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Le droit des étrangers

 | 
Éric Mignon
, 
Pierre Jadoul

L’accès des étrangers au marché du travail

Eric Mignon

Texte intégral

Introduction

1L’exposé présenté ici n’est pas un commentaire général, mais il se doit en principe de mettre l’accent sur les développements récents de la réglementation relative au travail des étrangers. Or, s’il y a bien un domaine du droit des étrangers qui a été figé dans son évolution, exception faite de quelques retouches sur des points précis, c’est bien cette matière. Nous savons que des réformes sont envisagées, et on ne peut qu’en être satisfait. La réglementation est en effet dépassée, incohérente et critiquable sur de nombreux points. Nous ne manquerons pas de centrer l’analyse sur cet aspect.

1. Philosophie générale et genèse de la réglementation

2Lorsqu’on se met à lire les textes réglementaires, il se dégage une double impression de complexité et de précision dans le détail, qui ne peut que mettre mal à l’aise le praticien amené à les consulter. L’origine du caractère hybride de la réglementation, qui doit être appliquée de manière stricte mais qui contient en même temps un nombre impressionnant d’exceptions, est double.

  • 1 J. VELU, Droit public, tome 1, Bruylant, Bruxelles, 1986, p. 625.
  • 2 Voir A. MARTENS, Les immigrés, flux et reflux d’une main-d’œuvre d’appoint, P.U.L., 1976, p. 75, 13 (...)
  • 3 Voyez les trois volumineux rapports : « L’intégration, une politique de longue haleine », novembre (...)

3Le mode d’élaboration des textes fournit un premier élément de réponse. Il a toujours répondu à une urgence conjoncturelle, et ceci explique que c’est à coup d’arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux rédigés en hâte que le travail s’est fait. Aucun débat parlementaire, à l’exception de quelques aménagements particuliers, n’a jamais précédé l’adoption des textes. Il est à cet égard douteux que cette pratique soit conforme à notre droit constitutionnel, et plus particulièrement à l’article 128 de la Constitution qui exige, pour régler le statut civil des étrangers, une loi1. Il est regrettable de constater que le seul contrôle possible, résultant de la mise en place de la Commission Tripartite de la Main-d’Œuvre Etrangère, à laquelle a succédé en 1965 le Conseil Consultatif de l’Immigration, ait été un échec, qui, faut-il le rappeler, n’est pas imputable aux organes eux-mêmes2. La création du Commissariat royal à la politique des immigrés a été l’occasion de corriger dans une certaine mesure ce déséquilibre, mais les résultats se font toujours attendre3.

  • 4 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 73-74.

4La seconde raison qui peut expliquer la nature indigeste de la réglementation est la philosophie qui a présidé à son élaboration. Elle se fonde à l’origine sur la nécessité de protéger le marché national de l’emploi, et sur celle de permettre aux employeurs manquant de main-d’œuvre, d’avoir du personnel et de le garder assez facilement sans devoir lui offrir toujours davantage ; il faut en effet éviter que les secteurs à pénurie de main-d’œuvre ne le soient en permanence. Les travailleurs étrangers sont perçus comme pouvant compromettre les équilibres sociaux et économiques, d’où la nécessité de restreindre et de contrôler leur flux4.

  • 5 Mon. B., 7 avril 1936.

5Cette philosophie se dégage pour la première fois clairement de l’arrêté royal no 285 du 31 mars 19365, qui substitue au système antérieur trop rigide du contigentement, celui de l’autorisation individuelle. Le principe contenu dans cet arrêté royal constitue aujourd’hui encore notre système d’organisation de l’immigration. Il contient 4 règles essentielles :

  1. le principe de la double autorisation individuelle et préalable à la mise au travail ;

  2. l’interdiction de changer de secteur d’activité ou d’employeur sans autorisation ;

  3. l’obligation pour l’employeur de rémunérer l’étranger comme il rémunérerait le Belge ;

  4. l’interdiction de pénétrer sur le territoire belge pour y travailler sans être muni d’un permis de travail.

6Il en résulte un ensemble de règles fort strictes, dont on ne comprend pas a priori l’utilité.

  • 6 Article 6, IX, 3°, de la loi du 8 août 1980, M.B., 15 août 1980.

7Du fait de la régionalisation d’où il résulte que les trois régions sont compétentes pour « l’application des normes concernant l’occupation des travailleurs étrangers »6, des disparités peuvent exister en ajoutant à la confusion, de même qu’un manque de coordination entre les administrations nationales et régionales aboutissant à des anomalies.

  • 7 Pour plus de détails, voir A. MARTENS, op. cit. ; A. NAYER, Introduction aux statuts de l’étranger,(...)
  • 8 Voyez la circulaire ministérielle adressée en 1920 aux gouverneurs de province, citée par A. MARTEN (...)
  • 9 Mon. B., 15/1/1931.

8C’est maintenant le moment de faire un bref rappel historique de la réglementation7, qui jusqu’en 1920 était inexistante. Les étrangers ne préoccupent les autorités, qui s’accommodent sans trop de problèmes de leur présence, qu’à partir de cette date. C’est aussi à partir de ce moment8 qu’une série de textes vont être adoptés. On lit ainsi dans le rapport au Roi précédant un arrêté royal du 15 décembre 19309 instaurant le principe de l’autorisation de séjour sur présentation préalable d’un contrat de travail : « En présence de la crise industrielle, dont les effets s’étendent sur la Belgique, il importe de prendre des mesures urgentes pour parer à l’afflux surabondant de la main-d’œuvre étrangère ». Le chômage va croître (plus de 200.000 chômeurs en 1934, 286.000 en 1936), et la crise imposera des mesures qui se concrétiseront dans l’arrêté royal no 285 (voir supra).

  • 10 A. MARTENS, op. cit., p. 55.

9L’attitude du gouvernement sera à partir de cette époque caractérisée par une politique nationaliste et malthusienne10 :

  1. pour pallier une pénurie de main-d’œuvre dans certains secteurs de production, le patronat fait appel à la main-d’œuvre étrangère ;

    • 11 Voyez dans ce sens une étude récente « La discrimination dans l’accès à l’emploi et l’intégration p (...)

    lorsqu’une crise surgit, les syndicats notamment revendiquent un contrôle plus strict du travail des étrangers, en se fondant sur la croyance — toujours démentie par ailleurs et encore aujourd’hui11 — que les chômeurs belges occuperont les places laissées vacantes ;

  2. le gouvernement prend des mesures réglementaires, qui sont cependant vite oubliées en pratique dès le moment de la reprise économique ; le fait que l’article 3 de l’arrêté royal du 31 mars 1936 impose à l’étranger d’être en possession du permis de travail avant d’entrer en Belgique, n’empêche pas la régularisation des travailleurs clandestins lorsque la conjoncture est favorable.

  • 12 Créée le 12 juillet 1948 et consacrée officiellement par un A.R. du 13/9/1956, Mon. B., 11/10/1956.

10Après 1945, l’immigration, qui était jusqu’alors issue des pays limitrophes de la Belgique, va venir du sud ; les Italiens d’abord, les Grecs et les Espagnols à partir de 1955, les Turcs et les Nords-Africains dès le début des années soixante. C’est aussi l’époque où, à la demande des syndicats qui craignent la concurrence de la main-d’œuvre étrangère, voit le jour la Commission Tripartite de la Main-d’Œuvre Etrangère, dont le rôle consiste en « l’étude des divers problèmes causés par l’immigration des travailleurs étrangers en Belgique »12. Les immigrés y ont une représentation.

  • 13 Loi du 28 mars 1952 sur la police des étrangers, Mon. B., 30-31 mars 1952, err. 10 avril.

111952 marque une période de basse conjoncture. La loi du 28 mars 1952 sur la police des étrangers intervient à un moment où s’ébauche, au plan international, la libre circulation des travailleurs13. Cette loi donne au Ministre de la Justice un pouvoir considérable en lui permettant notamment de « renvoyer l’étranger qui ne respecte pas les conditions attachées a l’autorisation qui lui a été accordée ou dont il juge la présence dangereuse ou nuisible pour l’ordre public, la sécurité ou l’économie du pays » (art. 3, 3°). Jusqu’en 1980, ce pouvoir donné au Ministre sera un véritable levier dans le contrôle de l’immigration.

  • 14 A. SAUVY, Le rapport SAUVY sur le problème de l’économie et de la population en Wallonie, Liège, éd (...)

12Alors que de nouveaux secteurs s’ouvrent à l’immigration (métallurgie, bâtiment, agriculture, soins domestiques), son rôle en tant que régulateur démographique est mis pour la première fois en évidence par la CTMOE. Plus tard, le rapport Sauvy rappellera l’effet bénéfique de l’immigration sur le vieillissement de la population14, et il en résultera la volonté d’intégrer définitivement les étrangers, en favorisant le regroupement familial.

  • 15 A. MARTENS, op. cit., p. 118.
  • 16 Mon. B., 29/7/1967.
  • 17 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 174.

13Le Conseil Consultatif de l’Immigration, qui remplace en 1965 la CTMOE, a une tâche plus large que cette dernière, celle d’« examiner et (d’)émettre des avis sur tous les problèmes sociaux, économiques et administratifs posés par l’immigration »15. Mais son rôle se limite en fait quasi exclusivement à rendre des avis sur les demandes de contingents. A partir de 1975, il ne se réunit plus que très rarement. L’arrêté royal no 34 du 20 juillet 196716, qui constitue la réglementation actuelle est même pris sans sa consultation préalable17.

  • 18 Mon. B., 29/7/1967, p. 8044.

14La nouvelle réglementation ne change pas fondamentalement celle en vigueur depuis 1936, qu’il s’agit plutôt d’« améliorer »et d’« actualiser » eu égard à l’adhésion de la Belgique à l’Union Economique Benelux et à la CEE18.

  • 19 X, Arrêt de l’immigration : limites, in R.D.E., no 1, 1977, p. 12.
  • 20 Entre 7.000 et 10.000 personnes, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 23.

15Le 1er août 1974, le gouvernement décrète l’arrêt de l’immigration (non qualifiée), toujours en vigueur actuellement. Cette décision politique ne fait l’objet d’aucun texte légal, seules des circulaires en précisent les modalités19. L’arrêt de l’immigration, qui n’a pas eu pour conséquence d’éliminer les circuits clandestins, constitue en fait un préalable à une régularisation d’un certain nombre de travailleurs clandestins20.

  • 21 Idem, p. 25.

16Outre les modifications intervenues depuis 1967 et les nombreuses exceptions contenues dans les textes, nécessaires pour permettre, face à la rigidité des textes, une adaptation de la politique de l’immigration dans certains secteurs où il existe une pénurie de main-d’œuvre, des mesures sélectives sont intervenues dans le début des années 80. Ainsi, dans le cadre de la politique de relance économique, certaines entreprises ont bénéficié d’avantages sociaux et fiscaux, les autorisations de travail n’étant pas exigées pour les travailleurs étrangers occupés dans ces entreprises21.

  • 22 G. de MOFFARTS, La prime de réinsertion pour les personnes de nationalité étrangère, in R.D.E., 198 (...)
  • 23 Question no 13 (Valkeniers) du 6/1/1986, Bull. Q.R., Sénat, 18/2/1986 ; question no 196 (Delhaye) d (...)

17On ne peut enfin passer sous silence la politique d’encouragement au retour concrétisée dans une loi du 22 janvier 198522. Entre l’entrée en vigueur de cette loi, soit le 1er août 1985, et le 31 décembre 1988, 435 demandes ont été introduites, dont 248 par des ressortissants turcs. Sur ces 435 demandes, 207 seulement ont été acceptées, et 594 personnes, dont 393 Turcs, sont parties23.

  • 24 Question no 45 (Pataer) du 21/2/1989, Bull. Q.R., Sénat.
  • 25 Commissariat Royal à la Politique des Immigrés, L’intégration, une politique de longue haleine, nov (...)

18L’échec manifeste de cette politique de retour est à imputer au montant insuffisant de la prime (en moyenne 195.198 francs par personne pour un montant total de 56.274.295 francs24), à la perte des nombreux avantages sociaux acquis, à la perte définitive du droit de revenir en Belgique, et à l’incertitude quant à une bonne intégration dans le pays d’origine. Cette loi a cessé de sortir ses effets le 31 juillet 1989. Pour être efficace, une politique du retour nécessiterait un budget de plusieurs milliards25.

  • 26 A. NAYER, op. cit., p. 23 et s.
  • 27 Idem, p. 97.
  • 28 Voyez l’étude déjà citée « La discrimination dans l’accès à l’emploi... », op. cit.

19Jusqu’au début des années 80, il y a une constante qui se dégage de cette évolution : l’immigration est essentiellement ouvrière26. Actuellement, il faut nuancer le constat et faire une distinction entre les activités exercées par les étrangers originaires d’un pays membre de la CEE, qui occupent des postes très qualifiés dans le domaine des services27, et celles exercées par les travailleurs hors-CEE, et notamment les Maghrébins. Une étude récente réalisée à Bruxelles montre que la majorité de ces étrangers sont occupés dans des emplois d’ouvriers (les principaux secteurs sont la transformation des métaux, le bâtiment, le nettoyage où ils sont majoritaires, l’industrie du secteur mécanique et les autres industries manufacturières), et qu’ils souffrent de discriminations dans l’accès à l’emploi parfois, dit le rapport, « très nuancées, subtiles et peu saisissables »28.

2. Règles régissant l’accès à l’emploi des travailleurs étrangers29

2.1. Les textes

  • 30 Mon. B., 29/7/1967, modifié par la loi du 15/7/1970, Mon. B., 30/7/1970, par la loi du 22/7/1976, M (...)
  • 31 Mon. B., 11/11/1967, modifié par l’A.R. du 26/2/1968 (Mon. B., 30/3/1968, par l’A.R. du 5/5/1970 (M (...)
  • 32 A.M. du 19/12/1967 (Mon. B., 29/12/1967), modifié par l’A.M. du 15/7/1969 (Mon. B., 31/7/1969) et p (...)

20En droit interne, les règles de base sont contenues dans l’arrêté royal no 34 du 20 juillet 1967 relatif à l’occupation des travailleurs de nationalité étrangère30. Ce texte est complété par un arrêté royal du 6 novembre 1967 relatif aux conditions d’octroi et de retrait des autorisations d’occupation et des permis de travail pour les travailleurs de nationalité étrangère31, et de deux arrêtés ministériels32.

  • 33 H. VERSCHUEREN, op. cit., pp. 33, 37-38 ; voyez également M. VINCINEAU, Les traités bilatéraux rela (...)
  • 34 Idem, p. 185 et s.

21La Belgique s’est d’autre part engagée au niveau international en ratifiant un certain nombre de conventions bilatérales33 relatives à l’emploi. Il convient de faire également référence à certaines conventions multilatérales, dont l’objet dépasse celui de l’emploi, mais qui peuvent avoir des effets parfois importants dans ce domaine34 ; il en sera question plus loin.

  • 35 Idem, p. 123.
  • 36 Idem, p. 179.
  • 37 Idem, p. 125.
  • 38 Voyez notamment l’article 14 de la loi du 3/7/1978, Mon. B., 22/8/1978, err. 30/8/1978.

22Pendant des années, s’est posée la question de la portée de la réglementation. La jurisprudence s’est ainsi montrée divisée quant à la sanction qu’il fallait appliquer aux contrats faits en violation des textes, certains tribunaux considérant que leur non-respect devait être sanctionné de nullité absolue, d’autres relativisant la sanction eu égard à la bonne foi des parties. La doctrine a de son côté toujours considéré que la réglementation vise à protéger avant tout le marché national de l’emploi, et relève donc de l’ordre public ; la sanction ne peut donc être qu’une nullité absolue35. Cette thèse radicale ne semble plus pouvoir être maintenue depuis que s’est érodé le caractère d’ordre public, et cela de deux manières. Alors que la protection du marché national de l’emploi a été à l’origine la caractéristique majeure de la réglementation, sont apparues dans les années 70 des dispositions visant à protéger le travailleur étranger (comme les dispositions sur le regroupement familial, le contrat type, les conditions de travail et de rémunération). La dépénalisation partielle effectuée en 1976, rendant l’employeur seul passible de sanctions pénales, constitue d’autre part un démenti non négligeable à ce caractère d’ordre public36. Il n’en demeure pas moins que le contrat de travail conclu en violation de la réglementation est nul ab initio. En cas de mise au travail provisoire, la nullité n’intervient qu’à partir de la date de la décision de refus37. On rappellera enfin que « la nullité du contrat de travail ne peut être opposée aux droits du travailleur », qui peut par conséquent exiger le paiement de sa rémunération nonobstant la nullité38.

2.2. Contrôles et sanctions

2.2.1. Contrôle

  • 39 Voyez l’A.R. n°5 du 23 octobre 1978, Mon. B., 2/12/1978, modifié par les articles 29 à 33 de la loi (...)

23Tout employeur est tenu de conserver certains documents sociaux. Les plus importants sont le registre du personnel et le compte individuel. Ils sont destinés à vérifier l’application des lois sociales, et doivent permettre un contrôle plus efficace de la législation sociale : notamment dépister les travailleurs clandestins et les travailleurs de nationalité étrangère occupés en infraction à la réglementation sur l’occupation des travailleurs de nationalité étrangère39.

  • 40 Art. 22 à 26 de l’A.R. no 34, et art. 29 de l’A.R. du 6/11/1967, complété par l’A.Ex. W du 2541984/ (...)

24De nombreux fonctionnaires, ainsi que les agents de la police locale et de la gendarmerie, ont reçu compétence pour veiller au respect de cette obligation, ainsi qu’au respect en général de la réglementation relative à la main-d’œuvre étrangère. Leur pouvoir d’investigation est important, et ils peuvent dresser des procès verbaux faisant foi jusqu’à preuve du contraire40.

2.2.3. Sanctions

25Pour rendre effectif le respect de la réglementation, des sanctions ont été prévues.

2.2.3.1. Les sanctions pénales

  • 41 Mon. B., 29/9/1976, err. 3/12/1976.
  • 42 Art. 27, 2°, c) à e).
  • 43 Art. 7, 7°, de la loi du 15/12/1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloi (...)
  • 44 Art. 27, 2°, a), de l’A.R. du 6/12/1967.

26Sans entrer dans le détail des sanctions pénales prévues par les articles 27 à 32, retenons d’abord que depuis la loi du 22 juillet 197641, le travailleur n’est plus punissable. Au contraire, des sanctions sont même prévues dans un but de protection du travailleur42. Seul l’employeur (y compris ses préposés ou mandataires) est dorénavant pénalement responsable, et il est de ce point de vue critiquable qu’un ordre de quitter le territoire puisse encore être fondé sur l’absence d’autorisation43. Cette responsabilité pénale est très étendue puisque, outre les cas particuliers énumérés dans la loi, le texte vise l’employeur qui a « fait ou laissé travailler une personne qui ne possède pas la nationalité belge, en violation des dispositions du présent arrêté ou de ses arrêtés d’exécution »44. Des sanctions pénales sont également prévues à l’encontre de toute personne qui a servi d’intermédiaire dans les cas prévus à l’article 27 de l’arrêté organique.

  • 45 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 100.
  • 46 Mon. B., 13/7/1971.

27Dans les années qui ont suivi l’entrée en vigueur du Code judiciaire s’est élevée une discussion sur la compétence de l’Auditorat du Travail pour poursuivre les infractions à la réglementation45. Depuis la loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives46, qui prévoit expressément en son article 5 que l’Auditeur du Travail décide des poursuites en cas d’infraction à l’arrêté organique, il ne fait plus de doutes que les juridictions du travail sont bien compétentes, sauf en cas de concours avec d’autres infractions qui relèvent de la compétence du procureur du Roi.

  • 47 Pour plus de détails, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 101 et s.

28On rappellera que l’action publique née d’une des infractions prévues se prescrit par trois ans à compter des faits commis (art. 32)47.

2.2.3.2. Les sanctions civiles

  • 48 Selon des chiffres établis pour les années 1975 à 1982, 24 à 43 % des affaires sont classées sans s (...)
  • 49 Idem, p. 108.
  • 50 Voyez la question n°4 (Lanotte) du 18/3/1992, Bull. Q.R., Chambre (9), 1991-1992, d’où il ressort q (...)
  • 51 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 120-121 ; voyez aussi concernant la tâche des inspecteurs du travail, (...)
  • 52 Question no 325 (Flament) du 25/1/1991, Bull. Q.R., Chambre (147), 1990-1991.

29Les sanctions pénales ne suffisent malheureusement pas. Dans la pratique, leur application laisse à désirer et les personnes morales, du fait de la personnalité des peines, échappent aux poursuites48. Aussi, la loi du 30 juin 1971 (voir plus haut) a prévu un système d’amendes administratives dont le paiement a pour effet d’éteindre l’action publique49. Il faut bien reconnaître qu’ici aussi, l’application est limitée50. Il ressort de statistiques du Ministère de l’Emploi et du Travail que seulement 6 à 16 % des infractions donnent lieu à paiement d’une amende administrative, alors que les infractions qui font dans plus de 50 % des cas l’objet de poursuites pénales connaissent un taux de classement sans suite compris entre 24 et 43 %51. Il ressort de ces chiffres que les procès verbaux sont essentiellement dressés par l’Inspection sociale, et par les forces de police et de gendarmerie. Des chiffres relatifs à 1987, 1988 et 1989 révèlent que les infractions constatées le plus fréquemment concernent l’occupation de travailleurs dépourvus de toute autorisation52.

30L’arrêté organique a lui-même prévu certaines sanctions. Il s’agit d’une part du refus d’octroyer les autorisations et de leur retrait, et d’autre part de l’obligation pour l’employeur de payer les frais de voyage du travailleur étranger.

31Le refus peut notamment intervenir si l’occupation ne se fait pas conformément aux conditions de rémunération et autres conditions de travail qui régissent l’occupation de travailleurs belges. Les articles 7 et 8 de l’arrêté royal du 6 novembre 1967 prévoient encore que les autorisations peuvent être refusées pour des raisons tenant à l’ordre public ou au respect des règles en vigueur en Belgique, ou encore pour des raisons liées à la politique économique du pays ou à l’insuffisance des ressources du travailleur étranger.

  • 53 Pour la question des mariages blancs, voir civ. Bruxelles (réf.), 10/12/1980, R.D.E., 1980, no 11-1 (...)

32Le retrait peut quant à lui intervenir lorsque les autorisations ont été obtenues au moyen de pratiques frauduleuses53, ou lorsque les conditions mises à l’octroi de l’autorisation ou n’importe quel règle en vigueur en Belgique sont violées du fait de l’occupation du travailleur étranger.

  • 54 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 126.

33Il y a lieu de faire remarquer que, sauf s’il est dû au comportement personnel du travailleur ou de l’employeur, ce qui est généralement le cas du retrait, le non-renouvellement de l’autorisation ne constitue pas un cas de force majeure dispensant l’employeur du paiement des indemnités revenant au travailleur, car l’événement est prévisible54. Ceci est important puisque, en l’absence de force majeure, les indemnités compensatoires de préavis restent dues.

34La loi du 22 juillet 1976 a de plus introduit dans l’arrêté organique un article 6bis qui impose à l’employeur, qui a mis au travail un étranger dépourvu de titre de séjour (ou d’attestation d’immatriculation), et avant d’avoir obtenu l’autorisation d’occupation, le paiement des frais de voyage de l’étranger et des membres de sa famille jusqu’au lieu de la résidence régulière antérieure.

  • 55 G. de MOFFARTS, La signification du « travail effectué en Belgique conformément aux dispositions re (...)

35Il y a lieu enfin de rappeler que le travailleur et l’employeur ont la possibilité de réclamer le paiement de dommages et intérêts, au cas où le non respect de la réglementation a entraîné un dommage. On citera à titre d’exemple le cas d’un employeur qui a été condamné au paiement de dommages et intérêts, pour un montant égal aux allocations de chômage, perdues par le travailleur du fait que ce dernier était dépourvu d’autorisation55.

2.3. Champ d’application de la réglementation

  • 56 Rapport au Roi, Mon. B., 29/7/1967, p. 8044.
  • 57 Voyez l’article 2, 1, 1°, de la loi du 27/6/1969, Mon. B., 25/7/1969, et l’article 3 de l’A.R. du 2 (...)
  • 58 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 40-41.
  • 59 A. NAYER et S. CAPIAU, Le droit social et fiscal des artistes, Bruxelles, Mardaga, 1987, pp. 39-142
  • 60 Article 1er, al.3.

36Le champ d’application de la réglementation est très étendu. A cet égard le Rapport au Roi précédant l’arrêté royal organique est éclairant. L’article 1er a été rédigé « de façon à viser non seulement les personnes engagées dans les liens d’un contrat de louage de travail mais encore toutes les personnes de nationalité étrangère qui fournissent des prestations de travail sous l’autorité d’une autre personne, qu’il y ait ou non contrat de louage de travail. » Sont notamment visés « les apprentis, les stagiaires, les travailleurs à domicile, les travailleurs bénévoles, les jeunes filles au pair, les gouvernantes et les travailleurs en formation professionnelle accélérée. »56. La liste n’est qu’exemplative, et on pourrait par exemple encore y ajouter les professions visées par les dispositions applicables en matière de sécurité sociale57. Les travailleurs engagés dans un service public (statutaire ou contractuel) tombent ainsi en principe dans le champ d’application de la réglementation58. On ajoutera que les artistes59 sont présumés juris tantum être engagés dans les liens d’un contrat de travail60.

  • 61 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 42-43.

37Bien que le Rapport au Roi mentionne le travail bénévole comme une activité tombant dans le champ d’application de l’arrêté organique, un auteur estime qu’il est difficilement acceptable que le travail bénévole et non rémunéré soit soumis au système des autorisations de travail61.

  • 62 Mons, 29/6/1977, J.T.T., 1978, p. 87, note H.D. BOSLY.
  • 63 Art. 7, de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 64 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58.

38La nationalité de l’employeur est sans importance62, du moment que l’activité exercée par le travailleur le soit sur le territoire belge63. Il peut arriver que l’autorité exercée par l’employeur le soit principalement en Belgique. Dans ce cas, l’activité temporaire exercée par le travailleur à l’étranger tombe également dans le champ de la réglementation64.

  • 65 E. MIGNON, Comment concilier la libre prestation de services avec les exceptions à la libre circula (...)

39En ce qui concerne les travailleurs hors-CEE engagés par un prestataire de services établi dans un Etat membre, qui se rend dans un autre Etat membre pour y effectuer des prestations, la question s’est posée de savoir s’ils sont soumis au contrôle de la main-d’œuvre étrangère dans le pays d’accueil, ou s’ils bénéficient plutôt d’un droit dérivé les dispensant d’autorisation. La doctrine est divisée sur ce point65.

  • 66 Art. 11 du règlement no 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des tr (...)
  • 67 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 56-57 et les références citées.

40L’article 2 de l’arrêté organique énumère pas moins de 14 cas qui sont exclus du champ de la réglementation. Cette énumération est incomplète, eu égard au droit des Communautés européennes. Ainsi, les membres de la famille d’un ressortissant CEE visé par le Règlement no 1612/68, qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre sont mis en possession d’un permis de travail de durée illimitée, alors qu’ils devraient en être dispensés66. Il en est de même des membres de la famille de Belges, qui ne sont pas des ressortissants CEE. Ils peuvent travailler en Belgique, mais nulle part dans le droit belge n’existe une base juridique satisfaisante qui justifie cette solution, permettant ainsi d’éviter une discrimination à rebours67.

3. Remarques à propos des autorisations requises

  • 68 Art. 9 de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 69 Art. 4 et 7 de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 70 C. PICHAULT et P. GOTHOT, Les droits économiques et sociaux de l’étranger : les règles de l'immigra (...)

41Depuis 1936, l’obtention des autorisations (permis de travail et autorisation d’occupation) est soumise aux principes suivants. Le travailleur ne peut pénétrer en Belgique avant d’avoir obtenu un permis de travail68, et l’autorisation doit être obtenue préalablement à la mise au travail69. Si des exceptions sont prévues, d’aucuns n’ont pas manqué de souligner les complications qui en résultent, puisque le travailleur doit d’abord une première fois venir en Belgique pour trouver un employeur, retourner dans son pays, et demander cette fois une autorisation de séjour qu’il n’est pas sûr d’obtenir70.

  • 71 Art. 16 et 17 de l’A.R. du 6/11/1967 ; C.E. 24/11/1987, no 28895, R.D.E., 1988, p. 14 ; voyez aussi (...)

42Concernant la procédure, que le temps ne nous permet pas d’aborder dans le cadre de cet exposé, rappelons seulement qu’à l’occasion de la demande et de la délivrance des autorisations, des taxes sont perçues. Elles ne peuvent en aucun cas dépasser le montant prévu, qui s’élève pour la taxe communale à 50 francs71.

3.1. Compétence de l’Etat national et des Régions

  • 72 Voir supra ; pour un historique de cette question, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58 et s.
  • 73 J. VAN BOL, Les matières communautaires et régionales, in J.T., 1981, p. 638.
  • 74 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58-59.

43Il existe 3 types de permis (A, B et C) qui sont délivrées par le Ministre qui a l’Emploi dans ses attributions. Depuis la régionalisation72, les régions sont donc compétentes pour les délivrer. Contrairement à ce que disent certains73, elles n’ont pas reçu qu’un « simple pouvoir de gestion », mais un pouvoir important qui leur permet de prendre des décisions individuelles, et de déroger sur de nombreux points à la réglementation en vigueur74. Les pouvoirs concurrents de l’Etat central et des régions ont cependant pour résultat que l’Etat central peut indirectement modifier la compétence octroyée aux régions en modifiant les règles de base et donc le pouvoir régional qui en découle. L’octroi de l’autorisation dépend d’autre part de la situation du marché de l’emploi de la région dans laquelle elle est accordée, alors que sa validité s’étend au territoire national.

  • 75 Depuis le 15 juillet 1992, c’est le Ministre de l’Intérieur qui est compétent en vertu d’un A.R. du (...)

44Il faut d’autre part faire observer qu’en permettant au Ministre de l’Intérieur, désormais compétent en matière d’immigration75, de décider du séjour, indépendamment de l’autorisation donnée par le Ministre régional compétent, on donne aux autorités nationales un pouvoir important qui peut vider de toute substance le pouvoir donné aux régions.

  • 76 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 183.

45Un auteur n’a pas manqué de tirer la conclusion en proposant de supprimer en ce domaine la compétence régionale qui reviendrait au gouvernement national, de façon à réaliser une coordination plus que souhaitable entre le statut administratif de l’étranger et son droit au travail76.

3.2. Les conditions

  • 77 En ce qui concerne le travail de vacances, voyez la question no 51 (Janzegers) du 28/6/1991, Bull. (...)

46Il paraît vraisemblable que le permis de travail C, qui ne s’applique qu’à certaines catégories de travailleurs, disparaisse dans un proche avenir, ou soit limité à la catégorie des artistes du spectacle, comme cela est proposé dans un projet de modification de la réglementation. N’étant à l’heure actuelle quasiment plus délivré, son intérêt est très faible et nous n’y reviendrons plus77.

3.2.1. Le permis B à l’immigration

  • 78 Art. 12 de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 79 C. PICHAULT, La condition des immigrés en Belgique, in J.T., 1968, p. 705.
  • 80 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 63.

47C’est le premier permis accordé au travailleur immigré, et son octroi est soumis à certaines conditions. Ce type d’autorisation est limité dans le temps (un an), et ne vaut que pour un employeur ou un secteur déterminé78. A l’heure actuelle, ces deux limitations fondées à l’origine sur la nécessité de favoriser les entreprises investissant dans la main-d’œuvre immigrée79 ne se justifient plus80. La limitation à une année est également inutile du fait que, en principe, le séjour supérieur à trois mois est maintenant illimité et définitif.

  • 81 Art. 5, al. 2, de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 82 Voyez l’art. 1er de l’A.M. du 15/7/1969.
  • 83 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 68.
  • 84 Idem, p. 67-68.

48La première condition pour pouvoir venir travailler en Belgique est précisée par l’article 5 de l’arrêté royal qui exige qu’il ne soit pas possible « de trouver parmi les travailleurs appartenant au marché national de l’emploi un élément apte à occuper de façon satisfaisante dans un délai raisonnable, même au moyen d’une formation professionnelle adéquate, l’emploi envisagé. » Le Ministre régional de l’emploi peut déroger à cette condition pour des motifs économiques et sociaux81, et il a fait largement usage de ce pouvoir82 ; celui-ci ne peut être délégué à des fonctionnaires83. On signalera que ces exceptions définies avec beaucoup de précisions ne sont pas exemptes de contradictions ; ainsi, l’article 1 er de l’arrêté ministériel de 1969 vise tantôt les enfants communs (3° et 4°), tantôt ceux de l’un des conjoints84.

  • 85 Voyez le rapport du Commissaire royal à la politique des immigrés, « Pour une cohabitation harmonie (...)
  • 86 Résolution (74)15 adoptée le 29/5/1974 par le Conseil des Ministres.
  • 87 Voyez les chiffres commentés dans le rapport du Commissaire royal, « L’intégration : une politique (...)

49Cette condition, dont on ne peut pas faire l’économie et qui doit être appliquée rigoureusement85, mérite une attention particulière, et on peut se demander si, au vu des statistiques actuelles d’où il ressort qu’un nombre important de travailleurs qualifiés immigrent dans notre pays, son application ne devrait pas être corrigée, en mettant davantage l’accent sur la formation professionnelle, et favoriser ainsi l’accès à l’emploi des chômeurs. Une résolution du Conseil des Ministres du Conseil de l’Europe va d’ailleurs dans ce sens86. Il ressort des statistiques officielles qu’à partir de 1985, le nombre de permis à l’immigration n’a cessé d’augmenter (1932 permis délivré en 1985, 5055 en 1991), la plus grande partie étant attribuée à des ressortissants américains, japonais et canadiens87.

  • 88 Art. 6 de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 89 Art. 2 de l’A.M. du 15/7/1969.

50Pour obtenir le permis B, il est également nécessaire que le travailleur soit ressortissant d’un pays avec lequel la Belgique est liée par un accord en matière de main-d’œuvre88. Le Ministre a ici également usé de son pouvoir de dérogation89.

  • 90 Naissance de l’organisation le 16 avril 1948, loi du 15/9/1948, Mon. B., 25/11/1948 ; pour plus de (...)

51Outre les pays avec lesquels une convention bilatérale a été signée (voir supra), il faut mentionner les pays parties à l’Organisation de Coopération Economique et de Développement (OCDE), dont les suivants, non membres de la CEE, ont signé avec la Belgique un accord en matière de main-d’œuvre : Finlande, Islande, Norvège, Autriche, Suède et Suisse90.

  • 91 Art. 2bis de l’A.R. du 6/11/1967, introduit par l’A.R. du 5/5/1970, M.B., 30/7/1970.
  • 92 Art. 3bis de l’A.M. du 15/7/1969.

52C’est en 1970 qu’a été introduite l’obligation de signer un contrat type pour le travailleur étranger ne résidant pas régulièrement en Belgique91. Une plus grande volonté de protection du travailleur se trouve à la base de cette réforme. Le Ministre a dérogé pour certaines catégories de personnes à cette obligation. Il s’agit notamment de ceux qui viennent rejoindre le travailleur dans le cadre du regroupement familial, et du personnel hautement qualifié92, c’est-à-dire la majorité des immigrants.

  • 93 Art. 2 de l’A.R. du 6/11/1967.
  • 94 Question no 168 (Dewinter) du 14/11/1989, Bull. Q.R., Chambre.
  • 95 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 72.

53Enfin, outre les conditions de travail qui doivent être respectées (voir plus haut), on mentionnera, pour le travailleur ne résidant pas en Belgique, ou y résidant depuis moins de deux ans et occupé pour la première fois, l’obligation de prouver par un certificat médical l’absence de maladie contagieuse ou transmissible, rien n’indiquant un état de santé rendant le travailleur inapte au travail dans un avenir rapproché93. On notera que le sida ne constitue pas un obstacle au travail94. Le but de cet examen médical vise avant tout la protection de la santé publique avant de viser celle du travailleur95.

3.2.2. L’accès illimité au marché du travail

  • 96 Sauf application de l’article 13bis de l’A.R. du 6/11/1967, qui ne tient pas compte de l’absence du (...)
  • 97 Art. 12 de l’A.R. du 6/11/1967.

54Le permis de travail A, à la différence du permis B (à l’immigration ou sans immigration), est illimité dans le temps96 et dans l’espace97. Alors que la délivrance du permis B résulte de l’octroi de l’autorisation d’occupation à l’employeur, le permis A est demandé directement par le travailleur.

  • 98 Voyez le rapport du Commissaire royal, « L’intégration : une polique de longue haleine », 1989, vol (...)
  • 99 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 183.
  • 100 Voyez H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 215 à 218, qui fait référence à la Convention de New-York du 7 m (...)

55Il a été proposé de supprimer l’exigence du permis de travail en faveur des étrangers établis98. Un auteur est partisan de sa suppression pour tous les étrangers autorisés au séjour illimité99. Cette solution paraît en effet plus adaptée à la situation actuelle. Ajoutons que, une fois l’étranger autorisé définitivement à travailler, il paraît également peu compatible avec certaines engagements internationaux d’exiger encore une autorisation100.

56Pour pouvoir prétendre au permis A, le travailleur étranger devra répondre à un des critères prévus à l’article 13 de l’arrêté royal.

  • 101 Art. 13 de l’A.R. du 6/11/1967 et art. 10 de 1Ά.Μ. du 15/7/1969.
  • 102 Art. 13, 1°, al.3.

57Le permis A peut d’abord être obtenu sur base de critères relatifs au travail effectué en Belgique (art. 13, al. 1er, 1°). Il faut en principe avoir travaillé 4 ans en Belgique, sauf certaines exceptions101, et le séjour doit avoir été régulier et ininterrompu102.

  • 103 Art. 13, 2°.

58La personne qui justifie de 5 années de résidence régulière et ininterrompue peut également prétendre au permis A103.

59Mais l’obtention du permis A sur base des liens familiaux constitue sans doute actuellement le fondement le plus invoqué.

  • 104 A.R. du 5/10/1979, Mon. B., 10/10/1979.
  • 105 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 78-79.
  • 106 Tel que modifié par la loi du 28 juin 1984, Mon. B., 12/7/1984.
  • 107 A ce sujet voyez le commentaire de G.H. BEAUTHIER, Le droit des étrangers et le code de la national (...)

60La première remarque que l’on peut faire à ce sujet concerne le statut du travailleur qui ouvre le droit. Pour pouvoir transmettre le droit au permis A, il doit lui-même l’avoir obtenu sur base d’un des deux premiers critères (travail ou résidence). Cette restriction fondée sur la crainte du regroupement familial en cascade et introduite en 1979104 ne se justifie plus, car bien souvent le droit au permis A sur base du travail est acquis après deux années105. En outre, l’article 10,4°, de la loi du 15 décembre 1980106 a supprimé le regroupement familial en cascade107.

  • 108 C.J.C.E., 13/2/1985, 267/83 (Diatta), no 59, recueil, p. 568.
  • 109 C.E., 13/10/1988, no 31056 (Ghazal), R.D.E., 1989, p. 21.

61L’obligation de cohabitation des conjoints méconnaît d’autre part la jurisprudence communautaire108 et celle du Conseil d’Etat relative aux conjoints de Belges109. Il y a là une discordance importante entre la réglementation sur le séjour et celle sur le travail.

  • 110 Certains se demandent si le texte n’instaure pas une discrimination : à ce sujet voir la question n(...)
  • 111 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 80.

62En ce qui concerne les enfants, le texte distingue les enfants légitimes et naturels. Outre cette première distinction qui soulève la question de la discrimination110, une première critique concerne la définition de cette catégorie. On constate en effet que les enfants tels que définit dans l’article 13, sont différents de ceux définis dans l’arrêté ministériel de 1969 (art. 1er, 6°) qui ne fait pas la distinction entre les enfants naturels et les autres, et qui n’exige pas que les enfants soient communs111.

  • 112 Art. 13 modifié par 1Ά.R. du 27/7/1983, M.B. 20/8/1983 ; ces nouvelles restrictions ne peuvent s’ap (...)

63Le regroupement familial connaît également dans les deux textes des restrictions différentes ; ainsi l’article 13 exige depuis 1983112 que les enfants soient arrivés au plus tard 6 mois après le dernier conjoint, alors que l’article 1er, 6°, de l’arrêté ministériel de 1969 conditionne le droit à la limite d’âge de 15 ans.

  • 113 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 80-81.

64Il est également étonnant que, contrairement à l’obtention du permis B qui pose seulement comme condition que le travailleur soit régulièrement établi, le parent qui ouvre le droit au permis A doive en outre pouvoir l’obtenir sur base du travail ou de la résidence. Ces discordances ont des effets inattendus et discriminatoires non justifiés113.

  • 114 Le Conseil d’Etat a clairement dit que l’autorisation de travail n’emporte pas autorisation de séjo (...)

65On ajoutera que, confrontées aux dispositions de la loi du 15 décembre 1980 et notamment son article 10, 4°, on arrive à la situation aberrante que des étrangers autorisés définitivement à séjourner en Belgique ne peuvent pas travailler. Ce sera le cas d’un enfant arrivé en Belgique après l’âge de 15 ans, et plus de six mois après le dernier conjoint. Il est aussi possible que des enfants autorisés à travailler ne soient pas admis au séjour114 ; ce sera le cas de personnes dont l’âge est compris entre 18 et 21 ans.

  • 115 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 225-226.

66Selon un auteur, il n’y a pas de justification objective et raisonnable à l’interdiction d’accéder à l’emploi, lorsque l’étranger est déjà admis au séjour, la seule justification étant économique, ce qui ne suffit pas à autoriser la discrimination. L’absence de disposition en droit belge visant à l’éliminer constitue une violation de l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui est, selon la doctrine, d’application directe115.

  • 116 Civ. Anvers (réf.), 11/4/1991, R.D.E., 1992, no 69, p. 202, observations E. MIGNON.

67En tout cas, le travail devrait être autorisé dès que les conditions de fond sont remplies, et même s’il n’y a pas encore d’inscription dans les registres communaux. Le président du tribunal de première instance d’Anvers a ainsi ordonné la prolongation d’une autorisation de travail provisoire dans l’attente d’une décision du Ministre sur le recours en révision116.

  • 117 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 81.

68Les textes sont muets sur le cas des enfants sous tutelle, seule une note de service de 1982 les assimilant dans certains cas à des enfants légitimes117.

  • 118 Idem.

69Il est enfin étonnant que, exception faite d’une recommandation de l’O.I.T., aucun texte international ne contienne des dispositions imposant l’accès au travail fondé sur les liens de famille118.

70On ne mentionnera que pour mémoire le cas des personnes qui peuvent invoquer le bénéfice de l’article 3 de la loi du 5 février 1947 organisant le statut des prisonniers politiques étrangers, et le cas des personnes qui remplissent les conditions légales pour acquérir la nationalité belge par option ou recouvrement (art. 13, 8° et 9°). Ces cas sont extrêmement rares.

  • 119 Abrogé par l’article 13 de l’A.R. du 27/7/1983, Mon. B., 20/8/1983.
  • 120 Voyez la note 111 supra.
  • 121 Approuvée par la loi du 26/6/1953, Mon. B., 4/10/1953, modifiée par la loi du 14/7/1987, Mon. B., 1 (...)

71Jusqu’en 1983 existait enfin la possibilité pour les parents d’enfants belges d’obtenir le permis A119. L’abrogation intervenue en 1983 ne peut en principe s’appliquer aux ressortissants turcs120, et elle ne tient pas compte de l’article 17, 2, c), de la Convention de Genève du 28 juillet 1951121 relative au statut des réfugiés qui interdit les mesures restrictives relatives à l’emploi des réfugiés ayant « un ou plusieurs enfants possédant la nationalité du pays de résidence ».

3.2.3. Les recours

  • 122 A. MARTENS, op. cit., p. 143-145.

72L’arrêté du 31 mars 1936 avait institué une Commission d’Appel constituée de fonctionnaires. En 1967, elle est supprimée malgré les protestations de la CSC, parce qu’elle n’est composée que de fonctionnaires et ne constitue pas une juridiction administrative122 ; on lui substitue le pouvoir hiérarchique du Ministre de l’emploi, dont il faut bien reconnaître que les compétences en ce domaine sont surtout politiques. Le moins que l’on puisse dire est que cette compétence ne remplace pas avantageusement celle de la commission d’appel.

  • 123 Art. 18 à 21 de l’A.R. no 34.
  • 124 Mon. B., 12/9/1991 ; voyez pour un commentaire de la loi D. LAGASSE, « La loi du 29 juillet 1991 re (...)

73Peuvent introduire un recours auprès du Ministre de la Région qui a l’emploi dans ses attributions, le travailleur résidant en Belgique à qui le permis est refusé, et l’employeur dont la demande d’autorisation d’occupation est rejetée. Ce recours doit être introduit dans les 10 jours (calendrier) suivant la notification du refus123. A cet égard, nous attirons l’attention sur la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs124 qui dispose en son article 2 que « les actes administratifs (...) doivent faire l’objet d’une motivation formelle. » Celle-ci consiste, dit l’article 3, « en l’indication, dans l’acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. Elle doit être adéquate. »

  • 125 C.E. 17/3/1977, no 18178 (Aguzenay), Rec., p. 389 ; C.E. 13/11/1980, n° 20701 (Altou), Rec., 1980, (...)

74On se rappellera que la réglementation n’a jamais imposé, avant cette loi, de motivation formelle125. Aussi, le praticien sera attentif à ce nouvel aspect important de la procédure.

4. L’accès aux emplois publics

  • 126 Voyez notamment H. VERSCHUEREN, Des étrangers dans la fonction publique, in R.D.E., 1984, p. 97 ; E (...)
  • 127 Question n°75 (Van Eetvelt) du 23/4/1991, Bull. Q.R., Sénat (34), 1990-1991.

75Il nous reste à dire quelques mots à propos d’une question fort délicate et fort controversée : l’accès des étrangers aux emplois publics126. Cet accès est fortement limité, et il ne dispense pas de l’obligation d’être en possession d’un permis de travail, sans préjudice de la connaissance d’une des langues nationales127.

  • 128 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 159.
  • 129 Voyez le rapport du Commissaire royal de mai 1990, op. cit., p. 54.
  • 130 Mon. B., 13/3/1990.
  • 131 Mon. B., 18/1/1992.

76Cette question fait directement référence à l’article 6, al. 2, de la Constitution qui dispose que « seuls les Belges sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent être établies par une loi pour des cas particuliers. » Les exceptions légales sont rares128 ; la plus récente s’inspire des travaux du Commissaire royal à la politique des immigrés. Il a été décidé, lors de la Conférence interministérielle sur la politique de l’immigration du 6 mars 1990129, d’élargir l’article 4 de la loi du 20 février 1990130, qui prévoit l’engagement de contractuels dans certains services publics, aux étrangers. Un arrêté royal du 18 novembre 1991131 a concrétisé cette proposition, mais en ne visant malheureusement et dans un esprit mesquin que les étrangers CEE !

  • 132 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 151 et s.

77La première interprétation qui a été faite de l’article 6 de la Constitution après 1830 était une interprétation de type fonctionnel132 C’est seulement plus tard, à partir de 1867 (idem) qu’une interprétation large fondée sur des critères organiques excluant sans exception les étrangers des emplois publics a fait école.

  • 133 G. de MOFFARTS, note sous C.J.C.E., 17/12/1980 et 26/5/1982, R.D.E., 1982, no 20, p. 130.
  • 134 Rapport du Commissaire royal, « L’intégration... », op. cit., vol. 1, p. 57.
  • 135 Idem, vol. 3, p. 378.

78Cette thèse, défendue jusque très récemment, a été combattue sur deux fronts. Le premier s’est constitué au début des années 80, lorsque la Cour de Justice des Communautés européennes a donné sa préférence, par le biais de l’interprétation de l’article 48, 4°, du Traité CEE, à une interprétation de type fonctionnel133. Le Commissaire royal à la politique des immigrés a quant à lui proposé que les étrangers non-CEE bénéficient aussi de l’accès à certains emplois dans les services publics. Il convient de ne pas leur réserver que les fonctions subalternes134, mais aussi des emplois valorisants dans le but de favoriser leur intégration135.

79C’est au niveau communautaire que le travail le plus important a été réalisé. De ce point de vue, le droit communautaire a été un véritable moteur dans l’évolution de la réflexion et du changement.

  • 136 E. MIGNON, op. cit., et les références citées ; voyez aussi C.J.C.E., 27/11/1991 (professeur de l’e (...)
  • 137 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 409-410.
  • 138 Civ. Bruxelles ; 9/2/1990, op. cit. ; voyez aussi la circulaire du Ministre de l’Intérieur du 6/11/ (...)

80La jurisprudence de la Cour de Justice, d’abord, a défini les critères d’interprétation de ce qu’il faut entendre par « emplois dans l’administration publique ». Il s’agit d’une notion qui implique trois éléments : la participation (directe ou indirecte) à l’exercice de la puissance publique, une fonction ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques (de nombreux secteurs sont visés dès l’instant où il s’agit d’intérêts généraux), et un rapport particulier de solidarité qui implique une certaine autonomie de décision136. Les trois critères sont cumulatifs137. Récemment, un jugement faisant application de ces principes, a condamné (c’est la première fois) l’Etat belge à payer des dommages et intérêts à des ressortissants italiens et espagnols, qui avaient été exclus d’un concours à la Régie des Postes parce qu’ils n’avaient pas la nationalité belge138.

  • 139 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 412.
  • 140 E. MIGNON, op. cit.

81Certains Etats membres et la Commission ont été tentés de clarifier les choses par la voie réglementaire, mais cela a jusqu’à présent échoué. Seuls les Pays-Bas sont arrivés à légiférer, et il serait tentant de s’en inspirer139. Mais l’élaboration d’un texte a des inconvénients dont le moindre n’est pas la difficulté d’une définition, mais plutôt le risque de figer un concept évolutif dans une Europe en pleine mutation140.

  • 141 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 414-415.
  • 142 Idem.

82Finalement la solution réside peut-être ailleurs. Le critère de la nationalité ne semble plus tout à fait adéquat, alors que la loyauté à l’égard de l’Etat, principe d’ailleurs « fortement teinté de mysticisme », tend à être remplacé par la loyauté à l’égard de la Communauté141. A cet égard, une condition de résidence ou la réussite d’une épreuve sont peut-être pour l’avenir une voie à explorer142. Cette proposition se doit cependant d’être aussi attentive à la situation des non-communautaires qui, dans cette perspective, risquent à nouveau d’être maintenus à l’écart de cette communauté !

Conclusion

83Les observations qui viennent d’être faites révèlent que l’accès des étrangers au marché du travail tombe sous le coup d’une réglementation qui n’est plus adaptée, et qui souffre de nombreuses carences et imperfections. Au lieu d’avoir évolué avec son temps et de s’être adaptée aux métamorphoses du phénomène migratoire, elle s’est figée dans un moule ne correspondant plus au contexte actuel, caractérisé par une politique d’intégration, et par une immigration restreinte et de nature différente. Au contraire, la réglementation, sur laquelle quelques critiques ont été émises, fait obstacle à la mise en œuvre du programme élaboré depuis 1989 par le Commissaire royal à la politique des immigrés.

  • 143 A.R. du 16/4/1992, Mon. B., 15/5/1992.

84Récemment, le Conseil Consultatif de l’Immigration, inadapté aux nouvelles structures de l’Etat belge, a été remplacé par un « Conseil Consultatif de la Main-d’Œuvre Etrangère143, qui a pour mission « d’étudier et de formuler des avis, d’initiative ou à la demande du Ministre de l’Emploi et du Travail, sur les problèmes sociaux, économiques et administratifs relatifs a l’occupation de la main-d’œuvre étrangère et notamment :

  • d’étudier les mesures permettant d’assurer l’immigration de travailleurs dans les meilleurs conditions ;

  • d’examiner les critères qui sont à la base de la réglementation relative à la délivrance de permis de travail ;

  • d’harmoniser les normes relatives à la délivrance des permis de travail. » (article 2)

85Ce Conseil est composé de représentants des travailleurs, des employeurs, de fonctionnaires et d’un représentant du Commissaire royal (article 3).

86La création de cet organe, dont les avis ne lient pas le Ministre, annonce d’autres modifications. Les propositions de modifications de la réglementation, discutées au sein des groupes de travail, devront être soumises à l’avis du Conseil, une fois ses membres nommés. Parmi les modifications projetées, les plus importantes concernent les conditions d’obtention du permis A. Nous avons eu l’occasion d’en montrer la nécessité. Les demandes de contingents seraient d’autre part quant à elles, non plus soumises à l’avis du Conseil consultatif, mais à celui de l’Office régional de l’emploi, ce qui signifie en outre que les régions gardent leurs compétences. L’avenir nous dira s’il faut, oui ou non, s’en réjouir.

Notes

1 J. VELU, Droit public, tome 1, Bruylant, Bruxelles, 1986, p. 625.

2 Voir A. MARTENS, Les immigrés, flux et reflux d’une main-d’œuvre d’appoint, P.U.L., 1976, p. 75, 134, 143 ; H. VERSCHUEREN, Internationale arbeidsmigratie De toegang tot de arbeidsmarkt voor vreemdelingen naar Belgisch, internationaal en Europees gemeenschapsrecht, La Charte, 1990, p. 174.

3 Voyez les trois volumineux rapports : « L’intégration, une politique de longue haleine », novembre 1989 ;« Pour une cohabitation harmonieuse », mai 1990 ; « Suites données aux propositions de novembre 1989 et mai 1990, Aspects financiers et économiques d’une politique des immigrés en Belgique, Immigrés et Santé en Communauté française » (3 cahiers), décembre 1990.

4 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 73-74.

5 Mon. B., 7 avril 1936.

6 Article 6, IX, 3°, de la loi du 8 août 1980, M.B., 15 août 1980.

7 Pour plus de détails, voir A. MARTENS, op. cit. ; A. NAYER, Introduction aux statuts de l’étranger, éd. Story-Scientia, 1991, p. 25 et s.

8 Voyez la circulaire ministérielle adressée en 1920 aux gouverneurs de province, citée par A. MARTENS, op. cit., p. 50.

9 Mon. B., 15/1/1931.

10 A. MARTENS, op. cit., p. 55.

11 Voyez dans ce sens une étude récente « La discrimination dans l’accès à l’emploi et l’intégration professionnelle en région bruxelloise », sous la direction d’A. NAYER, ULB, CeRP, avenue Jeanne 44, 1050 Bruxelles, bureau 1211, 1991, p. 151.

12 Créée le 12 juillet 1948 et consacrée officiellement par un A.R. du 13/9/1956, Mon. B., 11/10/1956.

13 Loi du 28 mars 1952 sur la police des étrangers, Mon. B., 30-31 mars 1952, err. 10 avril.

14 A. SAUVY, Le rapport SAUVY sur le problème de l’économie et de la population en Wallonie, Liège, éd. du Conseil économique wallon, 1962.

15 A. MARTENS, op. cit., p. 118.

16 Mon. B., 29/7/1967.

17 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 174.

18 Mon. B., 29/7/1967, p. 8044.

19 X, Arrêt de l’immigration : limites, in R.D.E., no 1, 1977, p. 12.

20 Entre 7.000 et 10.000 personnes, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 23.

21 Idem, p. 25.

22 G. de MOFFARTS, La prime de réinsertion pour les personnes de nationalité étrangère, in R.D.E., 1985, p. 101.

23 Question no 13 (Valkeniers) du 6/1/1986, Bull. Q.R., Sénat, 18/2/1986 ; question no 196 (Delhaye) du 4/9/1987, Bull. Q.R., Chambre.

24 Question no 45 (Pataer) du 21/2/1989, Bull. Q.R., Sénat.

25 Commissariat Royal à la Politique des Immigrés, L’intégration, une politique de longue haleine, novembre 1989, p. 509.

26 A. NAYER, op. cit., p. 23 et s.

27 Idem, p. 97.

28 Voyez l’étude déjà citée « La discrimination dans l’accès à l’emploi... », op. cit.

29 Pour un commentaire complet et à jour, voyez M. TAVERNE, L’étranger et le droit belge, Statut administratif, éd. La Charte, 1982.

30 Mon. B., 29/7/1967, modifié par la loi du 15/7/1970, Mon. B., 30/7/1970, par la loi du 22/7/1976, Mon. B., 29/9/1976 et 3/12/1976, par la loi du 2/7/1981, Mon. B., 8/7/1981, et par la loi du 22/12/1989, Mon. B., 30/12/1989.

31 Mon. B., 11/11/1967, modifié par l’A.R. du 26/2/1968 (Mon. B., 30/3/1968, par l’A.R. du 5/5/1970 (Mon. B., 30/7/1970), par l’A.R. du 10/12/1976 (Mon. B., 28/4/1977), par l’A.R. du 5/10/1979 (10/10/1979), par l’A.R. du 27/7/1983 (Mon. B., 20/8/1983), complété par A. Ex. W. 25/4/1984 (M.B. 21/7/1984) et A.Ex.Fl. 16/1/1985 (Mon. B., 12/3/1985). Voyez aussi l’A.R. du 7/6/1978 (Mon. B., 30/6/1978).

32 A.M. du 19/12/1967 (Mon. B., 29/12/1967), modifié par l’A.M. du 15/7/1969 (Mon. B., 31/7/1969) et par l’A.M. du 6/5/1970 (Mon. B., 4/8/1970), et l’A.M. du 15/7/1969 (Mon. B., 31/7/1969), modifié par l’A.M. du 25/9/1969 (Mon. B., 31/10/1969) et par l’A.M. du 6/5/1970 (Mon. B., 4/8/1970).

33 H. VERSCHUEREN, op. cit., pp. 33, 37-38 ; voyez également M. VINCINEAU, Les traités bilatéraux relatifs à l’emploi et au séjour en Belgique des travailleurs immigrés, coll. Lire l’immigration, Centre socio-culturel des immigrés de Bruxelles, 1984.

34 Idem, p. 185 et s.

35 Idem, p. 123.

36 Idem, p. 179.

37 Idem, p. 125.

38 Voyez notamment l’article 14 de la loi du 3/7/1978, Mon. B., 22/8/1978, err. 30/8/1978.

39 Voyez l’A.R. n°5 du 23 octobre 1978, Mon. B., 2/12/1978, modifié par les articles 29 à 33 de la loi programme du 6/7/1989, Mon. B., 8/7/1989, le Rapport au Roi, et son A.R. d’exécution du 8/8/1980, Mon. B., 27/8/1980.

40 Art. 22 à 26 de l’A.R. no 34, et art. 29 de l’A.R. du 6/11/1967, complété par l’A.Ex. W du 2541984/et l’A. Ex. Fl. du 16/1/1985.

41 Mon. B., 29/9/1976, err. 3/12/1976.

42 Art. 27, 2°, c) à e).

43 Art. 7, 7°, de la loi du 15/12/1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, Mon. B., 31/12/1980.

44 Art. 27, 2°, a), de l’A.R. du 6/12/1967.

45 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 100.

46 Mon. B., 13/7/1971.

47 Pour plus de détails, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 101 et s.

48 Selon des chiffres établis pour les années 1975 à 1982, 24 à 43 % des affaires sont classées sans suite : H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 115.

49 Idem, p. 108.

50 Voyez la question n°4 (Lanotte) du 18/3/1992, Bull. Q.R., Chambre (9), 1991-1992, d’où il ressort que sur 150 P.V. établis pour les années 1989, 1990 et 1991, on compte seulement 6 amendes administratives pour encore 51 dossiers en traitement.

51 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 120-121 ; voyez aussi concernant la tâche des inspecteurs du travail, T.M. BLO, La chasse au noir, in Trends, 4 juin 1992, p. 42-43.

52 Question no 325 (Flament) du 25/1/1991, Bull. Q.R., Chambre (147), 1990-1991.

53 Pour la question des mariages blancs, voir civ. Bruxelles (réf.), 10/12/1980, R.D.E., 1980, no 11-12, p. 12 ; question n°5 (Cardoen), 15/11/1983, Bull. Q.R., Chambre, 1983-1984, p. 137 ; C.E. 19/11/1982, no 22674, ELBAGDADI, Rec., 1982, p. 1569 ; C.E. 2/9/1983, R.D.E., 1983, p. 175.

54 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 126.

55 G. de MOFFARTS, La signification du « travail effectué en Belgique conformément aux dispositions relatives à l’emploi de la main-d’œuvre étrangère » dont question à l’article 125 de l’A.R. du 23 décembre 1963 relatif à l’emploi et au chômage, in R.D.E., 1991, no 66, p. 447.

56 Rapport au Roi, Mon. B., 29/7/1967, p. 8044.

57 Voyez l’article 2, 1, 1°, de la loi du 27/6/1969, Mon. B., 25/7/1969, et l’article 3 de l’A.R. du 28/11/1969, Mon. B., 5/12/1969.

58 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 40-41.

59 A. NAYER et S. CAPIAU, Le droit social et fiscal des artistes, Bruxelles, Mardaga, 1987, pp. 39-142.

60 Article 1er, al.3.

61 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 42-43.

62 Mons, 29/6/1977, J.T.T., 1978, p. 87, note H.D. BOSLY.

63 Art. 7, de l’A.R. du 6/11/1967.

64 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58.

65 E. MIGNON, Comment concilier la libre prestation de services avec les exceptions à la libre circulation des travailleurs dans le marché commun, note sous C.J.C.E., 27/3/1990 (Rush Portuguesa), R.D.E., 1990, p. 151, qui considère que la réglementation continue en principe à s’appliquer ; contra, H. VERSCHUEREN, L’arrêt Rush Portuguesa : un nouvel apport au principe de la libre circulation des travailleurs dans le droit communautaire, in R.D.E., 1990, p. 231.

66 Art. 11 du règlement no 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, J.O.C.E., L 257, 19/10/1968.

67 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 56-57 et les références citées.

68 Art. 9 de l’A.R. du 6/11/1967.

69 Art. 4 et 7 de l’A.R. du 6/11/1967.

70 C. PICHAULT et P. GOTHOT, Les droits économiques et sociaux de l’étranger : les règles de l'immigration, in Ann. dr., 1970, t. XXX, p. 472 et s.

71 Art. 16 et 17 de l’A.R. du 6/11/1967 ; C.E. 24/11/1987, no 28895, R.D.E., 1988, p. 14 ; voyez aussi la circulaire du Ministre de la région bruxelloise du 24/4/1989, Mon. B., 23/5/1989.

72 Voir supra ; pour un historique de cette question, voir H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58 et s.

73 J. VAN BOL, Les matières communautaires et régionales, in J.T., 1981, p. 638.

74 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 58-59.

75 Depuis le 15 juillet 1992, c’est le Ministre de l’Intérieur qui est compétent en vertu d’un A.R. du 13/7/1992 fixant certaines attributions ministérielles, Mon. B., 15/7/1992 ; voyez pour plus de détails l’exposé de M. L. De Witte.

76 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 183.

77 En ce qui concerne le travail de vacances, voyez la question no 51 (Janzegers) du 28/6/1991, Bull. Q.R., Sénat (3), 1992.

78 Art. 12 de l’A.R. du 6/11/1967.

79 C. PICHAULT, La condition des immigrés en Belgique, in J.T., 1968, p. 705.

80 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 63.

81 Art. 5, al. 2, de l’A.R. du 6/11/1967.

82 Voyez l’art. 1er de l’A.M. du 15/7/1969.

83 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 68.

84 Idem, p. 67-68.

85 Voyez le rapport du Commissaire royal à la politique des immigrés, « Pour une cohabitation harmonieuse », mai 1990, vol. 1, p. 54.

86 Résolution (74)15 adoptée le 29/5/1974 par le Conseil des Ministres.

87 Voyez les chiffres commentés dans le rapport du Commissaire royal, « L’intégration : une politique de longue haleine », 1989, vol. III, p. 359 et s.

88 Art. 6 de l’A.R. du 6/11/1967.

89 Art. 2 de l’A.M. du 15/7/1969.

90 Naissance de l’organisation le 16 avril 1948, loi du 15/9/1948, Mon. B., 25/11/1948 ; pour plus de détails, voyez H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 193 et s.

91 Art. 2bis de l’A.R. du 6/11/1967, introduit par l’A.R. du 5/5/1970, M.B., 30/7/1970.

92 Art. 3bis de l’A.M. du 15/7/1969.

93 Art. 2 de l’A.R. du 6/11/1967.

94 Question no 168 (Dewinter) du 14/11/1989, Bull. Q.R., Chambre.

95 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 72.

96 Sauf application de l’article 13bis de l’A.R. du 6/11/1967, qui ne tient pas compte de l’absence du pays pour des raisons tenant aux obligations militaires, contrairement à l’article 13, al. 1, 1°, du même A.R., et à l’article 39, §5, de l’A.R. du 8 octobre 1981 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, Mon. B., 27/10/1981, err. 28/10/1981.

97 Art. 12 de l’A.R. du 6/11/1967.

98 Voyez le rapport du Commissaire royal, « L’intégration : une polique de longue haleine », 1989, vol 1, p. 57.

99 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 183.

100 Voyez H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 215 à 218, qui fait référence à la Convention de New-York du 7 mars 1966 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, loi du 9/7/1975, Mon. B., 11/12/1975 ; pour un cas de plainte individuelle aux Pays-Bas concernant une discrimination dans l’accès à l’emploi, voyez Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, 10/8/1988 (Yilmaz-Dogan), R.D.E., 1988, p. 201, et le commentaire de K. GROENENDIJK, p. 196.

101 Art. 13 de l’A.R. du 6/11/1967 et art. 10 de 1Ά.Μ. du 15/7/1969.

102 Art. 13, 1°, al.3.

103 Art. 13, 2°.

104 A.R. du 5/10/1979, Mon. B., 10/10/1979.

105 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 78-79.

106 Tel que modifié par la loi du 28 juin 1984, Mon. B., 12/7/1984.

107 A ce sujet voyez le commentaire de G.H. BEAUTHIER, Le droit des étrangers et le code de la nationalité, éd. Vie Ouvrière, 1984, p. 79 et sv.

108 C.J.C.E., 13/2/1985, 267/83 (Diatta), no 59, recueil, p. 568.

109 C.E., 13/10/1988, no 31056 (Ghazal), R.D.E., 1989, p. 21.

110 Certains se demandent si le texte n’instaure pas une discrimination : à ce sujet voir la question no 116 (Simons) du 14/4/1989, Bull. Q.R., Chambre.

111 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 80.

112 Art. 13 modifié par 1Ά.R. du 27/7/1983, M.B. 20/8/1983 ; ces nouvelles restrictions ne peuvent s’appliquer aux ressortissants turcs : voir à ce sujet G. de MOFFARTS, note sous C.J.C.E., 23/3/1983, R.D.E., 1983, p. 129.

113 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 80-81.

114 Le Conseil d’Etat a clairement dit que l’autorisation de travail n’emporte pas autorisation de séjour : C.E. 7/6/1985, no 25443 ; voir également la question no 191 (Saulmont) du 27/9/90, Bull. Q.R., Sénat (1), 1991.

115 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 225-226.

116 Civ. Anvers (réf.), 11/4/1991, R.D.E., 1992, no 69, p. 202, observations E. MIGNON.

117 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 81.

118 Idem.

119 Abrogé par l’article 13 de l’A.R. du 27/7/1983, Mon. B., 20/8/1983.

120 Voyez la note 111 supra.

121 Approuvée par la loi du 26/6/1953, Mon. B., 4/10/1953, modifiée par la loi du 14/7/1987, Mon. B., 18/7/1987 err. 14/8/1987.

122 A. MARTENS, op. cit., p. 143-145.

123 Art. 18 à 21 de l’A.R. no 34.

124 Mon. B., 12/9/1991 ; voyez pour un commentaire de la loi D. LAGASSE, « La loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs », J.T., 1991, p. 737.

125 C.E. 17/3/1977, no 18178 (Aguzenay), Rec., p. 389 ; C.E. 13/11/1980, n° 20701 (Altou), Rec., 1980, p. 1375.

126 Voyez notamment H. VERSCHUEREN, Des étrangers dans la fonction publique, in R.D.E., 1984, p. 97 ; E. MIGNON, L’accès des étrangers aux emplois dans l’administration publique, note sous civ. Bruxelles, 9/2/1990, in R.D.E., 1990, no 58, p. 87.

127 Question n°75 (Van Eetvelt) du 23/4/1991, Bull. Q.R., Sénat (34), 1990-1991.

128 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 159.

129 Voyez le rapport du Commissaire royal de mai 1990, op. cit., p. 54.

130 Mon. B., 13/3/1990.

131 Mon. B., 18/1/1992.

132 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 151 et s.

133 G. de MOFFARTS, note sous C.J.C.E., 17/12/1980 et 26/5/1982, R.D.E., 1982, no 20, p. 130.

134 Rapport du Commissaire royal, « L’intégration... », op. cit., vol. 1, p. 57.

135 Idem, vol. 3, p. 378.

136 E. MIGNON, op. cit., et les références citées ; voyez aussi C.J.C.E., 27/11/1991 (professeur de l’enseignement secondaire), R.D.E., 1991, p. 467 ; C.J.C.E., 4/7/1991 (participation à la gestion d’un organisme public), R.D.E., 1991, p. 362.

137 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 409-410.

138 Civ. Bruxelles ; 9/2/1990, op. cit. ; voyez aussi la circulaire du Ministre de l’Intérieur du 6/11/1990, M.B., 9/4/1991, et la question n° 646bis (Bertouille) du 10/1/1991, Bull. Q.R., Chambre (44), 1990-1991.

139 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 412.

140 E. MIGNON, op. cit.

141 H. VERSCHUEREN, op. cit., p. 414-415.

142 Idem.

143 A.R. du 16/4/1992, Mon. B., 15/5/1992.

Auteur

Directeur de l’association pour le droit des étrangers

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1993

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