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Le droit des étrangers

 | 
Éric Mignon
, 
Pierre Jadoul

L’étranger et l’assurance chômage

Paul Palsterman

Texte intégral

11. La présente contribution a pour objet le droit des personnes de nationalité étrangère aux prestations de l’assurance chômage belge.

2Il s’agit donc des situations où la nationalité du demandeur d’allocations est le seul élément d’extranéité, à l’exclusion, par exemple, de la possibilité de prendre en compte des périodes de travail prestées à l’étranger pour ouvrir le droit aux prestations ou déterminer leur montant, de bénéficier de prestations de chômage belges en cas de séjour à l’étranger, etc...

32. Par allocations de chômage, on entendra :

    • 1 Pour autant que de besoin, précisons que les allocations accordées sur la base d’un emploi dans un (...)

    les « allocations » visées par le nouveau Code de l’assurance chômage (A.R. du 25.11.91)1 :

  • les allocations de chômage au sens strict, servies aux travailleurs ayant accompli des prestations de travail salarié suffisantes au cours d’une période de référence précédant la demande d’allocations ;

  • les allocations d’attente, servies aux jeunes travailleurs ayant achevé une formation et accompli une période d’attente ;

  • les allocations de transition, servies à certaines conditions aux jeunes suivant un enseignement à horaire réduit dans le cadre de la scolarité obligatoire à temps partiel ;

  • les allocations de chômage servies aux bénéficiaires d’un régime de prépension conventionnelle (A.R. du 16.11.90 ou A.R. du 7.12.92).

4Bien qu’il ne s’agisse pas d’allocations de chômage, nous pouvons y ajouter les allocations d’interruption, servies aux travailleurs qui interrompent leur carrière professionnelle (art. 100 et suiv. de la loi du 22 janvier 1985 et A.R. 2.1.91) — en disant que la nationalité du demandeur n’intervient en rien dans l’octroi de ces allocations.

53. En principe les travailleurs étrangers ont droit aux allocations de chômage dans les mêmes conditions que les Belges.

6Ce principe comporte deux exceptions :

  • le droit aux allocations d’attente et de transition ;

  • la possibilité d’invoquer des prestations de travail à l’étranger pour ouvrir un droit en Belgique.

7A ces discriminations résultant de la législation belge il y a lieu d’ajouter les dispositions qui résultent de la législation européenne, réservées aux ressortissants communautaires.

8Par ailleurs, les étrangers doivent satisfaire à certaines conditions d’octroi spécifiques, liées au fait que leur séjour et leur ocupation en Belgique doivent en principe faire l’objet d’une autorisation.

9Pour être complet, on traitera de quelques situations où la nationalité intervient indirectement (en matière d’obligations de milice) et de quelques situations de conflit de lois (en matière de majorité civile).

10Enfin, on dira quelques mots de situations où la nationalité, sinon la culture d’origine de l’intéressé, risquent d’entrer en conflit avec les obligations requises des chômeurs.

1. Le droit aux allocations d’attente et de transition

1.1. Principes

114. La Belgique présente la particularité d’avoir regroupé dans l’assurance chômage un certain nombre de risques qui, dans d’autres pays, relèvent d’autres régimes, ou ne sont pas couverts. Tel est le cas, par exemple, du chômage des jeunes qui, ayant achevé leur scolarité, sont à la recherche de leur premier emploi.

12L’assurance chômage sert des « allocations d’attente » aux jeunes qui, ayant achevé une formation valorisable sur le marché de l’emploi, n’ont pas encore accompli les prestations de travail salarié permettant d’ouvrir le droit aux allocations de chômage « normales » (voy. art. 36).

  • 2 Soit certaines études, soit un apprentissage, soit des prestations de travail.

13Elle sert des « allocations de transition » aux jeunes sans emploi qui remplissent certaines conditions de stage2 et qui, dans le cadre de l’obligation scolaire à temps partiel (entre 15 et 18 ans) suivent un enseignement à horaire réduit (voy. art. 35).

145. Les allocations d’attente et de transition ne sont en principe accordées qu’aux Belges. Les étrangers ne peuvent y prétendre que « dans les limites d’une convention internationale » (art. 43 § 1 alinea 3).

15Comme l’indique H. Verschueren3, des doutes sérieux peuvent être émis sur la licéité de cette condition, eu égard notamment au principe d’égalité de traitement affirmé à l’article 26 du Pacte de l’O.N.U. sur les droits civils et politiques.

16Il n’existe évidemment pas de convention internationale (même parmi les conventions bilatérales) qui vise exprèssement les allocations d’attente et de transition.

17Ce qui est exigé, c’est que l’intéressé puisse se prévaloir d’une clause d’égalité de traitement applicable au régime du chômage.

186. Le tableau qui suit indique les pays dont les ressortissants peuvent se prévaloir d’une telle clause, avec indication de l’instrument invoqué. Lorsque plusieurs instruments peuvent être invoqués, un seul a été retenu, en privilégiant l’ordre suivant.

19a. Les Règlements des Communautés européennes

  • 3 Het niet-discriminatiebeginsel van artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politi (...)

20Il s’agit essentiellement du Règlement (CEE) no 1408/71 du 14 juin 1971. La clause d’égalité de traitement est énoncée dans l’article3.

21Sur la question de savoir si des ressortissants de pays tiers, mais « membres de la famille » d’un ressortissant C.E.E., peuvent se prévaloir de cette clause, voy. infra no 12 et suiv.

22b. La Convention européenne de sécurité sociale

23Convention européenne de sécurité sociale, signée à Paris le 14 décembre 1972 (dans le cadre du Conseil de l’Europe), appr. 2 septembre 1985 (MB 14.3.86). La clause d’égalité de traitement est énoncée à l’article 8.1.

24c. Les Accords intérimaires européens.

25Accord intérimaire européen concernant la sécurité sociale à l’exclusion des régimes relatifs à la vieillesse, à l’invalidité et aux survivants, signé à Paris le 11 décembre 1953 (dans le cadre du Conseil de l’Europe), appr. 26 mars 1957 (MB 27.6.57).

26d. Les Conventions bilatérales.

Pays

Instrument invoqué

Algérie

Convention bilatérale

Allemagne

Règlement (CEE) 1408/71

Apatrides

Convention de New York 28.9.54 (b)

Autriche

Conv. européenne de sécurité sociale

Chypre

Accords intérimaires européens

Danemark

Règlement (CEE) 1408/71

Espagne

Règlement (CEE) 1408/71

France

Règlement (CEE) 1408/71

Grande Bretagne

Règlement (CEE) 1408/71

Grèce

Règlement (CEE) 1408/71

Irlande

Règlement (CEE) 1408/71

Islande

Accords intérimaires européens

Italie

Règlement (CEE) 1408/71

Luxembourg

Règlement (CEE) 1408/71

Maroc

Réglementation belge (c)

Norvège

Accords intérimaires européens

Pays-Bas

Règlement (CEE) 1408/71

Portugal

Règlement (CEE) 1408/71

Réfugiés

Convention de Genève 28.7.1951 (d)

Saint-Marin

Convention bilatérale

Suède

Accords intérimaires européens

Tunisie

Réglementation belge (c)

Turquie

Conv. européenne de sécurité sociale

Yougoslavie

Convention bilatérale (f)

(a) Convention générale sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et la République algérienne démocratique et populaire, signée à Bruxelles le 27 février 1968, appr. 3 juillet 1969, (MB 25.10.69). La clause d’égalité de traitement est énoncée à l’article 2. Voy. sur l’application de cette Convention, infra no 7.
(b) Convention relative au statut des apatrides, signée à New York le 28 septembre 1954, appr. 12 mai 1960 (MB 10.8.60).
La clause d’égalité de traitement en matière de sécurité sociale est énoncée à l’article 24.1.b.
(c) Voy. infra no 8 et suiv.
(d) Convention relative au statut des réfugiés, signée à Genève le 28 juillet 1951, appr. 26 juin 1953. La clause d’égalité de traitement en matière de sécurité sociale est énoncée à l’article 24.
(e) Convention générale entre le Royaume de Belgique et la République de Saint-Marin, signée à Bruxelles le 22 avril 1955, appr. 4 juillet 1956 (M.B. 6.10.56). La clause d’égalité de traitement est énoncée à l’article 1.
(f) Convention entre la Belgique et la Yougoslavie sur la sécurité sociale, signée à Belgrade le 1er novembre 1954, appr. 4 juillet 1956 (MB, 1.9.56).
Le sort de cette Convention suite à l’éclatement de la Yougoslavie pose des problèmes juridiques et pratiques complexes, dont l’analyse dépasse l’objet de cette note, d’autant que la situation est susceptible d’évolution rapide.

1.2. Convention bilatérale et notion de réciprocité ; le cas de l’Algérie

  • 4 Cass. 23 février 1987, Chr. dr. soc., 187.

277. Au sujet de la Convention belgo-algérienne, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la notion de réciprocité qui est à la base de telles conventions bilatérales4.

28L’ONEm soutenait que cette convention n’est pas en vigueur, au motif que l’Algérie ne possède pas d’assurance-chômage dont pourraient bénéficier les Belges établis en Algérie. La Cour de cassation a dû faire observer que la réciprocité dont il s’agit ici est une réciprocité juridique. Il n’existe aucun principe de droit international qui fasse dépendre l’entrée en vigueur d’une Convention (sauf évidemment clause spéciale dans la Convention elle-même) d’une équivalence dans les avantages pour les deux pays respectifs ou pour leurs ressortissants :

29« Le principe de réciprocité, qui n’est toutefois pas un principe général de droit, n’implique pas que les législations des Etats, parties à la Convention, confèrent nécessairement à ceux qui leur sont soumis des avantages équivalents ».

1.3. Le droit des jeunes Marocains et Tunisiens

  • 5 La loi du 13 décembre 1976 approuvait les traités conclus avec l’Algérie, l’Espagne, la Grèce, l’It (...)

308. Le droit aux allocations d’attente et de transition des jeunes Marocains et des jeunes Tunisiens résulte actuellement de l’article 43 § 1 alinea 3, deuxième phrase, du nouveau code de l’assurance chômage, qui dispose que le droit à ces allocations est ouvert aux « ressortissants des pays énumérés dans la loi du 13 décembre 1976 portant approbation des accords bilatéraux relatifs à l’emploi en Belgique des travailleurs étrangers », autrement dit aux ressortissants des pays avec lesquels la Belgique a conclu un traité d’immigration5.

319. La disposition concernée trouve son origine dans un arrêté royal du 14 août 1989, qui assortissait cette extension de deux restrictions qu’il était permis de trouver assez mesquines, et que, fort heureusement, la nouvelle codification n’a pas reprises :

32- seuls en bénéficiaient les jeunes qui avaient terminé après le 1 juin 1989 les études ou la formation qui ouvrent le droit aux allocations d’attente, c’est-à-dire, en règle générale, les études secondaires ; ceux qui avaient terminé à cette date des études d’un niveau supérieur ne pouvaient pas l’invoquer ;

33- l’arrêté royal concerné a été publié au Moniteur le 23 août 1989, soit trop tard pour permettre aux jeunes de s’inscrire comme demandeurs d’emploi à la date du 1er août, qui marque généralement le début de la période d’attente.

  • 6 Arrêt Kziber du 7 février 1991, Chr. dr. soc., p. 130, note P. Palsterman.

3410. Entretemps, la Cour de Justice des Communautés européennes avait décidé que les jeunes Marocains pouvaient invoquer la clause d’égalité de traitement figurant dans l’Accord de Coopération entre la Communauté européenne et le Maroc6.

  • 7 Voy. aussi sur l’arrêt Kziber, infra, no 17 et s.

35C’est en application de cette jurisprudence que la clause restrictive de l’arrêté royal de 1989 n’a pas été reprise dans la nouvelle codification7.

  • 8 Convention sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et le Royaume du Maroc, signée à Ra (...)
  • 9 Cass. 16 décembre 1985, Chr.dr. soc., 1986, 70 ; R.W. 1986-87, 166 et suiv., avec avis de M. l’avoc (...)

3611. Il y a quelques années, la Cour de cassation de Belgique avait décidé que les Marocains ne pouvaient pas se prévaloir de la clause d’égalité de traitement figurant à l’article 1 de la Convention belgo-marocaine de sécurité sociale8, 9.

37Selon la Cour, cette clause doit se lire en relation avec l’article 36 de la Convention, qui, concernant spécifiquement les prestations de chômage, surbordonne son entrée en vigueur à la conclusion d’arrangements administratifs.

38En tant que tel, l’article 36 règle l’admission au bénéfice des allocations de chômage des travailleurs qui « se rendent sur le territoire de l’autre pays contractant » ; il semble donc concerner surtout la prise en compte de prestations accomplies dans l’autre pays, et le texte n’aurait pas interdit de dissocier ce problème (qui requiert en effet un certain accompagnement technique) de la clause d’égalité de traitement.

  • 10 Voy. l’exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre (1968-1969) no 480-1, 1 octobre 1969 ; voy. aussi l’a (...)

39C’est sans doute l’intention exprimée lors de l’approbation parlementaire de la Convention qui a guidé l’interprétation de la Cour de cassation ; à cette occasion, le gouvernement avait affirmé très clairement que les dispositions en matière de chômage n’entreraient en vigueur qu’après la conclusion d’un arrangement administratif, et que le Gouvernement n’envisageait un tel arrangement que lorsque le Maroc aurait institué une assurance-chômage dont les Belges soient susceptibles de bénéficier10.

1.4. Les membres de la famille d’un ressortissant communautaire

4012. La clause d’égalité de traitement énoncée à l’article 3 du Règlement (CEE) no 1408/71 concerne toutes les « personnes » rentrant dans le champ d’application du Règlement, c’est-à-dire (art. 2) les travailleurs ressortissants d’un Etat membre et les « membres de leur famille » (pour la définition des « membres de la famille », voy. art. l.f).

41Des ressortissants de pays tiers, mais « membres de la famille » d’un ressortissant C.E.E., peuvent-ils se prévaloir de cette clause ?

4213. Dans l’arrêt Kermaschek du 23 novembre 1976 (aff. 40/76), la Cour de Justice a précisé que le Règlement 1408/71 ne s’appliquait aux « membres de la famille » qu’en ce qui concerne les « droits dérivés » (prestations de santé au titre de personne à charge, prestations de survie, etc...), et non en ce qui concerne les droits propres comme les allocations de chômage. A noter que l’arrêt Kermaschek ne concernait pas la clause d’égalité de traitement, mais une question de totalisation de périodes d’assurance.

4314. Cette jurisprudence a été confirmée dans l’arrêt Deak du 20 juin 1985 (aff. 94/84).

44Dans cet arrêt, la Cour précise cependant que les enfants d’un travailleur ressortissant C.E.E. bénéficient tout de même de l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale, même pour les droits propres, non sur la base du Règlement 1408/71, mais sur celle du Règlement 1612/68 du 15 octobre 1968.

45Le Règlement 1612/68 organise la liberté de circulation des travailleurs salariés, notamment en ce qui concerne l’octroi des titres de séjour et l’autorisation d’exercer un emploi.

46Dans ce cadre, l’article 7 § 2 de ce Règlement prévoit que les travailleurs salariés et les membres de leur famille bénéficient des mêmes droits que les nationaux en matière de sécurité sociale et d’« avantages sociaux ». La cour a considéré que les allocations d’attente, même si elles constituent un droit propre à l’enfant, doivent être considérés comme « avantage social », au sens de cette disposition.

47En effet, « un travailleur soucieux d’assurer à ses enfants le bénéfice des prestations sociales prévues par les législations des Etats membres pour soutenir les jeunes demandeurs d’emploi serait incité à ne pas rester dans l’Etat membre où il est établi et a trouvé un emploi, si cet Etat pouvait refuser à ses enfants, en raison de leur nationalité étrangère, le bénéfice des prestations en cause.

48« Ce résultat (...) irait à l’encontre du but recherché par le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, compte tenu, entre autres, du droit reconnu, en vertu de ce principe, au travailleurs et aux membres de sa famille de demeurer sur le territoire d’un Etat membre dans lequel le travailleur a occupé un emploi (...) ».

4915. Pour bénéficier de cette jurisprudence, le ressortissant hors CEE doit donc faire partie de la famille d’un « travailleur ».

  • 11 Voy. les exposés de Michel Taverne et de Herwig Verschueren.

50La notion de « travailleur » est-elle dans ce cadre celle qui ouvre le droit au séjour, telle qu’elle est cernée dans l’abondante jurisprudence de la Cour11 ? Si tel était le cas, il faudrait en déduire que les membres de la famille de travailleurs invalides, pensionnés ou en chômage complet ne peuvent se prévaloir de cette clause.

51Cette solution est peu compatible avec le raisonnement tenu par la Cour dans l’arrêt Deak. Si les droits sociaux des membres de la famille sont envisagés comme éléments dont tient compte un travailleur pour prendre la décision de s’expatrier ou de rester dans l’Etat où il s’est établi, il est évidemment absurde de les limiter aux membres de la famille d’un travailleur effectivement en activité. Il convient de tenir compte du risque pour le travailleur de se retrouver en chômage ou en invalidité, ou de la possibilité que certains membres de sa famille continuent à faire partie de son ménage après qu’il eût pris sa retraite.

52Les termes même de l’arrêt renforcent cette interprétation, notamment le passage où la Cour fait allusion au « droit de demeurer » garanti par la législation européenne.

5316. Dans sa motivation, la Cour relie les droits des membres de la famille à l’exercice par un ressortissant communautaire de la liberté de circulation des personnes.

54Ce lien n’est cependant pas affirmé dans le dispositif de l’arrêt comme condition d’application du principe de l’égalité de traitement.

55En fait, comme il résulte du passage reproduit ci-dessus, la Cour n’envisage pas seulement la liberté de circulation sous l’angle du droit de se déplacer d’un Etat membre à l’autre, mais aussi sous l’angle du droit de rester dans l’Etat où l’on a choisi de s’établir.

56La Cour indique dans l’exposé des faits que la mère italienne de Deak travaille en qualité d’ouvrière à la F.N. de Herstal, mais elle ne précise pas si cette travailleuse s’est elle-même déplacée vers la Belgique dans le cadre de la liberté de circulation des travailleurs, ou si elle était, à l’origine, fille ou épouse d’immigrants.

57Cette circonstance permet de défendre une interprétation large de cette jurisprudence, notamment quant à la question de savoir si elle peut être invoquée par le membre étranger de la famille d’un Belge.

58Il est vrai que la Cour a affirmé à de nombreuses reprises que le droit communautaire sur la liberté de circulation des personnes ne protège pas les nationaux d’un Etat membre contre les discriminations résultant de leur ordre juridique interne.

59Si l’égalité de traitement des membres de la famille n’est affirmée que comme élément dont tient compte un travailleur migrant pour savoir s’il va partir s’installer dans un pays, l’argument ne peut évidemment pas s’appliquer à un Belge dans ses relations avec la sécurité sociale belge.

60Refuser à des nationaux des avantages que l’on accorde à des ressortissants étrangers heurte le sens commun, mais cette discrimination à rebours pourrait être considérée comme une sorte de prime au courage qu’il y a de partir s’installer dans un pays autre que le sien.

61Mais si l’égalité de traitement pour les membres de la famille peut être également invoquée par un travailleur installé de longue date qui doit décider s’il reste dans l’Etat concerné, voire par un immigré de la deuxième ou troisième génération qui, hormis la nationalité, fait en réalité partie de la communauté du pays où il vit, cette discrimination devient totalement absurde.

62Voy. aussi infra, l’hypothèse selon laquelle la Cour aurait, par son arrêt Kziber, modifié son interprétation des Règlements 1408/71 et 1612/68 en ce qui concerne les droits propres des « membres de la famille ».

1.5. Autres ressortissants de pays tiers : l’arrêt « Kziber » de la Cour de Justice des Communautés européennes

  • 12 Accord de coopération entre la Communauté économique européenne et le Royaume du Maroc, signé le 27 (...)

6317. Le 7 février 1991, statuant sur une question préjudicielle posée par la cour du travail de Liège, la Cour de Justice des Communautés européennes décidait que l’accord de coopération entre la Communauté économique européenne et le Maroc12 « s’oppose à ce qu’un Etat membre refuse d’accorder une allocation d’attente, prévue par sa législation en faveur des jeunes demandeurs d’emploi, à un membre de la famille d’un travailleur de nationalité marocaine résidant avec lui, au motif que le demandeur d’emploi est de nationalité marocaine ».

6418. L’article 41.1. de l’Accord de coopération, visé par la Cour, garantit aux « travailleurs de nationalité marocaine » et aux « membres de leur famille résidant avec eux » le bénéfice, « dans le domaine de la sécurité sociale », « d’un régime caractérisé par l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité par rapport aux propres ressortissants des Etats membres dans lesquels ils sont occupés ».

6519. Dans l’arrêt de renvoi du 16 janvier 1990, la cour du travail de Liège, après avoir reconnu l’effet direct de l’Accord dans les Etats membres et son application dans le domaine de l’assurance-chômage, avait décidé que les jeunes Marocains ne pouvaient pas s’en prévaloir pour prétendre au bénéfice des allocations d’attente.

66Selon la cour, en effet, les jeunes concernés ne peuvent pas se prévaloir de la qualité de « travailleur », au sens de l’Accord, ni invoquer leur qualité de « membre de la famille » d’un travailleur pour revendiquer un droit propre à une prestation de sécurité sociale.

67La cour fonde cette appréciation sur l’interprétation donnée par la Cour de Justice à la notion de travailleur dans le cadre du Règlement 1612/68, et sur la jurisprudence de la même Cour sur l’étendue des droits des « membres de la famille » dans le cadre des Règlements 1408/71 et 1612/68 (arrêts Deak et Kermaschek, voy. supra).

68Saisie pourtant d’un scrupule ultime, la cour du travail posa à la Cour de Justice une question assez contournée : l’accord de coopération n’aurait-il pas pour effet que les ressortissants marocains peuvent se prévaloir de l’article 7 du Règlement 1612/68, autrement dit considérer les allocations d’attentes servies aux « membres de la famille » d’un travailleur comme un « avantage social » ?

6920. Le premier aspect remarquable de l’arrêt « Kziber » est que la Cour de Justice est sortie du cadre strict posé par la question préjudicielle pour reprendre le problème ab initio.

70Elle commence par confirmer l’arrêt de renvoi en ce qui concerne l’effet direct de la clause d’égalité.

71Sans s’étendre sur ce point, on peut relever que cet effet direct était contesté, notamment par la Commission des Communautés européennes, sur la base de plusieurs arguments assez semblables à ceux retenus par la Cour de cassation de Belgique en ce qui concerne la Convention bilatérale belgo-marocaine de sécurité sociale : tout comme des arrangements administratifs étaient nécessaires pour que la Convention entre en vigueur, l’Accord de coopération prévoit la création d’un Conseil de coopération, chargé notamment d’arrêter les modalités d’application des principes affirmés.

72La Cour confirme ensuite que la disposition concernée est applicable en matière de chômage, « dont les allocations d’attente en cause dans l’affaire au principal ne constituent qu’une forme particulière ».

73Ce point également avait été contesté, au motif principal que la notion de sécurité sociale n’est pas définie dans l’Accord de coopération et que celui-ci ne comporte aucune disposition spécifique (par exemple de totalisation des périodes) relative au chômage. La Cour répond à l’argument en appliquant par analogie la définition de la sécurité sociale, contenue dans le règlement 1408/71.

74Par contre, la Cour réexamine entièrement si la requérante pouvait prétendre aux allocations d’attente au titre de « membre de la famille d’un travailleur », au sens de l’Accord.

7521. Elle indique d’abord ce qu’il y a lieu d’entendre par « travailleur ». Il était contesté que le père de la requérante, avec qui cette dernière vivait, avait encore cette qualité, étant donné qu’il était retraité.

76De façon assez logique, la Cour ne retient pas la notion résultant de son interprétation du Règlement 1612/68 qui, s’agissant de l’octroi du titre de séjour, requiert une activité salariée effective.

77Une telle interprétation n’est évidemment pas compatible avec un texte concernant des droits à la sécurité sociale. La Cour s’exprime à ce sujet de la façon suivante :

78« (Cette notion) englobe à la fois les travailleurs actifs et ceux qui ont quitté le marché du travail après avoir atteint l’âge requis pour bénéficier d’une pension de vieillesse ou après avoir été victimes d’un des risques donnant droit à des allocations au titre d’autres branches de la sécurité sociale. En effet les paragraphes 2 et 4 de l’article 41 font une référence expresse, en ce qui concerne le bénéfice de la totalisation et la possibilité de transférer des prestations vers le Maroc, à des régimes telles les pensions et rentes de vieillesse ou d’invalidité dont bénéficient les travailleurs retraités ».

7922. La Cour raisonne manifestement dans la perspective des droits de la requérante en tant que « membre de la famille ». Son raisonnement ne pourrait-il cependant pas être étendu à la requérante elle-même ?

80L’Accord de coopération ne définit pas la notion de travailleur, et cette notion a reçu, notamment dans le cadre du droit de la sécurité sociale, une acception assez générale. Réduire, comme l’avait fait la cour du travail, l’application d’une clause d’égalité de traitement en matière de sécurité sociale aux « travailleurs en activité », paraît recéler une contradiction dans les termes.

81On peut donc se demander si les jeunes bénéficiaires d’allocations de chômage dans l’attente de leur premier emploi ne peuvent pas être considérés comme des « travailleurs » au sens de l’Accord de coopération. La réglementation belge elle-même ne parle-t-elle pas de « jeunes travailleurs » pour qualifier les bénéficiaires d’allocations d’attente ?

82Pour autant que de besoin, signalons que cette thèse n’aurait pas d’autres conséquences que d’accorder le bénéfice des allocations d’attente à des jeunes qui ont terminé en Belgique la formation qui ouvre le droit à ces allocations et avaient acquis un droit au séjour indépendamment de cette formation. Ni la législation belge ni l’Accord de coopération ne confèrent aux ressortissants marocains une liberté de circulation qui comprendrait le droit d’obtenir le séjour en Belgique pour accomplir des études, de prolonger leur séjour au-delà de ces études et de prétendre au bénéfice de la sécurité sociale sur cette base.

8323. Enfin, à la question cruciale de savoir si un « membre de la famille » peut prétendre à la clause d’égalité de traitement pour les allocations d’attente, la Cour répond affirmativement.

84Elle ne fait pas référence à la distinction, qu’elle avait opérée dans les arrêts Kermaschek et Deak, entre droits propres et droits dérivés, mais son arrêt suppose nécessairement un rejet de cette distinction.

85La Cour donne donc une interprétation différente aux mots pratiquement identiques figurant dans l’accord de coopération, d’une part, dans les Règlements 1408/71 et 1612/68 d’autre part.

  • 13 H. VERSCHUEREN, Gelijke behandeling inzake sociale zekerheid van onderdanen van bepaalde derde land (...)

8624. Ce stade du raisonnement, où la cour s’écarte de l’avis de l’avocat général, a plongé certains commentateurs dans la perplexité, certains y voyant même une certaine faiblesse juridique que compense à peine l’utilité sociale de l’arrêt13.

  • 14 H. GILLIAMS, Werkloosheidsuitkeringen voor migrerende werknemers in Europa, à paraître R.B.S.S.

87D’autres ont émis l’hypothèse que par l’arrêt Kziber la Cour serait revenue sur ses arrêts Kermaschek et Deak, et aurait implicitement renoncé à la distinction entre droits propres et droits dérivés, même pour l’application des Règlements14.

8825. Sous les réserves d’usage et avec la prudence nécessaire, il est permis de soutenir que ces réserves sont sans objet et que l’arrêt Kziber peut être interprété sans remise en cause de la jurisprudence antérieure.

89Il paraît utile de rappeler au préalable que l’arrêt Kermaschek, où a été affirmé pour la première fois le principe que les droits des « membres de la famille » sont, en ce qui concerne le Règlement 1408/71, limités aux « droits dérivés », ne concernait pas un problème d’égalité de traitement, mais un problème de totalisation de périodes d’assurances. Kermaschek, épouse yougoslave d’un travailleur allemand, pouvait-elle se faire ouvrir un droit aux allocations de chômage en Allemagne en invoquant des prestations de travail dans un autre Etat membre ?

90En réponse à cette question, la Cour a répondu négativement.

91Elle est restée cohérente avec cette interprétation dans l’arrêt Deak qui, comme l’arrêt Kziber, concernait l’égalité de traitement en matière d’allocations de chômage (le fils hongrois d’une travailleuse italienne a-t-il droit aux allocations d’attente en Belgique ?). Tout en confirmant que, pour l’application du Règlement 1408/71, les « membres de la famille » ne sont visés qu’en rapport avec des droits dérivés, la Cour a précisé que les « membres de la famille » ne pouvaient être discriminés en matière de sécurité sociale, même pour des droits propres, parce-que de tels droits propres constituent un « avantage social » du travailleur chef de famille, et que le Règlement 1612/68 interdit les discriminations portant sur de tels avantages.

92Il est vrai qu’elle adopte une autre interprétation dans le cadre de l’Accord de coopération. En soi, une telle différence ne constitue cependant en rien une hérésie juridique.

93Les Règlements 1408/71 et 1612/68 règlent, chacun pour ce qui le concerne, un aspect de la liberté de circulation des travailleurs en Europe. L’Accord de coopération est à la fois plus global dans son objet et plus limité dans ses effets. Il est donc assez normal de reconnaître à certains mots une signification différente de celle qu’ils reçoivent dans d’autres contextes.

9426. Si l’on passe outre aux raisonnement qui fondent les motifs des arrêts Kermaschek, Deak et Kziber pour examiner leurs dispositifs, on ne peut que conclure que la jurisprudence de la Cour est parfaitement logique et cohérente :

  • les membres, ressortissants d’un pays tiers, de la famille d’un travailleur ressortissant d’un pays membre de la Communauté, bénéficient de l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale, tant en ce qui concerne les droits propres que les droits dérivés (arrêt Deak) ;

  • par contre ces personnes ne bénéficient des autres dispositions du Règlement 1408/71 (qui sont loin de se limiter à une règle d’égalité de traitement) qu’en ce qui concerne les droits dérivés ;

  • les membres de la famille d’un travailleur marocain bénéficient de l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale, en ce qui concerne les droits propres et les droits dérivés.

95Restent alors trois questions posées par l’arrêt Kziber.

9627. Cette jurisprudence peut-elle être étendue à d’autres questions que l’égalité de traitement ?

97L’article 41 de l’Accord de coopération prévoit, outre l’égalité de traitement :

  • la totalisation des périodes d’assurance, d’emploi ou de résidence, pour ce qui concerne les prestations de vieillesse, d’invalidité, de décès, et de soins de santé ;

  • le droit aux allocations familiales pour les membres de la famille résidant à l’intérieur de la Communauté ;

  • le libre transfert vers le Maroc des prestations de vieillesse, de décès, d’accident du travail et de maladie professionnelle.

98L’article 42 dispose :

  1. Avant la fin de la première année après l’entrée en vigueur du présent accord, le conseil de coopération arrête les dispositions permettant d’assurer l’application des principes énoncés à l’article 41.

  2. Le conseil de coopération arrête les modalités d’une coopération administrative assurant les garanties de gestion et de contrôle nécessaires pour l’application des dispositions visées au paragraphe 1.

99Il appartiendra à la Cour de décider si, faute de dispositions arrêtées par le Conseil de Coopération, ces autres « principes » sont en eux-mêmes suffisamment complets et précis que pour être d’application directe. Sans anticiper sur la position que pourrait prendre la Cour, il échet d’observer qu’une réponse positive ne saurait être déduite de l’arrêt Kziber. Si l’égalité de traitement est un principe dont l’énoncé paraît se suffire à lui-même, tel n’est pas nécessairement le cas de questions de totalisation de périodes ou d’exportation de droits.

10028. Cette jurisprudence pourrait-elle être invoquée par des membres non marocains de la famille d’un travailleur marocain ?

101Sous toute réserve, deux éléments font pencher vers une réponse négative.

102Le premier est tiré de l’exégèse de l’arrêt, qui dit que l’on ne peut refuser des prestations de chômage « à un membre de la famille d’un travailleur de nationalité marocaine résidant avec lui au motif que le demandeur d’emploi est de nationalité marocaine. » Le second pourrait être le fait que la Cour accepte d’appliquer la clause d’égalité en ce qui concerne les droits propres, contrairement à la position qu’elle avait prise dans les arrêts Deak et Kermaschek. Cette apparente divergence pourrait s’expliquer par le fait que Kziber, en tant que ressortissante marocaine, entrait dans le champ d’application personnel de l’Accord de coopération entre son pays et la C.E.E., tandis que Kermaschek et Deak n’entraient pas dans celui des Règlements européens de sécurité sociale. Si ce raisonnement est suivi, il faut en déduire que des personnes qui, eu égard à leur nationalité, ne sont pas visées par l’accord de coopération, ne peuvent pas non plus l’invoquer au simple titre de membre de la famille, du moins en ce qui concerne des droits propres.

10329. Cette jurisprudence peut-elle être étendue aux ressortissants d’autres pays liés à la Communauté par un accord de coopération ?

104La C.E.E. a conclu de tels accords avec des pays très divers.

  • 15 Une clause d’égalité de traitement est énoncée à l’art. 39 de l’accord avec l’Algérie (Règlement 22 (...)

105Toutefois, il n’existe pas de pays dont l’accord comporte une clause d’égalité de traitement en matière de sécurité sociale, et dont les ressortissants ne peuvent pas se prévaloir de cette égalité sur une autre base en ce qui concerne la sécurité sociale belge15.

2. La prise en compte de prestations accomplies à l’étranger

10630. La réglementation belge sur le chômage (art. 37 § 2) est extrèmement souple en ce qui concerne la possibilité d’ouvrir un droit aux allocations de chômage sur la base d’un emploi presté à l’étranger : il suffit que ce travail ait été effectué « dans un emploi qui donnerait lieu en Belgique à des retenues pour la sécurité sociale, y compris celles pour le secteur chômage ».

107Cette souplesse est sans doute liée au fait que l’assurance-chômage belge remplit un rôle de « filet de sécurité » qui, dans d’autres pays, serait assumé par les régimes d’assistance ; elle est peut-être liée aussi à la nature de l’expatriation en Belgique, qui est généralement temporaire, spécialement dans les pays d’outre-mer.

108Quoi qu’il en soit, il est possible de se faire ouvrir un droit à des allocations de chômage en Belgique sur la seule base d’un emploi presté à l’étranger.

10931. Cette souplesse est cependant réservée aux Belges. Les étrangers ne peuvent s’en prévaloir que dans les limites de Conventions internationales (art. 43 § 1 alinea 3)

110L’analyse des Conventions en vigueur est une matière assez complexe, qui dépasse l’objet de cette note.

  • 16 Comp. les accords avec l’Egypte (J.O., L 266, 27.9.78), la Jordanie (L 268, 27.9.78), le Liban (J.O (...)

111Toutes ces Conventions consacrent en tout cas le principe que les allocations ne peuvent être octroyées en Belgique que si le dernier emploi a été exercé en Belgique (ou, pour reprendre la traduction pratico-cynique de cette règle : « il faut avoir travaillé au moins un jour en Belgique »)16.

112Voy. à titre d’exemple :

  • Art. 67 § 3 du Règlement 1408/71

  • Art. 2 de l’Accord intérimaire européen concernant la sécurité sociale à l’exclusion des régimes relatifs à la vieillesse, à l’invalidité et aux survivants.

  • Art. 51.4 de la Convention européenne de sécurité sociale.

113En ce qui concerne la qualité des prestations de travail, il est généralement exigé qu’elles aient été assurées contre le risque de chômage ; l’on se réfère à ce sujet tantôt à la législation du pays où elles ont été effectuées, tantôt à celle du pays où les allocations sont demandées, tantôt alternativement à l’une de ces deux législations.

11432. En ce qui concerne les réfugiés et les apatrides, les Conventions internationales qui les concernent prévoient l’égalité stricte de traitement avec les Belges (Conventions de Genève et de New York, art. 24.1.b.).

115Les réfugiés (reconnus) et les apatrides admis au séjour en Belgique bénéficient donc de la règle de l’article 37 § 3.

3. Les règles résultant du droit européen

11633. Les ressortissants communautaires (y compris les Belges) trouvent dans le Règlement 1408/71 un certain nombre de dispositions indépendantes de la législation nationale, notamment :

    • 17 Le texte prescrit de s’inspirer du salaire qui aurait été gagné en Belgique pour une fonction analo (...)

    le calcul des allocations sur la base du salaire réel, lorsque l’emploi a été exercé à l’étranger (art. 68)17 ;

  • la possibilité d’« exporter » ses allocations dans un autre pays membre en vue de rechercher un emploi (art. 69) ;

    • 18 Dans certaines situations particulières : travailleurs frontaliers, etc.

    la possibilité pour des non-résidents de bénéficier d’allocations en Belgique — ou pour des travailleurs résidant en Belgique de bénéficier d’allocations à charge d’un autre pays (art. 70-71)18.

117Il va de soi que ces règles ne concernent que les ressortissants des Etats membres des Communautés européennes, auxquels sont assimilés les réfugiés et les apatrides (art. 2 § 1 du Règlement 1408/71).

  • 19 Art. 83quater § 6 de l’Arrêté ministériel du 4 juin 1964 ; cette disposition n’a pas été reprise da (...)

11834. Dans le cadre de l’arrêté royal du 20 décembre 1963, la réglementation belge reprenait le texte de l’article 68, relatif à la prise en compte des salaires gagnés dans un Etat membre19.

  • 20 Cass. 5 janvier 1987, Chr. dr. soc., p. 117.

119La Cour de cassation a été amenée à préciser que les Belges ne bénéficiaient de cette règle qu’en tant que ressortissants communautaires, et que la règle ne pouvait donc pas être étendue à d’autres étrangers sur la base d’une clause d’égalité de traitement contenue, par exemple, dans les accords intérimaires européens ou dans une convention bilatérale20.

4. Conditions particulières liées au statut administratif des étrangers

12035. Le lien entre le droit aux allocations de chômage et les législations sur le séjour et le travail des étrangers est établi par les articles 43 et 69 du Code de l’assurance chômage :

  • les prestations de travail en Belgique n’entrent en considération pour ouvrir un droit que si elles ont été effectuées conformément à la législation relative à l’occupation de la main d’œuvre étrangère (art. 43) ;

  • pour être admis au bénéfice des allocations (art. 43) et pour continuer à en bénéficier (art. 69) le travailleur étranger ou apatride doit satisfaire à la législation relative aux étrangers et à celle relative à l’occupation de la main d’œuvre étrangère.

121La réglementation du chômage ne s’attache donc pas à la nature du titre de travail ou de séjour. Les permis temporaires ou limités à certains secteur ou à certains employeurs sont valables.

12236. Il va de soi que cette disposition de la réglementation du chômage est inopposable aux ressortissants étrangers dispensés de l’obligation du permis de travail.

123Tel est le cas des ressortissants de la Communauté européenne.

124Tel est également le cas des réfugiés (reconnus). Aux termes de l’article 17.1. de la Convention de Genève, les réfugiés bénéficient, en matière d’accès aux professions salariées, du « traitement le plus favorable accordé, dans les mêmes circonstances, aux ressortissants d’un pays étranger ».

  • 21 C.T. Bruxelles, 18 décembre 1986, RG, 19.486 ; C.T. Liège 25 octobre 1983, RG 9996/83, cités dans « (...)

125En l’occurrence, le « traitement le plus favorable » paraît être le régime des ressortissants communautaires, et l’on peut s’interroger sur la légalité de la réglementation belge qui continue à leur imposer un permis de travail. Par ailleurs, aux termes de l’article 24, les réfugiés bénéficient de l’égalité de traitement en matière de sécurité sociale. La jurisprudence en déduit que le droit aux allocations de chômage ne peut pas leur être refusé pour le motif que leurs prestations n’ont pas été couvertes par un permis de travail ou que celui-ci serait expiré21.

126L’ONEm semble accepter cette jurisprudence.

  • 22 T.T. Bruxelles 28 septembre 1987, J.J.T.B,. P. 387.

127Par contre les « candidats réfugiés » sont soumis à la réglementation générale22.

128Il en va de même des apatrides (art. 17.1. de la Convention de New-York).

12937. L’intéressé n’a plus droit aux allocations de chômage si son permis de séjour ou de travail arrive à expiration.

  • 23 Regroupement familial, personne ayant travaillé ou séjourné depuis un certain temps en Belgique, et (...)

130Pour un cas d’application, voy. C.T. Bruxelles23 janvier 1986, J.J.T.B., 361. Il s’agissait d’un professeur de religion islamique qui n’avait été admis au séjour que pour la durée de son enseignement, sous la condition de quitter le pays lorsque son mandat prendrait fin.

131L’article 69 § 2 établit deux tolérances en ce qui concerne le permis de travail.

  1. Le chômeur ne perd le bénéfice des allocations que 60 jours après son expiration.

  2. Le travailleur ne perd pas le bénéfice des allocations de chômage :

  • si le permis ne peut être refusé, en application de la législation relative à l’occupation de la main d’œuvre étrangère13

  • s’il a la qualité de réfugié (reconnu).

13238. Il ne sera réadmis au bénéfice des allocations que lorsque sa situation aura été régularisée. En général, cette réadmission ne posera guère de problème, étant donné la souplesse des conditions de maintien de la qualité de bénéficiaire en cas d’interruption du chômage (voy l’article 42).

133L’article 43 § 2 précise cependant que « le travailleur étranger ou apatride dont le permis de travail est expiré et qui, après un délai de 60 jours, a repris le travail en vertu d’un nouveau permis, ne peut invoquer l’article 42 », autrement dit ne peut faire appel à la règle de dispense de stage : il doit établir un nombre suffisant de journées de travail ou de journées assimilées au cours de la période de référence.

134Cette restriction ne s’applique pas :

  • au travailleur auquel le permis ne peut être refusé, en application de la législation relative à l’occupation de la main d’œuvre étrangère (voy. supra) ;

  • à la personne qui a la qualité de réfugié ;

  • au travailleur qui a reçu l’autorisation de « se fixer en Belgique avec sa famille ».

135L’ONEm rattache cette dernière condition à une inscription en cours de validité au registre des étrangers ou au registre de la population ; il n’est donc pas exigé que l’intéressé soit « établi », au sens de la loi sur le séjour des étrangers, ni même qu’il soit admis au séjour pour une durée illimitée ; par contre, il doit résider avec son conjoint ou chez ses parents, ou avec ses enfants (I.A. 4 avril 1967, art. 125, suite 67.3c).

13639. Selon certaines informations, il semblerait que l’ONEm confond le droit au séjour ou au travail et le titre qui constate ce droit. La plupart des titres de séjour ou de travail doivent être périodiquement renouvelés, même si l’intéressé a été admis au séjour ou au travail pour une durée illimitée et même si, comme dans le cas des ressortissants communautaires, le document concerné ne fait que constater un droit que les Etats membres ne peuvent mettre en cause. Les allocations de chômage seraient refusées au chômeur étranger qui n’aurait pas renouvelé à temps son titre de séjour ou de travail, entre la date d’expiration du document et son renouvellement.

137A notre connaissance de tels litiges n’ont jamais été portés devant les tribunaux, sans doute en raison de la façon dont cette condition est vérifiée administrativement. Le refus des allocations sur cette base ne fait pas l’objet d’une décision du directeur du chômage à l’encontre du chômeur, mais d’un rejet des dépenses de l’organisme de paiement.

138Ce dernier préfère généralement convaincre le chômeur de se mettre en ordre, plutôt que de mener de longues controverses.

139Si cette information est exacte, il semble pourtant que le point de vue de l’ONEm est erronné. Si le travailleur a été admis au séjour et autorisé à travailler pour une durée illimitée, on ne saurait déduire qu’il ne satisfait plus à la législation relative au séjour où à l’occupation des étrangers du seul fait qu’il a tardé à procéder au renouvellement de son titre.

5. Incidence indirecte de la nationalité sur l’octroi des allocations de chômage

5.1. Les obligations de milice

14040. Le service militaire ou d’objecteur de conscience intervient à de nombreuses reprises dans la réglementation du chômage :

  • prolongation de la période de référence ou de la période de maintien de la qualité de bénéficiaire, pour l’admissibilité (art. 30 et 42) ;

  • prise en compte pour le « stage » (période d’attente) préalable à l’ouverture du droit aux allocations d’attente (art. 36) ;

  • refus des allocations de chômage pendant les périodes de présence sous les drapeaux ou de service d’objecteur (art. 67) ;

  • suspension des périodes de chômage, pour le calcul des allocations (art. 116) ;

  • la personne absente pour des raisons de milice reste considérée comme membre du ménage du chômeur (art. 59 de l’arrêté ministériel).

141L’article 36 précise que le service militaire ou d’objection n’entre en considération que s’il est accompli « en exécution de la législation belge ». Comme cette précision ne figure pas dans les autres textes, il y a lieu de considérer que cette condition se limite à l’article 36. Pour l’application des autres dispositions, le service militaire ou d’objecteur accompli à l’étranger est donc également pris en considération.

  • 24 D. PIETERS, Passende Arbeid, Anvers, 1983,p. 109 ; B. GRAULICH, P. PALSTERMAN, Les droits et obliga (...)

14241. Les emplois interdits aux objecteurs de conscience en vertu de la législation belge en la matière sont réputés non convenables (art. 28 de l’arrêté ministériel). En tant que telle cette disposition ne concerne que les personnes auxquelles s’applique la législation belge sur l’objection de conscience. Une jurisprudence constante admet cependant que les personnes auxquelles cette législation ne s’applique pas (c’est-à-dire les étrangers, mais aussi les jeunes filles belges, et même les personnes qui n’auraient pas sollicité le statut d’objecteur) peuvent faire valoir un droit à l'« objection de conscience » à l’égard des emplois concernés, à charge évidemment de prouver la réalité et la sincérité de leurs convictions24.

5.2. Règle de conflit de lois en matière de minorité

14342. L’article 63 du code de l’assurance-chômage dispose que le droit aux allocations de chômage ou d’attente n’est ouvert qu’après la fin de l’obligation scolaire à temps partiel.

144Réciproquement, le bénéfice des allocations de transition est ouvert pendant la période d’obligation scolaire à temps partiel.

145En vertu de l’article 1 § 1 de la loi du 29 juin 1983 concernant l’obligation scolaire, « le mineur est soumis à l’obligation scolaire pendant une période de 12 années commençant avec l’année scolaire qui prend cours dans l’année où il atteint l’âge de six ans et se terminant à la fin de l’année scolaire dans l’année au cours de laquelle il atteint l’âge de dix-huit ans ».

146L’usage du mot « mineur » dans le texte de la loi ne résulte pas du hasard ; il provient de ce que l’obligation scolaire n’est en fait sanctionnée que dans le chef des personnes investies de l’autorité parentale ou qui assument la garde du mineur, qui négligeraient de « veiller à ce que (le mineur) soit inscrit comme élève d’une école ou d’un établissement de formation et fréquente régulièrement cette école ou cet établissement ».

147Cette obligation devient évidemment sans objet lorsque l’intéressé cesse d’être soumis à l’autorité parentale.

148Un certain flottement a régné dans les écoles lorsque l’âge de la majorité civile a été abaissé à 18 ans : les jeunes ayant atteint cet âge doivent-ils achever l’année scolaire en cours, conformément au texte de la loi sur l’obligation scolaire, ou sont-ils libérés de cette obligation dès qu’ils cessent d’être mineurs ?

  • 25 Cass., 25 novembre 1991, Chr. dr. soc., 1992, p. 260.

14943. La Cour de cassation a eu l’occasion de trancher ce problème et, dans le même temps, la question de conflit de lois qui se pose lorsqu’une personne de nationalité étrangère est majeure selon sa loi nationale, sans avoir atteint l’âge de la majorité en Belgique25.

150La Cour est parfaitement claire : « il ressort des termes et de l’économie de la loi du 29 juin 1983 que seul le mineur est soumis à l’obligation scolaire » ; la travailleuse, de nationalité étrangère, est devenue majeure en vertu de sa loi nationale ; dès lors la cour du travail décide légalement qu’elle n’était pas soumise à l’obligation scolaire lorsqu’elle travailla avant d’avoir atteint l’âge de 18 ans.

15144. A noter que dans l’espèce tranchée par la Cour de cassation, il ne s’agissait pas de savoir si un jeune travailleur pouvait être admis au bénéfice des allocations de chômage ou d’attente avant 18 ans, mais de savoir si des prestations de travail accomplies avant cet âge entraient en considération pour ouvrir un droit.

152Rien dans le texte de la réglementation ne s’y oppose, mais l’ONEm soutient que des prestations de travail accomplies en infraction à la loi sur l’obligation scolaire (et à la loi sur le travail, qui interdit de faire travailler des jeunes soumis à cette obligation) ne peuvent ouvrir un droit à des prestations sociales. N’y ayant pas été invitée par le pourvoi, la Cour de cassation ne s’est pas interrogée sur le fondement juridique de cette position.

15345. Par ailleurs, il est permis de se demander si l’on n’a pas accordé trop d’attention à la nationalité de l’intéressée dans cette affaire. Il s’agissait en l’espèce d’une jeune fille de nationalité turque, âgée de 16 ans, et « devenue majeure », en vertu de sa loi nationale, du fait de son mariage. Sauf erreur, une jeune fille belge dans la même situation aurait été émancipée par son mariage, et soustraite à l’autorité de ses parents. Le pouvoir de curatelle qui subsiste ne concerne que certains aspects de la gestion des biens, et non l’autorité sur la personne. Si on relie l’obligation scolaire à l’existence d’une autorité sur la personne du jeune, un mineur émancipé n’est pas davantage soumis à cette obligation.

6. Identité culturelle et obligations du chômeur

15446. La sécurité sociale a toujours entretenu avec les prérogatives de l’individu des rapports assez complexes.

155D’un côté, on ne saurait sous-estimer l’instrument d’émancipation qu’elle a représenté pour beaucoup de personnes, qui, en étant mises à l’abri du besoin, ont accédé à l’exercice de libertés naguère réservées à une élite.

156D’un autre côté, il est certain que l’octroi d’allocations à charge de la solidarité obéit à des jugements de valeurs sur la légitimité des situations que l’on veut couvrir, et qu’en ce sens la sécurité sociale a pu être considérée ou utilisée comme un instrument de normalisation.

157Si la sécurité sociale a pu être considérée comme assez « libertaire », par exemple dans la reconnaissance des ménages de fait ou des filiations « illégitimes », ce n’était que par rapport aux normes prévues par le code civil, dont on peut se demander si elles étaient bien en prise avec la réalité qu’elles prétendaient gouverner.

158Si les normes imposées par la sécurité sociale se distinguent parfois de celles du code civil ou de la morale bourgeoise, il ne s’agit pas moins de normes.

15947. En matière de chômage, cette normativité s’exerce essentiellement dans deux domaines : la disponibilité pour le marché de l’emploi et la notion de cohabitation.

  1. Le chômage n’est indemnisable que s’il est « involontaire », et cette notion implique que le chômeur s’efforce de quitter sa situation. Où s’arrête l’exercice légitime de la liberté de choisir sa vie et sa profession et l’anormalité assimilable au refus de de réinsérer dans la vie professionnelle ?

  2. Le montant des allocations de chômage dépend essentiellement de la composition du ménage du chômeur, censée refléter les besoins de son existence.

160Le chômeur sera considéré comme « chef de ménage », et bénéficiera d’allocations plus élevées, s’il vit avec des personnes qui sont à sa charge. La notion de « personne à charge » suppose des éléments matériels (vivre sous le même toit que le chômeur, être dépourvu de ressources, régler avec les chômeurs les questions de l’existence), mais aussi un élément normatif. Seuls le conjoint, les enfants et les « parents ou alliés jusqu’au troisième degré » peuvent être considérés comme « à charge » du chômeur.

161Le concubinage est assimilé au mariage à condition qu’il concerne deux personnes de sexe opposé « formant un ménage de fait » (la distinction précise entre « ménage de fait » et « cohabitation » n’est pas autrement précisée).

16248. Si l’on prend la jurisprudence comme miroir des conflits de normes qui se manifestent dans la société complexe et hétérogène qu’est devenue la Belgique, la nationalité ou la culture étrangères interviennent nettement moins que les phénomènes ou les souscultures propres à la société belge elle-même.

163Les tribunaux sont plus souvent saisis de l’application de la réglementation en rapport avec des couples homosexuels, des religions « atypiques » (ou des conceptions atypiques de religions reconnues...), des communautés de vie sur la base d’un projet alternatif etc...

164Ce type de contentieux « post-moderne » est d’ailleurs lui-même beaucoup moins abondant que celui, plus classique, relatif aux « situations atypiques » nées de la misère elle-même : chômeurs recueillis dans des homes, des structures d’accueil provisoires, chez des amis, trouvant des arrangements en vue de se loger et de se nourrir à bon marché.

165Quelques jugements ont cependant été amenés à statuer sur des litiges où la nationalité ou la culture de l’intéressé pouvaient être considérées comme élément du litige.

166Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut en donner quelques exemples.

  • 26 Voy. C.T. Mons 8 novembre 1985, Chron. dr. soc., 1986, p. 73.

16749. Une jurisprudence bien établie reconnaît comme non convenable l’emploi à l’encontre duquel l’intéressé peut faire valoir des objections sérieuses fondées sur une conviction religieuse dont la sincérité est établie26.

  • 27 C.T. Bruxelles 7 novembre 1974, cité par J. DE COCK, Aperçu de la jurisprudence en matière d’emploi (...)

168Dans la ligne de cette jurisprudence il a été jugé qu’un emploi supposant la manipulation de viande de porc n’est pas convenable pour une personne pratiquant la religion musulmane27.

169Autant que la légitimité de l’objection, c’est sans doute aussi son caractère assez limité qui a emporté la conviction des tribunaux. A supposer même que ce type de réserves ferme les emplois dans les secteurs des abattoirs et de la boucherie, on peut considérer qu’elles ne compromettent pas significativement les chances de reclassement des intéressés.

  • 28 CT Liège 5 novembre 1991, Chron.dr.soc., 1992, p. 251.

170La cour du travail de Liège a décidé qu’était indisponible pour le marché de l’emploi une chômeuse qui soumettait sa remise au travail à des conditions prétendûment liées à la religion islamique : son mari devait être présent à tous les stades de la procédure d’embauchage, elle devait être autorisée à porter le voile islamique pendant le travail, ses collègues directs devaient être de sexe féminin, à l’exception « éventuelle » de la hiérarchie, etc...28

171A supposer même que la religion islamique impose réellement ce type de prescriptions, il faut admettre qu’elles ne sont pas compatibles avec les règles normales applicables dans la sphère professionnelle en Belgique, et donc avec la perception d’allocations de chômage.

  • 29 T.T. Bruxelles 15 novembre 1987, J.J.T.B., 1989, p. 71.

17250. Il a été jugé que n’est pas convenable l’emploi qui suppose la connaissance d’une langue que l’intéressé ne connaît pas29.

173Le problème tranché par ce jugement n’est pas limité aux étrangers dominant mal nos langues dites nationales. Il s’agit essentiellement de la possibilité pour un chômeur manifestement inapte à l’emploi proposé de le refuser sans attendre que l’employeur constate cette inaptitude et s’abstienne de proposer l’emploi. Cette affaire traduit aussi le fatalisme avec lequel le problème du chômage est traité en Belgique. Comme le chômeur est pratiquement livré à lui-même (et à ses relations personnelles) pour assurer sa réinsertion, on est évidemment amené à considérer son aptitude à l’emploi comme une donnée de fait intangible. Il serait absurde et injuste de se demander à l’occasion d’un événement précis (le refus d’un emploi déterminé) si l’inaptitude en question ne pourrait pas être levée en mettant en œuvre un programme de réinsertion dynamique.

Notes

1 Pour autant que de besoin, précisons que les allocations accordées sur la base d’un emploi dans un atelier protégé, le complément d’ancienneté des chômeurs âgés, l’allocation réduite servie aux chômeurs qui bénéficient d’une dispense pour raisons familiales ou sociales et la prime payée par l’ONEm à l’issue d’une formation professionnelle (art. 131), ne sont pas d’une nature spécifique ; ces allocations sont donc également concernées par cette note.

2 Soit certaines études, soit un apprentissage, soit des prestations de travail.

3 Het niet-discriminatiebeginsel van artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en de rechtspositie van vreemdelingen, in R.W., 1988-89, p. 689.

4 Cass. 23 février 1987, Chr. dr. soc., 187.

5 La loi du 13 décembre 1976 approuvait les traités conclus avec l’Algérie, l’Espagne, la Grèce, l’Italie, le Maroc, la Turquie, la Tunisie et la Yougoslavie. Les ressortissants des autres pays que le Maroc et la Tunisie bénéficiaient déjà de l’égalité de traitement sur d’autres bases.

6 Arrêt Kziber du 7 février 1991, Chr. dr. soc., p. 130, note P. Palsterman.

7 Voy. aussi sur l’arrêt Kziber, infra, no 17 et s.

8 Convention sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et le Royaume du Maroc, signée à Rabat le 24 juin 1969, appr. 20 juillet 1970 (MB, 25.6.71).

9 Cass. 16 décembre 1985, Chr.dr. soc., 1986, 70 ; R.W. 1986-87, 166 et suiv., avec avis de M. l’avocat général Lenaerts ; T.V.R. 1986 p. 23, avec note G. de Moffarts.

10 Voy. l’exposé des motifs, Doc. Parl., Chambre (1968-1969) no 480-1, 1 octobre 1969 ; voy. aussi l’avis du ministère public avant l’arrêt, R.W., loc. cit.

11 Voy. les exposés de Michel Taverne et de Herwig Verschueren.

12 Accord de coopération entre la Communauté économique européenne et le Royaume du Maroc, signé le 27 avril 1976 à Rabat, conclu, au nom de la Communauté, par le Règlement (CEE) no 221/78, J.O., L 264 du 27.9.78.

13 H. VERSCHUEREN, Gelijke behandeling inzake sociale zekerheid van onderdanen van bepaalde derde landen, in T.V.R., 1992, no 62, p. 3 et s.

14 H. GILLIAMS, Werkloosheidsuitkeringen voor migrerende werknemers in Europa, à paraître R.B.S.S.

15 Une clause d’égalité de traitement est énoncée à l’art. 39 de l’accord avec l’Algérie (Règlement 2210/78 du 26.9.78, J.O., L 263, 27.9.78) et à l’art. 40 de l’Accord avec la Tunisie (Règlement 2212/78 du 26.9.78, J.O., L 265, 27.9.78).

16 Comp. les accords avec l’Egypte (J.O., L 266, 27.9.78), la Jordanie (L 268, 27.9.78), le Liban (J.O., L 267, 17.9.78), Malte (accord d’association, J.O., L 61, 14.3.71), la Syrie (J.O., L 269, 27.9.78), le Yemen (J.O., L 26,27.9.78),, les pays de l’ASEAN (Indonésie, Malaisie, Philippines, Singapour, Thaïlande) (J.O., L 144, 10.6.80), les pays de l’accord de Carthagène (Bolivie, Colombie, Ecuador, Pérou, Vénézuéla, J.O., L 153, 8.6.84), et les Etats arabes du Golfe (E.A.U., Bahreïn, Arabie S., Oman, Qatar, Koweït) (J.O., L 54, 25.2.89).

17 Le texte prescrit de s’inspirer du salaire qui aurait été gagné en Belgique pour une fonction analogue ; à défaut d’une telle règle, les allocations seraient calculées sur la base d’un salaire minimum (cf. art. 65 § 2 Ar. Min. 26.11.91).

18 Dans certaines situations particulières : travailleurs frontaliers, etc.

19 Art. 83quater § 6 de l’Arrêté ministériel du 4 juin 1964 ; cette disposition n’a pas été reprise dans la nouvelle codification.

20 Cass. 5 janvier 1987, Chr. dr. soc., p. 117.

21 C.T. Bruxelles, 18 décembre 1986, RG, 19.486 ; C.T. Liège 25 octobre 1983, RG 9996/83, cités dans « Werkloosheidsgids », éd. Focus, p. 1.3/21.

22 T.T. Bruxelles 28 septembre 1987, J.J.T.B,. P. 387.

23 Regroupement familial, personne ayant travaillé ou séjourné depuis un certain temps en Belgique, etc. voy. l’exposé de E. MIGNON ; l’ONEm applique également cette disposition aux cas où le permis B ou C est accordé sans égard à la situation du marché de l’emploi, voy. I.A. du 4 avril 1967, art. 125, suite 67.3c.

24 D. PIETERS, Passende Arbeid, Anvers, 1983,p. 109 ; B. GRAULICH, P. PALSTERMAN, Les droits et obligations du chômeur, Bruxelles, 1986, p. 108.

25 Cass., 25 novembre 1991, Chr. dr. soc., 1992, p. 260.

26 Voy. C.T. Mons 8 novembre 1985, Chron. dr. soc., 1986, p. 73.

27 C.T. Bruxelles 7 novembre 1974, cité par J. DE COCK, Aperçu de la jurisprudence en matière d’emploi et de chômage (1973-1979), in Rev. trav., 1980, p. 290.

28 CT Liège 5 novembre 1991, Chron.dr.soc., 1992, p. 251.

29 T.T. Bruxelles 15 novembre 1987, J.J.T.B., 1989, p. 71.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1993

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