Version classiqueVersion mobile

Le droit des étrangers

 | 
Éric Mignon
, 
Pierre Jadoul

Les politiques d’harmonisation du statut administratif des ressortissants d’États tiers en Europe

Philippe De Bruycker et Samantha Lew

Texte intégral

Introduction

1La caractéristique la plus frappante de la libre circulation des personnes — une des grandes libertés à la base du marché commun — est certainement son ambivalence.

2Sa mise en œuvre au sein du marché intérieur de 1993 engendrerait pour les uns une perte de contrôle des mouvements migratoires — l’Europe passoire —, tandis que pour d’autres elle assurerait au contraire la mainmise des forces de répression sur l’individu — l’Europe des polices ou la forteresse européenne.

3Il s’agit aussi d’une Europe en retard de réalisation où l’image respective du national et de l’étranger se brouillent en raison des évolutions en sens divers qui affectent leurs contours respectifs.

  • 1 Voyez sur ce point l’article publié par H.Verschueren dans cet ouvrage.
  • 2 Devenue la « Communauté européenne » suite à l’article G.A du traité sur l’Union européenne.

4L’image du ressortissant communautaire1 d’abord qui n’est presque plus un étranger. Les droits de circuler et de séjourner librement et la règle de l’égalité de traitement inscrite à l’article 7 du traité instituant la Communauté économique européenne2 le font en effet échapper à la plupart des restrictions et discriminations qui frappent traditionnellement le statut de l’étranger.

  • 3 Voyez l’article G du traité sur l’Union européenne.

5A cet égard, le traité sur l’Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992 constitue un élément fondamental. La naissance d’une véritable citoyenneté européenne par la dissociation qu’il établit entre l’exercice de certains droits politiques et la condition de nationalité constitue une innovation remarquable dont on ne percevra toutes les conséquences qu’au fil du temps3.

6Les citoyens européens — définis par le traité de Maastricht comme l’ensemble des personnes ayant la nationalité d’un des Etats membres sur base des règles définies de manière autonome par chacun d’entre eux — jouissent notamment, en vertu de l’article 8 B, alinéa 1 du traité instituant la Communauté européenne tel que modifié par le traité de Maastricht, des droits à l’électorat et à l’éligibilité aux élections municipales dans l’Etat membre où ils résident.

  • 4 On relèvera en effet que les inactifs sur le plan économique qui jouissent des droits de circuler e (...)

7Ainsi le statut du ressortissant communautaire se rapproche-t-il encore un peu plus de celui du national de chaque Etat membre, encore que sa situation socio-économique détermine dans une large mesure les droits dont il jouit sur le territoire de l’Union européenne4.

  • 5 Sur ce point, voyez Μ. M ARESCE AU, La libre circulation des personnes et les ressortissants d’Etat (...)

8Par contraste, l’image du ressortissant extracommunautaire reste celle d’un étranger et il le devient même un peu plus avec l’approfondissement de la construction européenne, sauf s’il bénéficie d’un statut privilégié en raison de sa qualité de membre de la famille d’un ressortissant communautaire ou s’il tombe dans le champ d’application d’un accord conclu entre la C.E.E. et un Etat tiers5.

9Pour dessiner le portait de cet étranger, nous planterons d’abord le décor dans lequel il vit (chapitre 1). Il conviendra ensuite de rendre compte du débat institutionnel qui a eu lieu au sujet des ressortissants d’Etats tiers et auquel le Traité de Maastricht vient (sans doute temporairement) d’apporter une réponse (chapitre 2). Il s’agira enfin d’étudier le statut des ressortissants d’Etats tiers en distingant selon les différents éléments de leur statut, leur qualité et l’espace au sein duquel on les situe (chapitre 3).

10Ce dernier chapitre aborde une matière qui est pour l’instant en pleine évolution : parmi les conventions que nous évoquerons, aucune n’a été ratifiée par tous les Etats signataires, plusieurs ne sont encore que des projets à propos desquels les négociations ne sont pas terminées — parfois les textes en discussion n’ont pas été divulgués — et sur certains points, les travaux n’ont même pas débutés.

11D’aucuns considéreraient sans doute dans ces conditions que la présente étude arrive trop tôt et, qu’en l’état actuel, elle s’avère inutile, voire même peu rigoureuse faute de bases solides.

12Sans nier que certaines parties de notre analyse devront à l’avenir être lues en fonction des développements nouveaux que la matière connaîtra, nous avons cependant cru pouvoir fournir au public une information qui, pour l’essentiel, s’avère fiable.

13Surtout, nous avons voulu répondre à l’appel des organisateurs du colloque pour lequel un rapport, dont la présente étude constitue une version remaniée, nous avait été demandé sur le thème « le droit des étrangers et les nouvelles politiques d’harmonisation en Europe ».

14Il nous semble en effet contradictoire de se plaindre de l’aspect insuffisamment démocratique des négociations intergouvernementales entamées à propos du sort des ressortissants d’Etats tiers en Europe et de refuser dans le même temps de contribuer à lever un coin du voile ; c’est pourquoi il nous a paru nécessaire, en tant que chercheur préoccupé des problèmes de l’heure, de fournir une information aussi solide que possible, avec l’espoir de contribuer à l’ouverture d’un débat qui devrait avoir lieu au grand jour.

Chapitre 1. Le débat sur les étrangers et l’Europe

15Pour décrire le contexte dans lequel se déroule depuis le début des années 1980 le débat sur l’immigration et les étrangers en Europe, six éléments méritent d’être retenus.

Premièrement, quels étrangers et combien ?

16En 1990, le nombre d’étrangers dans la Communauté européenne s’élève à 12,8 millions, soit seulement 4 % de la population totale (327 millions d’habitants), sous réserve d’un certain nombre de personnes y séjournant clandestinement.

  • 6 Pour prendre un exemple qui nous est proche, la Belgique a fait dans sa législation une place beauc (...)

17De ce chiffre, il y a lieu de retrancher les ressortissants communautaires qui ont fait usage du droit à la liberté de séjour. Restent alors 7,9 millions de personnes (2,4 % de la population totale), sans oublier cependant, pour donner une vision de la réalité qui soit sociologique et non pas uniquement juridique, qu’un certain nombre de personnes ont récemment acquis la nationalité d’un Etat membre6.

  • 7 Ces chiffres son extraits du rapport « Politiques d’immigration et intégration sociale des immigrés (...)

18Parmi ces 7,9 millions d’étrangers, 1,8 sont originaires de pays industrialisés tels que les U.S.A., le Canada, le Japon et l’A.E.L.E7.

Deuxièmement, la politique migratoire des Etats européens

  • 8 Sur ce point, voyez C. WITHOL DE WENDEN, Les pays européens face à l’immigration, in Pouvoirs, 1988 (...)

19La politique des Etats européens8, plus ou moins explicite et appliquée, se résume en une simple formule à laquelle on réduit toute la complexité du phénomène migratoire : intégration des immigrés légalement installés et arrêt de l’immigration sauf exceptions (il s’agit, pour l’essentiel, du droit au regroupement familial et du droit à l’asile).

  • 9 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement sur l’immigration, SEC, 91, 1855).

20La Commission européenne a repris cette philosophie à son compte ainsi que cela ressort d’une communication très argumentée rendue publique le 23 octobre 1991 à titre de contribution aux travaux du sommet de Maastricht9.

21On peut y lire que « face aux trois dimensions de l’immigration, seules des réponses complémentaires et réalistes peuvent assurer une approche globale :

  • pour contenir la pression migratoire, c’est l’aide sur place aux pays d’émigration qui doit être développée.

  • pour les flux migratoires, c’est la maîtrise de ces flux, en particulier aux frontières extérieures de la Communauté, qui est nécessaire.

    • 10 Idem, p. 14.

    pour les immigrés résidants légaux, c’est l’intégration dans la société d’accueil qui s’impose »10.

  • 11 Idem, pp. 6-7.
  • 12 Idem, p 9.

22La Commission évoque ensuite une doctrine de principe commune à tous les Etats membres fondée sur l’arrêt de l’immigration économique permanente et l’intégration des immigrés régulièrement installés11. De manière générale, la maîtrise des flux migratoires est considérée comme une condition indispensable pour l’intégration des immigrés régulièrement installés12.

Troisièmement, des tensions migratoires persistantes

23Malgré les efforts des Etats industrialisés pour contenir les phénomènes migratoires, des mouvements de personnes significatifs en nombre persistent en raison du déséquilibre dans la répartition des richesses, le flux Sud/Nord étant renforcé depuis le début des années 1990 par un flux Est/Ouest apparu avec la chute des régimes communistes.

Quatrièmement, l’approfondissement de la construction européenne

24Entamée dans les années 1950 avec la création du marché commun, la construction européenne a connu un nouveau départ avec la conclusion de l’Acte unique en 1986, moment où l’on a lancé l’idée du marché intérieur sans frontières.

  • 13 Devenu l’article 7 A avec le Traité de Maastricht.

25La disposition clé de l’Acte unique est l’article 8 A13 selon lequel « le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité » (alinéa 2).

26Une des premières questions qui se pose est la différence entre le marché commun et le marché intérieur. Cette question, pour extrêmement simple qu’elle soit, est de celle qui reste souvent sans réponse claire et précise.

27Sur le plan juridique, elle est malgré tout assez simple en ce qui concerne la libre circulation des personnes.

  • 14 F. SCHOCKWEILER, Les conséquences de l’expiration du délai imparti pour l’établissement du marché i (...)

28Sous réserve d’une controverse ayant pour objet le champ d’application ratione personae de l’article 8 A (infra), l’Acte unique n’apporte rien de neuf : au sein du marché intérieur, les personnes n’ont ni plus, ni moins de droits qu’au sein du marché commun en ce qui concerne les libertés de circuler et de séjourner sur le territoire des Etats membres14.

29La seule différence qui existe, mais elle est essentielle, relève plus du fait que du droit : comme l’Acte unique abolit les frontières intérieures entre les Etats membres, les personnes ne seront plus contrôlées et pourront avec la plus grande liberté exercer en fait les droits qui leur sont reconnus.

  • 15 En effet, la libre circulation des personnes se conçoit parfaitement dans un système où les contrôl (...)

30La suppression des frontières intérieures constitue un choix audacieux et original qui n’était pas indispensable à la mise en œuvre de la libre circulation des personnes, mais qui la réalise cependant avec le maximum d’effectivité qu’on pouvait espérer15.

  • 16 N’oublions pas que cette notion se définit le plus souvent par rapport à une population et à un ter (...)

31L’option retenue est audacieuse car la suppression de frontières étatiques dont la plupart sont séculaires renouvelle le concept d’Etat16 et est un signe de la grande ambition que s’est donnée la construction européenne.

  • 17 Sur la notion d’espace de libre circulation, voyez P. DE BRUYCKER, S. LEW, et V. TITECA, Libre circ (...)

32Elle est aussi originale car au sein des autres espaces de libre circulation qui existent — ils sont d’ailleurs peu nombreux-, les frontières ont subsisté : c’est le cas entre les Etats Scandinaves membres du Conseil nordique et au sein du Benelux où la Convention du 11 avril 1960 supprime le contrôle des personnes aux frontières intérieures sans supprimer les frontières elles-mêmes17.

33Nous croyons ainsi avoir insisté sur l’élément essentiel — mais trop souvent perdu de vue et insuffisamment mis en valeur — que constitue la suppression des frontières intérieures pour l’Europe des citoyens.

34Quant au point de savoir si la date retenue pour l’abolition des frontières internes — et donc des contrôles — sera respectée, le doute, au moment où expire la période de transition prévue par l’article 8 A, alinéa 1 de l’Acte unique, n’est plus permis : la Communauté européenne n’aura pas réussi à arrêter les mesures nécessaires à la réalisation de la liberté de circulation des personnes au sein du marché intérieur avant la date du 31 décembre 1992.

  • 18 En faveur de l’effet direct de l’article 8 A malgré la déclaration de la conférence des représentan (...)

35Reste à savoir dans quels délais les Etats parviendront à prendre les mesures nécessaires dans le cadre des négociations intergouvernementales qui sont engagées (et ultérieurement de l’Union européenne dès lors que le traité de Maastricht sera ratifié-infra), sans lesquelles le débat sur la portée (notamment l’effet direct) de l’alinéa 2 de l’article 8 A de l’Acte unique relatif à l’abolition des frontières internes revêtira une importance toute particulière18.

  • 19 SEC, 92, 877.

36Un conflit majeur entre les Etats membres et la Commission pourrait bien voir le jour à ce sujet : dans une communication relative à la suppression des contrôles aux frontières adressée au Parlement et au Conseil le 8 mai 1992, la Commission considère — à juste titre selon nous — que la date du 31 décembre 1992 est impérative et engendre pour les Etats membres l’obligation, sans qu’aucun pouvoir d’appréciation leur soit laissé à cet égard, de supprimer les contrôles des personnes aux frontières internes, lesquelles n’existent d’ailleurs plus19...

Cinquièmement, le désordre institutionnel de la politique migratoire

37Une des raisons — en plus de l’acuité de la politique migratoire qui se trouve au cœur de la souveraineté étatique — pour lesquelles la libre circulation des personnes ne sera pas totalement réalisée au 1er janvier 1993 tient au conflit de compétences qui a opposé les Etats membres et la Commission européenne en ce qui concerne le cas des ressortissants d’Etats tiers.

38Les Etats membres ont prétendu régler cette question en dehors du cadre communautaire par le biais de la coopération internationale entre Etats qui s’était déjà développée entre eux en matière de politique étrangère. Une structure intergouvernementale—et non supranationale — leur permet en effet de mieux affirmer leur volonté de préserver la souveraineté nationale en cette matière.

39La question, qui traduit un conflit politique profond, est d’une importance telle qu’elle a même poussé certains Etats membres à utiliser un cadre de concertation plus restreint que l’Europe des douze pour en traiter. Il s’agit des accords de Schengen auxquels ont adhéré neuf des Etats membres des Communautés européennes et qui ont pour but d’assurer la mise en œuvre des mesures compensatoires qu’exige la suppression des frontières internes entre les Etats membres (infra).

40C’est dire que la question de l’institution compétente en matière de politique migratoire est des plus sensibles. Elle s’inscrit par ailleurs dans le débat global apparu lors de la procédure de ratification du traité de Maastricht sur la nature de l’Europe et la répartition pouvoirs et des compétences entre les institutions européennes (Conseil et surtout Commission) et les Etats membres.

Sixièmement, en guise de synthèse...

41La synthèse des éléments de la problématique des étrangers en Europe donne une idée de la vive controverse sur l’immigration qui aura marqué le débat politique dans la société ouest-européenne au cours des années 1980. Celle-ci n’est d’ailleurs pas près de s’éteindre : l’actualité montre tous les jours que les uns s’enferment dans une peur xénophobe de plus en plus forte dans certains Etats membres, tandis que d’autres redoutent au contraire que les mesures destinées à compenser la suppression des frontières internes ne conduise l’Europe à se replier sur un territoire marqué par des contrôles policiers.

Chapitre 2. La controverse institutionnelle en matière de politique migratoire et le traité de Maastricht20

Le traité de Rome

42Le champ d’application des dispositions relatives à la liberté de circulation et au droit de séjour se limite aux ressortissants d’un Etat partie au traité instituant la Communauté économique européenne.

43L’idée peut paraître normale si l’on entend réserver les bienfaits escomptés du marché commun aux ressortissants des Etats qui participent aux charges qu’il engendre. De plus, elle n’est guère étonnante dans la mesure où beaucoup de travailleurs migrants présents dans les Etats fondateurs du marché commun étaient à l’époque originaires de pays membres de la Communauté, du moins si l’on excepte le flot de réfugiés en provenance des pays communistes après la seconde guerre mondiale.

44Les articles 52 et 59 imposant l’élimination des restrictions à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement des indépendants sont particulièrement explicites ; leur texte indique expressis verbis que les droits qu’ils octroient sont limités aux ressortissants des Etats membres.

45L’article 48 relatif à la libre circulation des travailleurs doit être interprété dans le même sens, même si l’alinéa 1er, selon lequel « la libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté européenne » ne distingue pas entre ceux qui possèdent la nationalité d’un Etat partie au traité de Rome et les autres.

46On aurait pu croire que cette formulation exprime la volonté des auteurs du traité de laisser se développer un marché commun du travail correspondant au marché commun des marchandises par la libre circulation de tous les travailleurs indépendamment de l’Etat dont ils sont ressortissants.

  • 21 L’article 59, 2e alinéa dispose cependant que le Conseil peut étendre le droit de libre prestation (...)

47Une contradiction majeure de la construction européenne, dont l’inspiration était au début essentiellement économiste, tient cependant au fait que la politique de la communauté ne s’est pas orientée en ce sens, la libre circulation des travailleurs étant fonction de leur nationalité. Ainsi, le règlement 1612/68 du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté prévoit-il expressément que la libre circulation des travailleurs ne bénéficie qu’aux ressortissants des Etats membres21.

48On remarquera cependant que, contrairement à ce qui est prévu pour la libre circulation des personnes, rien n’exclut dans le traité que les politiques communautaires voient leur champ d’application étendus aux ressortissants d’Etats tiers (infra).

49Au total, on ne peut donc s’empêcher de souligner une certaine ambiguïté du traité de Rome à l’égard des ressortissants d’Etats tiers, tantôt inclus, tantôt exclus du champ d’application des compétences communautaires.

L’abolition des frontières internes

50Cette ambiguïté va se renforcer avec l’idée de la suppression des frontières internes du marché commun, toute la question étant de savoir que faire des ressortissants d’Etats tiers dans un tel espace.

51Le problème surgit en effet dans toute son ampleur avec la suppression, non pas seulement des contrôles des personnes aux frontières, mais des frontières elles-mêmes, par laquelle on souligne on ne peut mieux la volonté d’éliminer totalement les contrôles ; de la sorte, on exclut aussi la possibilité de maintenir un contrôle de la simple qualité de ressortissant européen de manière à faire le tri entre les personnes selon qu’elles sont ou non autorisées à circuler librement.

52La problématique de l’entrée sur le territoire de ressortissants d’Etats tiers se complique également dans la mesure où il n’est plus possible pour les Etats de continuer à régler cette question isolément, la politique d’un Etat membre pouvant évidemment avoir des répercussions dans l’ensemble de la Communauté en raison de la suppression des frontières.

Le livre blanc de la Commission

53C’est la raison pour laquelle la Commission européenne a dès le départ indiqué dans le livre blanc rendu public en 1985 que la suppression des frontières internes nécessite, pour assurer la sécurité des personnes, l’adoption de mesures compensatoires dans les matières suivantes : le rapprochement des législations sur les armes, le rapprochement des législations sur les stupéfiants, la coordination des règles concernant le droit d’asile et le statut des réfugiés, la coordination des politiques en matière de visas, la coordination des règles concernant l’extradition, et la coordination des règles concernant le statut des ressortissants de pays non communautaires.

  • 22 L’achèvement du marché intérieur, Livre blanc de la Commission à l’intention du Conseil européen, p (...)

54Pour les trois points qui nous intéressent plus particulièrement, il y a lieu de relever que la commission se donnait pour objectif de formuler des propositions de directives pour 1988 avec l’espoir que le Conseil les adopte en 199022.

L’Acte unique européen

55L’Acte unique rédigé sur base du livre blanc de la commission indique que la Communauté arrête progressivement les mesures destinées à établir le marché intérieur sans frontières au cours d’une période expirant le 31 décembre 1992 (article 8 A, alinéa 1er).

  • 23 W. DE LOBKOWICZ, Quelle libre circulation des personnes en 1993 ?, in Revue du marché commun, 1990, (...)

56Cette disposition semblait donc ouvrir à tout le moins la perspective d’une action de la Communauté en ce qui concerne la politique migratoire, mais un certain nombre d’ambiguïtés ont immédiatement marqué cette matière23.

  • 24 On remarquera que le Conseil constitutionnel français fait de la délibération à l’unanimité un élém (...)

57Un premier signe de la méfiance des Etats à l’égard d’une intervention de la Communauté en cette matière est apparu avec la précision introduite à l’article 100 A, 2 nouveau du traité C.E. selon laquelle la procédure de vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil n’est pas applicable en ce qui concerne « les dispositions fiscales, les dispositions relatives à la libre circulation des personnes et celles relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés ».Les Etats montraient ainsi clairement qu’ils entendaient maintenir la délibération à l’unanimité en ce qui concerne la politique migratoire24.

58Une deuxième manifestation de la réticence des Etats à se dessaisir de leurs prérogatives en ce qui concerne la libre circulation des personnes peut être observée à travers deux déclarations adoptées simultanément à l’Acte unique par les participants à la conférence.

59Une première déclaration adoptée par la Conférence des représentants des gouvernements des Etats membres précise, à propos des articles 13 à 19 de l’Acte unique européen, que « aucune de ces dispositions n’affecte le droit des Etats membres de prendre celles des mesures qu’ils jugent nécessaires en matière de contrôle de l’immigration de pays tiers, ainsi qu’en matière de lutte contre le terrorisme, la criminalité, le trafic de drogues et le trafic des œuvres d’art et des antiquités ».

60Une deuxième déclaration politique des gouvernements des Etats membres relative à la libre circulation des personnes précise que « en vue de promouvoir la libre circulation des personnes, les Etats membres coopèrent, sans préjudice des compétences de la Communauté, notamment en ce qui concerne l’entrée, la circulation et le séjour des ressortissants de pays tiers. Ils coopèrent également en ce qui concerne la lutte contre le terrorisme, la criminalité, la drogue et le trafic des œuvres d’art et des antiquités ».

61Ces déclarations jointes à l’acte unique, mais sans valeur contraignante, n’étaient pas de nature à éclaircir la répartition des compétences entre les Etats membres et la Communauté : elles indiquent tout au plus que les Etats considèrent la politique migratoire comme une zone de compétences concurrentes, sans que, pour autant, les compétences respectives de la Communauté et des Etats soient précisées.

Le conflit de compétences et la coopération intergouvernementale

62Dès l’adoption de l’Acte unique, il y a donc une zone floue dans la répartition des compétences, la politique migratoire étant écartelée entre la construction communautaire et la coopération intergouvernementale classique.

63Ce flou est du à l’absence de dispositions suffisamment précises ; les particularités du droit européen, marqué par son caractère progressif et une interprétation téléologique, n’ont sans doute pas facilité le règlement de cette question.

64On a très rapidement eu l’occasion de s’apercevoir que cette controverse correspond en réalité à un profond et difficile conflit politique entre les Etats membres et la Commission européenne sur la politique migratoire, les Etats n’étant pas prêts à abandonner des compétences qui sont au cœur même de la souveraineté nationale aux institutions communautaires, alors que la Commission entendait au contraire déployer son action dans ces matières en vue de la réalisation du marché intérieur.

  • 25 Sur ce point, voyez A. CRUZ, Schengen, Trevi et autres organismes intergouvernementaux européens, i (...)

65C’est dans ce contexte juridique que s’est développée une coopération intergouvernementale entre les Etats membres au sein de plusieurs groupes25 dont les plus connus et les plus importants sont :

66- le groupe Trevi dont les activités portant essentiellement sur la coopération policière ne nous intéresse qu’assez peu, sauf pour ce qui concerne précisément le groupe « Trevi 1992 ».

  • 26 C’est notamment ce groupe qui a élaboré la convention de Dublin sur le droit d’asile et le projet d (...)

67- le groupe ad hoc immigration qui réunit à l’initiative des Britanniques — ce qui ne saurait être un hasard... — depuis 1986 les ministres des douze en charge de l’immigration26.

  • 27 La Commission a ainsi présenté plusieurs projets de directive relatives à l’abolition des contrôles (...)

68Deux processus parallèles portant sur le même objet se sont développés concurremment, l’un au sein des Communautés européennes étant mu par la Commission, l’autre entre les Etats membres par la voie de la coopération intergouvernementale classique27.

69Pour mettre de l’ordre dans ces travaux quelque peu désordonnés, les Etats membres ont décidé à Athènes en 1988 de créer un groupe dit des coordonnateurs « chargé de coordonner, stimuler et débloquer l’ensemble des travaux intergouvernementaux et communautaires dans le domaine de la libre circulation des personnes ».

  • 28 CRUZ, art. cit., p. 64.

70Le conflit de compétences a été d’autant plus âpre que la Commission perdait avec la coopération intergouvernementale en ces matières le contrôle d’une partie importante de la réalisation du marché intérieur : elle ne participe en effet pas au groupe Trevi et n’est qu’observateur au sein du groupe ad hoc28.

71La coopération politique entre les douze en matière migratoire n’a en effet pas été intégrée dans le texte de l’Acte unique qui a formalisé la coopération politique en matière de politique étrangère. Il en résulte que la Commission et le Parlement européen ne sont pas associés de plein droit aux travaux des gouvernements en matière migratoire.

72C’est là un des aspects de ce qu’on appelle communément le « déficit démocratique » (infra) de l’Europe et qui a tant contribué à jeter de l’ombre sur les mesures compensatoires à la suppression des frontières qui sont pourtant bien nécessaires.

L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 9 juillet 198729

  • 29 C.J.C.E., 9 juillet 1987 (R.F.A. et autres/Commission), Rec., 1987, pp. 3203 et ss.

73Antérieurement à l’Acte unique, les controverses sur la politique migratoire avaient déjà entraîné la saisine de la Cour de Justice des Communautés européennes à Luxembourg. Celle-ci a tranché le 9 juillet 1987 une affaire opposant la Commission à cinq Etats membres.

74Le conflit portait sur une décision de la Commission basée sur l’article 118 du Traité relatif à la politique sociale obligeant les Etats membres à s’informer entre eux et à l’informer des projets de mesures nationales ou d’accord de coopération concernant l’entrée, le séjour, l’emploi, la réalisation de l’égalité de traitement et l’intégration des travailleurs ressortissants de pays tiers.

  • 30 Il s’agit de l’inexistence de pouvoirs contraignants de la Commission en matière sociale et du fait (...)

75La Cour a annulé une partie de la décision de la Commission pour des raisons qui ne nous intéressent que fort peu dans le cadre de cette étude, mais elle a rejeté, ce qui nous concerne au premier chef, la thèse des Etats membres requérants selon laquelle la politique migratoire vis-à-vis des pays tiers serait entièrement étrangère à l’article 118. La Cour considère au contraire que la situation de l’emploi, et plus généralement, l’amélioration des conditions de travail figurant à l’article 117 du traité, sont susceptibles d’être affectés par la politique suivie par les Etats membres à l’égard de la main d’œuvre en provenance de pays tiers30.

  • 31 On remarquera qu’un des derniers développements de la controverse sur la politique migratoire a ame (...)

76Un des éléments mis en évidence par la Cour, à savoir « l’influence que les travailleurs de pays tiers exercent sur le marché communautaire de l’emploi et sur les conditions de travail » pourrait justifier une intervention de la Commission31.

La position de la Commission

77Il ne sert cependant à rien de disserter sur le plan juridique en ce qui concerne la répartition des compétences entre les Etats membres et la Commission en matière migratoire dans la mesure où l’opposition des Etats permet de bloquer toute avancée communautaire dans ces matières, puisque seuls les Etats réunis au sein du Conseil ont le pouvoir décisionnel et qu’ils doivent de plus statuer à l’unanimité en cette matière (supra).

  • 32 COM (88) 640.

78C’est ce que la Commission a parfaitement compris, ainsi que le démontre l’attitude pragmatique qu’elle a adoptée depuis 1988. Dans une communication sur l’abolition des contrôles des personnes aux frontières intracommunautaires rendue publique en décembre 198832, elle change en effet d’attitude sur deux points précis si l’on compare avec les projets qu’elles avait développés dans le livre blanc :

79Premièrement, elle réduit le programme annoncé aux seules actions qui sont indispensables en 1992 pour aboutir à l’abolition des contrôles aux frontières intérieures, considérant que l’élaboration d’une politique commune concernant le statut et le droit de séjour des ressortissants d’Etats tiers n’est plus qu’un objectif à long terme. Ce programme ne comprend plus que une politique commune en ce qui concerne les visas d’abord et les réfugiés ainsi que le renforcement des contrôles aux frontières extérieures de la Communauté.

80Deuxièmement, la Commission estime, concernant la répartition des compétences, que l’attention doit être concentrée sur les résultats pratiques plutôt que sur les questions de doctrine juridique. Elle propose en conséquence que la législation communautaire ne concerne que les cas où la sécurité juridique et l’uniformité qui découle du droit communautaire constituent le meilleur instrument pour atteindre l’objectif recherché et qu’un large champ d’application soit laissé à ce stade à la coopération entre Etats membres, sans cependant exclure toute initiative de la Communauté ultérieurement.

  • 33 Après avoir fait l’objet de diverses résolutions, cette position a encore été réaffirmée dans la re (...)

81C’est ainsi que la coopération intergouvernementale a acquis la priorité en matière migratoire en provoquant une controverse au sein même des institutions communautaires, le Parlement européen refusant que la Commission abdique ses compétences en faveur de la coopération intergouvernementale entre les Etats membres33.

  • 34 A. NAYER, La Communauté européenne et les réfugiés, in Revue belge de droit international, 1989, po (...)

82Indépendamment des critiques que cette solution a pu susciter sur le plan juridique34, force est de constater a posteriori que cette méthode extrêmement prudente de la Commission n’a pas été payante : à la veille de l’ouverture du grand marché intérieur, l’élaboration des mesures compensatoires à la suppression des frontières n’a guère connu de progrès. La libre circulation des personnes est ainsi une des rares matières où la réalisation du marché européen a pris du retard par rapport à l’objectif du 1er janvier 1993.

83Seule la convention « relative à la détermination de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile » a été signée à Dublin le 15 juin 1990 ; pour le reste, parmi les multiples questions qui doivent encore être réglées (supra), la seule matière dans laquelle les travaux ont sérieusement avancé est le projet de convention « relative au franchissement des frontières extérieures ». Relevons également que la politique commune des visas connaît une ébauche.

84Par contre, on ne sait absolument pas quand seront traitées les questions relatives au droit de séjour et au statut des ressortissants d’Etats tiers. L’essentiel de l’énergie des Etats a en effet été employée pour inscrire dans les traités la position dominante qu’ils ont conquise en fait en matière de politique migratoire.

Le traité sur l’Union européenne35

  • 35 Au moment où nous rédigeons cette étude, le traité n’a pas encore été ratifié par toutes les partie (...)

85Le Traité de Maastricht, par ses dispositions sur la coopération dans les domaines de la Justice et des Affaires intérieures (troisième pilier à coté des véritables politiques communautaires et de la politique étrangère et de sécurité commune) met fin à la controverse institutionnelle et marque le triomphe de la position des Etats : il consacre en droit la coopération intergouvernementale comme le lieu d’élaboration de la politique migratoire européenne, sauf en ce qui concerne la politique des visas (infra).

86L’article K du traité sur l’Union européenne signé le 7 février 1992 prévoit que les Etats membres considèrent comme question d’intérêt commun :

  • la politique d’asile,

  • les règles concernant le franchissement des frontières extérieures des Etats membres par des personnes et l’exercice du contrôle de ce franchissement,

    • 36 Faut-il s’interroger sur la portée de cette disposition au regard de la solution dégagée par la Cou (...)

    la politique d’immigration et la politique à l’égard des ressortissants des pays tiers en ce qui concerne les conditions d’entrée et de circulation des ressortissants des pays tiers sur le territoire des Etats membres, les conditions de séjour des ressortissants des pays tiers sur le territoire des Etats membres, y compris le regroupement familial et l’accès à l’emploi36,

  • la lutte contre l’immigration irrégulière.

  • 37 Ces dispositions sont très proches de celles qui figuraient dans le titre III de l’Acte unique rela (...)

87Même s’il s’agit de ce qu’on appelle parfois « l’intergouvernemental amélioré » en raison du droit de la Commission d’être associée aux travaux et des prérogatives accordées au Parlement européen (droit à être informé, d’adresser des questions, de formuler des recommandations et devoir pour le Conseil de prendre dûment ses vues en considération)37, il ressort de ce que le cadre institutionnel communautaire en tant que tel n’est pas utilisé pour la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures que le système institutionnel ne sera ni plus efficace, ni véritablement plus démocratique qu’avant.

  • 38 Concernant le statut de ces conventions par rapport au droit communautaire, voyez STANGOS, art.cit. (...)

88Premièrement, en ce qui concerne l’efficacité, la Commission ne pourra pas, comme dans les matières communautarisées, jouer le rôle moteur qu’elle a souvent eu et la règle de la délibération à l’unanimité dont on sait à quel point elle peut être paralysante est toujours d’application, même si certains aménagements sont prévus (majorité qualifiée pour décider les mesures d’application d’une action commune et majorité des 2/3 des Hautes parties contractantes pour les mesures d’application des conventions élaborées par le Conseil dans les questions d’intérêt commun) ; de plus, les procédures d’élaboration (signature et ratification) des conventions seront vraisemblablement longues et difficiles et il n’est pas certain que ces traités bénéficieront en droit interne des mêmes avantages (effet direct et primauté) que le droit communautaire38.

89Deuxièmement, sur le plan démocratique, on relèvera que le Parlement européen n’a pas la possibilité d’influer sur les décisions comme dans le cadre communautaire (dans lequel son rôle est déjà très réduit par rapport au schéma classique de la démocratie parlementaire) ;de même, la Cour de Justice n’est-elle pas compétente pour faire respecter les procédures en matière de coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, ni pour sanctionner le respect des conventions qui seront adoptées, sauf si celles-ci le prévoient expressément.

90On remarquera enfin que la stabilité institutionnelle n’est pas encore acquise en ces matières : l’article K.9 prévoit en effet que le Conseil peut décider à l’unanimité de rendre applicable l’article 100 C aux matières visées à l’article K.1, points 1 à 6 (ce qui recouvre notamment la politique migratoire).

91Il s’agit du système dit de « la passerelle » qui permet de faire passer la politique migratoire de l’intergouvernemental amélioré aux institutions communautaires, en d’autres termes de communautariser la politique migratoire.

92Un article correspondant du coté communautaire (article 100 C, alinéa 6 du traité C.E. forme en quelque sorte le réceptacle communautaire des matières en cas de transfert.

93Cet article mérite quelques commentaires.

94Il s’agit en effet de la disposition par laquelle on a immédiatement communautarisé une partie — assez restreinte — de la politique migratoire, à savoir la politique en matière de visas. Celle-ci dépend donc véritablement des institutions communautaires, le Conseil arrêtant à l’unanimité, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, la liste des pays tiers dont les ressortissants doivent être munis d’un visa lors du franchissement des frontières extérieures des Etats membres.

95Un modèle type de visa (visa européen uniforme) sera adopté et l’unanimité sera remplacée par la majorité qualifiée à partir de 1996.

96En cas d’urgence dans un pays tiers qui confronterait la Communauté à la menace d’un afflux soudain de ressortissants de ce pays, le Conseil peut à la majorité qualifiée rendre à nouveau obligatoire pour une période de 6 mois prorogeable l’exigence d’un visa.

  • 39 Tout dépendra bien entendu de l’application qu’on fera de cette clause de sauvegarde.

97A noter que l’alinéa 5 de l’article 100 C précise que « le présent article ne porte pas atteinte à l’exercice des responsabilités qui incombent aux Etats membres pour le maintien de l’ordre public ou la sauvegarde de la sécurité intérieure »39.

98La communautarisation de la politique des visas se limite à la détermination des pays pour lesquels les ressortissants doivent ou non avoir une autorisation d’entrée et de séjour. Pour le reste, la délivrance des visas reste une prérogative des autorités compétentes de chaque Etat membre dans le respect du projet de convention relative au franchissement des frontières extérieures (infra).

Chapitre 3. Le statut des ressortissants d’Etats tiers

  • 40 Nous employons cette expression en lui conférant un sens large de manière à englober dans un seul e (...)

99Lorsqu’on envisage le statut des ressortissants d’Etats tiers en droit européen40, il convient de distinguer les étrangers de droit commun (section 1) des réfugiés dont le cas doit être envisagé isolément en raison de leur situation spécifique et de la politique particulière qui se développe à leur égard (section 3). Une place doit également être faite aux négociations extracommunautaires qui se déroulent dans le cadre du groupe de Schengen en raison du fait qu’il est de plus en plus probable que les conventions élaborées en son sein entreront en vigueur avant celles qui sont négociées entre les douze Etats membres des Communautés dans les mêmes matières (section 2).

Section 1. Les ressortissants d’Etats tiers en droit européen41

  • 41 Parmi les rares articles consacrés aux ressortissants d’Etats tiers en droit communautaire, voyez S (...)

100La situation des ressortissants d’Etats tiers sera étudiée en distingant d’une part leurs droits en matière de circulation et de séjour (ce qu’on appelle en droit des étrangers le statut administratif-sous-section 1), d’autre part leur situation au regard des politiques communautaires (sous-section 2).

Sous-section 1 : Le statut administratif des ressortissants d’Etats tiers42

  • 42 Quoique cette matière fasse partie du statut administratif de l’étranger, nous laissons de coté la (...)

101La politique migratoire présente deux aspects : interne (à l’attention des ressortissants d’Etats tiers qui séjournent déjà légalement dans la Communauté européenne-paragraphe 1) et externe (à l’attention des ressortissants d’Etats tiers qui se trouvent à l’extérieur de la Communauté et entendent y pénétrer-paragraphe 2).

102Paragraphe 1 : La politique migratoire interne.

103Un des défauts majeurs de l’Acte unique européen, qui, en ce qui concerne la libre circulation des personnes, apparaît véritablement comme un compromis ambigu, tient au fait qu’il n’indiquait pas clairement les individus appelés à jouir des libertés de circulation et de séjour au sein de la Communauté.

  • 43 A notre sens, cette controverse née avec l’Acte unique s’éclaire si l’on distingue clairement entre (...)
  • 44 Sur cette controverse, voyez DE LOBKOWICZ, art. cit., pp. 93 et ss. Voyez aussi supra les conséquen (...)

104Une controverse43, en plus du conflit de compétences que nous avons déjà signalé, est apparue sur ce point44.

  • 45 Pour la Commission, l’expression « selon les dispositions du présent traité » renvoie non pas aux p (...)

105L’emploi du terme « personnes » sans plus de précision à l’article 8 A, pouvait en effet laisser entendre que mêmes les ressortissants d’Etats tiers étaient appelés à en bénéficier, tandis que l’emploi des termes « selon les dispositions du présent traité » à la fin du même article semblait au contraire réserver ces nouveaux droits aux seuls ressortissants des Etats membres en raison du libellé des dispositions du titre III du traité C.E. relatives à la liberté de circulation des personnes45.

  • 46 Complétant ainsi les dispositions du traité relatives aux travailleurs et aux indépendants.

106Toute la question revient à savoir s’il faut lire l’article 8 A en soi — il accorde en ce cas la liberté de circulation à la fois aux inactifs économiquement46 et aux personnes qui ne sont pas ressortissants d’un Etat membre — on en combinaison avec les dispositions du traité relatives à la liberté de circulation des personnes — ce qui revient à considérer qu’en vertu du traité, les inactifs économiquement et les ressortissants de pays tiers ne jouissent pas de la liberté de circulation tant que celle-ci ne leur a pas été accordée par le droit dérivé.

107La première position est défendue pas la Commission européenne tandis que la seconde semble, avec des nuances diverses et sans avoir été véritablement explicitée, être celle des Etats membres.

  • 47 Sur ce point, voyez P. VAN NUFFEL, L’Europe des citoyens : vers un droit de séjour généralisé ?, in(...)

108La question est d’importance, car elle détermine les droits des ressortissants des pays tiers à partir du 1er janvier 1993 et pourrait revêtir une importance particulière si les conventions que les douze états membres de la Communauté doivent conclure pour organiser complètement la liberté de circulation des personnes se faisaient encore longtemps attendre... On se gardera en tout cas d’être optimiste à ce sujet en rappelant qu’il a fallu plus de dix ans au Conseil pour arrêter les directives relatives à la libre circulation des ressortissants communautaires inactifs économiquement47.

109La controverse née avec l’Acte unique semble trouver une conclusion avec le Traité de Maastricht.

  • 48 L’article du traité instituant la Communauté économique européenne précisait, avant sa modification (...)

110L’article G du Traité sur l’Union européenne qui introduit un nouvel article 3 dans le traité C.E.E. précise que « (...) l’action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité (...) c) un marché intérieur caractérisé par l’abolition, entre les Etats membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux »48.

111On pourrait à priori croire que cette disposition soulèvera les mêmes problèmes d’interprétation que ceux suscités par l’Acte unique, d’autant plus que le traité de Maastricht n’a modifié que la numérotation de l’article 8 A — devenu l’article 7 A — dont le texte subsiste donc tel qu’il avait été arrêté au moment de la conclusion de l’Acte unique.

  • 49 « Tout citoyen de l’union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Et (...)
  • 50 Sans quoi le nouvel article 8 A n’aurait aucune utilité.

112Cependant, une disposition supplémentaire introduite dans le traité C.E. — le nouvel article 8 A — emploie non plus le terme « personne » mais l’expression « citoyen »49. Cette disposition vient, nous semble-t-il, limiter la portée de l’article 7 A50 ; celui-ci ne ferait qu’énoncer un principe général dont le contenu est déterminé par les dispositions du traité, le droit dérivé et, lorsque le traité de Maastricht sera entré en vigueur, les conventions conclues au titre des questions d’intérêt commun relatives à la libre circulation des personnes.

113Or, comme l’article 8 A nouveau entend par citoyen « toute personne ayant la nationalité d’un Etat membre », cette nouvelle formulation permet selon nous d’exclure indiscutablement les ressortissants d’Etats tiers du bénéfice des libertés de circulation et de séjour.

  • 51 Telle n’est cependant pas l’interprétation de la Commission ainsi que cela ressort de sa communicat (...)

114Selon cette interprétation, le traité de Maastricht constitue une limitation de la liberté de circulation des personnes par rapport à l’Acte unique, les ressortissants d’Etats tiers en étant selon nous exclus51. Cependant, comme les frontières internes sont abolies au 1er janvier 1993, leur statut sera passablement ambigu : ne jouissant pas en droit des libertés de circuler et de séjourner librement au sein de l’Union, ils pourront cependant en user librement en fait.

115L’équivoque de cette situation ne sera dissipé que lorsque les Conventions qui peuvent être conclues en ce qui concerne les ressortissants d’Etats tiers au titre des questions d’intérêt commun (supra) seront effectivement adoptées.

116Le risque est bien entendu que si la convention attendue en ce qui concerne la liberté de circulation et de séjour des ressortissants de pays tiers se fait attendre — et à notre connaissance, il n’y a pas de projet qui soit en cours d’élaboration, si l’on excepte une disposition du projet de convention relative au franchissement des frontières extérieures ayant une incidence sur cette matière (infra) —, le traité de Maastricht soit une machine à fabriquer des clandestins, dans une proportion dont on peut heureusement espérer qu’elle sera réduite en raison du fait que vraisemblablement peu d’immigrés légalement installés dans la Communauté prendront le risque de verser dans la clandestinité en s’installant dans un autre Etat membre... sauf s’ils parviennent de cette manière à trouver un emploi.

117Telle est selon nous la situation des ressortissants d’Etats tiers après le traité de Maastricht.

  • 52 En ce qui concerne le Conseil de l’Europe, voyez K. OELLERSFRAHM, The contribution of the Council o (...)

118Pour rendre parfaitement compte de leur statut, il y a encore lieu de signaler les normes juridiques élaborées dans d’autres enceintes52, notamment l’Accord européen sur le régime de la circulation des personnes entre les pays membres du Conseil de l’Europe conclu à Paris en 1957.

119Cet accord permet aux ressortissants des Etats parties au Conseil de l’Europe qui l’ont signé — ce qui recouvre une partie des ressortissants d’Etats tiers dont nous traitons — de circuler et séjourner librement, notamment sans visa, pendant trois mois maximum sur le territoire des parties contractantes.

120Enfin, il importe de ne pas négliger les accords de Schengen qui, à défaut de convention sur ce sujet entre les douze, régiront la libre circulation des personnes dans le cadre plus restreint des neuf Etats signataires (infra).

121Paragraphe 2 : La politique migratoire externe

122Une coordination des politiques migratoires externes, ainsi qu’une harmonisation des législations régissant cette matière, est à l’ordre du jour au niveau européen depuis que l’abolition des frontières est programmée ; la raison en est l’interdépendance plus grande qui résultera pour les Etats membres des Communautés européennes du marché intérieur tel qu’il est défini par l’article 7 A du traité C.E.

123Les compétences en matière de politique migratoire externe sont éclatées entre trois blocs.

124Premièrement, il importe de relever que la Communauté a elle-même développé une politique migratoire dans le cadre des relations extérieures qu’elle entretient avec un certain nombre de pays tiers.

  • 53 MARESCEAU, art. cit., pp. 118-123 ainsi que STANGOS, art. cit.

125Elle a ainsi conclu des accords avec notamment la Turquie en 1963, la Tunisie, le Maroc et l’Algérie en 1976, la Hongrie, la Pologne et la Tchécoslovaquie en 199153.

126On relèvera que ces accords contiennent des dispositions programmant une liberté de circulation et d’établissement pour les travailleurs turcs et une interdiction de discrimination dans certaines matières dans le cas des accords conclus avec les pays du Maghreb.

  • 54 « Aux fins énoncées à l’article 2, l’action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon (...)

127Deuxièmement, une partie réduite de la politique migratoire externe a d’ores et déjà été communautarisée (supra) ainsi que le précise l’article 3 nouveau du traité C.E.54 : il s’agit de la détermination des personnes soumises ou, au contraire, dispensées de l’obligation de visa sur base de l’article 100 C nouveau du traité C.E.

  • 55 Op. cit., p. 19

128Cette disposition représente un effort de coordination des politiques qui doit être approfondi et poursuivi par une harmonisation des législations relatives à l’entrée sur le territoire européen aux frontières externes de la Communauté ainsi qu’une concertation dans les pratiques, parce qu’il ne sert à rien, ainsi que le notait déjà la Commission dans sa communication de décembre 19 8 855, d’harmoniser la liste des Etats tiers dont les ressortissants sont soumis à visa si l’attitude des Etats membres n’est pas identique lors de l’examen des demandes de visas.

129C’est le but du projet de convention relative au franchissement des frontières extérieures qui n’a toujours pas été signé — bien que le texte soit prêt — en raison — du moins en apparence — du différend qui oppose le Royaume-Uni et l’Espagne à propos du sort à réserver à Gibraltar.

130Cette convention s’inscrit précisément dans le troisième bloc de compétences, à savoir les questions d’intérêt commun délimitées par le Traité de Maastricht ;il s’agit cette fois de matières pour l’instant réglée par les Etats membres des Communautés par le biais de conventions internationales et qui le seront dans le cadre de la procédure définie pour le traitement des questions d’intérêt commun dans le domaine de la justice et des affaires intérieures lorsque le traité de Maastricht sera entré en vigueur (supra).

  • 56 Ce texte a été reproduit dans le Rapport fait au nom de la Commission de contrôle du Sénat français (...)

131Selon l’état du texte dont nous avons pu disposer56, le projet de convention relative au franchissement des frontières extérieures prévoit des règles communes pour l’exercice par chaque Etat partie du contrôle des personnes aux frontières extérieures de la Communauté (effort d’harmonisation des règles) et des mécanismes qui permettent aux Etats parties de prendre en compte leurs intérêts mutuels (effort de coordination des pratiques).

132L’objectif poursuivi est que les nouveaux contrôles aux frontières externes soient au moins aussi efficaces, si pas plus, que les anciens contrôles exercés aux frontières internes.

133Les règles communes — au demeurant assez classiques — qui doivent être appliquées par les Etats membres lors de la délivrance des visas sont les suivantes :

  1. obligation de présenter à une frontière extérieure de la Communauté un document de voyage (passeport) de manière à s’assurer de l’identité de la personne concernée.

  2. être en possession d’un visa valable dans les cas où la Communauté l’exige en vertu de l’article 100 C nouveau du traité C.E.

  3. Justifier l’objet et les conditions du séjour, notamment, le cas échéant, les autorisations requises pour travailler.

  4. Disposer de moyens d’existence suffisants pour la durée du séjour et le voyage du retour ou être en mesure d’obtenir légalement ces moyens.

  5. Ne pas constituer une menace pour l’ordre public, la sécurité nationale et les relations internationales.

  6. Ne pas être inscrit sur la liste commune des personnes auxquelles les Etats membres refusent l’accès de leur territoire en raison de la commission d’un délit grave, d’une infraction grave ou d’infractions répétées à la législation sur les étrangers, de craintes quant à la commission d’un délit grave ou d’une menace pour l’ordre public, la sécurité nationale ou la sûreté d’un Etat membre, ou de l’existence d’une condamnation à une peine privative de liberté d’au moins un an, sauf si des motifs sérieux d’ordre humanitaire ou résultant d’obligations internationales (ce qui renvoie notamment au statut de réfugié) sont de nature à autoriser l’entrée sur le territoire européen.

  7. Ne pas tomber sous le coup de la directive 64/221 du 24 février 1964 permettant de refuser aux ressortissants communautaires le droit d’entrée et de séjour en cas d’atteinte à l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique.

  8. Ne pas être inscrit sur la liste nationale des personnes indésirables dressée par l’Etat membre auprès duquel on sollicite l’entrée.

  • 57 Cette partie de la Convention sera vraisemblablement revue en fonction du Traité de Maastricht qui (...)

134A l’avenir, un visa uniforme (européen pourrait-on dire) sera défini par le comité des représentants des Etats parties institué par la convention57. Dans l’attente, les Etats parties reconnaissent réciproquement la forme des visas qu’ils utilisent individuellement.

135Le visa délivré permet à la personne concernée de circuler et séjourner librement au sein de l’Union européenne pour une période de trois mois maximum (calculée sur une période de 6 mois courant à partir de la première entrée).

136Les Etats peuvent dans les cas qu’ils définissent demander à être consultés lors de la délivrance d’un visa uniforme par un autre Etat membre. Ils peuvent alors s’opposer à la délivrance de ce visa et, le cas échéant, celui-ci ne vaudra que pour le territoire de l’Etat qui le délivre ; il en va de même si le visa a été délivré à une personne qui ne remplit pas toutes les conditions précitées.

137Par contre, les visas de plus de 6 mois restent nationaux. Le droit d’établissement accordé par un Etat membre ne peut donc être exercé dans l’ensemble de la Communauté.

138A propos des personnes qui résident déjà dans la Communauté, il est prévu que celles-ci sont dispensées de visa pour un séjour de trois mois maximum si elles disposent d’une autorisation de résidence.

139Cette dernière notion n’est pas définie dans la convention, mais elle vise (a contrario) le cas des titres de séjour à durée illimitée ; il semble en effet qu’une autorisation provisoire de séjour ne permettrait pas, sauf à titre exceptionnel, aux ressortissants d’Etats tiers de circuler dans la Communauté sans visa. La distinction entre les titres de séjour selon leur durée (limitée — mais valant néanmoins parfois pour plusieurs années — ou illimitée) est de nature à induire une discrimination injustifiable au sein du groupe que forment les ressortissants d’Etats tiers en fonction de la législation du pays où ils sont installés.

  • 58 Contrairement aux accords de Schengen, la Convention de Dublin est muette sur ce point. Le droit in (...)

140On insistera sur le fait que les ressortissants d’Etats tiers peuvent encore, en dehors du passage des frontières, être contrôlés au sein du marché intérieur lorsqu’ils font usage du droit de libre circulation. Ils devront à cette occasion vraisemblablement respecter toutes les conditions prévues pour le franchissement des frontières extérieures, sauf, bien entendu, celle relative aux visas ; de même, ils resteront sans doute soumis aux obligations administratives traditionnellement imposées aux étrangers telle que l’obligation de se déclarer à une autorité désignée à cet effet58.

141D’autres conventions seront vraisemblablement conclues à l’avenir, notamment en ce qui concerne les conditions de circulation des ressortissants de pays tiers en Europe, leur accès à l’emploi et la lutte contre l’immigration irrégulière ; le seul projet dont nous avons pour l’instant connaissance — sans pour autant disposer d’un texte — concerne le regroupement familial, son entrée en vigueur étant annoncée pour le 1er janvier 1985.

Sous-section 2 : Le statut général des ressortissants d’Etats tiers

142Depuis que les politiques étatiques à l’égard des étrangers ont dépassé la simple gestion des flux de main d’œuvre en fonction de l’évolution de la conjoncture économique et visent à leur intégration dans la société du pays où ils sont installés, le statut légal de l’étranger est devenu un enjeu majeur. L’objectif consiste à limiter au maximum les discriminations liés au régime de l’extranéité, soit en modifiant la législation de l’Etat d’accueil lorsqu’elle discrimine les étrangers, soit en facilitant l’acquisition de la nationalité de l’Etat d’accueil, ainsi qu’en prenant en compte dans les diverses politiques publiques la situation particulière des immigrés et de leurs descendants.

143Dans ce contexte, certaines actions développées par les Communautés européennes intéressent les étrangers et constituent un élément dont il faut tenir compte lorsqu’on évalue l’action globale des pouvoirs publics à l’égard des étrangers.

144On est dès lors amené à s’interroger sur la situation des ressortissants d’Etats tiers par rapport au droit communautaire.

145Il a déjà été souligné que les traités européens excluent les ressortissants d’Etats tiers du bénéfice des libertés de circuler et de séjourner.

  • 59 Voyez l’article 7 du traité C.E. (J. MEGRET, J.V. LOUIS, D. VIGNES et M. WAELBROECK, Le droit de la (...)

146Dans le même sens, on remarquera que le principe de l’égalité de traitement interdisant aux Etats d’utiliser le critère de la nationalité comme facteur discriminant dans les matières couvertes par les traité voit son champ d’application limité aux ressortissants communautaires59.

147Par contre, rien dans les traités n’interdit que les politiques communautaires incluent les ressortissants d’Etats tiers dans leur champ d’application lorsqu’elles concernent directement les personnes,

148Comme il ne saurait être question d’analyser dans le détail les diverses politiques communautaires mises en œuvre jusqu’ici, on mettra l’accent sur l’ambiguïté et le caractère discriminatoire du droit communautaire à l’égard des ressortissants d’Etats tiers à travers quelques exemples.

  • 60 J.-V. LOUIS, Le droit de la Communauté économique européenne, vol. 7, La politique sociale, Bruxell (...)
  • 61 M. DISPERSYN, Comment assurer la convergence et la sauvegarde des systèmes de sécurité sociale dans (...)

149En ce qui concerne la politique sociale, si le fonds social européen a été habilité à intervenir en faveur des ressortissants d’Etats tiers dès lors qu’ils appartiennent à la population active d’un Etat membre60, ceux-ci sont par contre exclus des mesures de coordination des régimes de sécurité sociale mises en œuvre jusqu’ici61.

  • 62 Telle est en tout cas l’intention qui a été émise par les douze ministres responsables de l’immigra (...)

150On remarquera également que l’accord sur la politique sociale conclu entre les Etats membres de la Communauté européenne à l’exception du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, vise spécifiquement « les conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en séjour régulier sur le territoire des Etats membres ». Quoiqu’il soit encore impossible d’émettre un jugement sur la politique sociale qui sera mise en œuvre sur base du traité de Maastricht, il semblerait que celle-ci s’oriente dans une nouvelle direction : après avoir été exclus de son champ d’application, les ressortissants d’Etats tiers pourraient faire l’objet de dispositions spécifiques qui constituent peut-être l’amorce d’un statut différencié propre aux ressortissants non-communautaires62.

  • 63 Décision 87/327/CEE du Conseil du 15 juin 1987 portant adoption du programme d’action communautaire (...)

151Par contre, le chapitre du traité de Maastricht relatif à l’éducation, la formation professionnelle et la jeunesse ne distingue pas entre les ressortissants communautaires et ceux provenant d’Etats tiers et s’inscrit ainsi dans le prolongement des programmes d’échanges de jeunes et d’étudiants (notamment le programme Erasmus)63.

  • 64 Commissariat royal (belge) à la politique des immigrés, Pour une cohabitation harmonieuse (2e rappo (...)

152De manière générale, on observera une distorsion entre les déclarations politiques des Etats membres du Conseil relatives aux travailleurs migrants qui sont souvent généreuses et vont dans le sens de l’égalité de traitement avec les citoyens européens et la traduction de ces intentions dans des actes juridiquement contraignants qui se fait attendre64.

  • 65 Compte-rendu de la réunion du Conseil en date du 25 juillet 1977.

153La directive 77/486 du 25 juillet 1977 relative à la scolarisation des enfants de travailleurs migrants constitue à cet égard un excellent exemple de l’hypocrisie qui caractérise l’actuelle politique des Communautés : bien que son champ d’application se limite exclusivement aux ressortissants communautaires, une déclaration du Conseil précise que les dispositions prises en vertu de la directive devraient aussi être applicables aux enfants de pays tiers65 !

Section 2 : les ressortissants d’Etats tiers dans l’espace Schengen66

  • 66 Il ne saurait être question, dans une étude aussi générale que celle-ci, de se livrer à une étude a (...)
  • 67 Pour un historique de ces accords, voyez NEEL, art. cit., pp. 659 et ss.

154Les accords de Schengen trouvent leur origine dans la volonté de certains dirigeants européens de relancer l’Europe au début des années 1980, plus particulièrement ce qui concerne au premier chef les citoyens (notamment la libre circulation des personnes)67.

155Un premier accord relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes fut conclu entre la France, la R.F.A. et le Benelux le 14 juin 1985 à Schengen, petit village luxembourgeois choisi comme symbole en raison de sa situation particulière aux confins de plusieurs frontières. Ce texte initial a ensuite été complété par une convention d’application signée le 19 juin 1990. Au cours du processus, l’Italie d’abord, l’Espagne et le Portugal ensuite, la Grèce enfin ont rejoint les cinq premiers signataires, ce qui porte les Etats parties aux accords de Schengen à 9 ; parmi les douze Etats membres des Communautés, seuls le Royaume-Uni, l’Irlande et le Danemark ne les ont pas signés.

  • 68 Voyez le préambule de la convention de Schengen.

156Les conventions de Schengen ont pour but de mettre en œuvre les mesures compensatoires que nécessite la suppression des frontières internes à la Communauté68. Dans ce but, la convention d’application couvre un domaine fort vaste allant de la circulation des personnes à l’intérieur de l’espace Schengen et du franchissement des frontières extérieures de ce même espace à la coopération policière en passant par l’entraide judiciaire en matière pénale, le traitement des demandes d’asile, l’extradition, le trafic de stupéfiants, la réglementation des armes à feu et le transport et la circulation des marchandises.

157Le groupe Schengen, qui vient par ailleurs compliquer un peu plus encore le conflit politique et juridique qui s’est développé entre les Etats et les Communautés européennes à propos de la politique migratoire, forme un espace concurrent, quoique plus restreint, à celui de l’Union européenne

  • 69 Ce qui amènent parfois certains observateurs à considérer que les accords de Schengen constituent p (...)

158Le groupe Schengen — dont l’utilité pourrait s’avérer précieuse au moment où l’Europe connaît de graves blocages — est en réalité utilisé par certains Etats membres des Communautés pour avancer plus rapidement et facilement dans la mise en œuvre des mesures compensatoires à l’abolition des frontières internes. Le résultat de ses travaux pourrait même servir de modèle aux conventions qui doivent intervenir entre les douze Etats membres dans les mêmes matières69.

  • 70 Ce qui ressort également de l’article K.7 du traité de Maastricht selon lequel « les dispositions d (...)
  • 71 Encore que les accords de Schengen peuvent subsister dans la mesure où ils prévoient entre les Etat (...)
  • 72 En effet, les prérogatives reconnues à la Commission et au Parlement dans le traitement des questio (...)

159Dans cette mesure, l’espace Schengen apparaît plus complémentaire que concurrent par rapport à la construction européenne70. L’article 142 de la Convention d’application indique d’ailleurs que les normes élaborées par le groupe de Schengen sont destinées à s’effacer progressivement au fur et à mesure que des conventions interviendront entre les douze Etats membres de l’Union européenne dans les matières couvertes par les conventions de Schengen71. Dans l’attente, des conflits avec les institutions communautaires (Commission et Parlement européens) ne sont cependant pas à exclure en raison du fait que le cadre institutionnel du groupe Schengen pourrait, malgré le compromis intervenu à Maastricht, avoir pour conséquence de les exclure une nouvelle fois de la mise en œuvre des dispositions relatives à l’établissement du marché intérieur72. Ce serait notamment le cas si les l’ensemble des douze Etats membres des Communautés finissaient, chacun à leur tour, par ratifier la Convention de Schengen.

  • 73 Il n’est cependant pas certain que la Convention de Schengen évite de cette manière toute contradic (...)

160En ce qui concerne le statut des ressortissants d’Etats tiers, la convention d’application s’inscrit clairement dans la perspective européenne puisqu’elle définit l’étranger comme « toute personne autre que les ressortissants des Etats membres des Communautés européennes ». Tentant de cette manière d’éviter une discrimination contraire au droit communautaire, elle place donc tous les citoyens européens sur un pied d’égalité, et ce même si l’Etat dont ils sont ressortissants n’est pas partie à la convention de Schengen73.

161De manière générale, on remarquera que les grands principes à la base de la convention d’application sont semblables à ceux définis par le projet de convention sur le franchissement des frontières extérieures et la convention de Dublin sur le droit d’asile ; il semblerait par contre qu’il y ait des différences sensibles entre ces conventions pour ce qui concerne la circulation intérieure des ressortissants d’Etats tiers.

  • 74 Une liste commune des personnes signalées aux fin de non admission sera dressé par intégration de l (...)

162Les conditions qui doivent être remplies par les étrangers pour avoir accès au territoire lors du franchissement des frontières extérieures de l’espace Schengen sont très proches de celles prévues dans le projet de convention entre les douze : présenter les documents requis (pièce d’identité ou passeport), un visa lorsqu’il est imposé, les documents justifiant de l’objet et des conditions du séjour envisagé, les moyens de subsistance suffisants pour la durée du séjour et le retour (ou être en mesure d’acquérir légalement ces moyens), ne pas être signalé aux fins de non-admission74 et ne pas être considéré comme pouvant compromettre l’ordre public, la sécurité nationale ou les relations internationales de l’une des parties contractantes (article 5.1).

163L’entrée ne peut être accordée à l’étranger qui ne remplit pas ces conditions que pour motif d’ordre humanitaire, raisons d’intérêt national ou en vertu d’obligations internationales ; le cas échéant, la partie contractante qui a signalé un étranger aux fins de non admission doit au préalable être consultée et la validité du visa qui serait accordé dans cette hypothèse sera limitée au territoire de l’état qui le délivre.

164Une politique commune pour la délivrance des visas est prévue ; elle sera mise en œuvre par le Comité exécutif mis en place par la Convention (article 17.1).

165Dans l’attente de l’adoption d’un visa uniforme, les parties contractantes reconnaissent les visas qu’elles délivrent respectivement.

166Par comparaison avec la politique communautaire prévue par l’article 100 C du traité de Maastricht, la politique des visas s’avère moins ambitieuse.

167Il n’est pas envisagé d’établir une liste commune des pays dont les ressortissants sont soumis à l’obligation de visa et l’harmonisation n’est qu’un objectif à long terme qui devrait être atteint par l’imposition de l’accord de tous les Etats parties pour modifier le régime de visa lorsque celui-ci est commun à l’ensemble des Etats signataires.

168La politique commune se limite de surcroît, comme dans le cas du projet de convention relative au franchissement des frontières extérieures de la Communauté, aux autorisations donnant droit à un court séjour. La validité des autorisations de séjour de plus de trois mois reste limitée au territoire de l’Etat qui les délivre : il n’est donc pas question pour les étrangers d’un droit à s’établir librement dans l’espace Schengen (ils restent notamment soumis aux diverses réglementations nationales relatives à l’obtention d’un permis de travail).

  • 75 Par comparaison avec le projet de convention entre les douze, la convention prévoit clairement que (...)

169Les étrangers pénétrant légalement (avec ou sans visa) dans l’espace Schengen et ceux qui y résident régulièrement sont autorisés à circuler librement pendant trois mois maximum dans l’ensemble de l’espace défini par le territoire des neuf Etats parties aux conventions de Schengen75.

170On remarquera que l’étranger qui se déplace au sein de l’espace Schengen est tenu, en vertu de l’article 22 de la Convention d’application, de se déclarer à l’autorité compétente soit à l’entrée, soit dans un délai de trois jours à partir de son entrée sur le territoire d’une des Etats parties aux accords de Schengen. De plus, l’article 21 prévoit que le respect des conditions prévues à l’article 5 pour le franchissement des frontières extérieures (sauf l’obligation de visa) fait l’objet d’un contrôle au moment de la déclaration à laquelle est astreint l’étranger (supra).

  • 76 L’article 2.1 de la Convention ne supprime que les contrôles aux frontières intérieures et réserve (...)
  • 77 L’article 2.3 de la Convention est on ne peut plus clair à ce sujet lorsqu’il précise que « la supp (...)

171Bien loin d’être supprimés de manière générale76, les contrôles subsistent donc, seul leur exercice étant différé dans le temps : en lieu et place des vérifications effectuées aux frontières intérieures qui ne peuvent être rétablies qu’à titre exceptionnel si l’ordre public ou la sécurité nationale l’exigent (article 2.2), les étrangers seront contrôlés au moment où ils déclarent leur présence à l’autorité compétente ou ultérieurement au cours de leur séjour sur l’ensemble du territoire77.

172Il reste que l’obligation de visa étant supprimée, les contrôles, de préventif qu’ils étaient en vertu du droit national, s’exerceront désormais à posteriori en vertu des accords de Schengen. Il s’agit là pour les étrangers d’un progrès indéniable dans la mesure où ils pourront circuler plus librement qu’actuellement au sein de l’espace Schengen ; les contrôles intérieurs, éventuellement renforcés dans leur intensité bien qu’il nous semble que la priorité doit être accordée aux contrôles aux frontières extérieures, apparaissent ainsi comme la contrepartie d’une plus grande liberté de circulation.

  • 78 Il est pour l’instant encore trop tôt pour comparer les textes des conventions à douze avec la conv (...)
  • 79 Sur ce point, ils restent soumis à l’obligation de posséder un permis de travail selon la législati (...)
  • 80 Outre les documents nécessaires pour prouver leur qualité de ressortissant communautaire, ils doive (...)

173Par comparaison avec le statut des ressortissants communautaires, il est clair que la Convention de Schengen réserve aux ressortissants d’Etats tiers un statut moins favorable78 : outre qu’ils ne bénéficient pas du droit de séjourner librement dans l’espace Schengen en tant que travailleurs79 ou prestataires de service, les conditions d’exercice du droit de circuler librement (limité à un séjour de trois mois maximum) diffèrent de celles imposées aux ressortissants communautaires, quoique ceux-ci doivent toujours remplir certaines conditions et restent soumis à l’accomplissement de quelques formalités80.

Section 3 : les réfugiés

  • 81 Pour un excellent exposé de la problématique européenne de l’asile et des réfugiés, voyez la Commun (...)

174La politique européenne à l’égard des réfugies vise à éviter que l’approfondissement de la construction européenne ne constitue également un approfondissement de la crise de l’asile81.

175Cette crise a commencé avec le début des années 1980, depuis que des dizaines, puis des centaines de milliers de personnes essayent de pénétrer en Europe sous le couvert du statut de réfugié parce que les procédures d’asile constituent, avec le regroupement familial une des rares voies qui permet encore de séjourner légalement en Europe.

176La forte diminution du nombre de personnes se voyant effectivement reconnaître la qualité de réfugié proportionnellement au nombre d’individus qui sollicitent ce statut prouve que l’asile est détourné de son but. Il s’agit aujourd’hui d’une des causes de la présence d’immigrés clandestins en Europe dans la mesure où certaines personnes se soustraient aux procédures de reconnaissance de la qualité de réfugié sans quitter le territoire de leur pays d’accueil ou continuent à y séjourner après avoir été déboutées de leur demande d’asile.

  • 82 Même s’il ne pourra pas en droit circuler librement au sein de l’espace Schengen en vertu des artic (...)

177Le risque est que les procédures déjà fort encombrées, et en conséquence de plus en plus longues et coûteuses pour les pays d’accueil, connaissent des difficultés supplémentaires avec la suppression des frontières internes à la Communauté : il sera en effet aisé pour un candidat réfugié d’introduire plusieurs demandes d’asile simultanément ou successivement dans plusieurs pays de la Communauté puisqu’il pourra en fait circuler sans entraves en raison de la suppression des contrôles82.

178La réponse des pays européens confrontés à cette problématique est double.

179Dans un premier temps, ils ont décidé de conclure un traité sur la détermination de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile : c’est l’objet de la convention signée à Dublin le 15 juin 1990. On retiendra que des dispositions similaires sont prévues dans la convention d’application de l’accord de Schengen signée le 19 juin 1990.

180Le dispositif retenu par les deux conventions repose sur une association entre l’entrée du ressortissant d’un pays tiers qui demande l’asile sur le territoire européen et l’obligation d’examiner sa demande.

181Il a pour but l’unicité du traitement de la demande par l’Etat désigné responsable sur base de critères prédéfinis, à savoir l’Etat qui favorise l’entrée légale (par la délivrance d’un titre de séjour) ou illégale (par la déficience des contrôles qu’il exerce à ses frontières extérieures) du demandeur au sein du marché intérieur.

182La décision prise par l’Etat responsable vaudra dans l’ensemble des Etats parties à la convention ; l’effet extraterritorial — plus précisément intracommunautaire ou « intra-schengen » — accordé aux décisions prises par l’Etat responsable évitera un examen individuel par chaque Etat partie de demandes qui seraient présentées simultanément ou consécutivement auprès de plusieurs d’entre eux.

183Les conventions de Schengen et de Dublin prévoient cependant toujours que les demandes d’asile sont examinées par l’Etat responsable sur base de sa propre législation ; l’autonomie des procédures nationales subsiste donc malgré l’effet extraterritorial attachés aux décisions prises. De plus, un Etat partie peut toujours, sans y être obligé, examiner une demande pour laquelle il n’est pas responsable.

  • 83 Cet engagement a été pris lors du sommet européen de Luxembourg tenu les 28 et 29 juin 1991 et réit (...)

184Dans un second temps, ils envisagent de conclure une convention harmonisant les législations des Etats membres des Communautés relatives à l’asile83, lesquelles ont essentiellement pour objet la condition du candidat réfugié et la procédure de reconnaissance de la qualité de réfugié, le statut de réfugié lui-même étant réglé par la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut de réfugié que tous les Etats membres des Communautés ont ratifiée ; la dernière date avancée pour l’entrée en vigueur des règles harmonisées est le 1er janvier 1995.

  • 84 Concernant l’impact des conventions de Schengen et de Dublin sur le droit des réfugiés, on consulte (...)

185Il ne saurait être question dans cette publication d’envisager les problèmes aussi complexes que variés que ces initiatives soulèvent84.

  • 85 Nous laissons de coté les problèmes particuliers que posent les dispositions de la Convention de Sc (...)

186On se limitera donc à quelques indications d’ordre général85.

187La détermination de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile, s’il s’agit d’une mesure qui, dans la logique de la construction européenne s’avère utile, pose cependant plus de questions qu’elle n’en résout.

  • 86 Sur cette question voyez spécialement les longs développements de DE BRUYCKER, art.cit et DE BRUYCK (...)

188Si le principe n’est pas, en tant que tel, contraire à la Convention de Genève — encore que des problèmes de compatibilité entre les conventions de Dublin ou de Schengen et celle de Genève ne sont pas à exclure86 —, il modifie cependant substantiellement l’économie de celle-ci ; on peut même aller jusqu’à affirmer que le système d’asile européen en sortira véritablement bouleversé.

189En soi, il ne semble pas critiquable que les Etats européens tentent de lutter contre les demandes d’asile simultanées ou successives ; permettre aux réfugiés de déposer plusieurs demandes d’asile revient en effet à nier l’existence même des Communautés européennes dont le but est précisément de construire un marché intérieur au sein duquel les incohérences dues à l’existence des frontières étatiques antérieures sont vouées à disparaître.

  • 87 Remarquons qu’ils bénéficient déjà en tant que réfugié de la dispense de visa pour les séjours de m (...)
  • 88 Ainsi le règlement 1408/71 sur la sécurité sociale des travailleurs migrants a-t-il inclus dans son (...)

190On remarquera cependant au passage que seules les décisions négatives acquièrent un effet extraterritorial ; les décisions positives par lesquelles une personne se voit accorder le statut de réfugié ne sont en effet pas reconnues dans les autres Etats européens. Par ailleurs, les réfugiés reconnus ne jouiront que des droits limités accordés aux ressortissants d’Etats tiers87, sous réserve de l’un ou l’autre avantage qui leur est spécifique88.

191Il s’agit incontestablement là d’une lacune des conventions de Schengen et de Dublin qui établissent ainsi une Europe à sens unique : les avantages qui devraient logiquement découler de l’intégration européenne ne sont pas étendus aux réfugiés.

192Le principal problème, s’il ne concerne pas directement les mesures proposées au niveau européen, découle des politiques d’asile actuellement menées par les différents Etats européens.

193La conséquence—logique au demeurant—du système de détermination de l’Etat responsable qui est proposé, à savoir l’effet intracommunautaire des décisions prises sur demande de reconnaissance de la qualité de réfugié, n’est évidemment acceptable que si les politiques d’accueil des réfugiés menées jusqu’ici sont satisfaisantes.

  • 89 Sur ce point, voyez les actes des premières et deuxièmes assises européennes sur le droit d’asile p (...)

194Or, on peut démontrer qu’avec l’augmentation continue du nombre de demandeurs d’asile au cours des années 1980, de nombreuses critiquables ont été prises par les Etats européens89. Il s’agit notamment de l’exigence de visa de la part des réfugiés et de la mise en oeuvre de critères de recevabilité indépendants de la qualité de réfugié en tant que telle, sans oublier les menaces de sanction à l’égard des transporteurs qui amènent en Europe des demandeurs d’asile dépourvus des documents requis pour y pénétrer.

195Dans ce contexte, le système retenu par les conventions de Schengen et de Dublin se caractérisera essentiellement par son incohérence et son injustice.

  • 90 L’objection selon laquelle la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut de réfugié (...)

196Incohérence dans la mesure où les décisions prises par un Etat partie à ces conventions en ce qui concerne la qualité de réfugié valent pour l’ensemble de la Communauté européenne alors qu’elles sont prises au niveau de chaque Etat sur base de législations différentes et d’interprétations variées de la convention de Genève. Cette reconnaissance automatique de la décision unilatérale d’un Etat dans l’ensemble de la Communauté européenne, sans qu’il y ait simultanément harmonisation ou au minimum reconnaissance d’une équivalence entre les diverses législations, paraîtra à tout le moins curieuse90.

197Injustice dans la mesure où la possibilité d’obtenir l’asile en Europe dépendra essentiellement du pays par lequel le réfugié est entré dans la Communauté. La géographie et la configuration des réseaux de transport, ainsi que le hasard des tribulations de celui qui fuit son pays, imposeront ainsi leurs lois aux réfugiés.

198Il deviendra presque impossible à un Tamoul de déposer une demande d’asile au Luxembourg car il n’existe pas de vol entre Colombo et le Grand-Duché où à un Yougoslave de solliciter l’asile en France parce qu’il quittera presque toujours son pays en passant par la R.F.A., laquelle sera désignée responsable en raison de sa seule position géographique.

199Ce système semble donc difficilement acceptable pour les réfugiés. Il l’est d’autant plus qu’il risque en pratique d’engendrer des effets pervers préjudiciables à leurs intérêts légitimes.

200On peut en effet craindre que l’harmonisation des législations qui est annoncée se fasse attendre. Il est d’ailleurs certain qu’elle n’interviendra qu’après l’entrée en vigueur des Conventions de Schengen et de Dublin.

201Dans l’intervalle, chaque Etat reste maître de ses procédures de reconnaissance de la qualité de réfugié. Or, comme celles-ci varient actuellement assez fortement d’un pays à l’autre, les réfugiés auront intérêt à se présenter aux frontières des pays qui se montrent les plus accueillants. Ceux-ci, assaillis de demandes d’asile de plus en plus nombreuses et dont ils savent être les seuls responsables pour l’ensemble de la Communauté européenne, pourraient en conséquence être amenés à se montrer plus sévère et à modifier, comme la possibilité leur en est laissée, leur propre législation.

202La conséquence pourrait être que les réfugiés se tourneront alors vers d’autres pays qui pourraient à leur tour être amenés à radicaliser leur position. Ainsi se profilerait à l’horizon la perspective d’une forteresse européenne où le droit d’asile ne serait plus véritablement reconnu.

  • 91 Journal Le Soir (Bruxelles) du 13 août 1992.

203Il ne s’agit pas là seulement de théorie. L’exode engendré par le conflit Yougoslave a malheureusement déjà fournit un exemple des effets pervers que ces conventions peuvent engendrer. Le Royaume-Uni a renvoyé en Belgique, en France et en Allemagne des réfugiés Yougoslaves qui avaient du transiter par ces pays faute d’avoir pu embarquer dans un avion à destination de Londres91...

204On perçoit ainsi l’inégalité que le mécanisme de détermination de l’Etat responsable peut engendrer dans la répartition des charges que représente l’accueil des candidats réfugiés.

205Ajoutons encore que le risque d’effets pervers augmente avec la coupure que la Convention de Schengen introduit en Europe si elle entre en vigueur en lieu et place de la Convention de Dublin, ce qui est assez probable à l’heure actuelle.

  • 92 Jusqu’à présent, seule la Commission a formulé une telle proposition dans son projet de directive r (...)

206Le système appelle donc impérativement une harmonisation des législations européennes relatives à l’asile et aux réfugiés et, à tout le moins, la mise en place d’un organe chargé d’harmoniser les jurisprudences des institutions chargées dans chaque Etat d’examiner les demandes de reconnaissance de la qualité de réfugié92.

207Les Etats ne se sont résolus à harmoniser leur législation que dans un second temps et n’ont entamé ce travail que très récemment ; on peut penser que les négociations qui se déroulent actuellement au niveau intergouvernemental se poursuivront dans le nouveau cadre prévu pour le règlement des questions d’intérêt commun par le traité de Maastricht dès son entrée en vigueur.

  • 93 L’harmonisation envisagée porte actuellement, selon ce que l’on sait, en autres choses sur la mise (...)

208Le principe de la détermination de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile étant acquis, la discussion sur l’harmonisation des législations sera sans aucun doute extrêmement délicate93.

  • 94 Selon nous, il eût été suffisant de laisser le demandeur d’asile choisir lui-même l’Etat responsabl (...)

209L’on court en effet le risque que l’étape supplémentaire (longue et complexe) que constitue la détermination de l’Etat responsable — dont on aurait à notre sens pu faire l’économie si les Etats n’avaient, au départ, pas commis l’erreur d’hésiter devant une harmonisation des législations relatives aux réfugiés qui s’est malgré tout avérée indispensable94 — rallonge encore et complique d’avantage les procédures de reconnaissance de la qualité de réfugié.

210C’est pourtant dans ce contexte qu’il faudra pour l’Europe concilier sa vocation humanitaire de terre d’accueil ouverte à ceux dont les droits fondamentaux sont bafoués de par le monde avec sa volonté — au demeurant légitime — de maîtriser autant que faire se peut les flux migratoires.

Conclusion

  • 95 Voyez la convention du 19 septembre 1960 portant exécution des articles 55 et 56 du traité institua (...)

211L’abolition des frontières entre les Etats participant à la construction européenne constitue un défi. Manifestation tardive et difficile d’une réalité tangible de l’Europe dans la vie quotidienne des individus, — on rappelera que les douze ne font jamais que réaliser, à une autre échelle certes, ce que le Benelux avait effectué en 196095 — elle amène à nuancer la notion de souveraineté nationale qui s’exercera dorénavant différemment.

212Les individus récupèrent, par des mesures prises au niveau européen, une partie de la liberté de circulation dont ils avaient longtemps bénéficié avant que l’Etat moderne ne vienne limiter et contrôler, pour des raisons politiques et économiques, leurs possibilités de déplacement.

213L’Etat, bien loin de ne plus jouer aucun rôle dans le contrôle des mouvements migratoires, voit celui-ci évoluer. Tant le contexte institutionnel que les conditions d’exercice du contrôle des mouvements de personnes se transforment, sans doute de manière moins fondamentale qu’on ne l’imagine.

214De manière générale, l’analyse des conventions projetées en la matière fait apparaître un déplacement des contrôles des frontières internes aux frontières externes, sans que les conditions d’entrée imposées aux étrangers soient fondamentalement modifiées ; de même, les circonstances dans lesquelles les contrôles sont actuellement effectués à l’intérieur du territoire ne devraient pas non plus connaître d’évolution notable.

215Le principal apport pour les ressortissants d’Etats tiers se limite finalement à la suppression de l’obligation d’obtenir au préalable un visa pour circuler au sein de l’espace Schengen ou européen une fois qu’ils ont pénétré légalement sur le territoire de l’un des Etats parties aux conventions.

216L’Europe est cependant interpellée à plusieurs points de vue par les évolutions que provoque la suppression de ses frontières intérieures.

217En ce qui concerne son unité d’abord.

218Bien que la libre circulation des personnes ne constitue pas la seule question à mettre en cause le devenir de la construction européenne et la forme que celle-ci prendra — il suffit de songer à l’unité monétaire pour s’en rendre compte-, elle n’en constitue pas moins une problématique qui s’avère à cet égard fondamentale.

219La division de l’Europe, selon que les Etats sont ou non parties aux conventions de Schengen, constitue en effet un élément neuf qui pourrait bien s’avérer problématique.

220Certaines dispositions de la convention sont en effet difficilement compatibles avec la libre circulation des ressortissants communautaires.

  • 96 Ne fut-ce que pour vérifier leur qualité de ressortissant communautaire.

221En effet, les frontières extérieures des parties aux accords de Schengen ne constituant dans certains cas que des frontières intérieures de l’Europe des douze (par exemple la frontière entre le Danemark et la R.F.A.), la Convention implique que des ressortissants communautaires seront contrôlés96 lors de déplacement au sein du marché intérieur, ce qui semble incompatible avec le droit communautaire.

222De plus, les accords de Schengen pourraient entraîner des effets pervers qu’il est difficile de mesurer. Le risque existe en effet que les Etats qui ne sont pas parties au mécanisme de détermination de l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile soient confrontés à des difficultés particulières dues à leur isolement au sein de l’Europe. Et l’attitude que ces pays adopteront en conséquence pourrait elle-même avoir un retentissement dans l’ensemble de l’Europe...

223En ce qui concerne son fonctionnement ensuite.

  • 97 Comme en témoigne l’excellente communication sur l’immigration rendue publique par la commission à (...)

224Le traité de Maastricht constitue, comme nous l’avons explicité, un traité institutionnel en ce qui concerne le statut des ressortissants des pays tiers. Après un conflit de compétence qui s’est développé pendant plusieurs années, l’Europe communautaire est écartée de la plus grande partie de la réalisation de la libre circulation des personnes. On peut certainement le regretter pour la raison que la Commission européenne a une approche globale du phénomène migratoire qui pourrait déboucher sur une politique acceptable au regard de la dignité humaine des migrants ; son attitude est en tous les cas positive par rapport à celle adoptée jusqu’ici par les Etats membres sur cette même question97.

225Malgré les solutions dégagées par le traité sur l’Union européenne, il subsiste une interrogation fondamentale qui vient s’ajouter au malaise global que provoque le caractère peu démocratique de la structure et du fonctionnement des institutions européennes.

226En ce qui concerne la conception de l’Europe et sa place par rapport au reste du monde ensuite.

227Premièrement, l’abolition des frontières et la libre circulation des personnes, ainsi que les débuts d’une véritable citoyenneté communautaire, amènent à poser plusieurs questions : Quelle Europe et surtout pour qui ? Au-delà, qui est européen, ou mieux, qu’estce qu’un Européen ?

228L’intégration européenne représente en effet pour les ressortissants non communautaires un nouveau défi.

229Arrivés en Europe pour travailler et jouissant d’un statut grevé par les discriminations liées à la nationalité et légitimées par le droit international élaboré à partir de la division du monde en Etats/Nations, leur condition juridique a commencé à s’améliorer lorsqu’il est apparu que leur établissement s’avérait définitif, et ce malgré leur arrivée dans le cadre de programmes d’immigration conjoncturels.

230Or, c’est précisément au moment où les Etats d’accueil, dans le cadre de politiques dite « d’intégration », améliorent leur statut en facilitant leur accès à la nationalité ou en éliminant les discriminations liées au statut d’étranger, que le droit européen rétablit entre eux et les citoyens européens une nouvelle série de discriminations.

231Leur situation au regard du droit communautaire se caractérise en effet par l’exclusion et l’ambiguïté.

232D’une part, ils sont — dans un premier temps en vertu d’une interprétation des traités — exclus du bénéfice de la liberté de circulation dont ils ne bénéficieront — dans un second temps — qu’en vertu de conventions intergouvernementales.

233A cet égard, il est paradoxal de relever que les projets de convention en cette matière sont souvent jugés de manière excessivement sévère, alors qu’ils ont pour résultat — malgré les critiques qu’on peut légitimement formuler à leur encontre-, d’étendre — certes partiellement — aux ressortissants d’Etats tiers la liberté de circulation. Il semble par ailleurs qu’une partie des critiques émises à l’encontre de ces conventions porte sur l’application de dispositions qui font traditionnellement partie de l’arsenal juridique de tous les Etats et est finalement dirigée contre le principe même de l’existence d’une police des étrangers.

234D’autre part, leur situation au regard des politiques communautaires est moins claire ; ainsi qu’on l’a relevé, ils sont, de manière variable en fonction de la matière concernée, inclus ou exclus de leur champ d’application.

235De manière générale, le droit européen risque ainsi d’en faire à nouveau des citoyens de seconde zone.

236Le meilleur exemple qu’on peut donner de cette nouvelle forme de discrimination induite par la construction européenne est celui du droit de vote aux élections municipales : alors que les personnes de nationalité grecque pourront, vraisemblablement après quelques mois de séjour dans un Etat de la Communauté, voter aux élections municipales dans leur commune d’accueil en tant que citoyen européen, le travailleur turc installé dans la même commune depuis plus de 20 ans sera exclu du même scrutin en raison de sa qualité de ressortissants d’Etat tiers !

237On peut même affirmer que, bien que les ressortissants communautaires ne seront pas non plus, malgré les énormes avantages qu’ils tirent du droit européen, dans une situation tout à fait identique à celles des nationaux des Etats parties à la construction européenne, les ressortissants d’Etats tiers seront les véritables étrangers de l’Europe de demain.

  • 98 Les conclusions de deux rapports d’experts élaborés récemment à la demande de la Commission, l’un c (...)

238Pour éviter une Europe duale qui ressusciterait à son niveau les discriminations combattues au plan national, il reste à concrétiser la volonté politique souvent exprimée — mais jusqu’à présent restée sans suite — par le Conseil européen à l’égard des ressortissants européens98.

239Dans ce but, il faut d’abord veiller à ce que les politiques communautaires intègrent les ressortissants d’Etats tiers dans leur champ d’application, soit de manière générale en leur octroyant le même traitement qu’aux ressortissants communautaires, soit en mettant en œuvre des actions qui leur soient spécifiquement destinées en raison de leur situation particulière.

240De manière plus ambitieuse, on pourrait envisager d’étendre la règle de l’égalité de traitement aux ressortissants de pays tiers établis dans la Communauté après une certaine durée de résidence ; étant donné que cette proposition a pour l’instant peu de chances d’aboutir, la forme actuelle de la construction européenne pourrait constituer un argument plaidant dans le sens d’un renforcement des politiques d’intégration des étrangers basée sur la facilitation de l’obtention de la nationalité de l’Etat d’accueil.

241Deuxièmement, la redéfinition des contrôles aux frontières extérieures qui constitue le corollaire de l’abolition des frontières intérieures, amène inévitablement à situer l’Europe par rapport au reste du monde.

242Le débat qui en résulte se focalise en partie sur le renforcement des contrôles à l’occasion de leur transfert aux frontières externes de la Communauté.

243Plus que la définition des conditions qui sont à cette occasion imposées aux étrangers — celles-ci sont, malgré un léger renforcement du contrôle des personnes par rapport à la législation belge, somme toute assez classiques —, c’est la politique menée qui importe. L’espoir qu’on peut formuler est que la mise en œuvre de celle-ci au niveau européen ne signifie pas automatiquement un repli de l’Europe sur elle-même, particulièrement pour ce qui concerne l’harmonisation des législations relatives aux réfugiés qui constituera à cet égard un excellent test. Ce serait un paradoxe en raison du fait que l’amélioration de la maîtrise des flux migratoires qui devrait logiquement résulter de la prise en compte de ce phénomène au niveau européen — alors que toutes les politiques nationales ont échoué sur ce point-, devrait au contraire permettre d’envisager une politique d’immigration plus sereine parce que débarrassée d’une partie de ses aspects fantasmagoriques.

Notes

1 Voyez sur ce point l’article publié par H.Verschueren dans cet ouvrage.

2 Devenue la « Communauté européenne » suite à l’article G.A du traité sur l’Union européenne.

3 Voyez l’article G du traité sur l’Union européenne.

4 On relèvera en effet que les inactifs sur le plan économique qui jouissent des droits de circuler et de séjourner librement en vertu des trois directives (no 90/364, 365 et 366) du 28 juin 1990 doivent remplir certaines conditions (notamment disposer de ressources financières suffisantes et être assujetti à un régime d’assurance maladie afin de ne pas devenir une charge pour les services sociaux de l’Etat d’accueil).

5 Sur ce point, voyez Μ. M ARESCE AU, La libre circulation des personnes et les ressortissants d’Etats tiers, in P. DEMARET (éditeur), « Relations extérieures de la Communauté européenne et marché intérieur : aspects juridiques et fonctionnels », Bruxelles, Story Scientia, 1988, pp. 111 à 124

6 Pour prendre un exemple qui nous est proche, la Belgique a fait dans sa législation une place beaucoup plus large au droit du sol en faveur des soi-disant « immigrés » de la troisième génération (loi du 13 juin 1991 modifiant le code de la nationalité belge et les articles 569 et 628 du code judiciaire).

7 Ces chiffres son extraits du rapport « Politiques d’immigration et intégration sociale des immigrés dans la Communauté européenne », SEC (90) 1813, Bruxelles, Commission des Communautés européennes, septembre 1990, pp. 6-7.

8 Sur ce point, voyez C. WITHOL DE WENDEN, Les pays européens face à l’immigration, in Pouvoirs, 1988, no 47, pp. 133 et ss.

9 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement sur l’immigration, SEC, 91, 1855).

10 Idem, p. 14.

11 Idem, pp. 6-7.

12 Idem, p 9.

13 Devenu l’article 7 A avec le Traité de Maastricht.

14 F. SCHOCKWEILER, Les conséquences de l’expiration du délai imparti pour l’établissement du marché intérieur, in Revue du marché commun, 1991, pp. 884-885.

15 En effet, la libre circulation des personnes se conçoit parfaitement dans un système où les contrôles aux frontières subsistent et consistent en une simple vérification du respect des conditions auxquelles la circulation des personnes est soumise : pour autant que les conditions prévues soient objectives et que l’Etat ait perdu le pouvoir discrétionnaire qu’il a d’admettre ou de refuser une personne sur son territoire, la libre circulation existe effectivement.

16 N’oublions pas que cette notion se définit le plus souvent par rapport à une population et à un territoire sur lesquels s’exerce une souveraineté de la part de gouvernants (J. VELU, Droit public, tome I, Bruxelles, Bruylant, 1986, pp. 19 et ss.).

17 Sur la notion d’espace de libre circulation, voyez P. DE BRUYCKER, S. LEW, et V. TITECA, Libre circulation des personnes et droit d’asile en Europe. De la Communauté économique à l’Union européenne, Rapport réalisé dans le cadre des bourses pour les études et recherches dans le domaine des droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Centre de droit public de la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, inédit, 1992, 116 pages.

18 En faveur de l’effet direct de l’article 8 A malgré la déclaration de la conférence des représentants des gouvernements des Etats membres relative à l’article 8 A du traité selon laquelle « la fixation de la date du 31 décembre 1992 ne crée pas d’effets juridiques automatiques », voyez SCHOCKWEILER, op. cit., et A. MATTERA, Un espace sans frontières intérieures : le défi de l’Europe 1993, in Revue du marché unique européen, 1992, p. 5.

19 SEC, 92, 877.

20 Pour un historique de la politique migratoire au niveau européen jusqu’en 1986, voyez MARESCEAU, art. cit., pp. 124 et ss.

21 L’article 59, 2e alinéa dispose cependant que le Conseil peut étendre le droit de libre prestation des services dans les Etats membres aux ressortissants d’Etats tiers, prérogative dont il n’a pas été fait usage jusqu’à présent.

22 L’achèvement du marché intérieur, Livre blanc de la Commission à l’intention du Conseil européen, p. 11.

23 W. DE LOBKOWICZ, Quelle libre circulation des personnes en 1993 ?, in Revue du marché commun, 1990, pp. 96-97 ; J. DE RUYT, L’acte unique européen, 2e édition, Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1989, pp. 155-156.

24 On remarquera que le Conseil constitutionnel français fait de la délibération à l’unanimité un élément essentiel au respect du principe de la souveraineté nationale (voyez notamment J.-P. JACQUE, Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel, no 92-308 DC du 9 avril 1992 (traité sur l’Union européenne), in Revue trimestrielle de droit européen, 1992, pp. 262-63).

25 Sur ce point, voyez A. CRUZ, Schengen, Trevi et autres organismes intergouvernementaux européens, in « 1992, Europe et droit d’asile », Actes des 3e assises européens sur le droit d’asile tenues à Genève en octobre 1989, Genève, Centre Europe/Tiers-monde, 1991, p. 56 et ss.

26 C’est notamment ce groupe qui a élaboré la convention de Dublin sur le droit d’asile et le projet de convention sur le franchissement des frontières extérieures (infra).

27 La Commission a ainsi présenté plusieurs projets de directive relatives à l’abolition des contrôles et formalités applicables aux citoyens des Etats membres lors du franchissement des frontières intracommunautaires, au rapprochement des règles concernant le droit d’asile et le statut des réfugiés, etc. Aucun n’a abouti en raison du conflit de compétences en ces matières. Rappelons que la Commission avait déjà présenté en 1976 un projet de directive relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant la lutte contre l’immigration illégale et l’emploi illégal de la main d’œuvre non communautaire sur le territoire de la Communauté, lequel n’a également reçu aucune suite (voyez P.N. STANGOS, Les ressortissants d’Etats tiers au sein de l’ordre juridique communautaire, in Cahiers de droit européen, 1992, p. 322).

28 CRUZ, art. cit., p. 64.

29 C.J.C.E., 9 juillet 1987 (R.F.A. et autres/Commission), Rec., 1987, pp. 3203 et ss.

30 Il s’agit de l’inexistence de pouvoirs contraignants de la Commission en matière sociale et du fait que la matière de l’intégration culturelle ne ressort pas des compétences communautaires.

31 On remarquera qu’un des derniers développements de la controverse sur la politique migratoire a amené la Cour de justice a annuler, sur demande du Parlement européen, la directive 90/366 C.E.E. relative au droit de séjour des étudiants ; la raison en est que le Conseil avait fondé cette directive sur l’article 235 du traité C.E.E. alors que la Cour considère que la base juridique correcte est l’article 7 du traité, ce qui n’est pas sans conséquences sur la procédure à suivre devant le Parlement européen (C.J.C.E., 7 juillet 1992, (Parlement/Conseil), inédit).

32 COM (88) 640.

33 Après avoir fait l’objet de diverses résolutions, cette position a encore été réaffirmée dans la recommandation no 41 adoptée par la Commission d’enquête du parlement européen sur le racisme et la xénophobie (Rapport sur les résultats des travaux, Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, 1991, p. 177).

34 A. NAYER, La Communauté européenne et les réfugiés, in Revue belge de droit international, 1989, pour qui « en fait nous assistons à un glissement, quasi officiel, des compétences des organes communautaires vers des groupes multiples... », p. 147.

35 Au moment où nous rédigeons cette étude, le traité n’a pas encore été ratifié par toutes les parties qui l’ont signé ; il n’entrera donc pas en vigueur au 1er janvier 1993, mais le premier jour du mois suivant le dépôt de l’instrument de ratification de l’Etat signataire qui procédera le dernier à cette formalité conformément à l’article R du traité.

36 Faut-il s’interroger sur la portée de cette disposition au regard de la solution dégagée par la Cour de Justice dans l’arrêt qu’elle a rendu le 9 juillet 1987 (supra) ?

37 Ces dispositions sont très proches de celles qui figuraient dans le titre III de l’Acte unique relatif à la coopération européenne en matière de politique étrangère ; des dispositions similaires sont également prévues par le titre V du traité de Maastricht concernant une politique étrangère et de sécurité commune.

38 Concernant le statut de ces conventions par rapport au droit communautaire, voyez STANGOS, art.cit., p. 342.

39 Tout dépendra bien entendu de l’application qu’on fera de cette clause de sauvegarde.

40 Nous employons cette expression en lui conférant un sens large de manière à englober dans un seul et même terme à la fois le droit communautaire au sens strict (produit par les Communautés européennes elles-mêmes) et les normes intergouvernementales produites par l’Union européenne au titre des dispositions sur la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (supra).

41 Parmi les rares articles consacrés aux ressortissants d’Etats tiers en droit communautaire, voyez STANGOS, art. cit., pp. 306 et ss. ainsi que G. APOLLIS, Les migrations dans le droit européen et communautaire, in Immigrés et réfugiés dans les démocraties occidentales-défis et solutions, sous la direction de D. TURPIN, Paris, Economica, 1989 ; C.A. GROENENDIJK, Contrôle de l’immigration en Europe : moyens, effets et craintes, in Revue du droit des étrangers, 1989, pp. 223 et ss. ; F.W. HONDIUS, Legal aspects of the movements of persons in greater Europe, in Yearbook of european law, 1990, pp. 291 et ss. ;T.HOOGENBOOM et H.U. JESSURUN D’OLIVEIRA, The position of those who are not nationals of a community member state, projet de recherches de l’Institut universitaire européen à Florence pour une conférence consacrée aux « Droits de l’homme et Communauté européenne : vers 1992 et au-delà » tenue à Strasbourg les 20 et 21 novembre 1989 ; W. MUCH et J.-C. SECHE, Les droits de l’étranger dans les Communautés européennes, in Cahiers de droit européen, 1975, pp. 251 etss. ; H. VERSCHUEREN, Migranten tussen hoop en vrees in het eengemaakte Europa, in Panopticon, 1991, pp. 136 et ss.

42 Quoique cette matière fasse partie du statut administratif de l’étranger, nous laissons de coté la problématique des procédures d’éloignement du territoire.

43 A notre sens, cette controverse née avec l’Acte unique s’éclaire si l’on distingue clairement entre une simple (mais très importante) question de fait — l’abolition des frontières intérieures — et une question de droit — les conditions des libertés de circulation et de séjour : celle-ci étant indépendantes de la suppression des frontières restent inchangées et continuent en conséquence à être régies, ratione personae, par les dispositions prises jusqu’ici en la matière (articles 48 et suivants du traité ainsi que les directives relatives à la libre circulation des personnes).

44 Sur cette controverse, voyez DE LOBKOWICZ, art. cit., pp. 93 et ss. Voyez aussi supra les conséquences de la notion de marché intérieur pour les conditions de la liberté de circulation des personnes ainsi que la différence entre le marché intérieur et le marché unique.

45 Pour la Commission, l’expression « selon les dispositions du présent traité » renvoie non pas aux personnes concernées par la liberté de circulation, mais aux compétences dont les institutions disposent pour réaliser cette liberté (Communication précitée de la Commission en date du 8 mai 1992).

46 Complétant ainsi les dispositions du traité relatives aux travailleurs et aux indépendants.

47 Sur ce point, voyez P. VAN NUFFEL, L’Europe des citoyens : vers un droit de séjour généralisé ?, in Revue du marché unique, 1991, no 4, p. 89 et ss.

48 L’article du traité instituant la Communauté économique européenne précisait, avant sa modification par le traité de Maastricht, « l’abolition, entre les Etats membres, des obstacles à la libre circulation des personnes, des services et des capitaux ».

49 « Tout citoyen de l’union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent traité et par les dispositions prises pour son application »

50 Sans quoi le nouvel article 8 A n’aurait aucune utilité.

51 Telle n’est cependant pas l’interprétation de la Commission ainsi que cela ressort de sa communication du 8 mai 1992 (art. cit).

52 En ce qui concerne le Conseil de l’Europe, voyez K. OELLERSFRAHM, The contribution of the Council of Europe to the legal position of aliens, in « The legal position of aliens in national and international law », sous la direction de J.A. FROWEIN et T. STEIN, Heidelberg, Springer verlag, 1987, pp. 1725 et ss.

53 MARESCEAU, art. cit., pp. 118-123 ainsi que STANGOS, art. cit.

54 « Aux fins énoncées à l’article 2, l’action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité : (...)
d) des mesures relatives à l’entrée et à la circulation des personnes dans le marché intérieur conformément à l’article 100 C ».
Rappelons que l’article 100 C n’est actuellement applicable qu’à la politique des visas (supra).

55 Op. cit., p. 19

56 Ce texte a été reproduit dans le Rapport fait au nom de la Commission de contrôle du Sénat français crée le 26 juin 1991 et « chargée d’examiner la mise en place et le fonctionnement de la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 » (Documents parlementaires du Sénat de France, Première session ordinaire de 1991-92, no 167, tome III, pp. 113-155).

57 Cette partie de la Convention sera vraisemblablement revue en fonction du Traité de Maastricht qui charge le Conseil d’arrêter les mesures relatives à l’instauration d’un modèle type de visa avant le 1er janvier 1996 (voyez supra l’article 100 C nouveau du traité C.E.).

58 Contrairement aux accords de Schengen, la Convention de Dublin est muette sur ce point. Le droit interne de chaque Etat partie devrait cependant astreindre les étrangers à une formalité similaire.

59 Voyez l’article 7 du traité C.E. (J. MEGRET, J.V. LOUIS, D. VIGNES et M. WAELBROECK, Le droit de la Communauté économique européenne, Préambule-Principes-Libre circulation des marchandises, vol. 1, Bruxelles, éd. Université de Bruxelles, 1973, pp. 24-25).

60 J.-V. LOUIS, Le droit de la Communauté économique européenne, vol. 7, La politique sociale, Bruxelles, Editions de l’Université libre de Bruxelles, 1973 et J.-C. SECHE, Le nouveau fonds social européen, in Cahiers de droit européen, 1974, p. 78.

61 M. DISPERSYN, Comment assurer la convergence et la sauvegarde des systèmes de sécurité sociale dans la Communauté européenne, in « Quel avenir pour l’Europe sociale, 1992 et après ? », Bruxelles, Ciaco, 1992, p. 163.

62 Telle est en tout cas l’intention qui a été émise par les douze ministres responsables de l’immigration dans le rapport qu’ils ont rédigé sur ce point pour le sommet de Maastricht (voyez également STANGOS, art.cit.).

63 Décision 87/327/CEE du Conseil du 15 juin 1987 portant adoption du programme d’action communautaire en matière de mobilité des étudiants.

64 Commissariat royal (belge) à la politique des immigrés, Pour une cohabitation harmonieuse (2e rapport), vol. III, Données et argumentaires, Bruxelles, Inbel, mai 1990, p. 915.

65 Compte-rendu de la réunion du Conseil en date du 25 juillet 1977.

66 Il ne saurait être question, dans une étude aussi générale que celle-ci, de se livrer à une étude approfondie des dispositions de la Convention de Schengen relatives à la circulation des étrangers. C’est pourquoi nous renvoyons sur ce point aux quelques auteurs qui se sont intéressés à cette question : J.-M. BRASSAC, L’espace Schengen et la libre circulation des étrangers, in Hommes et migrations, no 1137, novembre 1990, pp. 9 et ss. ; B. NEEL, L’Europe sans frontières intérieures, L’accord de Schengen, in Actualité juridique droit administratif, 1991, p. 659 et ss. ; P. WECKEL, La convention additionnelle à l’accord de Schengen, in Revue générale de droit international public, 1991, pp. 406 et ss. ; voyez aussi SCHENGEN, numéro spécial du Nederlands Juristenblad, 1991, no 5, p. 161 et ss., lequel a également été publié sous la forme d’un ouvrage collectif intitulé Schengen, Internationalization on central chapters of the law on aliens, refugees, privacy, security and the police, s. 1., Tjeenk Willink/Kluwer, 1991.

67 Pour un historique de ces accords, voyez NEEL, art. cit., pp. 659 et ss.

68 Voyez le préambule de la convention de Schengen.

69 Ce qui amènent parfois certains observateurs à considérer que les accords de Schengen constituent pour l’Europe du Nord une manière d’imposer à l’Europe du Sud sa conception de la politique migratoire.

70 Ce qui ressort également de l’article K.7 du traité de Maastricht selon lequel « les dispositions du présent titre ne font pas obstacle à l’institution ou au développement d’une coopération plus étroite entre deux ou plusieurs Etats membres dans la mesure où cette coopération ne contrevient ni n’entrave celle qui est prévue au présent titre » (il s’agit de la coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures).

71 Encore que les accords de Schengen peuvent subsister dans la mesure où ils prévoient entre les Etats parties une coopération plus poussée que celle prévue entre les Etats membres des Communautés européennes (voyez sur ce point l’article 142 de la Convention de Schengen et l’article K.7 du traité sur l’Union européenne).

72 En effet, les prérogatives reconnues à la Commission et au Parlement dans le traitement des questions d’intérêt commun définies par le traité de Maastricht ne valent pas dans le cadre du groupe Schengen, lequel développe ses activités dans le champ classique de la coopération purement intergouvernementale ; la Commission bénéficie cependant d’un statut d’observateur au sein du groupe Schengen.

73 Il n’est cependant pas certain que la Convention de Schengen évite de cette manière toute contradiction avec le droit communautaire (infra).

74 Une liste commune des personnes signalées aux fin de non admission sera dressé par intégration de la liste de chaque Etats partie. Une personne peut-être signalée aux fins de non-admission si elle menace l’ordre public, la sécurité ou sûreté nationales.
L’appréciation de ces notions est laissée à l’autorité compétente de chaque Etat membre ; de plus, l’énumération des motifs de non-admission fournie par l’article 96 de la convention n’est qu’exemplative.

75 Par comparaison avec le projet de convention entre les douze, la convention prévoit clairement que mêmes les étrangers titulaires d’une autorisation provisoire de séjour peuvent circuler librement au sein de l’espace Schengen.

76 L’article 2.1 de la Convention ne supprime que les contrôles aux frontières intérieures et réserve le cas de l’atteinte à l’ordre public ou la sécurité nationale.

77 L’article 2.3 de la Convention est on ne peut plus clair à ce sujet lorsqu’il précise que « la suppression du contrôle des personnes aux frontières intérieures ne porte atteinte ni aux dispositions de l’article 22 {supra), ni à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes en vertu de la législation de chaque partie contractante sur l’ensemble de son territoire, ni aux obligations de détention, de port et de présentation de titres et documents prévues par sa législation ».

78 Il est pour l’instant encore trop tôt pour comparer les textes des conventions à douze avec la convention de Schengen en raison du fait que seule la convention sur le franchissement des frontières extérieures est en cours d’élaboration, aucun texte n’étant pour l’instant connu en ce qui concerne la circulation des ressortissants d’Etats tiers au sein de l’Europe des douze.

79 Sur ce point, ils restent soumis à l’obligation de posséder un permis de travail selon la législation de chaque Etat partie à la Convention de Schengen.

80 Outre les documents nécessaires pour prouver leur qualité de ressortissant communautaire, ils doivent remplir les conditions prévues pour la libre circulation des agents économiques ou des inactifs (supra) et peuvent être éloignés du territoire s’ils compromettent l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique telles que ces notions ont été délimitées par la directive 64/221 du 25 février 1964 ; de plus, ils sont également soumis à une obligation de se déclarer auprès des autorités de l’Etat où ils séjournent et soumis à une réglementation spécifique concernant les titres de séjour.

81 Pour un excellent exposé de la problématique européenne de l’asile et des réfugiés, voyez la Communication SEC (91) 1857 rendue publique par la Commission à l’attention du Conseil et du Parlement sur le droit d’asile le 11 octobre 1991 à titre de contribution aux travaux du sommet de Maastricht ; Rapport sur le droit d’asile réalisé en 1987 par M. VETTER pour la Commission juridique et des droits du citoyen du parlement européen (Documents de séance 1986-87, série A, no 2-227/86/B) ; R.-P. PARINGAUX, L’Europe et les réfugiés, in Revue du droit public et de la science politique, 1990, pp. 1319 et ss. ; Communauté européenne : Droit d’asile et droit humanitaire, no 83 (mars 1991) de la revue « Réfugiés » éditée par le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés.

82 Même s’il ne pourra pas en droit circuler librement au sein de l’espace Schengen en vertu des articles 1er et 21 de la Convention de Schengen. Ce problème n’est pas encore clairement réglé au niveau des douze, mais la solution choisie devrait être identique.

83 Cet engagement a été pris lors du sommet européen de Luxembourg tenu les 28 et 29 juin 1991 et réitéré dans une déclaration relative à l’asile adoptée lors du sommet de Maastricht. Cette déclaration qui prévoit qu’on arrête les grandes lignes de la législation harmonisée début 1993 envisage également la « communautarisation » de la matière de l’asile en application de l’article K.9.

84 Concernant l’impact des conventions de Schengen et de Dublin sur le droit des réfugiés, on consultera la bibliographie suivante : M. BOSSUYT, Pour une politique intégrée en matière de réfugiés mieux adaptée aux circonstances actuelles, in Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1989, pp. 264 et ss. ; J.-Y. CARLIER, Harmonisation des politiques d’asile des pays d’Europe : les enjeux juridiques, in Revue du droit des étrangers, 1992, pp. 153 et ss. ; P. DE BRUYCKER, L’avenir du droit d’asile en Europe, in Revue du droit des étrangers, 1991, numéro hors série, pp. 18 et ss. ; DE BRUYCKER, LEW et TITECA, art. cit. ; W. DE LOBKOWICZ, Europe des citoyens et politique à l’égard des réfugiés, in « Immigrés et réfugiés dans les démocraties occidentales-défis et solutions », sous la direction de D. TURPIN, op. cit. ; F. DOUMIC-DOUBLET et C. NOREK, Le droit d’asile en France, Coll. Que sais-je ?, no 2451, Paris, P.U.F., 1989 ; L. DRUKE, Asylum policies in a european community without internai borders, in Briefing paper, no 9, Bruxelles, Churches committee for migrants in Europe (C.C.M.E.), octobre 1992 ; N. GAMRASNI-AHLEN, Recent european developments regarding refugees : the dublin convention and the french pespective, in « Asylum law and practice in Europe and North America », A comparative analysis by leading experts, Ouvrage collectif, Washington, Federal publications, 1992, pp. 109 et ss. ; K. HAILBRONNER, The right to asylum and the future of asylum procedures in the european community, in International journal of refugee law, 1990, pp. 341 et ss. ; D. JOLY, Le droit d’asile dans la Communauté européenne, in International journal of refugee law, 1989, pp. 365 et ss. ; H.U. JESSURUN D’OLIVEIRA, Refugee and asylum policy within the European community and european efforts in the field of asylum, Colloquium organised by the Committee on Development and Cooperation of the European parliament, Brussels, 29 janvier 1991 (inédit à notre connaissance) ; F. JULIEN-LAFFERIERE, Le droit d’asile et la convention de Schengen, in « L’Europe des polices et de la sécurité intérieure » sous la direction de D. BIGO, Bruxelles, Complexe, 1992, pp. 123 et ss. ; C. NOREK, Le droit d’asile en France dans la perspective communautaire, in Revue française de droit administratif, 1989, p. 205 et ss. ; United Nations High Commissioner for Refugees, Refugees policy to 1992 and beyond, proposais for a new humanitarian order at the european and international level, Seminar proceedings 2021 juin 1991 ; WECKEL, art. cit., pp. 405 ; « 1992, Europe et droit d’asile », Actes des troisièmes assises européennes sur le droit d’asile tenues à Genève en octobre 1989, Genève, Centre Europe/tiers-monde, 1991.

85 Nous laissons de coté les problèmes particuliers que posent les dispositions de la Convention de Schengen relatives aux sanctions applicables aux transporteurs amenant dans l’espace Schengen des personnes démunies des documents requis pour y pénétrer.

86 Sur cette question voyez spécialement les longs développements de DE BRUYCKER, art.cit et DE BRUYCKER, LEW et TITECA, art. cit.

87 Remarquons qu’ils bénéficient déjà en tant que réfugié de la dispense de visa pour les séjours de moins de trois mois en vertu de l’accord européen relatif à la suppression des visas pour les réfugiés conclu au sein du Conseil de l’Europe le 20 avril 1959.

88 Ainsi le règlement 1408/71 sur la sécurité sociale des travailleurs migrants a-t-il inclus dans son champ d’application les apatrides et réfugiés résidant sur le territoire d’un des Etats membres.

89 Sur ce point, voyez les actes des premières et deuxièmes assises européennes sur le droit d’asile pour ce qui concerne la situation en Europe (La forteresse européenne et les réfugiés, Lausanne (Suisse), Editions d’Enbas, 1985 et Droit d’asile (sous la direction de F. RIGAUX), Bruxelles, Story-Scientia, 1988. Pour ce qui concerne spécialement la Belgique, voyez P. DE BRUYCKER, L’asile à l’épreuve, Commentaire de la loi du 14 juillet 1987 relative aux réfugiés, in Journal des tribunaux, 1989, pp. 725 et ss. et 741 et ss.

90 L’objection selon laquelle la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut de réfugié forme déjà d’une certaine manière le noyau dur de la législation harmonisée parce qu’elle est ratifiée par l’ensemble des Etats membres de la Communauté européenne doit être fortement relativisée.
On sait en effet que les auteurs de la Convention de Genève se sont limités à une définition des personnes répondant à la qualité de réfugié et aux droits qui sont attachés à ce statut, abandonnant par là même aux Etats toute la question de la procédure de reconnaissance de la qualité de réfugié et laissant subsister bon nombre de questions controversées telles que l’asile, l’accès des candidats réfugiés au territoire et les droits qu’il convient de leur accorder durant la procédure, sans oublier que l’application de la Convention suppose l’exercice d’un très large pouvoir d’appréciation discrétionnaire dans le chef des Etats.

91 Journal Le Soir (Bruxelles) du 13 août 1992.

92 Jusqu’à présent, seule la Commission a formulé une telle proposition dans son projet de directive relative au rapprochement des règles concernant le droit d’asile et le statut des réfugiés. Celui-ci est cependant resté sans suite en raison du conflit de compétences portant sur l’ensemble de la politique migratoire que nous avons déjà évoqué

93 L’harmonisation envisagée porte actuellement, selon ce que l’on sait, en autres choses sur la mise en place de procédures accélérées pour les demandes de reconnaissance de la qualité de réfugié introduites par des ressortissants de pays considérés comme sûrs — c’est-à-dire respectueux des droits de l’homme et ne produisant normalement pas de réfugiés au sens de la Convention de Genève (Voyez sur ce point l’analyse fouillée faite par Amnesty International dans un document intitulé Europe : harmonisation de la politique d’asile (procédures accélérées pour les demandes d’asile « manifestement infondées » et notion de « pays sûr ») rendu public en novembre 1992). Voyez également un précédent document intitulé « Harmonisation de la politique d’asile en Europe : préoccupations d’Amnesty International rendu public en novembre 1990.

94 Selon nous, il eût été suffisant de laisser le demandeur d’asile choisir lui-même l’Etat responsable pour autant que les législations des douze relatives aux réfugiés aient été au préalable harmonisées. Remarquons également que, conçu de cette manière, le principe de la détermination de l’Etat responsable présente l’avantage de se concilier plus facilement avec l’économie de la Convention de Genève.

95 Voyez la convention du 19 septembre 1960 portant exécution des articles 55 et 56 du traité instituant l’Union économique Benelux et la convention du 11 avril 1960 concernant le transfert du contrôle des personnes vers les frontières extérieures du territoire du Benelux.

96 Ne fut-ce que pour vérifier leur qualité de ressortissant communautaire.

97 Comme en témoigne l’excellente communication sur l’immigration rendue publique par la commission à titre de contribution aux travaux du sommet de Maastricht (supra).

98 Les conclusions de deux rapports d’experts élaborés récemment à la demande de la Commission, l’un concernant « l’intégration sociale des migrants des pays tiers résidant de façon permanente et légale dans les Etats membres » en 1989 (SEC (89) 924), l’autre concernant « les politiques d’immigration et intégration sociale des immigrés dans la Communauté européenne » en 1990 (op. cit.) vont dans le même sens.

Auteurs

Suppléant à la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles

Chercheur au Centre de droit public de l’Université libre de Bruxelles

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1993

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search