagements civils ou commerciaux restent d’application. Pour un engagement de nature civile, la nécessité d’un écrit ou d’un commencement de preuve par écrit émanant du maître de l’ouvrage est avérée.

71A cet égard, il convient de retenir que de la signature des plans on ne peut inférer, sauf circonstances particulières, un accord sur le budget correspondant à leur réalisation.

72Il nous paraît aussi que l’architecte pourra difficilement, à l’avenir, plaider l’impossibilité morale de se faire délivrer un écrit.

c. Quand le dépassement de budget est-il fautif ?

73Si le budget convenu est un budget maximal, tout dépassement paraît fautif.

74Si le budget convenu est approximatif, ce qu’il est habituellement, il s’agira d’une question de mesure

75Le dépassement de 10 % d’un budget approximatif semble être la limite maximale admissible.

76Le critère me paraît être le suivant : le dépassement est-il tel que le maître a renoncé à construire lorsqu’il l’a connu ou aurait renoncé s’il avait été mieux informé. Il faut un dépassement sensible. On s’accorde à dire que l’obligation de l’architecte, en cette matière, est une obligation de moyen.

d. Travaux de transformation

77De l’examen des auteurs et de la jurisprudence se dégage la conclusion que l’obligation de l’architecte est plus sévèrement appréciée lorsque les travaux en cause sont des travaux de transformation.

78Comment expliquer cette plus grande sévérité, alors que la tâche d’apprécier le coût prévisionnel de transformation semble particulièrement délicate ? Vraisemblablement parce que le profane se fait plus d’illusion en cette matière et, aussi, parce que le budget aura pesé dans la décision de transformer plutôt que de construire à neuf.

e. La sanction du dépassement de devis

79Selon la gravité de la faute, la sanction pourra être un refus des honoraires correspondant aux devoirs inutiles, si le projet doit être abandonné.

80La faute grave pourra justifier la résolution du contrat aux torts de l’architecte, avec restitution des honoraires perçus. Cette résolution pourra s’accompagner, en outre, de l’allocation de dommages-intérêts.

81Le dépassement de budget ou de devis a des conséquences dommageables plus ou moins lourdes selon les hypothèses de fait.

82Si le dépassement de budget est constaté avant le début de l’exécution des travaux, outre l’inutilité des devoirs, le maître aura souffert un retard dans la réalisation de ses projets, subi des frais financiers en pure perte, consacré du temps et le temps de collaborateur à un projet inutile etc.

83Certaines situations sont beaucoup plus dommageables : tel est le cas lorsque le dépassement de budget s’avère alors que les travaux sont en cours. Par exemple, un maître de l’ouvrage entreprend des travaux de transformations d’un immeuble ; il faut exécuter les travaux de gros-œuvre, en premier, et ce n’est qu’au cours de la récolte des devis de travaux de parachèvement, en cours de chantier, que le dépassement sensible du budget apparaît, pour la première fois. Le chantier peut s’en trouver arrêté ou le maître de l’ouvrage contraint à une charge financière intolérable.

84Les dommages-intérêts pourront aller jusqu’à l’équivalent du dépassement ou du dépassement jugé anormal.

85L’enrichissement du maître pourra éventuellement être pris en considération, encore qu’on n’aperçoit pas clairement la justification de ce tempérament, si n’est pas un recours à l’équité. Les tribunaux apprécient.

f. Assurance

86On conçoit que les assureurs éprouvent une sérieuse répugnance à couvrir la responsabilité des architectes pour ce genre de manquement.

87L’assurance ne peut favoriser la négligence à ce propos.

88Certains assureurs refusent de couvrir une erreur de plus de 10 %, assimilant, en quelque sorte, un dépassement supérieur à la faute lourde. Une police ne couvre qu’à concurrence de 10 % du dépassement.

89L’architecte qui aura accepté un mandat du maître de l’ouvrage et passé les commandes en son nom, court le risque d’être tenu personnellement vis-à-vis des entrepreneurs pour les commandes passées hors mandat et de se voir opposer par son assureur que la police couvre l’exercice normal de la profession, lequel en fait un locateur d’ouvrage et non un mandataire.

Section 3. La jurisprudence récente

a. Observations préliminaires

  • 7 L’association des consommateurs Test-Achats a procédé récemment à une enquête d’une grande envergur (...)

90La question est d’actualité et les autorités de l’Ordre national des architectes ont perçu la nécessité pour le professionnel de l’art de bâtir, de répondre à une attente de la clientèle et, de même, la nécessité, pour les architectes, de se ménager la preuve du bon accomplissement de leur tâche de conseiller dans le domaine considéré. A juste titre.7

91La jurisprudence publiée depuis 1980, à l’examen duquel nous nous sommes particulièrement intéressés, n’est guère abondante. Cela ne surprend pas : le dépassement de budget est souvent connu avant la décision de construire : il détermine une réduction de programme, un changement d’architecte, un abandon du projet de construction.

92Ainsi, ce sera fréquemment dans le cadre d’un litige relatif à la fixation des honoraires de l’architecte que le grief de dépassement de devis, fondé ou imaginaire, sera évoqué. Ces litiges sont d’une importance pécuniaire relativement minime, si on prend en considération le coût de procédure qui entraîne souvent le recours à l’expertise. Beaucoup de litiges se règlent par des abandons, mutuels ou non. Un grand nombre sont portés devant les conseils de l’Ordre dans le cadre de l’article 18 de la loi du 26 juin 1963 qui attribue aux conseils le soin de fixer les honoraires à la demande conjointe des parties. Les décisions des conseils ne sont pas publiées. Nous l’avons évoqué, l’expérience des conseils n’est pas étrangère aux règles qui figurent dans le règlement de déontologie.

93On peut penser que les conseils réduisent les états lorsque, en raison du dépassement de devis, des devoirs ont été inutiles ou d’une utilité réduite.

b. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 1er avril 19818

  • 8 R.J.I., 1981, p. 125.

94La Cour réforme un jugement qui, dans une affaire relative à des travaux de transformation, avait absous l’architecte d’un grief de dépassement de devis du double, sinon du triple, à raison de changements ordonnés par le maître de l’ouvrage.

95Cet arrêt affirme :

  • le rôle de conseil de l’architecte en cette matière ;

  • l’obligation qui lui incombe d’informer son client des augmentations de prix qu’entraînent des modifications d’intention.

96La Cour indique qu’un certain battement est admissible mais qu’en présence d’un doublement sinon d’un triplement du budget, l’architecte aurait dû s’assurer que son client était disposé à modifier de la sorte un élément essentiel de sa décision.

97La Cour prononce la résolution du contrat aux torts de l’architecte, avec dommages-intérêts.

c. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 21 octobre 19839

  • 9 R.J.I., 1983, p. 261.

98Projet de construction d’une maison et d’un centre thérapeutique

99Le projet est abandonné pour diverses raisons.

100Au cours du procès qui s’ensuit, le maître de l’ouvrage fait reproche d’un dépassement de budget.

101La Cour repousse ce reproche parce que le maître avait été suffisamment averti des incidences financières de ses décisions par des procès-verbaux de réunion régulièrement adressés par l’architecte.

102La Cour relève aussi que le client n’a pas élevé de reproche en période non suspecte ni mis l’architecte en garde contre tout dépassement excessif du budget fixé.

d. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 24 octobre 198510

  • 10 R J.I., 1987, p. 5.

103Projet d’un home pour personnes « troisième âge »

104L’espèce est assez particulière, parce que l’entrepreneur est choisi d’avance par le maître de l’ouvrage.

105Cette affaire donne à la Cour l’occasion d’affirmer que l’obligation pour l’architecte de rester dans les limites budgétaires approximatives est une obligation de moyen.

106La Cour ne s’est pas laissée abuser par le prix de l’entrepreneur : celui-ci a été choisi sans être mis en concurrence et ne peut constituer un terme de comparaison convenable.

e. L’arrêt de la Cour d’appel du 6 mai 198611

  • 11 R.G., no°6871. Répertoire 432, inédit.

107En l’espèce, le maître de l’ouvrage qui séjourne en Afrique, avait conféré un mandat à son architecte. Le dépassement du devis n’était pas considérable. La Cour repousse le reproche en ces termes :

108« Attendu que dans pareil contexte, le dépassement n’est pas suffisamment caractérisé pour pouvoir être reproché à l’architecte, par le maître de l’ouvrage ; si celui-ci avait attaché une importance capitale aux aspects budgétaires, il aurait pu exiger de son architecte des engagements préalables plus précis ; qu’au lieu de cela, l’architecte reçut un mandat général de tout faire en lieu et place du maître de l’ouvrage, ce qui lui laissait l’attitude quant aux modifications à apporter en cours de construction. »

f. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 1er juin 198712

  • 12 J.L.M.B., 1987, p. 1105.

109Cette espèce voit s’opposer un maître de l’ouvrage non entièrement profane à son architecte à propos de travaux de transformations. Le budget n’a pas été clairement défini : 3 millions et demi ou 10 millions.

110La Cour confère un certain effet probant à la signature des plans : le maître de l’ouvrage devait s’apercevoir que les travaux entraîneraient un coût dépassant très largement le budget prétendu de 3.5000.000 frs.

111La Cour reproche au premier juge d’avoir perdu de vue que l’initiative quant aux estimations du coût incombe à l’architecte.

112Raisonnant à partir d’un budget prévisonnel de 10 millions, tandis que l’expertise judiciaire révélera un coût de 18 millions, la Cour considère le dépassement de budget comme fautif.

113Elle estime que, s’agissant de travaux de transformations très importants, l’architecte aurait dû procéder à une estimation détaillée avant l’introduction de la demande de permis de bâtir. La Cour relève que, selon l’expert judiciaire, la décision de transformer plutôt que de démolir et reconstruire était irrationnelle et anti-économique.

114L’architecte ayant pris l’initiative de la rupture, se voit refuser le solde des honoraires qu’il réclamait, condamner à restituer les honoraires perçus, et à payer des dommages-intérêts pour couvrir le préjudice consécutif au retard de réalisation de la construction.

g. Conclusion de cet examen

115Le rôle actif et d’initiative de l’architecte en matière de détermination du budget et d’estimation est aujourd’hui affirmé.

116La rédaction de l’article 16 du Code de déontologie nouveau risque d’aggraver la situation de l’architecte en matière de preuve.

  • 13 L. SIMONT, Observations sur l’évolution du droit des contrats, in J.T., 1982, pp. 285 et s.

117Le souci de protection du cocontractant en état d’infériorité présumée dans la relation contractuelle se manifeste également dans cette matière.13

Partie II. Contrat d’entreprise de construction et questions de prix Forfait-suppléments-sujétions imprévues - Prix anormaux

Chapitre I. Les divers modes de détermination du prix d’un marché de travaux

118On distingue traditionnellement quatre modes de détermination des prix d’un marché de travaux :

  1. Les contrats à forfait ou à prix fait, absolu, global ou relatif.

  2. Les contrats à bordereau de prix ou marchés sur devis.

  3. Les marchés à prix coûtant ou contrats américains ou marchés à livres ouverts ou à dépenses contrôlées.

  4. Marchés en régie.

119Bien des contrats sont mixtes au regard de ces catégories, tenant de plusieurs à la fois. La convention des parties peut, en outre, assortir tel marché de règles complémentaires reprises d’un autre type de marché : exemple : forfait absolu plus marché à bordereau de prix ; forfait relatif auquel l’article 1793 du Code civil est rendu applicable, etc.

120Brèves définitions :

121- Le marché à forfait absolu est celui par lequel l’entrepreneur s’engage à livrer l’ouvrage exécuté conformément à un plan arrêté et convenu, pour un prix global et invariable fixé d’avance. Il est caractérisé par l’immutabilité du prix et des plans.

122- Le forfait relatif ou à prix global : c’est le marché dans lequel le prix est fixé globalement pour toute l’entreprise, comme dans le marché à forfait absolu, mais avec la prévision d’un décompte de travaux en plus ou en moins en cas de modification ou de changement ordonné par le maître.

123Le maître se réserve de prescrire unilatéralement en cours d’ouvrage des changements ou modifications ; le prix de ceux-ci est calculé suivant un bordereau de prix unitaires, eux-mêmes forfaitaires, joint au contrat.

124- Le marché à bordereau de prix est celui dans lequel seuls les prix unitaires ou les prix de la série, sont forfaitaires, les quantités à exécuter étant indéterminées et faisant l’objet d’un mesurage après exécution.

125- Le contrat américain ou à livres ouverts (« cost plus fee ») est le marché dans lequel le maître de l’ouvrage paye à l’entrepreneur la main-d’œuvre et les matériaux au prix de revient plus un pourcentage déterminé sur les montants effectivement décaissés pour les matériaux et la main-d’œuvre, représentant les frais généraux et le bénéfice de l’entrepreneur. On le dénomme également marché à livres ouverts et marché à remboursement.

126- Le marché en régie est celui, d’usage pour des travaux modestes ou pour des travaux accessoires pour lesquels aucun prix n’a pu être déterminé à l’avance, dans lequel le prix est fixé après exécution par référence à des barèmes de prix comprenant à la fois prix de revient et bénéfice normal, publiés par les associations professionnelles ou arrêtés par la convention.

Chapitre II. Le marché à forfait et la règle de l’article 1793 du Code civil

Section 1. La prescription légale : signification

127Cet article trouve son origine dans la volonté du législateur de lutter contre des pratiques abusives d’entrepreneurs.

128L’usage du mot « prétexte » qui se définit comme une raison alléguée pour dissimuler le véritable motif d’une action, indique la méfiance qui inspire cette disposition, laquelle se lit comme suit :

129« Lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d’œuvre ou des matériaux, ni sous celui des changements ou augmentations faits sur ce plan si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire. »

130Cette disposition met tous les risques à charge de l’entrepreneur : ceux résultant des plans, de ses propres erreurs d’évaluation, des difficultés d’exécution et des variations de coût des matériaux ou des salaires.

  • 14 Cass., 2 septembre 1976, Pas., 1977, I, p. 3 et Entr.Dr., 1978, p. 235 et conclusions de Monsieur l (...)

131L’entrepreneur s’interdit de réclamer quelque supplément, le maître s’oblige à n’apporter aux plans aucune modification. En particulier, le forfait n’autorise pas le redressement du prix à raison d’une erreur de calcul de l’entrepreneur : la justification de cette immutabilité du prix est, outre, que l’entrepreneur assume le risque de l’erreur, la considération qu’une rectification de l’erreur commise aboutirait à modifier l’ordre des soumissions et la considération aussi que la sécurité des transactions en serait compromise, la possibilité étant offerte à un entrepreneur de commettre dans une soumission une erreur volontaire qu’il se réserverait le droit de faire rectifier après avoir remporté la soumission.14

Section 2. Champ d’application de l’article 1793

132a. L’article 1793 ne s’applique qu’aux marchés à forfait absolu c’est-à-dire celui caractérisé par l’immutabilité du plan et du prix.

133Mais, en principe seulement.

134Car, dans la pratique, par le biais de stipulations des documents contractuels, la règle de l’article 1793 du Code civil est fréquemment étendue aux marchés à forfait relatif.

135Ainsi en est-il du Cahier général des charges pour l’exécution de travaux de construction privée édité par la Fédération Royale des Sociétés d’Architectes de Belgique, (F.A.B.) première partie, dans lequel, sous l’article 20 se lit la clause suivante :

136« L’entrepreneur ne peut effectuer aucun travail occasionnant un supplément au montant de l’entreprise sans ordre écrit préalable du maître de l’ouvrage. Tout travail supplémentaire non commandé préalablement par écrit ne pourra être porté en compte.

137Toutefois le cahier spécial des charges peut prévoir d’autres dispositions. »

  • 15 Cass., 16 mars 1972, R.W., 1971-72, col. 1879 ; Liège, 13 mars 1974, Entr. Dr., 1975, p. 310 ; Mons (...)

138b. L’article 1793 ne s’applique par ailleurs que lorsque le forfait absolu a été stipulé dans le cadre d’un contrat relatif à la construction d’un bâtiment neuf et non lorsque les parties n’ont en vue que des travaux d’amélioration ou de transformation d’un bâtiment existant.15

  • 16 Cass., 22 mars 1957, J.T., 1957, p. 443 et Cass., 3 mai 1973, Pas., I, p. 810.

139c. La notion de forfait n’est pas incompatible avec celle de révision de prix en fonction des fluctuations de prix de la main-d’œuvre ou des matériaux.16

140d. L’article 1793 ne fait pas obstacle à la réclamation d’un supplément de prix par l’entrepreneur dans certaines hypothèses :

141modification résultant d’un ordre écrit du maître de l’ouvrage ;

142ouvrage non prévu et qui ne constitue pas le complément prévisible et nécessaire de l’immeuble projeté ;

143disqualification partielle ou totale du forfait ;

144forfait et postes à quantité présumée ;

145difficultés d’exécution exceptionnelles : la théorie des sujétions imprévues.

146Les développements qui vont suivre sont consacrés à l’examen de ces diverses hypothèses.

Section 3. Forfait et supplément de prix ou révision de contrat

a. Modification résultant d’un ordre écrit du maître de l’ouvrage

147L’article 1793 a pour but de protéger le maître de l’ouvrage à l’égard d’exigences abusives de l’entrepreneur qui aurait exécuté, sans son consentement, des travaux modificatifs. Mais il est évident que si le maître de l’ouvrage a donné par écrit son accord sur ces modifications ou s’il les a lui-même sollicitées, il ne pourra refuser de payer le supplément de coût qui en résulte en vertu du prescrit même de l’article 1793. Les difficultés surgiront lorsqu’en l’absence de pareil écrit, le maître de l’ouvrage contestera avoir accepté ou sollicité le supplément tout au moins l’augmentation de prix qui en résulte.

  • 17 Mons, 6 mai 1975, Entr. Dr., 1975, p. 486 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. (...)

148Les Cours et Tribunaux repoussent la prétention de l’entrepreneur à obtenir paiement de suppléments exécutés dans pareille hypothèse en rappelant que ce qui caractérise essentiellement le contrat à forfait, c’est qu’en l’absence de l’écrit prévu par l’article 1793, lequel est relatif aussi bien aux travaux supplémentaires qu’aux prix de ceux-ci, l’entrepreneur ne pourra recourir aux moyens de preuve du droit commun (témoignages, présomptions sur base d’un commencement de preuve par écrit) pour établir le bien fondé de sa prétention.17

  • 18 Mons, 6 mai 1975, ibidem.

149Il a été jugé qu’il en est ainsi même lorsque le maître ne conteste pas la réalité des travaux supplémentaires et que l’expert désigné estime que le coût supplémentaire réclamé par l’entrepreneur à leur propos est raisonnable, et même si le forfait n’a pas été expressément stipulé par les parties, mais que le juge a déduit cette qualification des faits de la cause.18

b. L’ouvrage non prévu et qui ne constitue pas le complément prévisible et nécessaire de l’immeuble projeté

  • 19 Gand, 21 février 1949, R.W., 1949-1950, col.236 ; Bruxelles, 21 mai 1960, RJI, 1960, p. 303 ; Mons, (...)

150Sont compris dans le forfait tous les ouvrages qui font partie intégrante du bâtiment, même s’ils n’ont pas été explicitement prévus sur le plan. L’entrepreneur assume, en effet, le risque des lacunes des plans, car il est censé avoir examiné ceux-ci attentivement, en homme de métier, et avoir remis son prix en vue d’une exécution complète. Si une partie de l’édifice ou un détail d’exécution n’est pas précisé, l’entrepreneur doit suppléer à l’insuffisance des documents sur ce point et en tenir compte dans sa remise de prix.19 Néanmoins, lorsque des travaux qui n’étaient pas absolument nécessaires à l’édification et à la bonne tenue du bâtiment et, qui n’étaient pas prévus aux documents, sont exécutés (balcons, parquets, doubles vitrages, âtre décoratif, portes en chêne…) l’on sort du champ d’application de l’article 1793.

151De Page écrit à ce propos :

  • 20 H. DE PAGE, op. cit., no°867.

152« Il va de soi, en effet, que le plan fait foi quant à tout ce que la construction ne doit pas comprendre nécessairement. Ainsi, si une serre ou un balcon ne sont pas indiquées au plan, l’entrepreneur n’est pas tenu de les construire. Ce ne sont pas des parties normalement indispensables. De même, si la nature du recouvrement du sol du rez-de-chaussée n’est pas indiquée, le maître de l’ouvrage ne pourra pas prétendre obtenir un parquet et « non un plancher, sous prétexte qu’il s’agit de pièces du rez-de-chaussée… »20

153Le juge du fond apprécie souverainement si les suppléments litigieux constituent ou non le complément nécessaire des travaux projetés.

c. Disqualification partielle ou totale du forfait

154Si l’adjonction d’un devis avec quantités et prix unitaires n’énerve en rien le caractère forfaitaire du marché (ce devis purement indicatif visant à mieux informer le maître de l’ouvrage des éléments constitutifs du prix global), il est des cas où le contrat qualifié de forfait par les parties pourra, en réalité, être disqualifié en raison de la présence de clauses contractuelles ou de circonstances post-contractuelles inconciliables avec un véritable forfait.

  • 21 Cass., 12 janvier 1968, J.T., 1968, p. 238, civ. Termonde, 26 avril 1968, Entr. Dr., 1972, p. 12.

155Ainsi, lorsque la convention prévoit que le maître de l’ouvrage se réserve le droit de requérir, en cours de chantier, les modifications qu’il jugera opportunes, il faut en conclure que les parties sont sorties du cadre du forfait absolu et que l’on se trouve en fait en présence d’un forfait relatif, quelle que soit la qualification donnée au contrat primitif.21

  • 22 Civ. Bruxelles, 27 juin 1967, Entr. Dr., 1970, p. 84.
  • 23 Cass. fr., 3 janvier 1973, La construction, 1975 no°36 ; Cass., 5 juin 1980, Pas., 1980, p. 1222.

156Ainsi en a-t-il été jugé dans une espèce où l’entrepreneur avait reçu la charge des installations électriques d’un hôpital universitaire. D’inévitables modifications prévues au départ, avaient été sollicitées par les différents professeurs pour les locaux qui leur étaient affectés.22 Ou, lorsque, après la conclusion du contrat forfaitaire, d’autres conventions ultérieures apportent des modifications aux conceptions initiales.23 Dans toutes ces hypothèses, on voit la volonté première des parties de conclure un marché à forfait absolu démentie par leur comportement ultérieur incompatible avec la double fixité du forfait qui suppose intangibilité du prix et intangibilité de la conception initiale.

d. Forfait et postes à quantité présumée

157Une situation un peu différente se rencontre lorsque les parties ont prévu dans le contrat certains postes à quantité présumée, parfois simplement indiqués par les initiales P.Q. figurant dans le métré quantitatif. Doit-on, en pareille hypothèse, tenir que la règle du forfait s’impose aussi pour ces postes, ou que l’on se trouve en présence d’un marché mixte qui permettra à l’entrepreneur, en cas de dépassement des quantités présumées et, pour ces postes-là seulement, de se libérer du carcan forfaitaire et de réclamer paiement des suppléments qui s’y rapportent ?

  • 24 Bruxelles, 15 avril 1971, Entr. Dr., 1975, p. 269.

158La Cour d’appel de Bruxelles a donné à cette question une réponse négative dans un arrêt du 15 avril 197124 en énonçant que si le devis mentionne, en ce qui concerne le béton armé, des prix fixés d’après des quantités présumées, il n, en résulte pas que le prix global et forfaitaire de l’entreprise puisse se trouver modifié par la seule circonstance du dépassement des quantités présumées.

  • 25 M.A. FLAMME, note sous Bruxelles, 15 avril 1977, ibidem.
  • 26 M.A. et Ph. FLAMME, Chronique de jurisprudence et de doctrine. Le contrat d’entreprise, in J.T., 19 (...)
  • 27 Cass., 3 mai 1973, Pas., I, p. 810.
  • 28 Inédit.

159Μ. M.A. Flamme critique cet arrêt25 en soulignant que la pratique des marchés mixtes est parfaitement légitime. Et M.A. et Ph. Flamme de regretter à juste titre que la rédaction malheureuse de cet arrêt jette le trouble dans un domaine où la controverse était jusqu’ici absente.26 Nos auteurs ne croyaient pas si bien dire : la Cour de cassation consacre la thèse critiquée en énonçant qu’en l’absence d’avis écrit du maître, force est de rejeter la demande de paiement de travaux supplémentaires.27 Un jugement inédit du 20 mars 1979 de la 7ème chambre du Tribunal de première instance de Bruxelles, dans l’hypothèse d’un marché à forfait absolu, avec, cependant, l’inscription au devis quantitatif de quantités présumées pour le poste béton armé, a refusé à l’entrepreneur le prix du béton armé mis en œuvre au-delà de la quantité présumée (41 m3 au lieu de 15 m3) en justifiant sa décision comme suit28

160« Qu’admettre la thèse du demandeur et des architectes en l’espèce équivaut à autoriser les professionnels de l’art de bâtir que sont l’entrepreneur et l’architecte à tromper la légitimite sécurité du maître de l’ouvrage mineur dans l’art de bâtir et renforcée par les termes particulièrement nets du contrat, le prix étant convenu de façon à exclure tout malentendu et supplément (arrêt appel Bruxelles 15 avril 1971 sur le pourvoi à l’encontre duquel a été rendu l’arrêt de cassation prérappelé Cassation 3 mai 1973, Pasicrisie, 1973, I, page 810) ;

161que l’adjonction d’un devis quantitatif et estimatif avec absolu ; qu’elle a un caractère purement indicatif et vise à mieux éclairer le maître de l’’ouvrage et son architecte sur les éléments constitutifs du prix globalement demandé (Flamme & Lepaffe, Le contrat d’entreprises, no 50 et suivant) ;

162que le marché a forfait absolu reporte sur l’entrepreneur seul la charge du risque d’un dépassement des quantités annoncées (Delvaux, op.cit., no°334 - De Page, tome IV, no 867) ;

163que le demandeur eût pu d’ailleurs évité de courir ce risque s’il s’était conformé lui-même à cet égard à ses propres obligations.

164Attendu que la demande en paiement d’un montant de 185.450 frs résultant de ce dépassement et compris dans celui de 289.778 frs aujourd’hui réclamé par le demandeur doit dès lors et dès à présent être déclarée non fondée. »

  • 29 Egalement inédit.

165Dans son arrêt du 30 juin 198329 la 4ème chambre de la Cour d’appel de Bruxelles confirme le jugement :

166« Supplément relatif au béton

167Attendu qu’au terme d’une longue analyse en fait et en droit, que la Cour fait sienne, constatant l’absence d’avis écrit du maître de l’ouvrage et de tout engagement contraire au forfait primitivement arrêté, le 1er juge a judicieusement décidé que la convention entre S… et les époux SA… constituait un forfait absolu dans lequel l’entrepreneur supportait seul la charge du risque d’un dépassement des quantités annoncées, risque qu’il aurait d’ailleurs pu éviter s’il s’était conformé à ses propres obligations ; c’est donc à bon droit que le juge a déclaré que le supplément relatif au béton était dès à présent non fondé. »

  • 30 Civ. Bruxelles, 22 février 1980, Entr. Dr., 1981, p. 279.

168Un jugement du 22 février 1980 du Tribunal de 1ère instance, 10ème chambre, statue, néanmoins, en sens contraire.30 Quelques observations devraient dissiper le malaise qu’on éprouve à l’examen de cette jurisprudence.

169Une pratique, fréquente et légitime pour les petits marchés (maisons individuelles, petits immeubles de rapport, petits immeubles industriels de bureaux) est que l’étude de béton armé n’est entamée qu’après l’adjudication. Le métré indicatif ne renseigne qu’une quantité présumée au poste béton armé.

170L’étude définitive n’est réalisée qu’après l’adjudication.

171Souvent même, cette étude est confiée à l’ingénieur choisi par l’entrepreneur.

172Il y a donc une inconnue dans le projet : quant au béton armé, le plan n’est pas arrêté.

173En soi, il est antinomique de qualifier un contrat de marché à forfait, ce qui suppose immutabilité de l’ouvrage, et, de prévoir un poste à quantité présumée, poste dont le prix n’est que déterminable.

174Mais, rien n’interdit aux parties de choisir une telle convention. Encore faut-il que les choses soient clairement énoncées.

175L’idée du forfait domine : elle évoque l’immutabilité du prix.

176Parce que les professionnels connaissent la pratique évoquée, ils négligent fréquemment de s’exprimer clairement.

177Le juge interprète : de commune intention, il n’y a pas eu. La faveur du juge va normalement à celui qui n’a pas été en mesure de dicter ses conditions à l’autre : dans la vente, elle va à l’acheteur (1602 du Code civil) ; dans le contrat d’entreprise, au maître de l’ouvrage.

178Une rédaction plus correcte des contrats doit viser à éviter ce genre de litige :

  • S’il y a des postes à quantités présumées, la mention devrait en figurer dans le texte modèle de la soumission ou dans le contrat, afin de tempérer clairement le terme de forfait.

  • Le cahier des charges de la F.A.B., qui reste, dans l’ensemble, un document de référence de haute qualité, devrait être amendé sur ce sujet : comme il consacre un littéra F de l’article 2 à la révision du prix, il pourrait y être ajouté un littéra G, consacré à cet autre tempérament du forfait que sont les pestes à quantités présumées.

  • Il reste que l’attente du maître de l’ouvrage ne peut être trompée par l’indication de quantités sciemment insuffisantes ou gravement irréalistes : la quantité présumée doit avoir valeur d’estimation raisonnable.

e. Difficultés d’exécution exceptionnelle : la théorie des sujétions imprévues comme tempérament au forfait

1791. La théorie

180En principe, nous avons vu que les risques d’une exécution plus difficile, plus onéreuse, seront supportés par l’entrepreneur qui est supposé avoir fait son prix en connaissance de cause.

  • 31 Bruxelles, 25 mai 1960, R.J.I., 1960, pp. 303 et s., no°3730.
  • 32 Civ. Liège, 25 mars 1959, R.J.I., 1959, pp. 275 et s. no°3665 ; comm. Bruxelles, 15 juin 1960, R.J. (...)
  • 33 Un exemple historique se découvre chez F. BRAUDEL, L’identité de la France, t. I, Espace et histoir (...)

181L’entrepreneur, par exemple, « est censé connaître le terrain et les suppléments de fondations qu’il n’avait pas prévus devront être exécutés sans contrepartie ».31 Cette obligation de prévision a cependant des limites, car il est des aléas d’une telle ampleur qu’ils ne pouvaient raisonnablement être prévus au départ et qu’il serait, dès lors inéquitable d’en faire supporter la charge écrasante à l’entrepreneur par le jeu strict des règles du forfait.32 La situation de fait typique est celle de l’accident géologique qu’une campagne d’essais préalables menée avec les machines adéquates, n’a pas révélé : rencontre de roches exceptionnellement dures, rencontre de maçonneries enfouies dans le sol, découverte d’un phénomène géologique tel que ceux dénommés « panse de vache » ou « renards » etc.33 La découverte d’une sujétion imprévue autorise-telle l’entrepreneur lié par un forfait à réclamer une révision du contrat ?

182La doctrine la plus autorisée, s’appuyant sur la jurisprudence, répond par l’affirmative, sous diverses conditions.

  • 34 A. DELVAUX, Traité juridique des bâtisseurs, op. cit., no 63-74 ; M.A. FLAMME, Traité des marchés p (...)
  • 35 H. DE PAGE, op. cit., no°910 ; A. DELVAUX, op. cit., no°65 ; M A. FLAMME, Traité des marchés public (...)
  • 36 Civ. Liège, 25 mars 1959, R.J.I., 1959, p. 275 ; Bruxelles, 2 juin 1975, Entr. Dr., 1976, p. 214.
  • 37 P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence. Les obligations, in R.C.J.B., 1986, no°8 ; civ. Liège, (...)
  • 38 Civ. Bruxelles, 15 juin 1960, R.J.I., 1960, p. 295.

183Ce n’est pas le lieu de faire une analyse complète de la question. On la trouvera chez les bons auteurs34. La question du fondement de la théorie des sujétions imprévues est en elle-même d’un grand intérêt. Pour les uns, la question est celle de l’erreur sur la substance, avec comme conséquence logique la nullité relative du contrat ;35 pour les autres, il s’agit d’un problème d’interprétation des contrats (article 1163 du Code civil) ;36 pour d’autres, il s’agit de l’application du principe de l’éxécution de bonne foi des contrats, lequel impose au maître d’accepter un réaménagement du contrat (article 1134 du Code civil).37 Pour d’autres enfin, l’impossibilité d’exécution de la convention selon ses termes se résoud selon la théorie des risques en matière contractuelle.38 Dans la matière des marchés publics, qui avait donné lieu aux développements les plus importants sur cette question, le problème du fondement est résolu : il s’agit d’un fondement contractuel ; l’article 16 du cahier général des charges (arrêté ministériel du 10 août 1977, § 2) ouvre un droit à la révision du marché en cas de découverte de sujétions imprévues. La révision des conditions du marché, prix ou délais, est due en vertu du contrat.

1842. Conditions d’application de la théorie des sujétions imprévues

  • 39 Liège, 17 octobre 1979, J.L., 1980, p. 73.

185- La sujetion imprévue est une difficulté matérielle extérieure à la volonté de l’entrepreneur (accident géologique, rencontre d’un oléoduc, présence d’un ancien puits de mine non renseigné.39

186- Cette difficulté préexistante au marché doit avoir été légitimement ignorée par les deux parties ; le maître de l’ouvrage qui cèlerait une difficulté commettrait une faute au regard de son devoir de renseignement : faute précontractuelle ou faute contractuelle ; pour l’entrepreneur, la difficulté doit être réellement inattendue pour un homme de l’art ayant procédé à tous les examens préalables que la diligence et la prudence requièrent.

187- La sujétion imprévue est une difficulté majeure. Le juge ne devra prendre en considération que les difficultés qui dépassent les aléas normaux du marché, qui sont véritablement inattendues et exceptionnelles au regard des clauses du contrat.

188En cas de forfait absolu ou en présence de clause telle que celle figurant sous le littera C de l’article 2 du cahier général des charges de la F. A.B, le juge devra considérer que le seuil d’imprévisibilité a été reculé.

189- Les circonstances exceptionnelles doivent entraîner une aggravation sérieuse des charges de l’entrepreneur : les conditions du marché doivent s’en trouver bouleversées. Le préjudice doit être réellement important.

Chapitre III. Réglementation des prix et contrats d’entreprises de travaux : la question du prix anormal

190Position du problème :

191Le problème traité est le suivant : la liberté des prix est-elle totale en matière de prix d’entreprise de construction ou, au contraire, est-elle tempérée par l’obligation de pratiquer des prix normaux, conformément à l’article 2 § 2 de la loi du 30 juillet 1971, dite loi Cools ?

192L’article 1, § 2, de cette loi énonce :

193« A défaut de fixation d’un prix maximum, il est interdit de pratiquer des prix supérieurs aux prix normaux.

194Les Cours et Tribunaux apprécient souverainement le caractère anormal des prix. Ils tiennent compte, à cet égard, notamment des bénéfices réalisés, de l’état du « marché et des frais d’exploitation du commerce de l’industrie tels que les frais de production, de fabrication, de mise en œuvre et de transport. »

195Diverses questions se posent :

  1. Le prix des ouvrages dans les devis et marchés de travaux privés entre-t-il dans le champ d’application de la loi ?

  2. Dans l’affirmative, comment déterminer le prix normal ?

  3. Quelles sont les sanctions de la violation de l’interdiction de pratiquer des prix anormaux ?

Section 1. Première question : les prix des devis et marchés de travaux sont-ils soumis au régime du prix normal ?

196Cette question a fait controverse.

  • 40 R. ANDERSEN, La réglementation des prix en droit belge. Etude critique de l’Arrêté-loi du 22 janvie (...)

197Comme le souligne M. R. Andersen40, le but de la loi étant la lutte contre l’inflation et, comme celle-ci intéresse l’ensemble des activités économiques, son champ d’application est à la mesure de cette envergure et l’interprétation extensive s’impose.

  • 41 J. M. FAVRESSE, Réglementation des prix et réglementation économique, Bruxelles, 1977

198On trouve des développements convaincants en faveur de cette interprétation extensive dans l’ouvrage de M.R. Andersen comme dans celui de M. J.-M. Favresse.41

  • 42 R. ANDERSEN, op. cit., p. 9.

199Comme la loi mentionne, en sus de l’achat, de la vente et de l’offre en vente des biens mobiliers corporels, l’acceptation et l’exécution de toutes prestations (article 1, §1), M.R. Andersen42 déduit de ce texte :

200« Entreront ainsi dans ses prévisions des opérations aussi diverses que celles couvrant les produits d’occasion, la fourniture de gaz et d’électricité, la conclusion des devis et marchés, en ce compris les marchés publics. »

  • 43 M.A. FLAMME, De la réglementation des prix à l’économie dirigée, in J.T., 1978, p. 236.

201Néanmoins, Μ. M.A. Flamme43 à propos de l’opinion rapportée ci-avant de M.R. Andersen, exprime un doute :

202« Concernant le champ d’application ratione materiae de la réglementation des prix, l’auteur opte avec raison pour l’interprétation extensive, mais a-t-il raison d’y inclure la conclusion des devis et marchés, en ce compris les marchés publics.

203Comment appliquer la notion de prix normal à des prestations où les prix du marché font défaut, fluctuant en fonction de la réputation des firmes, de leur équipement, de leur richesse de cadre, etc. »

204Qu’il soit malaisé - n’est-ce pas le cas en beaucoup de matières - d’apprécier le caractère normal d’un prix de travaux, est probable, et la difficulté variera selon la complexité des ouvrages, mais c’est là une difficulté d’application de la loi étrangère à la question de son champ d’application.

205La Cour de cassation n’a pas, à notre connaissance, tranché directement la question.

  • 44 Cass., 20 décembre 1974, Pas., 1975, I, p. 437.

206Mais, on pouvait inférer sans réserve que sa réponse serait en faveur de l’application de la règle du prix normal au marché des travaux à la lecture de son arrêt du 20 décembre 197444 dont voici un extrait :

207Troisième branche :

208Le demandeur soutenait que les prix de la maçonnerie variaient sur le marché de 1.900 à 2.100,-frs et que le défendeur lui avait compté des « prix frauduleux » s’élevant à 4.750 ; que ce prix est supérieur au prix normal et qu’il est interdit de contracter à de tels prix, de sorte que le contrat d’entreprise est de tout manière nul et la demande reconventionnelle fondée, et que l’arrêt ne statue pas sur ce moyen intéressant l’ordre public et n’est pas suffisamment motivé (violation des articles 1 § 2, 5, 9 de la loi du 30 juillet 1971, 6, 1108, 1131, 1133 du Code civil et 97 de la constitution) ;

209La Cour répond ensuite à ce moyen :

210« Quant à la troisième branche :

211Attendu que le demandeur invoque pour la première fois la violation de la loi du 30 juillet 1971 sur la réglementation économique et les prix, modifiant l’arrêté-loi du 22 janvier 1945 concernant la répression des infractions à la réglementation relative à l’approvisionnement du pays ;

212Attendu que la loi précitée est d’ordre public ; que le moyen pris de sa violation peut donc être soulevé pour la première fois devant la Cour ;

213Attendu toutefois que l’arrêt ne contient pas d’éléments concernant les prix normaux, de sorte que l’examen du moyen obligerait la Cour à des investigations de fait ;

214Que le moyen mélangé de fait et de droit, est à cet égard irrecevable.

215Attendu que comme les conclusions ne soutiennent pas que le prix qui varie de 1.900 à 2.100,-frs est le prix normal au sens de la loi précitée du 30 juillet 1971, le juge n’était pas tenu de répondre à une thèse qui n’était pas formulée ;

216Qu’à cet égard ; le moyen ne peut être accueilli. »

  • 45 M.A. et Ph. FLAMME, Le droit des constructeurs, in Entreprise et le droit, 1984, no°26.

217La lecture de cet arrêt semble avoir emporté la conviction de Μ. Μ. A. et Ph. Flamme.45 Ils en concluent en effet que la loi du 30 juillet 1971 s’applique au contrat d’entreprise et que la preuve de sa violation est bien malaisée, voire impossible sauf abus manifeste. Et de citer l’opinion mal fondée, on le verra, d’un parlementaire :

218« Il n’y a en effet pas de prix normal en matière de travaux. Le prix est toujours individuel ; il varie d’une entreprise à l’autre et, pour une même entreprise, d’un marché à l’autre. »

219Ceci nous amène à la deuxième question.

Section 2. Deuxième question : comment déterminer le prix normal ?

220C’est le pouvoir judiciaire qui, dans notre système, apprécie le prix normal.

221Ce pouvoir d’appréciation souverain est guidé par trois critères légaux que le juge doit prendre en considération entre d’autres qu’il retiendra de surcroît selon son estime.

222Ces trois critères légaux sont : les bénéfices réalisés, l’état du marché et les frais d’exploitation.

  • 46 R. ANDERSEN, op.cit., p. 81 et s.
  • 47 J.M. FAVRESSE, op.cit., p. 8 et s.

223Les difficultés d’appréciation par les Cours et Tribunaux du prix normal sont excellemment exposées par M. R. Andersen46 et par M. J.-M. Favresse.47

224Ces difficultés n’empêchent pas le pouvoir judiciaire - avec le recours de l’homme de l’art éventuellement-de pouvoir frapper déjà, sans risque d’erreur, les abus flagrants.

225Les critères facultatifs que le juge tirera de la situation concrète lui permettront d’affiner son jugement : par exemple, l’hypothèse de la situation de quasi monopole de l’entrepreneur déjà chargé de l’entreprise principale lorsqu’il s’agit de suppléments etc.

Section 3. Troisième question : les sanctions de la pratique de prix anormaux

226Les sanctions pénales sont lourdes et diverses : emprisonnement de 1 mois à 5 ans, amendes de 100 à 1.000.000,-frs, confiscation des moyens de production, fermeture de l’entreprise, interdiction ou restriction d’exercer le commerce ou la profession personnellement ou par personne interposée à titre définitif ou temporaire, publication dans les journaux, films, radio, etc.

227La sanction civile qui sera mise en œuvre, soit par voie d’action principale, soit plus simplement et de façon moins coûteuse par la voie d’une exception, est la nullité absolue du contrat dans lequel le prix stipulé aura été jugé anormal.

Section 4. Du bon usage des lois. Applications

228Il est bien entendu possible d’imaginer de nombreuses applications de cette loi.

229Pour les praticiens, ce sont les sanctions civiles qui les retiendront le plus.

230En pratique, la loi peut venir au secours du maître de l’ouvrage dans les situations où son partenaire, peu scrupuleux, aura abusé de son état d’infériorité.

231L’exemple qui vient à l’esprit est celui des travaux supplémentaires dont la nécessité est révélée après la signature du contrat, après le paiement d’un acompte et, souvent, alors que le chantier est en cours. En pratique, devant la perspective d’un arrêt de chantier, la nécessité de prendre attitude sur le champ, fréquemment sans le secours d’un architecte indépendant, le maître de l’ouvrage ne peut qu’accepter ce qui lui est proposé ou, pour mieux dire, imposé.

232Revenir sur un tel accord au moment de la clôture des comptes devient ainsi possible et, s’il faut plaider, le recours à une exception de nullité fondée sur la loi Cools est d’une toute autre efficacité que de plaider la nullité pour vice de consentement.

233Le juge pourra ainsi corriger la disproportion entre les prestations réciproques nées de l’abus par une partie de l’infériorité de son partenaire.

  • 48 Civ. Bruxelles, 14 octobre 1987, R.J.I., 1988, p. 195

234La Cour de Bruxelles l’a fait dans un arrêt du 14 octobre 198748 lequel illustre très à propos ce qui vient d’être exposé : circonstances de fait, difficulté de prouver un vice de consentement, référence au prix du marché, sanction de nullité :

235« Attendu que les appelants sur incident (maître de l’ouvrage) font grief au 1er juge de les avoir condamnés au paiement de 98.800,-frs, montant d’un supplément de béton armé ;

236Attendu qu’au terme d’un document signé le 11 septembre 1975, l’appelant sur incident a signé un document d’où il ressort qu’il a accepté de prendre en charge 7 m3 de béton à 14.000,-frs, soit 98.000,-frs ;

237Attendu que les appelants sur incident prétendent avoir signé ce document en raison de l’attitude de l’entrepreneur qui les menaçait d’interrompre une nouvelle fois les travaux ; qu’il est certes démontré par la correspondance échangée entre parties que diverses interruptions avaient été antérieurement constatées et admises par l’entrepreneur, ce dernier tentant cependant d’en imputer la responsabilité à l’architecte ;

238Attendu que si les craintes éprouvées par les appelants sur incident de voir retarder l’exécution des travaux étaient fondées dans leur chef, elles ne justifient cependant pas leur thèse selon laquelle leur consentement aurait été vicié par cette menace et les pressions qu’aurait exercées la partie adverse ; qu’il n’est nullement démontré que ce comportement de l’entrepreneur a eu une influence déterminante sur le consentement des appelants sur incident ;

239Attendu que les appelants sur incident font encore grief au 1er juge d’avoir écarté leur demande en tant que celle-ci tendait à l’application de l’article 1 § 2 de l’arrêté loi du 22 janvier 1945 modifié par la loi du 30 juillet 1971 ;

240Attendu que, sans contester le pouvoir d’appréciation des Cours et Tribunaux quant au caractère normal ou anormal des prix pratiqués, les appelants sur incident font valoir que dans cette appréciation il doit être tenu compte de l’état du marché ;

241Attendu que selon ceux-ci, l’état du marché se définit dans la plupart des cas par les prix qui sont généralement pratiqués ;

242Attendu qu’il y a lieu de relever que l’expert judiciaire s’est étonné du prix demandé aux appelants sur incident, alors que le devis de béton armé établi par l’appelante (l’entrepreneur) prévoyait un prix unitaire de 9.500,-frs le m3 (rapport page 46) ; que par ailleurs, toujours selon l’expert, le prix courant du m3 de béton appliqué en 1975 était de ± 11.040,-frs ; que l’on peut donc estimer à 25 % au-dessus du prix normal le prix facturé à la même époque aux appelants sur incident ; que ce prix doit être considéré comme un prix anormal entraînant la nullité de la convention conclue le 11.9.1975 ;… »

243Du bon usage des lois, disions-nous.

Notes

1 Cf. sur cette question importante la contribution de Μ. B. LOUVEAUX infra p. 51.

2 Les règles des marchés publics (loi du 14 juillet 1976 et arrêtés d’application) sont rendues applicables aux marchés subsidiés. Elles sont ainsi devenues le droit commun d’une bonne part des grands marchés privés (cliniques, bâtiments scolaires etc).

3 Doc. Parl., Chambre, 1935-1936, no°236, exposé des motifs.

4 A.R. 18 avril 1985, Monit., 8 mai 1985.

5 A. HILBERT, Traité juridique et pratique des responsabilités des architectes, Tamines, 1950.

6 G. BRICMONT, La responsabilité des architectes et entrepreneurs, Bruxelles, 1971, no°14 ; P. RIGAUX, L’architecte, le droit de la profession, Bruxelles, 1975, no 357 et s. ; Ph. FLAMME, Le droit de « surveillance » de l’architecte et de conseil à l’égard du maître de l’ouvrage, in Entr. Dr., 1980, p. 37 ; pour une opinion moins affirmée au sujet de la preuve et critiquée par ces trois auteurs, A. DELVAUX, Traité juridique des bâtisseurs, Bruxelles, 1968, t. I, no°361 et s.

7 L’association des consommateurs Test-Achats a procédé récemment à une enquête d’une grande envergure : un questionnaire a été adressé à 12.309 titulaires d’un permis de bâtir délivré pendant les années 1982 et 1983.
1.233 d’entre eux ont répondu. Dans un peu plus de la moitié des cas, il y a eu dépassement de budget,
Parmi les propriétaires ayant connu un dépassement de budget,
64 % l’imputent pour partie à eux-mêmes, à la suite de commandes supplémentai res ;
10 % l’imputent à des suppléments « surprises », réclamés par l’entrepreneur,
23 % l’imputent à l’irréalisme de l’architecte dans l’estimation des coûts ;
13 % à des problèmes imprévus ou imprévisibles.
Le total de plus de 100 s’explique par le fait qu’il a été tenu compte, dans certains cas, de plusieurs facteurs. Cf. Test-Achats Magazine, no°308, février 1989.

8 R.J.I., 1981, p. 125.

9 R.J.I., 1983, p. 261.

10 R J.I., 1987, p. 5.

11 R.G., no°6871. Répertoire 432, inédit.

12 J.L.M.B., 1987, p. 1105.

13 L. SIMONT, Observations sur l’évolution du droit des contrats, in J.T., 1982, pp. 285 et s.

14 Cass., 2 septembre 1976, Pas., 1977, I, p. 3 et Entr.Dr., 1978, p. 235 et conclusions de Monsieur l’avocat général BALLET et note.

15 Cass., 16 mars 1972, R.W., 1971-72, col. 1879 ; Liège, 13 mars 1974, Entr. Dr., 1975, p. 310 ; Mons, 6 mai 1975, Entr. Dr., 1975, p. 486.

16 Cass., 22 mars 1957, J.T., 1957, p. 443 et Cass., 3 mai 1973, Pas., I, p. 810.

17 Mons, 6 mai 1975, Entr. Dr., 1975, p. 486 ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. IV, Les principaux contrats, Bruxelles, 1972, no°867 et 905 ; Gand, 21 février 1949, R.W., 1949-1950, col. 326 ; Bruxelles, 25 mai 1960, R.J.I., 1960, p. 303.

18 Mons, 6 mai 1975, ibidem.

19 Gand, 21 février 1949, R.W., 1949-1950, col.236 ; Bruxelles, 21 mai 1960, RJI, 1960, p. 303 ; Mons, 6 mai 1975, ibidem.

20 H. DE PAGE, op. cit., no°867.

21 Cass., 12 janvier 1968, J.T., 1968, p. 238, civ. Termonde, 26 avril 1968, Entr. Dr., 1972, p. 12.

22 Civ. Bruxelles, 27 juin 1967, Entr. Dr., 1970, p. 84.

23 Cass. fr., 3 janvier 1973, La construction, 1975 no°36 ; Cass., 5 juin 1980, Pas., 1980, p. 1222.

24 Bruxelles, 15 avril 1971, Entr. Dr., 1975, p. 269.

25 M.A. FLAMME, note sous Bruxelles, 15 avril 1977, ibidem.

26 M.A. et Ph. FLAMME, Chronique de jurisprudence et de doctrine. Le contrat d’entreprise, in J.T., 1976, p. 342 no°17.

27 Cass., 3 mai 1973, Pas., I, p. 810.

28 Inédit.

29 Egalement inédit.

30 Civ. Bruxelles, 22 février 1980, Entr. Dr., 1981, p. 279.

31 Bruxelles, 25 mai 1960, R.J.I., 1960, pp. 303 et s., no°3730.

32 Civ. Liège, 25 mars 1959, R.J.I., 1959, pp. 275 et s. no°3665 ; comm. Bruxelles, 15 juin 1960, R.J.I., 1960, pp. 295 et s., no°3729 ; Bruxelles, 9 mai 1955, La construction, 1956, no°44.

33 Un exemple historique se découvre chez F. BRAUDEL, L’identité de la France, t. I, Espace et histoire, Paris, p. 199 : "les difficultés exceptionnelles rencontrées par pierre de LAGARDETTE dans les travaux de rectification de la Loire de ROANNE à RAMBERT, entamés en 1702 et terminés en 1725 ont amené cet entrepreneur à refuser de remplir plus avant se ? engagements qu’il déclara irréalisables".

34 A. DELVAUX, Traité juridique des bâtisseurs, op. cit., no 63-74 ; M.A. FLAMME, Traité des marchés publics, t. II, Bruxelles, 1969, no°927 ; A. de LAUBADERE, Traité des contrats administratifs, t. II, Paris, 1984 no 1275 et s.

35 H. DE PAGE, op. cit., no°910 ; A. DELVAUX, op. cit., no°65 ; M A. FLAMME, Traité des marchés publics…, op. cit., no°928 ; L. SIMONT et S. DEGAVRE, Examen de jurisprudence, les contrats spéciaux, in R.C.J.B., 1977, no°220 ; D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Bruxelles, 1986, p. 193.

36 Civ. Liège, 25 mars 1959, R.J.I., 1959, p. 275 ; Bruxelles, 2 juin 1975, Entr. Dr., 1976, p. 214.

37 P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence. Les obligations, in R.C.J.B., 1986, no°8 ; civ. Liège, 25 mars 1959, ibidem, qui adopte ces deux fondements.

38 Civ. Bruxelles, 15 juin 1960, R.J.I., 1960, p. 295.

39 Liège, 17 octobre 1979, J.L., 1980, p. 73.

40 R. ANDERSEN, La réglementation des prix en droit belge. Etude critique de l’Arrêté-loi du 22 janvier 1945. Loi sur la réglementation économique et les prix, Bruxelles, 1977.

41 J. M. FAVRESSE, Réglementation des prix et réglementation économique, Bruxelles, 1977

42 R. ANDERSEN, op. cit., p. 9.

43 M.A. FLAMME, De la réglementation des prix à l’économie dirigée, in J.T., 1978, p. 236.

44 Cass., 20 décembre 1974, Pas., 1975, I, p. 437.

45 M.A. et Ph. FLAMME, Le droit des constructeurs, in Entreprise et le droit, 1984, no°26.

46 R. ANDERSEN, op.cit., p. 81 et s.

47 J.M. FAVRESSE, op.cit., p. 8 et s.

48 Civ. Bruxelles, 14 octobre 1987, R.J.I., 1988, p. 195

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