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L’évaluation des incidences sur l’environnement : Un progrès juridique ?

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CEDRE (Centre d’étude du droit de l’environnement)

Troisième partie : perspectives critiques

Des études d'incidences : pour qui, pour quoi ?

Benoît Jadot

Note de l’éditeur

De nombreux éléments de la présente contribution sont issus de discussions avec Jean Gillardin, directeur du CEDRE, que l'auteur tient spécialement à remercier. Il remercie aussi les diverses personnes qui ont bien voulu réagir aux idées ici développées.

Texte intégral

12 septembre 1985. Dernière séance de législature au Conseil régional wallon, avant les prochaines élections. Avant de partir en campagne, les membres du Conseil sont invités à discuter et à voter plusieurs projets et propositions de décrets.

2Parmi ces textes, figure une proposition de décret "organisant l'évaluation des incidences sur l'environnement dans la Région wallonne". Le premier signataire en est le député écologiste José Daras auquel se sont joints ses collègues Anselme, Fedrigo et Mordant. Après son dépôt, la proposition a fait l'objet d'amendements et de sous-amendements, émanant principalement de l'Exécutif régional wallon.

  • 1 Dans les documents du Conseil régional wallon, il n'a pas été publié de rapport de la commission de (...)

3Telle qu'amendée, la proposition n'est pratiquement pas discutée au Conseil : manifestement, les membres du Conseil n'entendent pas modifier le texte amendé, et c’est à l'unanimité que celui-ci est voté, pour devenir, quelques jours plus tard, le décret du 11 septembre 19851.

4Apparemment donc, tout le monde est bien d'accord. D’accord sur quoi ? Sur le texte du décret, bien entendu. Mais aussi, forcément, sur le concept qu'il introduit - L'évaluation des incidences sur l'environnement" - et sur la philosophie qui le sous-tend. A cet égard, les développements de la proposition définissent la fonction de l'étude d'incidences, outil-pivot du décret, dans les termes suivants :

  • 2 Le "projet" est ici l'opération ou l'activité soumise à évaluation des incidences.

5"Elle est un instrument de conception pour le responsable du projet2, car elle doit l'amener à intégrer dans sa vision la dimension des conséquences du projet sur l’environnement L'étude doit montrer comment il a recherché LES solutions les plus susceptibles de prévenir des effets dommageables.

6Elle est un instrument d'information et de concertation, par la publicité qui sera donnée au dossier dans le cadre de l'enquête publique et par la tenue de séances publiques contradictoires.

  • 3 Doc. Cons. rég. wall., sess. 1982-1983, no 76/1, p. 2. Voir en ce sens S. Hébrard, "Les études d’im (...)

7Elle est un instrument de décision par l'ensemble des données et des avis que l'étude permettra de regrouper"3.

  • 4 Voir sur ce point le premier considérant du préambule de la directive.

8Au demeurant, le législateur wallon s'est fortement inspiré, sur ces divers points, de la directive européenne arrêtée quelques semaines plus tôt, le 27 juin 1985 (directive 85/337/CEE). Le concept de base est identique : la directive règle "l'évaluation des incidences sur l’environnement". La philosophie sous-tendant la directive rejoint largement celle du décret : la nécessité d'éviter, dès l'origine, la création de pollutions ou de nuisances appelle à tenir compte, le plus tôt possible, des incidences sur l'environnement de tous les processus techniques de planification et de décision, et à prévoir ainsi la mise en oeuvre de procédures pour l'évaluation de telles incidences4 ; la directive consacre le principe d'information et de participation du public dans le cadre de ces procédures ; elle conçoit l'évaluation des incidences comme un élément d'information des administrations investies du pouvoir de décision.

9Quelques années plus tard, l'ambiance en Région wallonne paraît beaucoup moins consensuelle qu'en 1985. Les dispositions d'exécution du décret du 11 septembre 1985 ont fait et continuent à faire l'objet de discussions difficiles et de tribulations en justice qui, à côté d'un caractère franchement vaudevillesque, ont malheureusement pour effet d'occulter les enjeux de l'évaluation des incidences et de précariser les règles en la matière. Quant aux premiers documents d'évaluation des incidences, ils ont donné lieu à de vives controverses.

10En réalité, au-delà de l'apparent consensus de 1985, s'est-on vraiment entendu sur ce que l'on voulait ? Existe-t-il vraiment un accord, tant sur le concept d"'évaluation des incidences sur l'environnement" que sur les fonctions qu'ont à remplir les procédures d’évaluation ?

11Le juriste a, à cet égard, son mot à dire. En effet, voici que lui est présentée, sous la forme d'un dispositif ayant force obligatoire, une nouvelle institution : l'évaluation des incidences sur l'environnement. Il lui est dit qu'un élément essentiel de cette institution, l'étude d'incidences, doit remplir une triple fonction. Réaction naturelle du juriste : comment traduire tout cela en termes de règles et de procédures qui auront valeur, non pas de simples voeux ou de proclamations incantatoires, mais de dispositions de droit public s'imposant au respect de leurs destinataires ?

12Tel est l'objet de la réflexion que nous ouvrons ici. Avec le regard qui est le nôtre - celui d'un juriste qui conçoit et pratique le droit de l'environnement comme un droit pour l'environnement - nous nous proposons d'examiner le sens de cette institution qu'est l'évaluation des incidences sur l'environnement : pour qui et pour quoi est-elle faite ? et quelles en sont les implications juridiques nécessaires ?

13Le dispositif juridique applicable en la matière en Région wallonne constitue un point de départ intéressant : nous y puiserons beaucoup d'enseignements. Mais notre propos ne se rapporte pas à cette seule Région. Au demeurant, nous devons ajouter que les considérations qui suivent ne sont pas étrangères à celles qui ont inspiré certains aspects - pas tous - des textes en préparation dans la Région de Bruxelles-Capitale. Quoi qu'il en soit, nous nous proposons d’ébaucher ici les éléments d'une réflexion systématique et générale sur les règles et procédures d'évaluation des incidences sur l'environnement.

Chapitre I. Le sens des mots "évaluation des incidences sur l'environnement"

14Il s'est trouvé un homme politique - membre de l'assemblée de la Région wallonne qui a approuvé le décret de 1985 - pour donner la version suivante de ce que doit être le contenu d'un document d'évaluation des incidences : "vous prenez une feuille blanche, vous indiquez "Evaluation des incidences" et vous avez une évaluation des incidences"...

15Dans la même veine, il est arrivé que, pour tenter de justifier la validité de procédures d'autorisation lors desquelles ni le promoteur d'un projet ni l'administration n'avaient songé à appliquer le dispositif d'évaluation des incidences, soit brandi le premier document venu, subitement qualifié de document d'évaluation !

16Il n'est pas rare non plus de rencontrer, en Région wallonne, des documents d'évaluation des incidences, certes remplis, mais dont les auteurs ont manifestement été inspirés par le seul souci de satisfaire à un prescrit formel. Du genre : "incidences négatives du projet : néant"...

17Ces exemples en disent long sur la conception de l'évaluation des incidences dont sont porteurs certains acteurs de la politique de l'environnement : l'évaluation des incidences se réduirait à une formalité vide de sens ou, tout au plus, à l'obligation de remplir un formulaire.

18Notre système juridique ne se satisfait pas d'une telle conception : lorsqu'il crée une institution, celle-ci est présumée avoir un sens, et ce sens ne peut être méconnu par tout qui applique les règles en vigueur en la matière. Certes, les procédures d'évaluation des incidences sont constitutives de ce qu'en droit, il faut qualifier de "formalités". Mais que l'on ne se méprenne pas sur ce mot. Si, dans le langage courant, une formalité est un acte auquel on n'attache pas d'importance, dans la terminologie juridique, il y va d'une opération dont l'accomplissement conditionne la validité d'une décision - en l'occurrence, ici, la décision administrative statuant sur l'admissibilité d'un projet, tel un projet industriel ou un projet d'équipement. Et, lorsqu'il est chargé de vérifier si une formalité légale a été observée, le juge doit examiner, non pas si les apparences sont sauves, mais si la signification et l'effet utile de la formalité ont été très concrètement garantis. Ainsi, quand elle est requise, la motivation d'une décision administrative ne peut se résoudre à une clause de style, mais doit s'exprimer en des termes suffisamment précis, concrets et complets : de même, l’évaluation des incidences d'un projet n'est-elle juridiquement admissible que si, au regard de ce projet, elle répond à pareilles caractéristiques.

19Si les mots "évaluation des incidences sur l'environnement" ont bien un sens, engageons-nous plus avant dans leur décryptage. L'on pourra déterminer ainsi les conditions auxquelles un document peut légalement être qualifié de document d'évaluation des incidences sur l'environnement.

"Incidences"

20Il s'agit d'évaluer "les incidences" d'un projet sur l'environnement.

21L'une des fonctions assignées par la directive 85/337/CEE aux procédures d’évaluation - oeuvrer à la prévention des atteintes à l'environnement - montre bien que les incidences négatives du projet doivent être tout particulièrement examinées. Ceci suffit à empêcher la qualification, comme document d'évaluation des incidences, d’un dossier se bornant à présenter les aspects jugés positifs d'un projet et tendant ainsi à en assurer la justification. La constatation paraît élémentaire ; pourtant, combien de fois l'étude d'incidences n'est-elle pas perçue et conçue comme étant la "vitrine" d'un projet ?

22A priori, toutes les incidences du projet doivent être examinées. La directive 85/337/CEE précise que sont visés les effets directs et indirects du projet. Tant le long que le court termes doivent ainsi être pris en compte. L'évaluation ne peut davantage se limiter aux incidences permanentes du projet. Le seul élément que les auteurs d’une évaluation ne peuvent intégrer est celui de l’imprévisibilité ; nous reviendrons sur ce point.

"Environnement"

23L’évaluation des incidences doit porter sur "l’environnement" du projet. Est-il possible de définir la notion d’"environnement" ? La directive européenne 85/337/CEE détermine comme suit les paramètres à examiner lors d'une évaluation des incidences ;

  • l'homme, la faune et la flore,

  • le sol, l'eau, l'air, le climat et le paysage,

  • l'interaction entre les facteurs visés aux premier et deuxième tirets,

  • les biens matériels et le patrimoine culturel."

  • 5 Ce qui, dans le contexte belge, se ramène pratiquement à la lutte contre les pollutions de l'eau, d (...)

24La définition est ainsi la plus englobante qui soit : il s'agit d'analyser les incidences d'un projet sur l'environnement naturel et artificiel, bâti et non bâti, rural et urbain, sur l'homme et sur les autres composantes du milieu, sur les individus et sur la collectivité ; la qualité de l'environnement doit être prise en compte, tant dans ses données objectives que dans des éléments perçus de manière plus subjective. Ce disant, on ne peut que faire un sort à une vision réductrice de l'environnement, due à un contexte institutionnel ou administratif déterminé : tout spécialement, il n'y a aucun sens à dire que seul le ministre ou le service administratif ayant l'environnement dans ses attributions5 est chargé d’appliquer la réglementation relative à l'évaluation des incidences. Il est évident qu'une évaluation des incidences sur l'environnement ne peut omettre d'examiner les conséquences d'un projet sous les points de vue, par exemple, de l'aménagement du territoire, de la gestion des ressources énergétiques, de l'organisation des transports, etc..., si de telles conséquences sont prévisibles. L’environnement, notion globale, appelle la pluridisciplinarité : l'évaluation des incidences sur l'environnement doit donc être menée par une équipe pluridisciplinaire. Bien plus, l'analyse doit être intégrée, pour que soient examinées, comme le dit la directive 85/337/CEE, les interactions entre les divers facteurs.

"Evaluation"

25Les incidences d'un projet sur l'environnement sont à "évaluer". Ici aussi, donnons tout leur sens aux mots.

26Les incidences du projet doivent être appréciées. Ceci suppose d’abord que l'on sache de quoi on parle : quel est l'état des lieux ? de quel projet s'agit-il ? Vient ensuite la phase d'inventaire : quelles sont, en termes détaillés et précis, les incidences du projet sur les lieux dont l'état a été dressé ?

27Mais l’analyse ne s'arrête pas là : la notion d'"évaluation" postule qu'un jugement soit porté.

28Entendons-nous bien : il n'appartient pas aux auteurs d'une évaluation des incidences sur l'environnement de s'ériger en décideurs. Ce n'est pas à eux - mais aux autorités publiques - que revient le pouvoir de décider de l'admissibilité légale du projet évalué.

29Par contre, les auteurs d’une évaluation des incidences sont tenus de fournir aux divers acteurs en présence les éléments de réflexion nécessaires pour que, respectivement, le promoteur du projet conçoive définitivement son projet, la population se forge son opinion et les autorités publiques prennent la décision finale, autorisant ou refusant le projet.

30A ce dernier point de vue, l'évaluation des incidences apparaît comme apportant les éléments de la balance des intérêts à laquelle doit procéder l'autorité administrative ; en outre, pour assurer la validité de la décision de cette autorité, les auteurs de l'évaluation ne peuvent omettre d'examiner la compatibilité du projet avec toutes les règles applicables (plans d'aménagement du territoire, normes d'environnement,...)

31Par ailleurs, pour que l'évaluation des incidences soit de quelque utilité, ses auteurs veilleront - là où c'est possible - à faire des propositions tendant à améliorer le projet, propositions dont les incidences auront elles-mêmes été passées au crible.

32Faut-il aussi rappeler que la rigueur scientifique va de pair avec la reconnaissance des limites de la science ? Lorsqu'elle est justifiée, la prudence est d'ailleurs souhaitable : en ce cas, le scientifique n’engage pas inconsidérément sa responsabilité, tandis que les détenteurs du pouvoir de décision ne peuvent échapper à la leur.

33Enfin, et dans la foulée, on ajoutera que la rigueur scientifique implique que l’homme de sciences explique sa méthodologie et ses postulats, s'il en a. Bien des malentendus en seront d'autant évités.

34Ces diverses précisions apportées quant à la notion dévaluation" incitent assez naturellement le scientifique et le juriste à évoquer un concept qu'ils connaissent bien, celui d'"expertise". Sur le plan juridique, un tel concept fait référence à des règles et des procédures qui devront retenir notre attention.

35Avant de développer ce propos, il nous paraît utile d'examiner une question particulièrement importante, si l'on entend donner tout leur sens aux procédures d’évaluation des incidences : quand ces procédures doivent-elles être menées ?

Chapitre II. Les moments auxquels doit se réaliser l'évaluation des incidences d'un projet sur l'environnement

36La directive 85/337/CEE impose aux Etats membres de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre un projet à évaluation des incidences "avant l'octroi de l'autorisation". L’"autorisation" est définie comme étant "la décision de l'autorité ou des autorités compétentes qui ouvre le droit du maître d'ouvrage de réaliser le projet".

37Le décret de la Région wallonne de 1985 traduit ces principes et notions en droit interne en faisant tout particulièrement de l'évaluation des incidences un élément de la procédure d'instruction des demandes d'autorisations les plus courantes en matière d'environnement : les demandes de permis de bâtir et de permis de lotir, et les demandes d’autorisation d'exploitation.

  • 6 C'est-à-dire ceux-là mêmes qui justifient une évaluation des incidences.

38Un tel système porte bien souvent la condamnation de l'idée selon laquelle l'évaluation des incidences est un instrument tant de conception du projet auquel elle s'applique que d'aide à la décision de l'autorité appelée à statuer sur l'admissibilité du projet. En effet, les demandes d'autorisations citées ne sont généralement introduites, à tout le moins pour des projets importants6, que lorsque la conception du projet est déjà nettement avancée. En ce cas, le pouvoir d’appréciation de l’autorité compétente n'est-il pas biaisé ? En outre, à quoi servent alors les procédures d'information et de consultation du public ?

39L'évaluation des incidences ne peut servir à orienter la conception d'un projet, à informer la population et à lui permettre d'exprimer son opinion, et à aider l'administration dans sa décision, que si elle est menée en temps utile, c'est-à-dire avant l'introduction de la demande d'autorisation.

40En matière d'urbanisme, la procédure du certificat d'urbanisme no 2 paraît spécialement indiquée pour accueillir l'évaluation des incidences d'un projet déterminé : celle-ci devrait fournir à l'autorité administrative les éléments propres à arrêter sa décision qui, à ce stade, permet justement au promoteur de définir la conception définitive de son projet. Une procédure analogue pourrait être prévue en toutes matières où l'évaluation des incidences d'un projet déterminé est à organiser.

41Par ailleurs, il est certains projets pour lesquels sont arrêtées, en amont des décisions autorisant la réalisation proprement dite du projet, des décisions administratives qui lèvent un obstacle à la délivrance des autorisations ou concourent à la possibilité de réaliser le projet (plans d'aménagement du territoire, arrêtés d'expropriation,...). De telles décisions orientent déjà la conception du projet et doivent ainsi, logiquement, être soumises à une évaluation des incidences. Celle-ci n'envisagera que les éléments du projet connus à ce moment. Elle sera complétée et affinée lors des procédures de décisions relatives à la réalisation proprement dite du projet.

42En outre, on se demandera s'il n’est pas souhaitable, après qu'ont été prises les décisions relatives à la réalisation d’un projet soumis à évaluation des incidences, de reprendre régulièrement le processus d'évaluation, en complétant et en affinant la première étude effectuée, spécialement sur la base de données qui, initialement, n'étaient pas prévisibles. Dans le cas où les décisions administratives sur lesquelles se greffe l'évaluation peuvent être modifiées à tout moment ou ont une vigueur limitée dans le temps - par exemple les autorisations d'exploitation - la mise à jour régulière d'une évaluation se conçoit très bien. Elle soulève des difficultés quand sont en cause des décisions administratives faisant acquérir des droits - tels les permis de bâtir : mais ne peut-on imaginer l'institution d’une procédure de modification portant sur des éléments déterminés de pareilles décisions ?

Chapitre III. L'évaluation des incidences sur l'environnement : une expertise destinée à des acteurs ayant des intérêts diversifiés

43Si les mots ont bien un sens, la procédure d'évaluation des incidences sur l’environnement n'est, nous l'avons vu, rien d'autre qu'une procédure d'expertise. Un expert est une personne choisie pour ses connaissances techniques et chargée de faire des examens, constatations ou appréciations de fait, en vue d’éclairer une décision à prendre. Telle est aussi la mission de tout auteur d'une évaluation des incidences, sachant qu'il s'agit ici d'éclairer le point de vue de trois catégories d'acteurs aux intérêts diversifiés : le concepteur d'un projet, la population qui risque d'en subir des incidences négatives et l'autorité administrative, chargée de se prononcer sur l'admissibilité du projet du point de vue de l'intérêt général.

44Pour que cette mission s'accomplisse correctement, doivent être définies des règles constitutives d’une procédure d'expertise.

45On pourrait imaginer que ces règles soient déterminées de commun accord entre les trois catégories d'acteurs indiquées et encadrent ainsi une procédure amiable d'évaluation. La mise en place d'un tel dispositif serait toutefois malaisée. En outre et surtout, on ne peut pas perdre de vue que, par hypothèse, les projets soumis à évaluation sont de nature à susciter des conflits entre les divers acteurs concernés. Mieux vaut donc que des dispositions de caractère général déterminent à l’avance les éléments de toute procédure d'évaluation en garantissant les intérêts de tous en des termes équilibrés et permettent ainsi la discussion.

46A cet égard, d'utiles enseignements peuvent être tirés des règles relatives à la procédure d'expertise organisée par les articles 962 et suivants du Code judiciaire. Comme les auteurs d'une évaluation des incidences, l'expert désigné par le juge est chargé de procéder à des constatations et de donner un avis d'ordre technique sur une question déterminée. Certes, l'évaluation des incidences ne s'inscrit pas dans le cadre d'un litige entre des parties à un procès ; mais, à l'instar des experts soumis aux règles du Code judiciaire, les auteurs d'une évaluation sont les auxiliaires d'une instance publique chargée de trancher une question qui, à tout le moins en germe, est conflictuelle.

  • 7 Sur l'expertise judiciaire, voir spécialement le Traité de l'expertise en toutes matières, de P. Lu (...)

47Tout en nous gardant de procéder à une simple transposition des règles de l'expertise judiciaire à la procédure d'évaluation des incidences, examinons ainsi les enseignements que ces règles peuvent fournir pour notre propos7.

Section 1. Les cas dans lesquels il y a lieu à évaluation, la décision ordonnant celle-ci et le choix des auteurs de l'évaluation

48L'organisation d'une procédure d'évaluation des incidences, au sens où elle comporte l'établissement d’une étude d'incidences, n'est concevable et gérable que pour un nombre limité de projets.

49Pour déterminer les critères de sélection des projets à soumettre à évaluation, deux préoccupations tout aussi légitimes l'une que l'autre sont à prendre en considération : un souci de prévisibilité de la règle applicable et l'obligation d'examiner les nécessités propres à chaque cas.

  • 8 P. Lurquin, op.cit., no 70.

50En matière d'expertise judiciaire, il est considéré qu'il y a lieu à expertise lorsque la connaissance d'un fait est nécessaire pour permettre la solution du litige et que le juge ne peut le connaître à suffisance par les éléments dont il peut disposer8. Deux catégories de situations extrêmes peuvent se présenter : les unes sont celles où la loi exige l'expertise parce qu’elle s'impose à l'évidence ; les autres sont celles où l'expertise est manifestement inutile. Entre ces situations, le juge apprécie souverainement, au cas par cas, l’utilité d'ordonner une expertise.

51Ne faut-il pas raisonner dans des termes analogues pour déterminer les projets à soumettre à évaluation ?

52Certains projets doivent manifestement, en raison de leur importance, être soumis à une étude d'incidences en bonne et due forme. Il appartient au législateur d'en fixer la liste. L'annexe I de la directive 85/337/CEE fournit, à cet égard, une liste minimale, à compléter en fonction de la sensibilité connue de types de projets dans un milieu déterminé.

53A l’inverse, une étude d’incidences ne peut, à l'évidence, être exigée pour d'autres catégories de projets, dont l'impact minime sur l'environnement apparaît de manière constante. En ce sens, nous paraît excessive la disposition de la Région wallonne qui permet, au moins en théorie, de soumettre à une étude d'incidences tout projet requérant un permis de bâtir ou une autorisation d’exploitation. Pour éviter toute difficulté, il serait utile que le législateur détermine la liste des projets exemptés dans tous les cas de la procédure d'évaluation.

54Entre ces deux pôles, sauf à nier la complexité et la diversité de l'environnement ou à faire prévaloir des considérations autres qu'écologiques, seule une appréciation au cas par cas est de nature à permettre de décider si une étude d'incidences est utile. L'autorité administrative sera chargée de porter cette appréciation, sur la base, notamment, de la présentation du projet que lui fournit le promoteur : c'est le système de la notice préalable, institué tout particulièrement par la législation de la Région wallonne. Encore faut-il le concevoir en des termes appropriés, ce qui n'est pas précisément le cas du dispositif applicable en Région wallonne.

55Ainsi, on ne commettra pas l'erreur de demander à l'auteur d’une notice davantage que ce qu'il peut donner. A ce stade de la procédure, le projet peut faire l'objet d'une première présentation, mais non d'une présentation détaillée. En bonne logique, une notice ne doit pas comporter d'évaluation des incidences proprement dite mais, tout au plus, les éléments d'une pré-étude. Et, si le réalisme incite à laisser le promoteur du projet assurer la maîtrise de la rédaction de la notice, qu'on ne vienne pas lui demander de souligner les aspects négatifs de son projet !

56Par contre, il faut se montrer beaucoup plus exigeant en ce qui concerne la procédure d'examen de la notice. Ainsi, outre les éléments de débat contradictoire sur lesquels nous reviendrons, il appartient aux pouvoirs publics de se doter des moyens techniques requis pour lire la notice avec l'esprit critique nécessaire, investiguer davantage en vue d'appréhender la portée exacte du projet et ses incidences possibles, et prendre, en toute connaissance de cause et avec la motivation ad hoc, sa décision sur la nécessité de soumettre le projet à une étude d'incidences.

57En matière d'expertise judiciaire, c'est le juge qui ordonne l'expertise. Il est tenu, à cet égard, d'indiquer avec précision et de délimiter ainsi l'objet de celle-ci ; en cours d’expertise, il peut, à la demande d’une partie, étendre la mission de l'expert. Il appartient aussi au juge de fixer un délai pour le dépôt du rapport d’expertise.

58Sauf accord des parties, le juge choisit l'expert. De toutes manières, c'est lui qui charge l'expert de sa mission. Les experts peuvent être récusés par les mêmes motifs que ceux pour lesquels la récusation est permise à l'égard des juges. Le juge qui a désigné un expert est compétent pour trancher les éventuelles contestations en la matière.

59Le contraste est frappant lorsqu'on met en regard de ces principes l’idée selon laquelle le promoteur d'un projet soumis à évaluation des incidences devrait pouvoir désigner le bureau d'études de son choix et négocier librement avec lui les termes de sa mission, celle-ci étant coulée sous la forme d'un contrat, dont la conclusion devrait échapper au contrôle de tiers. Certes, les dispositions en vigueur ne reprennent pas de manière absolue une telle conception : ainsi, les régimes d'agrément et de récusation de bureaux d'études, les dispositions prescrivant le contenu minimum d'une étude, la disposition qui, en Région wallonne, charge l’autorité compétente de déterminer le contenu et les modalités de réalisation de l'étude, ou - comme en Flandre - le contrôle de l'administration sur le caractère complet de la composition du collège d'experts, traduisent le souci de limiter la liberté contractuelle. Toutefois, pareilles règles sont très partielles et éparses. La liberté contractuelle reste le principe directeur des relations nouées entre le promoteur du projet et l'auteur de l'évaluation.

  • 9 L'expert judiciaire exerce sa mission en vertu de la loi : il ne se noue, dès lors, pas de contrat (...)

60Un tel principe, qui est exactement l'inverse de celui applicable aux relations entre un expert judiciaire et les parties9, est inconciliable avec l'exigence d'indépendance et d'impartialité que l’on est en droit d’attendre des auteurs d'une évaluation des incidences. Cette exigence s'impose tout autant en matière d'évaluation des incidences que dans le domaine de l'expertise judiciaire : l'évaluation des incidences n'est pas destinée à satisfaire les intérêts d'un seul des acteurs en cause - a fortiori celui dont le projet est évalué - mais doit pouvoir fournir à tous les acteurs concernés les éléments techniques de nature à déterminer leurs opinions et décisions.

61Lorsqu'il s'agit d'établir l'indépendance et l'impartialité d'une personne, il ne peut subsister le moindre doute légitime. Si l'évaluation des incidences sur l'environnement a un sens, l'on voit mal comment un tel doute pourrait disparaître dans un régime fondé, en substance, sur la libre conclusion d'un contrat passé entre le promoteur du projet évalué et l'auteur de l'évaluation.

62Il convient donc d’établir le régime assurant l’indépendance et l'impartialité des auteurs d’une évaluation des incidences. Arbitres du conflit d’intérêts, actuel ou en germe, qui justifie une telle évaluation, les pouvoirs publics ne peuvent, à cet égard, rester dans la réserve : c'est à eux qu’il appartient de prescrire une évaluation et d'en préciser l'objet et les modalités de réalisation ; c'est à eux aussi qu'il revient de désigner ou, à tout le moins, de marquer leur accord sur la désignation des auteurs de l'étude.

63Ainsi, l’évaluation des incidences sur l'environnement est-elle résolument rangée dans l'orbite et la logique de missions de service public.

Section 2. L'exécution et l'achèvement de l'évaluation

64La logique initiée doit, selon nous, se poursuivre tout au long de la réalisation de l'étude et jusqu'à son achèvement.

65En matière d'expertise judiciaire, les experts exécutent leur mission sous le contrôle du juge. Celui-ci tranche les difficultés qui surgissent en cours d'exécution de la mission et que l'expert ne peut résoudre. Après que le rapport d'expertise a été déposé, si le juge n'y trouve pas les éclaircissements suffisants, il peut ordonner, soit un complément d'expertise confié aux auteurs du rapport, soit une nouvelle expertise par d’autres experts. Notons encore que le juge tranche les contestations relatives aux frais et honoraires de l'expert.

66Sur ce modèle, une instance doit disposer des pouvoirs ad hoc pour contrôler le bon déroulement d'une étude d'incidences et en décréter l'achèvement lorsqu'elle constate que celle-ci a bien été réalisée selon le cahier des charges. On ne saurait, à cet égard, trop insister sur la nécessité d'une décision attestant que l'évaluation des incidences est terminée : pareille décision, sur l'opportunité de laquelle il ne doit pas être possible de revenir, rendra vaine toute discussion sur le processus d'évaluation comme tel, alors qu’à partir de ce moment, seule l'admissibilité du projet mérite d'être débattue.

67Il est fondamental que l'instance chargée de tels pouvoirs dispose, auprès des divers acteurs concernés, du crédit et de l'autorité requis en la matière. Une commission - tel le Conseil wallon de l'environnement - composée de représentants d'intérêts divers ne nous paraît pas, à cet égard, l'instance appropriée : on ne peut, en effet, demander à des représentants d'intérêts d'être les garants du bon fonctionnement d'une procédure, sans renoncer à la défense des milieux qu'ils représentent. La condition évoquée de crédit et d'autorité nous paraîtrait mieux remplie par des personnes choisies par les pouvoirs publics à l'issue d'une procédure au caractère démocratique spécialement marqué, ainsi que par des personnes rompues à des procédures juridictionnelles ou para-juridictionnelles.

Section 3. La prise en compte des intérêts des promoteurs du projet et de ceux de la population, aux différentes phases de la procédure

68L'évaluation des incidences sur l'environnement est destinée à l'autorité chargée de statuer sur l’admissibilité du projet. Mais elle a aussi pour destinataires, d'une part, le promoteur du projet, censé y trouver un instrument de conception de celui-ci, d'autre part, la population, c'est-à-dire l'ensemble des habitants susceptibles d'être affectés par le projet, qui en attend l'information nécessaire pour se forger et exprimer son opinion en connaissance de cause.

69Sans doute d'aucuns ne nous suivront-ils pas lorsque nous affirmons qu'une étude d'incidences ne peut se concevoir sans que soit prévue la possibilité, pour la population, d'exprimer son point de vue. Qu’est-ce à dire ?

70Remarquons d'abord que la directive 85/337/CEE établit elle-même le lien entre l'évaluation des incidences proprement dite et la consultation du public. Il serait donc contraire à la directive de prétendre organiser l'évaluation des incidences sans inclure cet aspect.

71Sur le fond de la question, la pratique montre que la population apporte souvent un éclairage qu'elle seule, de par son expérience et sa connaissance des lieux, est capable de fournir. Ainsi, elle peut très utilement aider les pouvoirs publics, au départ de la notice, à apprécier la portée exacte du projet et ses incidences possibles et à déterminer, en conséquence, s'il y a lieu d'ordonner la réalisation d’une étude et, le cas échéant, à fixer le cahier des charges de celle-ci. Dans les questions de la population, les auteurs de l'étude puiseront de la matière pour leur propre travail, fût-ce pour apaiser des craintes non fondées. Une fois l'étude terminée, celle-ci permet, à son tour, d'alimenter la réflexion de la population.

72L'on ne doit toutefois pas se méprendre sur l'apport de la population, en attendant d'elle ce qu'elle ne peut donner : elle défend un intérêt collectif mais l’on ne saurait prétendre qu'elle représente l’intérêt général. Dès lors, de même qu'au promoteur du projet, il ne faut pas lui demander de faire preuve d'une objectivité et d'une impartialité qui sont, en ce qui la concerne, hors de propos. A chacun d'assumer ses responsabilités : c'est à l'autorité administrative qu'il appartient de décider de l'admissibilité du projet, sur la base de l'évaluation des incidences, et en tenant compte des intérêts respectifs du promoteur et de la population. Ceux-ci ont le droit d'être entendus ; l'autorité administrative a, quant à elle, avec l'aide des auteurs de l'évaluation, le droit et le devoir de trancher.

73L'expression du point de vue de la population, tout au long de la procédure d'évaluation et de décision, est essentielle, ne serait-ce que pour une raison de principe. Nul ne contestera que le promoteur du projet a le droit de défendre ses intérêts lors du déroulement de la procédure. Mais un souci d'équitable procédure n'implique-t-il pas l'organisation de la possibilité d'expression d'autres intérêts, qui sont susceptibles d'être opposés aux premiers ?

74La procédure doit ainsi être aménagée de manière que tout droit reconnu au promoteur du projet soit, de même ou en des termes analogues, consacré au bénéfice de la population.

75Ici encore, la procédure d'expertise judiciaire fournit d'utiles enseignements.

76Sauf dans des cas d'absolue nécessité, le juge saisi d'une demande tendant à ordonner une expertise statue sur cette demande au terme d’une procédure contradictoire. Ce principe mérite d’être transposé en matière d'évaluation des incidences. Si l'on fait cette transposition, l'on est ici au stade de l'examen de la notice en vue d'apprécier s'il se justifie d'imposer la réalisation d'une étude d’incidences et, le cas échéant, d'en déterminer le cahier des charges. Nous avons indiqué plus haut que la notice, ne pouvant être attendue comme un document objectif, devait être soumise à un examen tout particulier : par le biais d'une enquête publique, au début de laquelle il se justifie spécialement que soit organisée une séance d’information, la population sera ainsi invitée à fournir des éléments pour l'adoption de la décision à prendre. A son tour, le promoteur du projet aura l'occasion de faire entendre son point de vue avant l'adoption de la décision.

77En cours de réalisation d'une expertise judiciaire, les parties ont le droit de faire toutes réquisitions utiles à l'expert qui doit veiller, de son côté, à respecter la contradiction du débat en suivant, à cet effet, des dispositions bien précises. Certes, il ne paraît pas justifié de transposer ici dans le détail toutes ces dispositions. Mais ne pourrait-on envisager d'attribuer tant au promoteur du projet qu'aux représentants de la population - que celle-ci se sera choisis lors de l'enquête publique préalable - le droit d'être informés régulièrement de l'évolution de l'étude et des devoirs accomplis ainsi que celui de faire toutes réquisitions utiles ?

78Vient enfin, après que l'évaluation est terminée, la phase de discussion sur l'admissibilité du projet, à l'aide de l'évaluation. Ici encore, comme en matière d'expertise judiciaire, la procédure ne peut être que contradictoire. A cet égard, il faut faire une mise au point en ce qui concerne l'objet de cette procédure : celle-ci ne porte pas sur la pertinence de l'évaluation, mais seulement sur l'admissibilité du projet ; ceci suppose, comme indiqué plus haut, l'institution d'une procédure d'approbation de l'achèvement de l'étude. Ceci n'empêche pas les parties concernées de se faire aider par des experts de leur choix ; mais l'étude n’a pas à être complétée si son achèvement a été décrété.

79Il nous paraît important d'insister sur le caractère spécialement approprié de la discussion contradictoire réunissant les parties concernées. Une telle discussion doit permettre, au moins là où les points de vue ne divergent pas trop radicalement, de concilier les intérêts des uns et des autres. Mais elle constitue aussi une garantie essentielle du caractère démocratique de la procédure. Si l'on veut assurer au maximum la transparence de la procédure, les seuls écrits, pour utiles qu'ils soient, ne suffisent pas : le débat contradictoire est, plus que toute autre forme de procédure, révélateur de la loyauté - ou de la déloyauté - du processus de décision.

80L'information du citoyen doit aussi être assurée de manière appropriée. Ce n’est pas le lieu, ici, d'aborder toutes les facettes de ce sujet, qui déborde de loin le cadre de l'évaluation des incidences. Attirons cependant l'attention sur deux questions en rapport avec l'information en matière d’évaluation des incidences.

81En vue d'assurer la bonne compréhension des documents d'évaluation, la directive 85/337/CEE prescrit l'obligation, pour leurs auteurs, d'en établir un résumé non technique. L'idée est excellente, à condition de ne pas en faire une utilisation déloyale. Ainsi, le résumé doit reprendre les principaux éléments de l'étude, sans omettre ceux qui permettent d'étayer tel ou tel point de vue sur le projet examiné. En outre, la thèse selon laquelle le public n'aurait accès qu'au résumé non technique, et pas à l'ensemble de l'étude, ne repose sur aucune justification : on notera d'ailleurs que la directive n'autorise pas pareille thèse.

82Souvent des promoteurs de projets - surtout dans le cas de projets industriels - opposent l'argument du secret, tel le secret industriel et commercial, à la divulgation d'informations. Il faut, à cet égard, distinguer. Pareil secret ne peut être opposé, ni aux auteurs d'une évaluation, ni aux fonctionnaires instruisant le dossier, eux-mêmes tenus au secret professionnel. Par contre, il peut être opposé au public : mais encore faut-il que, dans chaque cas d'espèce, le secret soit effectivement justifié.

83Enfin- last, but not least - il est fondamental que soit institué un organe chargé de conduire et d'assurer la correction de la mise en oeuvre des procédures garantissant le respect des intérêts en présence. L'instance dont nous avons évoqué l’institution à propos du contrôle du déroulement et de l'achèvement de l’étude nous paraît tout indiquée pour exercer une telle mission.

Conclusion

84Les règles et les concepts doivent avoir un sens et les procédures un effet utile.

85Partant d'un tel postulat, nous avons dégagé ce qui nous paraît constituer la substance d'un régime d'évaluation des incidences sur l’environnement.

86Certains diront peut-être que nous avons enfoncé des portes ouvertes, que notre niveau de réflexion est resté élémentaire. Pourtant, d'autres nous taxeront d'irréalisme et il est vrai que notre réflexion est, sur certains points, tout à fait en rupture par rapport aux textes applicables et aux pratiques en vigueur en matière d'évaluation des incidences. Pour arriver à l'élémentaire, des progrès restent à faire...

  • 10 M. Prieur, Droit de l'environnement, Dalloz, 1984, no 68.

87C'est que, comme l'a souligné un auteur français, l'évaluation des incidences introduit une "révolution écologique silencieuse"10. Révolution dans les pratiques - c'est d'une nouvelle culture qu'il est question - révolution aussi, inévitablement, dans les textes de droit.

88Une révolution, surtout si elle est silencieuse, ne s'improvise pas. Elle ne peut aboutir que si elle se prépare soigneusement, rallie une adhésion suffisante et s'exprime avec un minimum de cohérence et de précision. Elle ne peut faire l'économie d'un réel débat politique et d'une analyse juridique rigoureuse.

89Puisse la présente réflexion contribuer à alimenter ce débat et cette analyse.

Notes

1 Dans les documents du Conseil régional wallon, il n'a pas été publié de rapport de la commission de l'environnement et de la politique de l'eau, mais seulement le texte adopté par la commission (Doc. Cons. rég. wall., sess. 1982-1983, no 76/6). Sur la discussion générale, rapide et peu instructive, voir C.R.I. Cons. rég. wall., sess. 1984-1985, no 14, pp. 59 et sv.

2 Le "projet" est ici l'opération ou l'activité soumise à évaluation des incidences.

3 Doc. Cons. rég. wall., sess. 1982-1983, no 76/1, p. 2. Voir en ce sens S. Hébrard, "Les études d’impact sur l'environnement devant le juge administratif", R.J.E., 1981, pp. 129 et sv., pp. 131-132.
Les développements de la proposition tendaient encore à considérer l'étude d'incidences comme "un instrument de contrôle par la mise en place d'une procédure de contrôle périodique de la conformité de l'ouvrage réalisé avec les principes du projet". Toutefois, cette procédure n'a pas été retenue dans le décret finalement adopté.

4 Voir sur ce point le premier considérant du préambule de la directive.

5 Ce qui, dans le contexte belge, se ramène pratiquement à la lutte contre les pollutions de l'eau, de l'air et par le bruit.

6 C'est-à-dire ceux-là mêmes qui justifient une évaluation des incidences.

7 Sur l'expertise judiciaire, voir spécialement le Traité de l'expertise en toutes matières, de P. Lurquin, t. I, Bruylant, 1985, no 67 et sv.

8 P. Lurquin, op.cit., no 70.

9 L'expert judiciaire exerce sa mission en vertu de la loi : il ne se noue, dès lors, pas de contrat entre l'expert et les parties.

10 M. Prieur, Droit de l'environnement, Dalloz, 1984, no 68.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1991

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