Chapitre VII. Rémunération de l’agent commercial

1 Nous avons déjà critiqué la définition trop restrictive que donne la directive quant à la nature des opérations dans lesquelles intervient l'agent commercial. Celui-ci fournit sa médiation dans bien d'autres domaines que « la vente ou l'achat de marchandises » : supra, n^o 9.

2 Article 11, § 2, de la proposition de directive de 1976, Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10 ; article 11, § 3, de la proposition de directive remaniée de 1979, COM (78) 773 final, p. 20. A tort, ces textes parlent du « montant » plutôt que du « taux » des commissions.

3 Infra, n^o 64.

4 Infra, n^o 99.

5 Supra, n^o 51 et la note 77.

6 Voy. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C E E., Bruxelles, 1990, p. 43 et 44.

7 Autoritaire en ce que le montant minimum garanti est imposé par une loi (ou, à tout le moins, par une convention collective). Différente est l'hypothèse d'un traitement fixe mensuel garanti par le contrat individuel : infra, n^o 64.

8 Article 92-a, al. 1, HGB. Ce texte vise les Einfirmenvertreter considérés comme des arbeitsnehmerählichen Handelsvertreter : agents monofirmes juridiquement indépendants, mais assimilables aux travailleurs salariés du point de vue de leur situation économique et sociale.

9 Article 1er, sous b, du B.B.A. (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen : arrêté extraordinaire sur les relations de travail) ; article 1er, § 1-a, du Regeling van gegarandeerde minimumarbeidsvoorwaarden voor handelsreizigers ; article 2, § 2, de la Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

10 Pour plus de précisions, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, n^o 1009 (Allemagne) et 1014 (Pays-Bas).

11 Le mot « réalisé » est volontairement vague. Vise-t-il les affaires transmises, conclues ou exécutées ? La problématique sera précisée lors de l'examen du fait générateur (naissance) du droit aux (divers types de) commissions : infra, n^o 81 et s.

12 Tome II/2, Bruxelles, 1981, p. 371 et s. et les références citées. A cette occasion, nous avons essayé de distinguer la commission « classique » de la « commission-prime », du système dit « de quota », de la participation aux bénéfices, du pourcentage sur le chiffre d'affaires global de l''entreprise, de la bonification que le concessionnaire ajoute, pour fixer son prix de vente, au prix d'achat qu'il a payé, du tantième de la survente, etc. Voy. aussi infra, la note 194 sous le n^o 97.

13 C.C.E., doc. V/XIV/666/1/71 F, article 6, § 2, p. 14.

14 Supra, la note 11.

15 Commentaire de l’article 11 de la proposition de directive de 1976, Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 20.

16 En ce sens : Cass. b., 29 février 1968, R.D.S., 1968, p. 60 ; Trib. Turin, 15 décembre 1965, Notiz. Giur., 1966, 383 ; D. Parisis-dresse, note sous J.P. Hal, 16 octobre 1968, R.D.S., 1968, p. 316 ; J. Guyenot, V.R.P. et agents commerciaux, Paris, 1975, p. 180 ; A.N. Molenaar, op. cit., p. 324 ; R. Baldi, Il contratto di agenzia, 3e éd., Milan, 1981, p. 379 ; du même auteur, Le droit de la distribution commerciale dans l'Europe communautaire, Bruxelles, 1988, p. 41 à 43. Selon ces juridictions et ces auteurs, le traitement fixe, fût-il d’appoint, apparaît comme un indice de subordination. Il serait donc incompatible avec l'existence d’un contrat d’agence. Nous ne partageons pas cette opinion trop radicale : infra, ce même numéro.

17 Article 11, § 1, de la proposition de directive du 17 décembre 1976, Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10 ; article 11, § 2, de la proposition de directive remaniée du 29 janvier 1979, COM (78) 773 final, p. 20. La rémunération composée à la fois de commissions et d'un fixe est qualifiée « mixte ».

18 H.J. Maier et H. Meyer-marsilius, op. cit., p. 162 ; D. Parisis-Dresse, Etude théorique et pratique du contrat conclu avec un agent commercial en droit belge, Bruxelles, 1967, p. 23, n^o 24.

19 Ce traitement fixe conventionnel constitue une sorte de « subvention de lancement accordée à l'agent commercial pour la période d’introduction » : H.J. Maier et H. Meyer-Marsilius, op. cit., p. 34. Voy. aussi Cass. it., 10 avril 1975, n^o 1346, Mass. Giur. It., 1975, 368.

20 A propos de ces fonctions complémentaires, voy. supra, n^o 11, ainsi que la note suivante.

21 Il est logique que l'agent dépositaire, celui qui s'occupe du service après-vente, celui qui participe à la promotion publicitaire ou à la livraison des biens qu'il diffuse, ou encore l'intermédiaire qui facture et encaisse perçoive une rémunération spéciale, sous forme d'une majoration du taux usuel des commissions ou par un fixe : H. Eberstein, « Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Handelsvertreterrecht », B.B., 1964, p. 272. Les articles 14 et 21, § 3, des propositions de directive de 1976 et 1979 reconnaissent expressément à l'agent le droit à une commission spéciale d'encaissement et à une commission « séparée et raisonnable » de ducroire (supra, la note 41 sous le n^o 44).

22 P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 75, n^o 129.

23 A. Formiggini, op. cit., p. 142.
Compar. les décisions et auteurs mentionnés à la note 16.

24 Not. L.J.M. de Leede, op. cit., p. 62, n^o 47.

25 Article 11, § 2 : COM (78) 773 final, p. 20. Inopportune, cette adjonction fait suite à l'avis du P.E. du 12 septembre 1978, J.O.C.E., n^o C 239 du 9.10.1978, p. 23.

26 Les primes, participations aux bénéfices et autres gratifications constituent-elles des libéralités ou de la rémunération ? Aujourd'hui, la tendance est d'intégrer ces avantages complémentaires dans la rémunération. Pareille solution est indiscutable lorsque l'octroi de gratifications a été conventionnellement prévu. Voy. à ce propos le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 293 à 308 et les références citées.

27 Supra, la note 12 sous le n^o 63.

28 Utilisé par l'article 7 de la directive (infra, n^o 67), le mot « durée » a l'avantage d'englober les périodes d'exécution et de suspension du contrat d'agence. Remarquons cependant qu'assez fréquent en matière de représentation salariée (cf. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 57 et s.), le recours au mécanisme de la suspension du contrat est exceptionnel lorsqu'est en cause un agent commercial.

29 Infra, n^o 81.

30 Quod plerumque fit : supra, n^o 33.

31 Sauf excès de pouvoir : supra, n^o 53 et s.

32 Elément naturel de la représentation commerciale, le secteur de prospection n'en est pas un facteur indispensable, sauf en Italie où la notion de secteur est réduite à celle de territoire (zona : article 1742 C. civ. it. ; voy. aussi supra, n^o 9). L'octroi à l'agent commercial d'un secteur de prospection dépend de la décision du commettant, maître de sa politique commerciale, mais aussi des exigences de l'intermédiaire (infra, ce même numéro). Par définition, le secteur territoire ou catégorie de clients — implique une certaine détermination et une relative fixité.

33 C’est-à-dire sauf clause contraire. Nous verrons que les dispositions de l'article 7 de la directive sont supplétives. Elles devraient être impératives.

34 La terminologie prête à confusion : les commissions « indirectes » rémunèrent les commandes directement passées par les clients du secteur de l'agent, sans intervention directe de ce dernier.

35 Article 12, § 1-c : Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10 et COM (78) 773 final, p. 20. En revanche, le C.E.S. suggérait de subordonner le droit aux commissions indirectes à la « représentation exclusive (de l'agent) pour un secteur géographique déterminé ou auprès d'un groupe de clients déterminé (...) ». Il ajoutait : « L'agent commercial n'a pas droit à la commission (indirecte) si le commettant s'est réservé de traiter certaines opérations avec des clients ou des secteurs ( ?) déterminés (...) » : Avis du C.E.S. du 24 novembre 1977 J.O.C.E. n^o C 59 du 8.3.1978, p. 34, n^o 2.5.2.

36 Selon 1'article 1er in fine du décret de 1958, la clause d'exclusivité n'est que facultative. Plus clan, l'article 6, al. 2, de la nouvelle loi française du 25 juin 1991 prévoit que l'octroi à l'agent « d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé » constitue la seule condition de débition des commissions indirectes ; l'exclusivité dans ce secteur {lato sensu) de prospection n'est pas requise.

37 H. Möller, « Modifications apportées au Code de commerce allemand ; situation juridique du représentant commercial », Rev. tr. dr. com., 1954, II, p. 789 ; F.J. Wittmann, « Rapport allemand » dans La représentation commerciale internationale, Bruxelles, 1971, p. 80 ; H.J. Maier et H. Meyer-marsilius, op. cit., p. 8 et 82 in fine. Cette interprétation est loin de faire l'unanimité.

38 Conflits pécuniaires que semble perdre de vue M. Leloup (op cit n^o 21 in fine). Cet auteur préconise la première formule (« L'agent sera commissiomé sur toute affaire émanant du secteur ou de la clientèle qui lui sont ( ?) confiés ») parce qu'elle permet de ne pas modifier le décret français de 1958 (supra, la note 36). Pareil argument est très « franco-français » !

39 Dès lors, l'agent qui revendique des commissions indirectes doit prouver, en sa qualité de demandeur, qu’il bénéficie de l'exclusivité dans son secteur. Dans plusieurs Etats, la jurisprudence facilite cependant l'administration de cette preuve. Elle accueille, le cas échéant, les prétentions fondées uniquement sur des circonstances de fait, par exemple le comportement du commettant.

40 Sur l'application éventuelle de l’article 85 du Traité de Rome aux contrats de représentation (agence) exclusive, voy. supra, la note 84 sous le n^o 11. Voy. aussi L. Van Bunnen, « Contrats d'agence et contrats de concession exclusive au regard de la réglementation du Marché commun », J.T., 1963, p. 429 et s.

41 Selon l'article 17 du décret-loi n^o 178/86 du 3 juillet 1986, « sauf convention contraire, l'agent qui bénéficie du droit d'exclusivité ne perd pas son droit à une commission pour les contrats signés (conclus) directement par l'autre partie avec des personnes appartenant à la zone ou au cercle de clientèle qui lui a été réservé ». Dans le même sens, voy. not. l’avis du C.E.S. (supra, la note 35).

42 F. Bortolotti, op. cit., p. 61 ; P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 578, n^o 17 et, du même auteur, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 70, n^o 112 ; A. De Theux, Le droit de la représentation commerciale, t. II/l, Bruxelles, 1977, p. 264, n^o 562 et p. 318 et s.

43 L'exclusivité sera peu limitée si le commettant s'engage à ne pas désigner d'autre intermédiaire dans le secteur de l'agent, mais se réserve le droit d'y traiter des affaires avec certains clients clairement spécifiés. Variante affectant davantage le monopole consenti (ou présumé : infra, ce même numéro) : le commettant conserve la faculté de négocier directement, mais de manière occasionnelle, avec les clients, non désignés, du secteur réservé à l'intermédiaire. En Italie, cette faculté existe indépendamment de toute stipulation (article 1748, al. 2, C. civ. it.). En revanche, s'il a été convenu que le chef de l'entreprise représentée peut traiter directement et sans limitation d'aucune sorte (fréquence des interventions ; type de clientèle) avec la clientèle attribuée à l'agent, peut-on encore parler d'exclusivité ? A fortiori, l'exclusivité paraît vidée de l'essentiel de sa substance lorsque les négociations directes et régulières sont le fait d'autres intermédiaires commerciaux de la firme que celle-ci envoie (ou laisse prospecter) dans le secteur de l'agent. La qualité de ces intermédiaires importe peu dès qu'ils ont le droit de susciter des commandes. Par contre, les indicateurs doivent toujours être tolérés car, loin de concurrencer l'agent commercial, ils lui facilitent la tâche. A propos des différentes formes d'exclusivité tempérée, compar. F. Bortolotti, op. cit., p. 62 ; P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 579 et Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 72 à 74 ; A. De Theux, Le droit de la représentation commerciale, t. II/l, Bruxelles, 1977, p. 266 et 320.

44 Est relative l'exclusivité de l'agent qui concerne uniquement la clientèle qu'il a créée et/ou apportée au commettant.

45 L'exclusivité « modalisée » est celle qui est affectée d’une condition résolutoire : une clause prévoit que si le rendement de l'agent est inférieur à un chiffre d'affaires déterminé, le monopole lui sera retiré. On ne confondra pas la clause de quota conditionnant le maintien de l'exclusivité et celle à laquelle est subordonnée la survivance du contrat : supra, n^o 15 et la note 29.

46 Sur les notions de secteur et d'exclusivité, voy. le tome II/l de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1977, p. 263 à 323, spécialement p. 316 et s.

47 Aux termes de l'article 5, § 1-c, de la Convention Benelux de 1973 concernant le contrat d'agence, l'agent commercial a droit à une commission indirecte « lorsque l'affaire a été conclue avec une personne appartenant à la clientèle ou établie dans le secteur (rectius : territoire) dévolu à l'agent, à moins qu'il n'ait été expressément convenu que celui-ci ne bénéficiait pas d'une exclusivité auprès de cette clientèle ou dans ce secteur ».

48 Article 74-d, al. 1-c, W.v.K. reproduisant la teneur de l'article 5, § 1-c, de la Convention Benelux : supra, la note précédente.

49 Article 1743 C. civ. it. : « Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività (...) ». Cette disposition légale n'est cependant pas impérative.

50 Selon l'article 5, al. 2, du projet de proposition de directive du Conseil relative à l'harmonisation des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux (document inédit datant de 1972), « sauf convention contraire, l'agent jouit (...) de l'exclusivité des affaires dans le secteur géographique ou auprès des groupes déterminés de personnes qui lui ont été attribués ». Voy. aussi C.C.E., doc. V/XIV/360/72 F, article 5, § 2 ; C.C.E., doc. V/XIV/15608/70 F, article 5, § 2.

51 Selon un document de travail inédit de la Commission datant de fin 1972, le droit aux commissions indirectes suppose que l'agent dispose de l’exclusivité dans son secteur de prospection. Toutefois, ce droit subsiste « même lorsque l'affaire a été conclue (avec un client du secteur de l'agent) par le commettant lui-même ou par un tiers (?) mandaté par le commettant » (article 6, § 1 in fine, p. 4). Dans le même ordre d'idées, l'avant-projet de proposition de directive relative à l'harmonisation des droits des Etats membres concernant les représentants de commerce (salariés) prévoit que ces derniers ont droit à la commission convenue ou, à défaut, à la commission d'usage « (...) pour toutes les affaires conclues dans le secteur (rectius : territoire) ou auprès du groupe de personnes déterminé dans le contrat. L'intervention personnelle du commettant ou l'envoi par celui-ci et sous sa responsabilité d'une tierce personne ( ?) dans le secteur du représentant ne le prive pas de son droit à la commission (indirecte) » : C.C.E., doc. V/XIV/666/1/71 F, article 7, § 1 in fine et § 2, p. 17.
Nous comprenons le désir des auteurs des documents précités d'assouplir les conditions de débition des commissions indirectes ; mais leur position n'aboutitelle pas à vider la notion d'exclusivité de sa substance (supra, la note 43) ? A moins que leur intention inavouée ait été de subordonner le droit aux commissions indirectes à la seule existence d'un secteur, sans que soit requise l'exclusivité de l'intermédiaire dans ce secteur. On a vu que telle est la solution — critiquable, selon nous — adoptée par les propositions de directive de 1976 et 1979.

52 Cette solution s'inspire de celle qui est retenue par la Convention Benelux de 1973 : supra, la note 47.

53 L'article 7 ne figure pas parmi les dispositions impératives de la directive. Nous verrons qu'il en va de même pour l'article 8 (commissions restant dues nonobstant la cessation du contrat d'agence).

54 Infra, n^o 70.

55 Infra, n^o 74.

56 Infra, n^o 75.

57 Infra, n^o 97. Voy. aussi l'article 19, § 3, de nos contre-propositions : infra, n^o 100.

58 Article 87, al. 1, HGB.

59 Article 5, § 1-b, de la Convention Benelux de 1973 : l'agent a droit à la commission convenue ou, à défaut de convention, à la commissions usuelle « lorsque l'affaire a été conclue avec un client que l'agent avait déjà précédemment amené pour une transaction similaire ».

60 Article 74-d, al. 1-b, W.v.K.

61 Le mot « recruté »couvre deux hypothèses :
a) Pendant l'exécution du contrat, l'agent découvre un nouveau client ; il « crée » de la clientèle.
b) Lors de son engagement, l'agent commercial apporte au commettant une clientèle avec laquelle il était déjà en contact. Certains agents ne sont engagés que parce qu'ils sont déjà bien introduits auprès d'une clientèle que convoite le commettant.

62 Cette exigence ne figurait pas dans la proposition de directive du 17 décembre 1976, mais elle est mentionnée dans la version remaniée (29 janvier 1979) de la proposition de la Commission : « (...) opérations du même genre » : article 12, § 1-b, COM (78) 773 final, p. 20. En cas de litige, le juge décidera quelles sont, compte tenu des particularités propres à chaque branche d'activité, « les affaires qui, par leur nature, peuvent être considérées comme semblables » : A. Tomasi, op. cit., p. 40 et 41.

63 Pour plus de précisions, voy. P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 580, n^o 18 ; A. DE Theux, Le droit de la représentation commerciale, t. II/2, Bruxelles, 1981, p. 451 à 458 et les références citées. Voy. aussi infra, la note 66.

64 Supra, n^o 69 in fine.

65 Les articles 17 et 18 de nos contre-propositions régissent la naissance du droit aux (divers types) de commissions : infra, n^o 94.

66 L'intervention effective de l'agent négociateur suppose qu'il ait personnellement recueilli un ordre auprès de la clientèle et qu'il l'ait transmis au commettant, pour acceptation et exécution. On sait que l'agent contractant est habilité à conclure lui-même, au nom de la firme représentée, les affaires qu'il a négociées avec la clientèle.

67 Supra, n^o 67.

68 Infra, n^o 81.

69 Articles 91 et 93, al. 2, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail. Pour un commentaire de ces articles, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 403, n^o 879 (maintien des commissions directes) et p. 451 (maintien des commissions indirectes), ainsi que les références citées

70 Article 87, al. 1, HGB ; article 74-d, al. 1-b, W.v.K. (copie conforme de l'article 5, § 1-b, de la Convention Benelux).

71 La formulation de l'article 8-b de la directive pourrait être simplifiée. Que l'ordre soit transmis par l'agent commercial (maintien de la commission directe), par un client appartenant à son secteur exclusif (maintien de la commission indirecte) ou par un client recruté et amené précédemment par l'agent pour une transaction similaire (maintien de la commission sur commande ultérieure), dans les trois cas il est reçu par le seul commettant.

72 Contra : l’article 13, § 2, de la proposition de directive remaniée du 29 janvier 1979, COM (78) 773 final, p. 21 in fine et 22. Selon ce texte, l'exigence d'un délai raisonnable concerne non seulement l'octroi de commissions sur affaires amorcées (infra, n^o 74), mais aussi la survivance du droit aux commissions directes, indirectes et sur commandes ultérieures (« Dans ces cas (...) ». Cette dernière solution est critiquée, à juste titre, par P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, note 74 sous p. 581.

73 Article 10 de la directive : infra, n^o 81.

74 Compar. à ce propos : P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 581 et 582, n^o 21 ; A. De Theux, Le droit de la représentation commerciale, t. II/2, Bruxelles, 1981, p. 459 à 491 et les références citées.

75 En Italie : Cass., 9 mars 1965, n^o 382, Mass. Giur. Lav., 1965, 265 ; R. BALDI, Il contratto di agenzia, 3e éd., Milan, 1981, p. 381.

76 A moins qu'il ne procède d'un usage constant (quod non).

77 L’article 87, al. 3, HGB dispose : « Pour les affaires qui n'ont été conclues qu'après la cessation du contrat d'agence, l'Handelsvertreter n'a droit à sa commission que s'il les a introduites et préparées d'une manière telle que leur réalisation est due principalement à son activité et qu'à la condition qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable suivant la cessation de son contrat ». Cette disposition légale est supplétive.

78 « Billijke beloning ».

79 Aux termes de l'article 74-d, al. 2, W.v.K., « l'handelsagent a droit à une rémunération équitable pour l'activité préparatoire relative aux affaires qui n'ont été conclues qu'après la cessation du contrat (...) ». Ce texte reprend la teneur de l'article 5, § 2, de la Convention Benelux de 1973 concernant le contrat d’agence.

80 Voy. la note précédente.

81 L'article 13 de la proposition de directive remaniée du 29 janvier 1979 précisait que « le caractère raisonnable du délai (est) proportionné au genre et au volume de l'opération concernée. Ce délai peut être fixé par convention entre les parties » : COM (78) 773 final, p. 21 et 22.

82 Pour un commentaire de cette disposition légale, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 460 à 465 et les références citées. Compar. l'article L. 751-8 C. trav. français octroyant aux V.R.P. (voyageurs, représentants et placiers) des commissions « sur échantillonnages ».

83 Compar. P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 582 et la note 78.

84 L.E. Troclet et M. Patte, Statut juridique des représentants de commerce, I, Bruxelles, 1964, p. 169 et 170, n^o 432 à 434.

85 Article 10 de la directive : infra, n^o 81.

86 Remarquons toutefois qu'à la suite d'une confusion, la question des fournitures échelonnées est souvent enfouie sous d'autres hypothèses, c'est-à-dire tantôt celle des affaires amorcées (supra, n^o 74), tantôt celle du maintien des commissions directes, indirectes et sur commandes ultérieures après la cessation du contrat (supra, n^o 73). Le concept « fournitures échelonnées » désigne alors les livraisons successives d'une commande globale, d'un ordre-cadre négocié par l'agent commercial (infra, n^o 76). Tel n'est pas son sens exact, ainsi que nous le verrons dans ce numéro.

87 Aux termes de l'article 94 de la loi belge du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, « lorsque les ordres acceptés portent sur des fournitures échelonnées, le représentant de commerce a droit, en cas de cessation de son contrat, aux commissions sur les fournitures effectuées pendant une période de six mois suivant cette cessation ». A propos des difficultés d'interprétation et des controverses qu'a suscitées cette disposition légale, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 492 à 498 et les références citées.

88 En ce sens : Cass. b., 4 juin 1970, J.T.T., 1970, p. 120 et 144 ; C.T. Bruxelles, 22 mai 1973, R.D.S., 1974, p. 152.

89 Il s'agit de la loi belge du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (des représentants de commerce, en l'espèce). Rappelons qu'en Belgique, les agents commerciaux ne disposent pas d'un statut légal : supra, n^o 8.

90 On ne confondra donc pas la commission sur fournitures échelonnées et celle qui est due sur une affaire amorcée. Dans cette dernière occurrence, l'ordre doit être transmis à la firme dans un bref délai à compter de la cessation du contrat d'agence : supra, n^o 74.
Compar. P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 581, n^o 21 et la note 77.

91 La pratique révèle que ce genre de contrats se rencontre surtout dans les ventes d’essence, de bière (contrat dit « de brasserie »),...

92 Pour autant, s'il en a été convenu ainsi, que ces livraisons soient payées par le client. Se pose, en l'occurrence, le problème de la naissance du droit aux commissions :infra, n^o 81 et s.

93 Précisons toutefois qu'en France, le droit aux commissions « sur échantillonnages », reconnu aux V.R.P. par l'article L. 751-8 C. trav. (supra, la note 82 sous le n^o 74), n'est pas envisagé par le décret du 28 décembre 1958 relatif aux agents commerciaux. Aux Pays-Bas, pour les affaires amorcées, l'handelsagent n'a pas droit à une commission, mais à une « rémunération équitable » : supra, la note 79 sous le n^o 74.

94 Supra, n^o 72 et 73.

95 Les articles 17 et 18 de nos contre-propositions régissent la naissance du droit aux (divers types de) commissions : infra, n^o 94.

96 Supra, n^o 72 à 76.

97 C'est particulièrement vrai en cas d'affaires amorcées et de « fournitures échelonnées » dans le sens strict attribué à ce concept (supra, n^o 75). Dans ces deux occurrences, le successeur doit conduire les négociations à leur terme.

98 L'article 87 HGB comporte quatre alinéas. Les deux premiers traitent respectivement des commissions directes et sur commandes ultérieures, d'une part ; indirectes, d'autre part. Tous deux mentionnent la même réserve : l'agent commercial « n'a pas droit aux commissions (précitées) qui appartiennent à l'agent qui l'a précédé, conformément à l'alinéa 3 ci-après (commission sur affaire amorcée) ».
Au contraire, selon une interprétation dominante de la réglementation italienne, celle-ci donne la préférence à l'agent qui se borne à collaborer à la bonne fin des affaires qu'un autre a amorcées ou aux exécutions échelonnées d'un ordre apporté par le prédécesseur. En effet, l'agent sortant n'a droit ni à un pourcentage sur les affaires qu'il a seulement amorcées avant son départ (Cass., 9 mars 1965, n^o 382, Mass. Giur. Lav., 1965, 265) ni à un tantième sur les fournitures qui s'échelonnent après la rupture de son contrat (Cass., 20 mai 1954, n^o 1616, Giur. it., 1954, I, 1, 983, note critique A. Formiggini).

99 Pareil tempérament ne figurait d’ailleurs pas dans les propositions de directive de 1976 et 1979. L'article 12, § 2, de ces propositions disposait : « L'agent commercial n'a pas droit à la commission visée au paragraphe 1 si celleci est due en vertu de l'article 13 à un autre agent (le prédécesseur) ».

100 Au même titre que la plupart des dispositions du Code de commerce allemand fixant les conditions de débition des commissions allouées aux agents commerciaux, les règles de l'article 87 HGB sont supplétives.

101 Ces délais forfaitaires sont-ils plus « arbitraires » que les délais raisonnables que doivent fixer, d'après la directive, les parties concernées ou, en cas de dissentiment entre elles, le juge ?

102 Infra, n^o 97. Voy. aussi l'article 19, § 3, de nos contre-propositions : infra, n^o 100.

103 Voy. not. : R. Baldi, Le droit de la distribution commerciale dans l'Europe communautaire, Bruxelles, 1988, p. 44 et 45 ; P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 584 in fine ; J.M. Leloup, op. cit., n^o 23.

104 Tributaire de l'acceptation de l'ordre par la firme, la commission de l'agent négociateur est semi-aléatoire. Si on la fait dépendre de l'exécution de l'affaire par le commettant (livraison), elle devient aléatoire, tandis qu'elle revêt un caractère doublement aléatoire si elle est subordonnée au paiement par le client des biens ou services qui lui ont été fournis : infra, n^o 85 et 87.

105 Le droit aux commissions étant virtuel (affecté d'une condition suspensive) dès la conclusion du contrat avec le tiers-client, le montant desdites commissions est saisissable et cessible, mais il constitue aussi une créance susceptible d’être produite lors d'une procédure de faillite du commettant.

106 Infra, n^o 86.

107 Infra, n^o 110 et s.

108 Voy. P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 583 à 586 ; du même auteur, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 79 à 81. Pour un inventaire plus détaillé, mais seulement dans les six Etats originaires de la C.E.E., voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale,Bruxelles, 1981, p. 384 à 447 et les références citées.

109 Not. H. Vray, « L'assimilation au salariat de la condition juridique de V.R.P. Evolution et limites », Gaz. Pal., 1963 (2e sem.), p. 98. Dans la mesure où la commission est considérée comme un salaire et où « toute peine mérite salaire », il paraît juste, soutient cet auteur, de ne pas laisser les efforts du représentant improductifs. La commission devrait lui être due à partir du moment où il a passé commande, sans autre considération tenant à l'agrément de l'employeur.

110 Supra, n^o 27 et 31 in fine.

111 Supra, la note 104 sous le n^o 82.

112 Supra, n^o 75 et 77.

113 A la plupart de ces questions, une solution impérative est donnée par l'article 90, al. 2, de la loi belge du 3 juillet 1978, disposition applicable aux représentants salariés : « Tout ordre est présumé accepté, sauf refus ou réserves formulées par écrit par l'employeur à son représentant de commerce dans un délai fixé par le contrat. A défaut de fixation, ce délai est d'un mois à partir de la transmission de l'ordre ». L'article 6, § 2, de la Convention Benelux concernant le contrat d’agence et l'article 74-e, al. 2, W.v.K. édictent des règles semblables, mais supplétives.

114 Sauf lorsqu'une clause de ducroire a été insérée dans le contrat : supra, n^o 42 et s.

115 Telle est la solution expressément prévue par les règles belges applicables au représentant salarié (article 90, al. 1, de la loi du 3 juillet 1978 : infra, la note 117). Quand l'inexécution de l'ordre procède-t-elle d'une faute de l'intermédiaire ? Voy. infra, n^o 90.

116 Infra, n^o 92.

117 Impératif, l'article 90, al. 1, de la loi belge du 3 juillet 1978 régit la naissance du droit aux commissions du représentant salarié. Il prévoit : « La commission est due sur tout ordre accepté par l'employeur, même s'il n'est pas suivi d'exécution, sauf en cas d'inexécution par la faute du représentant de commerce ». En matière de représentation salariée, le système de l'acceptation-conclusion est préconisé par plusieurs autres Etats membres (Danemark, France, Pays-Bas), mais à titre supplétif. Voy. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 41.

118 Article 6, § 1. L'article 6 de l'avant-projet de proposition de directive relative à l’harmonisation des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux (dans sa version de 1970 : C.C.E., doc. V/XIV/15.608/70 F, p. 12) édictait, quant à la naissance du droit aux commissions, des règles semblables à celles de la Convention Benelux. Il est dommage que, pour ce qui concerne la question examinée, cet avant-projet ait été modifié — en 1972, d'abord ; en 1976 et 1979, ensuite — dans le sens de la complexité.

119 Article 74-e, al. 1, W.v.K.

120 Articles 15 et 16 : COM (78) 773 final, p. 22 à 24 et Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10, 11, 20 et 21. Pour un commentaire critique de ces articles, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 694 et s.

121 Supra, n^o 8. On sait que la Grèce a récemment comblé cette lacune. Par un décret présidentiel du 18 mai 1991, elle a transposé dans son ordre juridique national la teneur de la directive, supra, la note 21 sous le n^o 3.

122 Même si une clause défavorable à l'agent commercial a été prévue (commission sur affaire menée à bonne fin ou après encaissement), celui-ci a droit, dès la livraison de la commande, à une avance sur commission : article 87-a, al. 1, HGB.

123 Voy. P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 585 et 586.

124 J.M. Leloup, op. cit., n^o 23 : « (...) la directive fixe l'exécution de l'opération par une seule des parties (le mandant ou son cocontractant ; rectius : le commettant ou le tiers-client) comme fait générateur ».

125 Comme le précise l’article 11, § 3, de la directive.

126 L'article 1748, al. 1, C. civ. it. exige que les affaires conclues aient fait l'objet d'une « regolare esecuzione ». Plus pertinente est l'expression « affari andati a buon fine » utilisée par les accords économiques collectifs concernant les agenti e rappresentanti di commercio.

127 Article 68, § 2, KML.

128 Article 18, § 1, du décret-loi n^o 178/86 du 3 juillet 1986. Ce texte ne distingue pas la naissance et l'exigibilité du droit aux commissions.

129 Article 1749, al. 1, C. civ. it.

130 Infra, n^o 95 et s.

131 Infra, n^o 101 et s.

132 Infra, n^o 110 et s.

133 Sous réserve de l'interprétation « analytique » qui peut être donnée du libellé équivoque de l’article 10, § 1 : supra, n^o 86.

134 Du moins, dans le cas, de loin le plus fréquent, de représentation à la vente. Nous faisons abstraction des hypothèses exceptionnelles où l'affaire est exécutée par le client avant de l'être par le commettant (représentation à l'achat : supra, n^o 86).

135 En ce sens, voy. l'article 17, § 1, de nos contre-propositions : « Sauf accord plus favorable à l'agent commercial (...) » : infra, n^o 94.

136 Selon les usages en vigueur en France, «affaire traitée, commission due». Les incidents qui surgiraient à l'occasion de la livraison de la marchandise ou du paiement par le client n'exercent aucune influence sur le droit à la commission de l'intermédiaire. Quasi unanimement admis en ce qui concerne les V.R.P., de tels usages sont cependant contestés en matière d’agence commerciale.

137 En ce sens, voy. l'article 6, § 3, de la Convention Benelux : « La clause qui subordonne le droit à la commission à l'exécution du contrat doit être convenue expressément ».

138 L'article 10, §§ 2 et 4, de la directive paraît interdire de différer le versement de la commission si le paiement tardif du client est justifié par la mauvaise exécution des engagements du commettant {supra, n^o 86). Nous pensons qu'il y a même raison de décider lorsque le commettant n'a rien à se reprocher, si ce n'est d'avoir toléré un tel retard.

139 Infra, n^o 104 et 111. Voy. aussi l'article 20, § 2, de nos contrepropositions : infra, n^o 109.

140 Tempérament parfois contesté au Portugal et au Royaume-Uni.

141 Cass. soc., 11 décembre 1968, J.C.P., 1969, IV, p. 28 (en matière de représentation salariée).

142 Cass. civ., 16 novembre 1973, n^o 3073, Rep. Gen., 1973, v° Agenzia, n^o 28.

143 Article 75-b, al. 2 (ancien) W.v.K.
Contra : Ktg. Amsterdam, 13 février 1957, N.J., 1957, 416.

144 En ce sens, voy. not. : l'article 6, § 3 in fine, de la Convention Benelux dont la teneur est reprise par l'article 74-e, al. 3, W.v.K. ; l'article 87-a, al. 3, HGB.

145 Supra, n^o 42 et 45.

146 Supra, n^o 42 et s., spécialement n^o 44 et 46 (article 9, § 3, de nos contrepropositions).

147 Contra : l'article 6, § 6, de l'avant-projet de proposition de directive relative à l'harmonisation des droits des Etats membres concernant les représentants de commerce (salariés), C.C.E., doc. V/XIV/666/1/71 F, p. 14. Voy. aussi la note suivante.

148 Selon L.E. Troclet et M. Patte (op. cit., p. 140 et 141, n^o 362), la faute du représentant négociateur devrait être postérieure à l'acceptation patronale : « (...) au moment d'accepter l'ordre, il appartient à l'employeur de constater éventuellement qu'un élément le rend inexécutable, fût-ce en raison d'une faute de son représentant, et dès lors de ne pas accepter l'ordre. Si l'employeur l'accepte, il y a présomption absolue qu'il en a évalué toutes les conséquences et décidé d'en supporter les risques commerciaux ». A suivre ce raisonnement — consacré aux représentants salariés, mais transposable aux agents commerciaux —, les cas d’inexécution imputables à l'agent confineraient à l'hypothèse d'école. L'intermédiaire pourrait excéder ses pouvoirs, recruter un client notoirement insolvable,... : dès l'acceptation de l'ordre, sa responsabilité s'effacerait derrière celle du commettant. De plus, malgré sa faute, l'agent serait rémunéré !

149 Supra, n^o 51.

150 Normalement, l'insolvabilité du client doit apparaître « après coup » (Bull. Benelux, 1967-4, p. 17), c'est-à-dire intervenir après la conclusion de l’affaire. Pourrait-on reprocher au commettant d'avoir conclu une affaire avec un client déjà insolvable ? Lorsqu'est en cause un agent négociateur, une réponse affirmative est concevable, mais telle n'est pas l'opinion des rédacteurs des propositions de directive de 1976 et 1979. L'article 16, § 1-a, de ces propositions dispose : « Le droit à la commission s'éteint lorsque l'agent commercial n'a pas rempli l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 5, § 2-a (informer le commettant de la solvabilité des tiers avec lesquels il traite), que le commettant a conclu l'opération commerciale dans l'ignorance de l'insolvabilité du tiers et qu'il est établi que le tiers n'exécute pas ou n'exécutera pas l'opération » : Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 11 et COM (78) 773 final, p. 23 et 24.

151 P. Crahay, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 585, n^o 24.

152 En ce sens : H.J. Maier et H. Meyer-Marsilius, op. cit., p. 149 ; A. DE Theux, Le droit de la représentation commerciale, t. II/2, Bruxelles, 1981, p. 415, 426, 427 et les références citées.
Compar. A. Tomasi, op. cit., p. 47 : « Ce n'est qu'au cas où il peut être tenu pour acquis qu'une action en justice du commettant aurait été inopportune, soit en raison de l'insolvabilité notoire du tiers, soit pour toute autre raison commerciale valable, qu'on admettra de l'en dispenser ».

153 Voy. infra, n^o 93.

154 Nous préciserons la notion de force majeure, ses effets et ses applications lors de l'examen des modes généraux d'extinction du contrat d'agence : infra, n^o 132 et s.

155 Nous examinons ici l'incidence de la force majeure sur le droit aux commissions. Différent est le problème de l'incidence de la force majeure sur la cessation du contrat (cfr la note précédente).

156 H. Eberstein, op. cit., p. 272, n^o 3.

157 Voy. à ce propos la remarquable thèse de D.M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuelle, Bruxelles, 1986.

158 Article 16, § 1-b.

159 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 21.

160 Si le client marque son accord sur l'inexécution de l’affaire, il n'y aura pas de difficulté entre lui et la firme représentée. Dans le cas contraire, le commettant engage, le cas échéant, sa responsabilité à l'égard du client. Il n'y a pas lieu d'examiner cette question puisque la problématique envisagée concerne l'incidence de l'inexécution de l'affaire sur les droits pécuniaires de l'agent commercial.

161 Douai, 30 mars 1960, D., 1960, p. 730, note S. Dureteste.

162 R. BALDI,// contralto di agenzia, Milan, 1971, p. 106 in fine à 108.

163 Article 6, § 3, de la Convention Benelux ; article 74-e, al. 3, W.v.K.

164 Supra, n^o 92.

165 L.J.M. de Leede, op. cit., p. 21 : « Deze vraag (wanneer kan de nietuitvoering redelijkerwijs aan de principaal worden toegerekend ?) zal van geval tot geval moeten worden beantwoord ».

166 Voy. la note précédente. Selon J. Houwinck (« Condition juridique des représentants et voyageurs de commerce aux Pays-Bas », Revue commerciale. Chambre de commerce néerlandaise pour la Belgique et le Luxembourg, septembre 1963, p. 5, n^o 3), « (...) si l'agent a, explicitement ou tacitement, marqué son accord avec la manière d'agir de la firme (qui s'est abstenue d'exécuter l'affaire conclue), son droit à la commission (devrait être) aboli ».

167 H.J. Maier et H. Meyer-Marsilius, op. cit., note 1 sous p. 84.

168 Article 16, § 1-c. La formulation nous paraît plus large que celle de l'article 87-a, al. 3, HGB parce qu'un principe général est d'abord énoncé, qui comporte l'adverbe « raisonnablement ».

169 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77,p. 21.

170 Cette solution moyenne est aussi prévue par l'article 2 de l'A.E.C. du 1er juillet 1971 à propos des contratti « stornati » dalla dita, c'est-à-dire acceptés par le commettant, mais inexécutés par lui pour des raisons présumées valables : R. Baldi, Il contralto di agenzia, 2e éd., Milan, 1977, p. 101.

171 Cf. l'exposé des motifs commun du projet de loi-type Benelux de 1967 sur le contrat d'agence. Bull. Benelux, 1967-4, p. 9. Voy. aussi l'article 17, § 3, de nos contre-propositions : infra, n^o 94.

172 Pour éviter toute contestation, les auteurs de la Convention Benelux de 1973 — qui a remplacé le projet de loi-type de 1967 — ont supprimé les mots « incombe au commettant », tout en chargeant ce dernier de prouver que « la non-exécution résulte d'une cause qui lui est étrangère » (article 6, § 3).

173 Ou « commission sur affaire menée à bonne fin ».

174 Cette hypothèse se réalisera plus particulièrement lorsqu'opèrent les systèmes de la « livraison » et, a fortiori, de l'« acceptation-conclusion ». Elle n'en sera pas moins relativement rare en raison du délai séparant la naissance de la justification (article 20 de nos contre-propositions : infra, n^o 109) et de l'exigibilité (article 21 de nos contre-propositions : infra, n^o 115) du droit aux commissions. Surtout, le commettant qui ne s'estime pas débiteur d'une commission n'en fera pas l'« avance ».

175 A propos des divers types de commissions que peut revendiquer l'agent commercial, voy. supra, n^o 66 à 77.

176 Supra, n^o 63.

177 En matière d'agence commerciale, voy. pour le :
- droit allemand : article 87-b HGB ;
- droit italien : article 5, al. 2, de l'Α.Ε.I. de 1974 et article 4, al. 2, de l'A.E.C. de 1938 ; aussi l'article 1733 C. civ. it. visant les commissionnaires, mais applicable par analogie aux agenti e rappresentanti di commercio en vertu de l'article 1746, al. 2, C. civ. it.
Sur l'ensemble de la problématique relative au calcul des commissions, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 533 à 584. Cf. également P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 76 à 79.

178 M. Crahay envisage le cas particulier de commandes portant sur des biens d'équipement ou des unités industrielles. Dans ce cas, écrit-il, « la convention précisera si on exclut de l'assiette des commissions des prestations telles que le montage, l'assistance à la mise en route et au fonctionnement, la livraison de pièces de rechange, etc. » : Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 76, n^o 131.

179 L'article 87-b, al. 2, HGB dispose : « La commission se calcule sur base de la somme que le client ou le commettant doit débourser ». Le législateur allemand envisage donc aussi bien la représentation à la vente que le cas assez exceptionnel de représentation à l'achat.
D'autres bases de calcul sont concevables, mais plus rares : le prix figurant au bon de commande ou à l'ordre accepté par le commettant ; à défaut de ceux-ci, les prix courants, tarifs ou barèmes, voire le prix fait. Voy. à ce propos, en matière de représentation salariée, l'article 96 de la loi belge du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

180 Article 17 de la proposition de directive de 1976 (Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 11) dont la rédaction a été légèrement modifiée (suppression des mots « sauf convention contraire » car l'article en question était déjà supplétif) en 1979 : COM (78) 773 final, p. 24. En revanche, dans son avis du 24 septembre 1977, le C.E.S. avait suggéré que le calcul de la commission soit effectué, sauf convention contraire, sur le montant net de la facture : J.O.C E., n^o C 59 du 8.3.1978, p. 34, n^o 2.5.5.

181 C'est-à-dire valable pour toutes les affaire sur lesquelles un rabais est accordé. Ce consentement général — sorte de « chèque en blanc » — procède, le plus souvent, d'une clause insérée dans le contrat d'agence.

182 C'est-à-dire qu’il n'est donné, au coup par coup, que sur certaines affaires dans lesquelles le client a obtenu une réduction du commettant.

183 En cas de contestation quant au prétendu accord tacite de l'agent commercial sur la ristourne consentie, le preuve d'un tel accord pèse sur le commettant.

184 Solution expressément prévue par le droit italien, du moins en ce qui concerne les escomptes pour paiement au comptant. L'article 5, al. 2, de l'A.E.I. de 1974 et l'article 4, al. 2, de l'A.E.C. de 1938, applicables respectivement aux agenti e rappresentanti di commercio du secteur industriel et commercial, disposent : « (...) en aucun cas, les escomptes en espèces accordés en raison des conditions de paiement ne pourront être déduits du montant sur lequel se calcule la commission ».

185 A. Tomasi, op. cit., p. 48 et 49.

186 Allusion est faite ici aux fonctions complémentaires qu’exercent certains agents commerciaux : gérer un dépôt, livrer et facturer à la clientèle, participer à la promotion publicitaire des produits à écouler, intervenir dans le service après-vente,... : supra, n^o 11.

187 Risques évidents lorsque l'agent a souscrit un engagement de ducroire (supra, n^o 42 et s.) et lorsque ses commissions ne sont acquises que sur les affaires menées à bonne fin (supra, n^o 87).

188 Voy. à ce propos infra, n^o 124 et s.

189 Ces difficultés peuvent justifier l'octroi d'un traitement fixe d'appoint : supra, n^o 64 et 65.

190 En bonne logique, le droit aux commissions indirectes postule que l'agent dispose d'une « certaine » exclusivité dans son secteur de prospection : supra, n^o 69.

191 Comme le constate P. Crahay (Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 77, n^o 133), les taux « sont infiniment variables selon les circonstances concrètes de chaque situation. Si on peut rencontrer des taux de l'ordre de 0,50 %, on peut aussi en rencontrer de près de 25 % ».

192 A. Formiggini, op. cit., p. 91 in fine et 92.

193 Supra, n^o 63.

194 Le taux progressif incite l'agent à augmenter son volume d'affaires. Il fait office de stimulant. Par exemple, l'agent reçoit 6 % sur le montant de chaque commande recueillie jusqu'à ce que le chiffre d'affaires réalisé pendant une période de référence atteigne un million. Au-delà de ce montant, il reçoit 8 % sur chaque opération. Le nouveau pourcentage englobe la commission ordinaire et une prime. Le système dit « de quota » se présente comme une variante de la formule « commission-prime » : au taux usuel de 6 % sur chaque commande est ajoutée, à la fin de la période de référence, une bonification de 2 % sur le montant de l'ensemble des commandes recueillies par (ou grâce à) l'intermédiaire si son chiffre d'affaires a excédé un million.
Le taux dégressif peut tout aussi bien pénaliser le faible rendement de l'agent que freiner un rendement devenu trop important. Sous son aspect pénal, le procédé confine à la fraude lorsque le chiffre d'affaires minimum à atteindre n'est pas calculé raisonnablement. Conçu comme un frein, le taux dégressif fausse les règles du jeu et détruit l’harmonie des intérêts.
Pour plus de précisions, voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 371 et 372, n^o 857 ; compar. P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 78, n^o 137 et 138.

195 G. Giordano, op. cit., p. 307, n^o 130.
Contra : J. Catoni, op. cit., p. 85, n^o 91.
Sur le caractère durable (« stabile ») du rapport d'agence, voy. supra, n^o 9, 11 et 12.

196 Par exemple : grossistes ou détaillants ; clients recrutés (apportés) par l'agent ou déjà attachés à la firme commettante lors de son engagement.

197 Supra, n^o 69 et 79. En effet, le travail et les frais de l'agent sont plus importants lorsqu'il recueille lui-même les commandes que lorsque ces commandes ne « transitent » pas par lui.

198 A.N. Molenaar, op. cit., p. 324.

199 J. Catoni, op. cit., p. 120, n^o 125.

200 Cass. soc., 11 février 1944, Dr. soc., 1944, 156 ; Cass. soc., 13 octobre 1966, Bull. civ., IV, n^o 779, p. 648.
Compar. Cass soc., 11 décembre 1952, Inf. chef entr., 1953, 218.
Lorsque l'accord prétendument tacite porte sur une réduction du taux des commissions et qu'il est contesté, il appartient à l'employeur d'en prouver la réalité (Cass. soc., 20 janvier 1960, Inf. soc., 1960, 126). Un soi-disant accord verbal ne pourrait toutefois prévaloir contre les clauses contraires d'un contrat écrit (Cass. soc., 9 mars 1961, Inf. soc., 1961, 320). Tous les arrêts précités concernent des V.R.P. français, mais il y a même raison de décider en matière d'agence commerciale.

201 Voy. la note précédente.

202 La rémunération est, en effet, un élément essentiel du contrat. A ce titre, elle ne peut être modifiée unilatéralement.

203 Supra, n^o 97 et 98.

204 Supra, n^o 64.

205 Quant à la forme et à la preuve du contrat d'agence, voy. supra, n^o 17 à 21.

206 Voy. not. Cass. soc., 12 décembre 1958, Bull. civ., IV, n^o 1394, p. 1037 (à propos d'un V.R.P.).

207 Infra, n^o 101 et s.

208 Le plus souvent, la négligence des parties concerne la « forme » ; non le « fond ». Un accord sur le(s) taux des commissions est intervenu, mais il n'a pas été constaté par écrit. D'où d'éventuelles contestations et des problèmes de preuve quant à la teneur de cet accord.

209 L'article 87-b, al. 1, HGB consacre cette interprétation : « Il faut considérer, en l'absence d'une clause fixant le montant (rectius : taux) de la commission, qu'il a été tacitement convenu de son taux d'usage ». Comme le souligne A. Tomasi (op. cit., p. 48), l'usage commercial apparaît ici dans sa nature exacte de convention tacite.

210 Supra, n^o 62.

211 Supra, n^o 9, ainsi que la note 1 sous le n^o 61.

212 La référence au lieu d'exécution du contrat figure dans les lois italienne et néerlandaise ; article 1733 C. civ. it. (visant les commissionnaires, mais applicable par analogie aux agents commerciaux en vertu de l'article 1746, al. 2, C. civ. it.) ; article 1637-q B.W. (à propos du contrat de travail).

213 Comme le prévoyaient l'article 11, § 2, de la proposition de directive de 1976 (Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10) et l'article 11, § 3, de la proposition de directive remaniée de 1979 : COM (78) 773 final, p. 20.

214 Préconisé par la loi, la jurisprudence et/ou la doctrine dans plusieurs Etats membres : Belgique, Italie, Pays-Bas,...

215 Article 1637-q in fine B.W. concernant l'arbeidsovereenkomst, mais applicable par analogie à l'handelsagentuurovereenkomst : A.N. Molenaar op cit., p. 328.

216 Les mots « facturés séparément » englobent deux hypothèses :
a) les frais accessoires sont mentionnés sur une facture distincte ;
b) les frais accessoires sont comptabilisés à part sur la facture adressée au client.

217 Taux des commissions directes supérieur à celui des autres commissions.

218 Supra, n^o 85. Le système de l'« acceptation-conclusion » n'est pas envisagé par la directive : supra, n^o 88.

219 Selon la jurisprudence néerlandaise (H.R., 5 janvier 1971, N.J., 1971, 222 ; voy. aussi G.J.S., note sous H.R., 28 février 1964, N.J., 1964, 456), l'employeur ou commettant est tenu de communiquer au représentant de commerce toutes les pièces qui ont servi au décompte des commissions, à l'exclusion de celles que l'intermédiaire possède déjà (par exemple, le double des bons de commande qu’il a transmis personnellement) ou devrait posséder (connaître) s'il tenait lui-même soigneusement sa comptabilité. L'handelsreiziger (ou l'handelsagent) ne peut, en effet, alourdir par sa propre négligence le devoir de communication qui pèse sur le patroon (ou principaal). Voy. aussi infra, n^o 106.

220 On sait que si l'inexécution d'une affaire conclue est imputable au commettant, la commission est due : supra, n^o 89 et s. Voy. aussi infra, n^o 105.

221 Compar. à ce propos : l'article 7 de la Convention Benelux ; l'article 74-f W.v.K. ; l'article 87-c HGB ; l'article 71 KML ; l'article 6 de l'A.E.I. du 18 décembre 1974 (agenti du secteur industriel) et l'article 3 de l'A.E.C. du 1er juillet 1971 (agenti du secteur commercial). Pour un commentaire de cette problématique, outre le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 584 à 643, voy. P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 81 et 82, n^o 146 et 147 ; du même auteur, « La directive européenne... », R.D.C.B., 1987, p. 587, n^o 28 ; J.M. Leloup, op. cit., n^o 26.

222 Distinction qui n'est pas clairement établie par les propositions de la Commission : voy. l’article 15, § 5, de la proposition de directive de 1976 (Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 11) devenu l'article 18, § 1, de la proposition de 1979 : COM (78) 773 final, p. 25.

223 Article 87-c, al. 1, HGB : « Le commettant doit faire chaque mois le compte des commissions dues à l'agent commercial. La période sur laquelle porte le décompte peut, au plus, être portée à 3 mois (...) ».

224 Article 74-f, al. 1, W.v.K. reprenant la teneur de l'article 7, § 1, de la Convention Benelux sur le contrat d'agence (voy. la note suivante).

225 Article 7, § 1 : « (...). Les parties peuvent prévoir, moyennant convention écrite, que le relevé sera délivré bimestriellement ou trimestriellement ».

226 Voy. les trois notes précédentes.

227 Dans le même sens, voy. l'article 6 de l'Α.Ε.Ι. du 18 décembre 1974.

228 Le § 3 de l'article 12 de la directive prévoit qu'« il ne peut être dérogé par accord aux dispositions des §§ 1 et 2 au détriment de l'agent commercial ». Favorable à ce dernier, l'abréviation conventionnelle de la période sur laquelle porte le décompte est donc autorisée. Il aurait été opportun de le préciser expressément.

229 Article 12, § 1, de la directive ; article 6 de l'Α.Ε.Ι. du 18 décembre 1974 (agenti du secteur industriel) ; article 87-c, al. 1, HGB ; article 7, § 1, de la Convention Benelux.

230 Supra, n^o 72.

231 Supra, n^o 77.

232 Infra, n^o 113. Voy. aussi l'article 21, § 2, de nos contre-propositions : infra, n^o 115.

233 Article 12, § 1, de la directive. Selon l'article 15, § 5, de la proposition de directive de 1976, devenu l'article 18, § 1, de la proposition remaniée de 1979, ce sont les « commissions dues et les commissions exigibles » qui doivent figurer sur le relevé. Cette formulation est maladroite parce qu'elle confond la naissance et l'exigibilité du droit aux commissions. En bonne logique, la remise du relevé constitue le terminus a quo du délai d'exigibilité des commissions : infra, n^o 111.
D'après la doctrine et la jurisprudence allemandes, doivent être recensées non seulement les commissions dues, mais aussi les commissions virtuelles (affectés d'une condition suspensive — la livraison par le commettant — et d'une condition résolutoire : le non-paiement par le client) qui, déjà saisissables et cessibles, constituent également une créance que l'agent a la possibilité de produire dans une procédure de faillite du commettant : A. Tomasi, op. cit., p. 45 et les références citées. Voy. aussi supra, n^o 82 et la note 105.

234 Article 10 de la directive : supra, n^o 81.

235 Supra, n^o 88.

236 Supra, n^o 88 in fine. Infra, n^o 109 (article 20, § 2, de nos contrepropositions) et 111.

237 Article 12, § 1, de la directive.

238 P. Crahay (Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 82, n^o 147) suggère une solution semblable, le délai de réclamation étant cependant allongé : « En l'absence de contestation ou de réserves sur le relevé dans les trois mois de sa réception, l'agent sera censé avoir définitivement accepté le décompte des commissions qui y figure et renoncer à toute commission complémentaire ». De l'aveu même de M. Crahay, son Guide s'adresse en priorité aux entreprises exportatrices. Rédigé à l'intention des commettants, il prend en considération leur point de vue et leurs intérêts.

239 Supra, n^o 87. Souvent, une longue enquête est nécessaire en vue de déterminer la véritable raison pour laquelle des affaires acceptées par le commettant ou conclues au nom de celui-ci n'ont pas été menées à bonne fin ou sont demeurées partiellement inexécutées (contratti stornati dalla dita : supra, n^o 93 et la note 170). Dès lors, les agents seront tentés de contester systématiquement les décomptes afin de sauvegarder leurs droits, envenimant ainsi les relations contractuelles.

240 C.C.E., doc. V/XIV/666/1/71 F, article 8, § 6, p. 22.

241 A peine d'entraîner des réserves systématiques vis-à-vis du décompte {supra, la note 239). On ne confondra pas la question examinée ici (valeur à attribuer à la signature ou à toute autre mention apposée par l'agent sur le double du relevé des commissions) et celle de la « quittance pour solde de tout compte » délivrée par l'intermédiaire au moment où son contrat prend fin : infra, n^o 262.

242 Infra, n^o 261 et s.

243 Remarquons qu'en Allemagne, le relevé des commissions doit être demandé par l'Handelsvertreter (article 87-c, al. 2, HGB). Dans la plupart des autres Etats membres, la transmission de ce document est imposée au commettant, solution qui nous paraît plus judicieuse.

244 T.T. Bruxelles, 26 septembre 1977, J.T.T., 1978, p. 148 (décision rendue en matière de représentation salariée, mais applicable par analogie aux agents commerciaux).

245 Articles 10 et (surtout) 11 de la directive : supra, n^o 81, 89 et s.

246 C.C.E., doc. V/15.679/68 F, p. 7 (tableau comparatif).

247 A ce propos, voy. infra, n^o 107 et 108.

248 Rappelons, à ce sujet, les restrictions de la jurisprudence néerlandaise : l'intermédiaire doit conserver un double des pièces justificatives qui « passent » par lui. Il ne saurait alourdir, par sa propre négligence, le devoir de communication qui pèse sur la firme commettante : supra, la note 219 sous le n^o 102.

249 Tenu d'aviser l'agent commercial du refus des commandes reçues (supra, n^o 30 et 32), le commettant doit-il, en outre, justifier un tel refus ? La question fait l'objet de controverses. Nous pensons qu'une réponse négative s'impose, à peine de contraindre le chef de l'entreprise représentée, maître de sa politique commerciale, de révéler à son collaborateur des éléments confidentiels. D'autre part et surtout, on imagine mal que le commettant refuse un ordre dans l'unique but de priver l'agent commercial d'une commission. Il demeure vrai que des refus systématiques — peu vraisemblables, en pratique — confineraient à l'abus de droit.

250 Telle est du moins la solution que nous préconisons, la directive étant muette quant à l'onus probandi : supra, n^o 89 et 94 (article 18 de nos contrepropositions).

251 Article 87-c, al. 3, HGB.

252 Plus explicite était, à cet égard, l'article 18, § 2, de la proposition de directive remaniée de 1979 : « L'agent commercial a le droit d'exiger que lui soient fournis tous les éclaircissements, extraits et copies des livres comptables du commettant nécessaires pour la vérification des commissions qui lui sont dues ».

253 Ktg. Assen, 28 mars 1934, R.B.A., XX, 9. Voy. aussi I. Van Creveld, Wettelijke bepalingen omirent handelsagenten en handelsreizigers, Haarlem, 1936, p. 77.

254 OLG Dusseldorf, 8 juin 1956, D.B., 1956, p. 664. Voy. aussi H. Eberstein, op. cit., p. 273, n^o 4.

255 Article 87-c, al. 4, HGB.

256 Article 7, §§ 2 à 4, de la Convention Benelux concernant le contrat d'agence.

257 Article 74-f, al. 2 à 4, W.v.K.

258 Article 18, § 2, de la proposition de directive de 1976, devenu l'article 18, § 3, de la proposition remaniée de 1979.

259 Les inconvénients du droit de regard nous paraissent plus évidents que ses avantages : infra, n^o 108.

260 Conditions expressément prévues par la loi allemande et les propositions de la Commission, mais pas par la Convention Benelux ni par la loi néerlandaise.

261 Comme le précisent l’article 7, § 2, de la Convention Benelux et l'article 74-f, al. 2, W.v.K.

262 Article 18, § 3, de la proposition de directive remaniée de 1979.

263 Article 7, § 2, de la Convention Benelux ; article 74-f, al. 2, W.v.K.

264 Article 7, § 3, de la Convention Benelux ; article 74-f, al. 3, W.v.K.

265 Selon G. Giordano (op. cit., p. 308), ce n'est pas à la suite d'une omission involontaire, mais par souci d'éviter l'intrusion de l'agent commercial « nella sacrestia amministrativa dell'impresa principale » que le législateur italien et les négociateurs des accords économiques collectifs ont refusé à l'agente o rappresentante di commercio un semblable pouvoir d'investigation.

266 Dans l'hypothèse où le contrôle concerne l'exactitude du montant des commissions qui restent dues après la cessation du contrat.

267 Article 87-c, al. 4, HGB ; article 18, § 3, de la proposition de directive remaniée de 1979 : le « droit de regard dans les livres ou documents comptables doit être reconnu, au choix du commettant, soit à l'agent, soit à une personne désignée par l'agent (...) ».

268 A propos des avantages et inconvénients de l'arbitrage en matière d'agence, voy. infra, n^o 281.

269 Plutôt qu'un partage des frais d'expertise, il nous paraît équitable que ces frais soient supportés par le commettant ou par l'agent selon que le résultat de l'expertise révèle ou non des inexactitudes dans le décompte des commissions. Compar. P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 82, n^o 147. Cet auteur suggère que les frais de l'expertise comptable soient à la charge du seul agent.

270 Contra : P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 82, n^o 147.

271 Voy. l'article 20, § 5, de nos contre-propositions : infra, n^o 109.

272 Nous préconisons une procédure accélérée de calcul, de justification et de paiement pour les commissions que l'agent commercial peut revendiquer après la fin du contrat : supra, n^o 103 in fine ; infra, n^o 113 et 115 (article 21, § 2, de nos contre-propositions).

273 Supra, n^o 60 et 82.

274 Pour ce qui concerne la teneur de l'article 12, § 1, de la directive, voy. supra, n^o 101.

275 Notamment : Allemagne (article 87-a, al. 4 renvoyant à l'article 87-c, al. 1, HGB) ; Italie (article 6 de l'Α.Ε.Ι. du 18 décembre 1974 ; articles 3 et 4 de l'A.E.C. du 1er juillet 1971).
On trouvera un commentaire approfondi des problèmes inhérents à l'exigibilité des commissions dans le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, p. 643 à 703.

276 Dans le même sens, voy. not. J.M. Leloup, op. cit., n^o 26.

277 Aux termes de l'article 8 de la Convention Benelux et de l'article 74-g W.v.K., « la commission est exigible le huitième jour du mois qui suit celui au cours duquel le relevé doit être remis à l'agent ». Ce délai est supplétif, comme le précise l'exposé des motifs commun de la Convention Benelux : « Il a été estimé souhaitable d'insérer une disposition concernant l'exigibilité de la commission pour le cas où les parties n'ont rien prévu sur ce point et qu'il n’existe pas d'usage en la matière » (Doc. Parl., Sénat, 1975-1976, n^o 871/1, p. 30).

278 « En l’absence de dispositions contractuelles, la commission est exigible quinze jours après la remise du relevé et, éventuellement, des documents visés à l'article 97 ».

279 Supra, n^o 101 et 103.

280 Supra, n^o 104 et 109 (article 20, § 2, de nos contre-propositions).

281 Supra, n^o 103 et 109 (article 20, § 1, de nos contre-propositions).

282 L'acompte suppose que le droit à la commission soit définitivement acquis, mais non encore exigible. Il n'est donc pas remboursable. En revanche, le cas échéant, il peut faire l'objet d'une compensation (infra, la note 284).

283 L'avance porte sur des commissions virtuelles. Elle est remboursable si le droit potentiel ne s'actualise pas ou si la condition résolutoire qui l'affecte se réalise. Ainsi en va-t-il en Allemagne : infra, ce même numéro.

284 Articles 3 et 4 de l'A.E.C. du 1er juillet 1971. Dans le secteur industriel, l'acompte doit représenter 70 % de la créance des commissions, à moins que l'agente o rappresentante ne soit débiteur de l'entreprise commettante à un autre titre : article 6 de l'Α.Ε.Ι. du 18 décembre 1974.

285 A. Tomasi, op. cit., p. 45.

286 Article 87-a, al. 1 et 2, HGB.

287 Articles 15, § 4 et 16, § 2 : Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 10 et 11

288 Articles 15, § 4-b et 16, § 2 : COM (78) 773 final, p. 23 et 24.

289 Supra, les notes 277 et 278 sous le n^o 111.

290 Nous avons suggéré que le moment où naît le droit aux commissions constitue le point de départ du délai endéans lequel doit être remis à l'agent le relevé qui les recense. Pendant l'exécution du contrat, une globalisation périodique des commissions « acquises » est cependant prévue : supra, n^o 88, 103, 104 et 109 (article 20, § 1, de nos contre-propositions).

291 Opportunément, l'article 7, al. 3, de la C.N.I. du 27 octobre 1977 précise qu'en cas de contestation sur le traitement ou sur tout autre élément constitutif de la rémunération, la partie non contestée de celle-ci devra être versée sans atermoiement au viaggiatore o piazzistà (représentant salarié italien travaillant pour une entreprise industrielle). Cela va peut-être de soi, mais cela va encore mieux en le disant.

292 Selon l'article 6 de l'Α.Ε.Ι. du 18 septembre 1974, en cas de contestation sur le montant des commissions dues aux agenti e rappresentanti du secteur industriel, l'entreprise commettante doit verser les éventuelles sommes supplémentaires au plus tard 30 jours après la solution du litige. Voy. aussi les articles 3 et 4 de l'A.E.C. du 1er juillet 1971.

293 A propos des intérêts moratoires, voy. infra, n^o 117.

294 OLG Munich ( ?), B.B., 1958, p. 895, (mal) cité par H.J. Maier et H. Meyer-Marsilius, op. cit., note 1 sous p. 85.

295 Sur les types de commissions restant dues après la cessation du contrat d'agence, voy. supra, n^o 72 à 77.

296 Compar. l'article 99 de la loi belge du 3 juillet 1978 applicable aux représentants de commerce (salariés).

297 L'absence de réaction de l'agent durant les 15 jours qui suivent la remise du relevé ne peut cependant être interprétée comme une approbation définitive du décompte ; pas davantage que la signature de l'intéressé sur le (double du) relevé qui lui est transmis : supra, n^o 104.

298 Supra, n^o 64.
Compar. l'article 13, § 1, de nos contre-propositions (supra, n^o 65).

299 Du moins si l'agent est monofirme.

300 - Belgique : article 100 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
- Espagne : article 29.3 ET (Estatuto de los Trabajadores fixé par la loi 8/1980 du 10 mars 1980).
- Portugal : décret-loi du 6 janvier 1986.
- France : Cass. soc., 3 juin 1964, Bull. civ., 1964, IV, p. 390, n^o 477.
- Italie : article 7, al. 2, de la C.N.I. de 1977. Ce texte dispose que seul le traitement fixe (stipendio) qui n'est pas payé dans les 10 jours de son exigibilité entraîne des intérêts moratoires sans qu'une sommation soit requise. Il y a toutefois même raison de décider pour ce qui concerne les commissions.
- Allemagne : article 284, al. 2, BGB. Cette norme ne vise que le traitement fixe. Sur l'ensemble de la question, voy. A. De Theux, Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 49 et 50.

301 En Belgique, les commissions qui doivent être payées après l'extinction de la relation juridique, de même que plusieurs indemnités de fin de contrat, portent aussi intérêt de plein droit à partir de leur exigibilité ou de la date à laquelle la convention expire (articles 100 et 102 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail). Or, justifiée pendant l'exécution du rapport de travail, l'exception au principe « dies non interpellat pro homine » perd sa raison d'être lors de l'expiration du contrat : la crainte qu'éprouvait le représentant de commerce de perdre son emploi à cause d'une sommation n'a évidemment plus d'objet.

302 Voy. not. C.C.E., doc. V/XI/602/1/76 F, p. 17 : « Il convient, par ailleurs, de souligner que le commettant ne doit pas payer d'intérêts pour la commission exigible à partir du jour de l'exigibilité. Il ne devra le faire qu'à partir du moment où il aura été mis en demeure conformément aux dispositions des législations internes ».

303 Sur la qualité de l'agent commercial et du commettant, voy. le tome II/1 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1977, p. 87 à 141.

304 Rien n'empêche les parties au contrat d'agence de prévoir une clause pénale fixant les conséquences de paiements tardifs. La jurisprudence néerlandaise ne limite la portée d'une telle clause que si elle s'avère manifestement léonine : Ktg. Emmen, 3 septembre 1965, N.J., 1966, 363. Licite est en tout cas la stipulation dispensant l'agent commercial de mettre le commettant en demeure, de sorte que les intérêts moratoires courent de plein droit.

305 Voy. not. : l'article 1153, al. 3, C. civ. Nap. ; la loi danoise n^o 638 du 21 décembre 1977 sur les intérêts en cas de paiement tardif (Lov om renier ved forsinket betaling m.v.) ; l'article 1110 C. civ. espagnol.

306 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 12 et 13.

307 J.O.C.E. n^o L 283/80 du 28.10.1980 ; A.R. LEITAO, « L'insolvabilité des employeurs et les droits des travailleurs », Cah. dr. eur., 1981, p. 545 et s. Bien qu'ayant inspiré d'importantes modifications, la directive du 20 octobre 1980 n'a pas eu pour effet de supprimer les disparités nationales dans la matière qu'elle régit. Voy. à ce propos A. De Theux, Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 50 à 52.

308 Commentaire de l'article 22 de la proposition de directive de 1976, Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 22. Incontestable est effectivement la dépendance économique des agents commerciaux « personnes physiques qui tirent leur revenu principal de (leur) activité » professionnelle.

309 Avis du C.E.S. du 24 novembre 1977, J.O.C.E. n^o C 59 du 8.3.1978, p. 75, n^o 2.7.

310 Avis du P.E. du 12 septembre 1978, J.O.C.E. n^o C 239 du 9.10.1978, p. 19, n^o 9, ainsi que p. 26 et 27.

311 COM (78) 773 final, p. 6. Voy. aussi notre note sous C.T. Liège, 22 décembre 1983, Chron. D.S., 1984/4, p. 232 et 233.

312 Plus exactement : avant que la directive ne soit transposée. Rappelons que pour rédiger nos contre-propositions, nous nous sommes basé, entre autres, sur les réglementations nationales en vigueur lors de la « promulgation » de la directive du 18 décembre 1986 : supra, n^o 4 et 8.

313 En vertu de la loi du 29 juillet 1975, n^o 426, incorporée dans le Codice civile italien sous l'article 2751 bis, les agenti e rappresentanti di commercio bénéficient d'un privilège général sur les meubles du commettant failli. Ce privilège a pour assiette les commissions dues pour la dernière année de prestations, ainsi que les indemnités résultant de la cessation du rapport juridique. Pour plus de précisions, voy. R. Baldi, Il contratto di agenzia, 2e éd., Milan, 1977, p. 106, n^o 11.

314 En vertu de l'article 61, 1^o, KO (Konkursordnung : ordonnance sur la faillite), les commissions dues aux agents monofirmes allemands gagnant moins d'un montant déterminé, pour la dernière année de prestations précédant l'ouverture de la procédure de faillite ou le décès du failli, sont privilégiées au même titre que les créances rémunératoires des travailleurs salariés.

315 Tel sera le cas lorsque l'agent commercial et le curateur renoncent à la faculté qui leur est reconnue de résilier le contrat d'agence. Encore que la question soit controversée, il semble que, chez les Douze, la faillite du commettant ne met pas fin de plein droit au contrat d'agence, sauf disposition légale expresse contraire : infra, n^o 140.

316 Articles 40 et 239 de la Faillissementswet applicables au contrat d'agence, comme le prévoit expressément l'article II de la loi du 23 mars 1977 « houdende wijziging van het Wetboek van Koophandel en de Faillissementswet in verband met de op 26 november 1973 te's-Gravenhage tot stand gekomen Benelux-Overeenkomst betreffende de Agentuurovereenkomst ».

317 Infra, n^o 122. Voy. aussi l'article 22 de nos contre-propositions : infra, n^o 123.

318 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 14 et 23 (commentaire de l'article 29) ; COM (78) 773 final, p. 34.

319 Supra, n^o 64 et 65 (article 13, § 1, de nos contre-propositions).

320 Infra, n^o 124 et s.

321 Rappelons que l'encaissement des factures par l'agent commercial suppose une habilitation spéciale (supra, n^o 36). A défaut d'y être autorisé, l'agent qui percevrait et retiendrait ces sommes commettrait un délit (infra, la note 326).

322 Le commentaire de l'article 29 de la proposition de directive de 1976 rappelle d'abord que « la collection, le matériel et la documentation qui ont été remis à l'agent par le commettant, doivent être restitués à la fin du contrat ». Puis il ajoute : « Cependant, pour garantir les droits relatifs à la rémunération et au remboursement des frais de l'agent, un certain droit de rétention (?) est prévu en sa faveur. Ce droit ne concerne pas les indemnités découlant de la cessation du contrat » : Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 23.

323 Voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, n^o 1111 (Belgique), 1124 (Italie), 1145 (Luxembourg) et 1154 (synthèse).

324 Cass. req., 6 décembre 1921, D., 1922, 1, p. 56 ; Cass. crim., 30 décembre 1943, J.C.P., 1944, II, 2621 note Garraud. Ces décisions exigent une étroite connexité entre les biens détenus et la créance invoquée.

325 Application analogique aux agents commerciaux du droit de rétention conféré aux mandataires par l'article 1849 B.W.

326 En ce sens : Hof 's Hertogenbosch, 24 avril 1934, N.J., 1935, 257 ; D.S. Jessurun Cardozo, Rechtsverhouding van handelsagent en handelsreiziger tot principaal en patroon, 1936, p. 76.
Contra : H.R., 26 juin 1914, NJ., 1914, 1025.
L'handelsagent qui ne disposerait pas du pouvoir d'encaisser commettrait le délit de détournement (article 321 C. pén.) s'il retenait des sommes ou valeurs provenant de la clientèle et indûment perçues par lui : A.N. Molenaar, op. cit., p. 335.

327 Article 88-a HGB. Pour un commentaire de ce texte, voy. G. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5e éd., Munich, 1973, p. 298 ; H. Eberstein, op. cit., p. 277, n 9.

328 Infra, n^o 122 et 123 (article 23 de nos contre-propositions).

329 Voy. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 52 et 53.

330 Pour une réponse négative, voy. not. l'article 348 HGB. En revanche, l'article 17, § 4, de la Convention Benelux et l'article 74-p in fine W.v.K. disposent, à propos de la clause de non-concurrence destinée à opérer après la cessation du contrat : « Si le représenté (rectius : commettant) a stipulé une (...) indemnité pour le cas où l'agent agit en infraction à cette clause, le juge peut, à la demande de l'agent, réduire cette (...) indemnité, si celle-ci paraît excessive ». Pour un commentaire de ces textes, voy. infra, n^o 255 et 257.

331 Supra, n^o 40.

332 En substance, il faut que les créances réciproques des parties soient fongibles, liquides, exigibles et déterminées ou, du moins, aisément déterminables. Voy. not. : articles 1641 et s. B.W. ; articles 387 et s. BGB ; articles 1289 et s. C. civ. Nap. ; articles 664 et s. C. civ. grec ; articles 1241 et s. C. civ. it.

333 Dans les rapports de travail, la compensation n'est admise que restrictivement afin de ne pas priver le salarié de toute ressource, mais aussi de ne pas avantager l'employeur au détriment des autres créanciers du travailleur. Elle est affectée d'une double limitation. La première concerne la nature des dettes du (représentant) salarié envers l'employeur. La deuxième a trait au montant des retenues. Un recensement de ces mesures restrictives en vigueur chez les Douze figure dans notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 53 et 54.

334 Voy. à ce propos le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, n^o 1111 (Belgique), 1118 (France), 1125 (Italie), 1132 (Allemagne), 1139 (Pays-Bas), 1145 (Luxembourg) et 1155 (synthèse).

335 Pour un commentaire synthétique des normes nationales consacrées à la saisie-arrêt et à la cession de la rémunération des (représentants) salariés, voy. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 54 et 55.

336 Voy. not. C.C.E., doc. V/9522/67 F (Aperçu du statut des agents commerciaux. Belgique), p. 17, n^o 80 ; C.C.E., doc. V/9522/67 I (Studio sullo statuto degli agenti e rappresentanti di commercio. Italia), p. 18, n^o 75.

337 Les commissions de l'Handelsvertreter doivent être considérées comme des revenus du travail au sens de l'article 850 ZPO (Zivilprozessordnung : Code de procédure civile allemand) «lorsque l'intéressé exerce son activité de représentation à titre principal et en tire l'essentiel de ses ressources». Tel sera pratiquement toujours le cas pour les Einfirmenvertreter : C.C.E., doc. V/9522/67 D (Überblick über den Status der Handelsvertreters), p. 20 et 21, n^o 61 à 64.

338 Article 22, §§ 2 et 3. Ces textes sont libellés comme suit :
« § 2. Les personnes visées au paragraphe 1 (personnes physiques qui tirent leur revenu principal d'une activité d'agent commercial) bénéficient des mêmes droits que les employés en matière de montant insaisissable des revenus lorsque des tiers effectuent une saisie-arrêt entre les mains du commettant sur les sommes que celui-ci doit auxdites personnes au titre de rémunération et de remboursement de frais.
§ 3. Les dispositions nationales légales concernant les employés s'appliquent mutatis mutandis aux personnes visées au paragraphe 1 en ce qui concerne la cession des créances qu'elles ont à l'égard du commettant au titre de rémunération et de remboursement de frais ».
Voy. Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 12 et 22 (commentaire).

339 Supra, n^o 118.

340 Infra, n^o 266 et s.

341 Au jugement déclaratif de faillite du commettant, il y a lieu d'assimiler toute procédure entraînant des effets semblables : concordat, règlement judiciaire, liquidation des biens, surseance van betaling,... Encore que la question soit controversée, nous pensons que, sauf disposition légale contraire (Allemagne, Danemark et peut-être Italie), la faillite du commettant ne met pas fin de plein droit au contrat d'agence : infra, n^o 140.

342 Voire le syndic ou le liquidateur.

343 Supra, n^o 119.

344 Ou, du moins, son ignorance.

345 Supra, n^o 119.

346 Ce principe général est explicité dans certaines législations. Voy. not. l'article 273, al. 1, BGB ; les articles 324 et 374 et s. C. civ. grec ; le décret-loi portugais du 6 janvier 1986.

347 Supra, n^o 117.

348 Opposable aux créanciers chirographaires du commettant et au curateur de la faillite, le droit de rétention ne confère à son titulaire ni privilège ni faculté de vendre, en dehors d'une autorisation de justice, les biens retenus pour se rembourser sur leur prix.

349 Infra, n^o 124 et s.

350 Le chapitre VII de notre étude est intitulé « Rémunération de l'agent commercial ». Examinés dans la dernière section de ce chapitre, les frais professionnels ne constituent évidemment pas de la rémunération. Toutefois, dans la mesure où ils sont (doivent être) remboursés, ils accroissent les droits pécuniaires de l'agent.

351 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 12 et 22 (commentaire de l’article 20) ; COM (78) 773 final, p. 27.

352 Personnel de bureau, courrier, fax, telex, télégramme, téléphone,... Compar. R. Baldi, Il contralto di agenzia, 3e éd., Milan, 1981, p. 348, n^o 10. Selon cet auteur, le remboursement des frais de correspondance, de télégramme, de téléphone correspondrait aux usages commerciaux.

353 Hôtel, restaurant,...

354 Article 1748, al. 3, C. civ. it. : « L'agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia ». Cette disposition légale est supplétive.

355 Article 87-d HGB. Voy. aussi infra, la note 357.

356 Article 5 de l'A.E.C. de 1971 ; article 6 in fine de l'Α.Ε.Ι. de 1974.

357 Selon l'article 87-d HGB, l'Handelsvertreter peut demander le remboursement des dépenses qu'il a engagées dans l'exercice normal (régulier) de ses activités, pour autant que ce remboursement soit conforme aux usages commerciaux.

358 P. Cousi et G. Marion, Les intermédiaires du commerce. Concessionnaires, agents commerciaux, représentants V.R.P., courtiers et commissionnaires, Paris, 1963, p. 64 ; H. Vitry, Voyageurs, représentants, placiers et représentants mandataires, 4e éd., Paris, 1958, p. 198.

359 R. Venneman, « L'agent commercial à l'étranger », Bull. com. belge, n^o 11, novembre 1962, p. 27 ; J.J. Boels, « L'état de subordination », J.T., 1963, p. 746.

360 L.J.M. de Leede, op. cit., p. 66, n^o 54.

361 Voy. le tome II/2 de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1981, note 125 sous p. 123.

362 Supra, n^o 34 et 35.

363 E. Zanelli, op. cit., p. 199 ; J. Hemard, op. cit., p. 610, n^o 64. Voy. aussi supra, n^o 9 et 11.

364 A. Formiggini, op. cit., p. 91.

365 Voy. les références mentionnées par P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, note 41 sous p. 84.

366 Article 278 C. com. esp.

367 Supra, n^o 11.

368 Pour le droit allemand, voy. l'article 863 BGB, ainsi que H.J. Maier et H. Meyer-Marsiuus, op. cit., p. 81.

369 P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 84, n^o 153.

370 M. Taquet et C. Wantiez, Congé, préavis, indemnité, II, Bruxelles, 1975, p. 74.

371 Indemnités de préavis (infra, n^o 171 et 172), de résiliation anticipée du contrat d'agence à durée déterminée (infra, n^o 173 et 174), de résiliation extraordinaire (infra, n^o 192) ; indemnité spécifique de fin de contrat (infra, n^o 193 et s.).

372 Voy. à ce propos notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 65 à 67.