1 C.C.E., doc. V/XI/602/1/76F, p. 12 ; Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 19 (commentaire de l'article 9 de la proposition de directive du 17 décembre 1976) : « A l'heure actuelle, l'immense majorité des agents commerciaux n'ont dans les Etats membres que le pouvoir ( ?) de négocier pour le compte du commettant, la conclusion de l'opération lui étant réservée ». Voy. aussi les Actes et documents de la Treizième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, t. IV, Contrats d'intermédiaires. Agency, La Haye, 1979, p. 274 (intervention de M. Demin).

2 A l'exclusion, semble-t-il, du Luxembourg. Selon un document de travail intitulé Aperçu du statut de l'agent commercial au Grand-Duché de Luxembourg, « à défaut de précision (quant à l'ampleur des pouvoirs de l'agent), la faculté de lier la firme est présumée » : C.C.E., doc. V/9522/67F, p. 2, n^o 6.

3 Supra, n^o 29 et s.

4 Supra, n^o 31 et la note 57.

5 F. Bortolotti, op. cit., p. 42, n^o 3.2.2.

6 Infra, n^o 68.

7 Infra, n^o 52 et s.

8 Bull. Comm. europ., suppl. 1/77, p. 9 et COM (78) 773 final, p. 17.

9 Contra : J.M. Leloup, op. cit., n^o 10. A tort, cet auteur affirme : « (...) négocier, c'est-à-dire faire ou solliciter une offre, est un acte juridique accompli au nom et pour le compte du mandant ».

10 Voy. not. G. Giordano, op. cit., p. 173 ; R. Melchionna, Viaggiatori e piazzisti dell'industria e del commercio, Milan, 1969, p. 13, n^o 3.

11 Articles 1er et 3 du décret n^o 58-1345 du 23 décembre 1958. Les rédacteurs de la nouvelle loi française du 25 juin 1991 persistent à considérer l'agent commercial comme un mandataire : articles 1er et 4.

12 L'article 1984 C. civ. Nap. assimile la représentation au mandat : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom (...) ». Cette disposition légale est unanimement critiquée :
1^o) Le législateur français n'a pas été logique avec lui-même. Ne connaissant que le mandat représentatif, il semble lui assigner comme objet des prestations matérielles (« faire quelque chose »). Or, la représentation ne se conçoit qu'à l'occasion d'actes juridiques.
2^o) Le terme « procuration » est équivoque : il désigne à la fois l’acte (negotium) conférant au représentant son pouvoir, l'écrit (instrumentum) en faisant preuve à l'égard des tiers et le pouvoir même qui résulte de l'acte. Le mot « habilitation » doit lui être préféré. Il n'exprime que l'acte du représenté d'où découle la qualité de représentant.
3^o) Enfin et surtout, le Code civil Napoléon identifie le mandat (lien de droit entre le représentant et le représenté) à la procuration ou habilitation, alors que le contrat de mandat ne confère pas nécessairement au mandataire un pouvoir de représentation (exemple : prête-nom, commission), que ce pouvoir peut avoir une autre cause que le mandat (louage d'ouvrage ou de service, gestion d’affaire, société,...) et qu'il n'y trouve en tout cas pas sa source. De plus, le mandat est un contrat, tandis que la procuration est un acte unilatéral émanant du mandant (représenté).
Le législateur français n'a donc réglementé la représentation qu'accessoirement au mandat, comme si elle était un effet constant et exclusif de ce contrat. En réalité, le mandat peut être une (des) cause(s) du pouvoir de représentation ; la procuration en est la source ; la représentation (création d'un lien de droit direct entre le représenté et le tiers), l'effet.

13 Pour une comparaison critique entre la conception allemande de l'habilitation abstraite et unilatérale et le système français de la représentation-mandat, voy., outre la note précédente, le tome I de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1975, p. 179 à 185 et les références citées.

14 La représentation « économique » est une notion vague, dénuée de portée juridique. La doctrine italienne parle à ce sujet de « rappresentanza impropria o di interessi » (A. Formiggini, op. cit., note 3 sous p. 106 ; E. Zanelli, « Storia e teoria del rapporto di agenzia », Studi Urbinati, Milan, 1963-1964, p. 197 et s.). L'on peut aussi évoquer l'idée de représentation imparfaite, indirecte, inachevée, médiate, sui generis. Ces qualificatifs révèlent l’absence d'un véritable phénomène de représentation.

15 Voy. not. C.C.E., doc. V/XIV/15.608/70 F, p. 11 in fine.

16 Article 91, al. 2, HGB renvoyant à l'article 55, al. 4, HGB.

17 Article 84 de la loi n^o 243 du 8 mai 1917 (KML).

18 Article 1745 C. civ. it.

19 Article 2, §§ 2 et 3, du décret-loi n^o 178/86 du 3 juillet 1986.

20 COM (78) 773 final, p. 18.

21 Ces mesures conservatoires ne concernent pas seulement le domaine des preuves (article 9, § 2, des propositions de la Commission). Elles visent aussi, entre autres, les droits intellectuels et les intérêts commerciaux du commettant. A ce propos, P. Crahay (Guide cité, Bruxelles, 1989, p. 59, n^o 89) suggère d'insérer dans le contrat une clause en vertu de laquelle l'agent doit avertir immédiatement le commettant de « toute violation de ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle (...) ». Distincte est évidemment l'hypothèse de la violation par le commettant des droits intellectuels ou des intérêts commerciaux légitimes de tiers, hypothèse qui suscite un problème de responsabilité : infra, n^o 58 et 59.

22 Nous opposons ici prestations matérielles à prestations juridiques ; non à prestations intellectuelles.

23 Pour plus de développements sur la nature du contrat d'agence dans les six Etats membres originaires de la C.E.E., voy. le tome I de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1975, p. 225 à 249 et les références citées.

24 A propos des conséquences du décès et de la faillite du commettant, voy. infra, n^o 137 et 140.

25 COM (78) 773 final, p. 18.

26 Infra, n^o 56.

27 A propos de la source et de l'opposabilité aux tiers des pouvoirs de l'agent contractant dans les six Etats membres originaires de la C.E.E., voy. le tome I de notre ouvrage sur Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, 1975, p. 185 à 202 et les références citées.

28 Voy. not. J. Catoni, op. cit., p. 26.

29 Supra, la note 27.

30 Articles 13, 16, 19 et 20 de l'Handelsregisterwet (loi du 26 juillet 1918 sur le registre du commerce, modifiée à plusieurs reprises).

31 Articles 88 et s. de la KML. Voy. aussi notre. Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 34 et 197.

32 Supra, n^o 17 et s.

33 Très explicite est, à ce propos, l'article 21 du décret-loi portugais n^o 178/86 du 3 juillet 1986 : « L'agent doit informer les intéressés sur les pouvoirs qui lui ont été conférés, notamment par des écriteaux affichés à son lieu de travail et sur tous les documents dans lesquels il s'identifie comme agent d'autrui et qui doivent indiquer s'il dispose ou non du pouvoir de représentation et s'il peut ou non recouvrer des créances ».

34 Contra : l'article 2, § 1, du décret-loi portugais n^o 178/86 du 3 juillet 1986 : « (...) l'agent ne peut signer des contrats au nom de l'autre partie que si les pouvoirs nécessaires lui ont été conférés par écrit ».

35 A propos de la « bonne foi » du tiers, voy. infra, n^o 54 et 56.

36 Texte arrêté par le Comité d'experts gouvernementaux réuni par Unidroit (Institut international pour l'unification du droit privé) à Rome, en février 1974, Etude XIX, doc. 55, Unidroit, 1974.

37 Voy. la note précédente.

38 Infra, n^o 52 à 55.

39 Article 91, al. 1, HGB renvoyant aux articles 54 et 55 HGB.

40 Article 83 KML.

41 Article 1744 C. civ. it.

42 Voy. notre Aperçu comparatif du statut des représentants de commerce salariés dans les Etats membres de la C.E.E., Bruxelles, 1990, p. 34 et 317. En l'espèce, la solution retenue vaut aussi pour les agents commerciaux.

43 Voy. les références doctrinales mentionnées par P. Crahay, Guide cité, Bruxelles, 1989, note 12 sous p. 54.

44 Contra : l'article 3, § 2, du décret-loi portugais n^o 178/86 du 3 juillet 1986 : « L'agent auquel ont été conférés des pouvoirs de représentation est présumé autorisé à recouvrer les créances résultant des contrats signés (conclus) par lui ».

45 Pareille opinion n'est pas partagée en Italie. Une partie de la jurisprudence (Cass. it., 24 septembre 1960, n^o 2485, Mass. Giur. Lav., 1960, 393 ; Cass. it., 23 juillet 1966, Mass. Giur. Lav., 1966, p. 475, n^o 196) et de la doctrine (not. R. Baldi, Le droit de la distribution commerciale dans l'Europe communautaire, trad., Bruxelles, 1988, p. 35 ; du même auteur, Il contratto di agenzia, 3e éd., Milan, 1981, p. 33) affirme qu'au pouvoir de représentation dont dispose le rappresentante di commercio vis-à-vis des tiers (article 1752 C. civ. it. ; relation externe) ne correspond pas un pouvoir de gestion dans les rapports internes car la décision revient toujours au commettant. Ce dernier doit donc être préalablement consulté par l'intermédiaire, même muni d'une procura, qui projette de conclure une affaire avec un tiers-client. D'autres auteurs (not. F. Bortolotti, op. cit., p. 42, n^o 3.2.2 et p. 65, n^o 5.2.2) soutiennent, de manière plus nuancée, que par la clause « salvo approvazione della casa », le chef de l'entreprise commettante se réserve la faculté de refuser l'exécution d'une affaire déjà conclue par son rappresentante, s'il n'approuve pas cette affaire. Une telle clause ferait figure de condition résolutoire affectant un acte juridique parfait.