Avant-propos

1La mission que m’ont confiée les organisateurs de ce colloque, introduire la problématique du statut administratif des étrangers en Belgique en 3/4 d’heure, relève du défi.

2Je voudrais donc plutôt donner un aperçu général de l’accès au territoire, du séjour, de l’établissement et de l’éloignement de l’étranger non communautaire et insister sur l’un ou l’autre aspects qui ne seront pas abordés dans les exposés spécialisés. Je n’ai donc pas pour objectif, et ce rapport écrit non plus, d’analyser la situation juridique exacte de la situation administrative du séjour des étrangers en Belgique.

3Je renvoie également aux autres orateurs tous les aspects liés aux réfugiés et aux étudiants ainsi que la question difficile du regroupement familial.

4Je ne ferai aussi qu’évoquer la situation du ressortissant communautaire car une intervention aura pour thème « La libre circulation des personnes en droit communautaire européen ».

5Un rappel avant de débuter l’exposé ; le statut des étrangers est régi par la loi du 15 décembre 1980 déjà modifiée à trois reprises en 84, 87 et 91 et par un arrêté royal d’exécution du 8 octobre 1981 modifié plus d’une dizaine de fois depuis cette date.

Première partie. L’entrée, le séjour et l’établissement en Belgique

Titre I. Le droit commun

I. L’entrée sur le territoire

6Les principales conditions mises à l’entrée sur le territoire sont la possession des documents requis, la preuve des moyens de subsistances et l’absence de décisions individuelles prises contre l’étranger.

7Nous aborderons ce thème pour mémoire sans le développer.

8L’article 2, 2° de la loi énonce le principe fondamental en matière d’accès au territoire pour un séjour inférieur à trois mois : l’étranger doit être porteur d’un passeport valable ou d’un titre de voyage en tenant lieu, revêtu d’un visa ou d’une autorisation tenant lieu de visa, apposé par un représentant diplomatique ou consulaire belge, néérlandais ou luxembourgeois. Ceci sauf exception, notamment pour les pays CEE et une série de pays industrialisés.

9Une politique de renforcement du visa pour les pays extérieurs et de développement de règles communes s’inscrit dans la volonté des pays de la CEE de contrôler l’ouverture des frontières et de reporter le contrôle aux frontières extérieures de la Communauté.

10Les accords de Schengen (Benelux, France, Allemagne, puis, Italie, Espagne et Portugal) vont dans ce sens de même que le traité de Maastricht du 7 février 1992 qui prévoit le marché interne.

II. Le court séjour

11Le court séjour est en principe un séjour inférieur à trois mois, sauf dérogations prévues par un traité international, par la loi ou par un arrêté royal (art. 6, al. 1^er de la loi). Il s’agit du séjour habituellement qualifié de « touristique ».

12Le visa accordé à l’étranger prévoit souvent une durée plus brève, notamment en cas de transit par la Belgique. Afin d’apprécier la durée du séjour, il faut également tenir compte du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi qui limite à nonante jours la durée totale du séjour de l’étranger sur une période de six mois. Il peut être utile dans cette optique de ne pas négliger de demander l’apposition du timbre à date lors de la sortie du pays pour faire la preuve d’une durée effective de séjour éventuellement moins longue que celle du visa.

a. Les formalités administratives

13L’étranger qui est entré en Belgique pour un court séjour doit en principe s’inscrire à l’administration communale du lieu où il loge dans les huit jours ouvrables1 de son entrée dans le Royaume (art. 5 de la loi)2.

14Il signalera également à l’administration communale la présence des enfants de moins de quinze ans qui l’accompagnent (art. 19 de l’arrêté royal). L’étranger recevra alors une déclaration d’arrivée (annexe 3 de l’arrêté royal) dont la validité sera de trois mois, à moins que le visa ou l’autorisation tenant lieu de visa ne fixe une durée plus courte.

15Il est à remarquer que les ressortissants communautaires européens sont également soumis à cette formalité d’inscription à la commune, la liberté de circulation des ressortissants communautaires n’étant pas incompatible avec certaines restrictions inhérentes aux formalités administratives3.

16La déclaration d’arrivée n’est pas un véritable titre de séjour et n’est d’ailleurs valable qu’accompagnée des documents nécessaires pour entrer en Belgique. Elle fait simplement preuve de l’inscription à la commune.

17Si l’administration communale ne peut délivrer directement une déclaration d’arrivée, elle doit remettre à l’étranger, conformément à l’article 11 de l’arrêté royal, un document annexe 15 dont la validité est de quinze jours. Le 16^e jour, l’étranger doit recevoir une déclaration d’arrivée qui ne peut lui être retirée, sauf à lui remettre une attestation concernant ce retrait.

18L’article 5 de la loi a toutefois prévu que les étrangers logeant dans une maison d’hébergement4 soumise à la législation relative au contrôle des voyageurs ne doivent pas s’inscrire à la commune ; cette mesure est logique vu que leur présence est connue des autorités de police locales qui peuvent prendre connaisance des fiches remplies par les hôteliers.

19Deux autres exceptions ont été retenues à l’article 18 de l’arrêté royal : l’étranger admis en traitement dans un hôpital et l’étranger arrêté et détenu ou interné ne sont pas soumis à la formalité d’inscription.

20Une dernière exception doit être relevée : l’étranger qui n’a pas l’intention de rester plus de huit jours dans le Royaume ne doit pas demander son inscription à la commune5.

b. L’ordre de quitter le territoire

21Une mesure d’éloignement particulière peut frapper l’étranger en court séjour, c’est l’ordre de quitter le territoire. La loi du 28 juin 1984 a également prévu la possibilité de délivrer un ordre de quitter le territoire aux étudiants.

22L’article 7 de la loi prévoit les circonstances pour lesquelles l’étranger peut recevoir un ordre de quitter le territoire.

23La décision est prise par le ministre qui a l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers dans sa compétence ou son délégué.

24L’ordre de quitter le territoire doit indiquer la disposition légale qui est appliquée (art. 8 de la loi) ; il sera motivé conformément à l’article 62 de la loi. L’ordre de quitter le territoire n’est toutefois pas de nature juridictionnelle ; l’étranger ne doit dès lors pas être préalablement entendu ni avoir connaissance du dossier6.

25L’étranger recevra un document conforme à l’annexe 12 ou à l’annexe 13 de l’arrêté royal (art. 21 et 22 de l’arrêté royal) ; celui-ci indique le motif de la décision et précise le recours prévu par la loi, en l’espèce un recours dans les soixante jours auprès du Conseil d’Etat. Le délai de recours en annulation prend cours le jour où l’intéressé signe l’ordre de quitter le territoire en reconnaissant qu’il en a reçu notification.

26Le délai dans lequel l’ordre de quitter le territoire doit être exécuté n’a pas été fixé par la loi ; il est à la libre appréciation de celui qui délivre le document conformément à l’article 117 de l’arrêté royal. Le délai généralement accordé à l’étranger est de huit jours à un mois.

27Certaines circonstances entraînant la délivrance d’un ordre de quitter le territoire ne laissent pas de pouvoir d’appréciation aux autorités et résultent de faits bien précis.

28Le cas le plus fréquent est celui de l’étranger qui demeure dans le Royaume au-delà du délai fixé (art. 7, 2° de la loi) ; celui qui est remis aux autorités belges par les autorités néerlandaises ou luxembourgeoises en vue de son éloignement du territoire du Bénélux (art. 7, 8° de la loi) recevra également un ordre de quitter le territoire Le cas de l’étranger recevant un ordre de quitter le territoire sur base de son signalement comme indésirable (art. 7, 4° de la loi) sera sans doute peu fréquent ; en effet, c’est lors de l’entrée sur le territoire que ce contrôle devait être fait et ce n’est donc que vis-à-vis de l’étranger entré clandestinement qu’une telle mesure sera prise.

29Deux situations donnant lieu à ordre de quitter le territoire trouvent également leur justification dans les prescriptions relatives à l’entrée. L’étranger qui demeure dans le Royaume sans être porteur de documents requis (art. 7,1  de la loi) et celui qui est trouvé en état de vagabondage ou de mendicité ou étant manifestement démuni de moyens de subsistance suffisants et n’ayant pas la possibilité de se les procurer par l’exercice légal d’une activité lucrative (art. 7, 5° de la loi) peuvent recevoir un ordre de quitter le territoire. Le Centre Public d’Aide Sociale jouera également un rôle en cette matière après avoir accompli la mission d’aide urgente qui est la sienne7.

30L’étranger dont le comportement porte atteinte à l’ordre public ou à la sécurité nationale peut également recevoir un ordre de quitter le territoire (art. 7, 3° de la loi).

31L’ordre de quitter le pays remis pour cause de maladie8 a entraîné de nombreuses discussions à la Chambre ; cette possibilité a cependant été maintenue en vue essentiellement d’assurer une protection réelle contre d’éventuelles épidémies.

32Cette motivation pourrait également être utilisée en cas d’usage régulier de stupéfiants créant un état de dépendance vu la présence de la toxicomanie dans la liste des maladies.

33L’exercice d’une activité professionnelle indépendante ou en subordination sans être en possession de l’autorisation requise à cet effet entraîne aussi la délivrance d’un ordre de quitter le territoire (art. 7, 7° de la loi).

34Le fait de rechercher du travail pendant la période de court séjour ne peut avoir aucune conséquence et n’est pas interdit par la loi ; ce n’est que l’exercice d’une occupation lucrative qui est sanctionnée.

35Le ministre peut aussi donner un ordre de quitter le territoire à un étudiant étranger lorsqu’il prolonge son séjour au-delà du temps des études et n’est plus en possession d’un titre de séjour régulier ou prolonge ses études de manière excessive compte tenu des résultats.

c. Le juge des référés et l’ordre de quitter le territoire

36Le juge des référés interdisait régulièrement depuis 1982 l’exécution de l’ordre de quitter le territoire s’il jugeait illégale la délivrance de celui-ci9. Depuis 1987, l’article 63 alinéa 2 a prévu explicitement que les décisions prises en application de l’article 7 de la loi ne pouvaient être soumises au juge des référés.

37Plusieurs tribunaux ont fait une application immédiate de cette règle10 mais certains ont décidé de maintenir leur compétence11.

38La situation est controversée et il faut s’interroger sur la possibilité de maintenir une compétence aux juges des référés notamment lorsqu’il leur apparaît qu’il y a eu des actes constituant des voies de fait ayant des conséquences sur les droits subjectifs de l’étranger ; dans ce cas en effet, le juge judiciaire pourrait constater l’illégalité de l’acte administratif et demander la réparation12.

39Il y a également justification de l’intervention du juge des référés « dans un cas où il reconnaît l’urgence (afin) d’organiser une situation d’attente équitable au profit d’un particulier qui établit l’existence d’indices favorables à la thèse qu’il défend devant l’administration »13. C’est une situation similaire que nous pourrons rappeler à l’occasion des refus d’inscription dans les communes.

40Plus fondamentalement, l’interdiction d’introduire une action en référé est peu conforme au droit international, notamment par rapport au pacte international des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques et à l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme14.

III. Le séjour de plus de trois mois

a. Principes généraux

41Le principe retenu par la loi en matière de séjour de longue durée est celui de l’autorisation préalable.

42Celle-ci doit être demandée par l’étranger auprès du poste diplomatique ou consulaire belge compétent pour le lieu de sa résidence ou de son séjour à l’étranger (art. 9, al. 2 de la loi)15.

43La législation est actuellement rigoureusement appliquée, et peu de personnes obtiendront un droit au séjour en effectuant la demande auprès de l’ambassade belge. En effet, à l’exception des cas où l’étranger vient effectuer un travail hautement spécialisé dans notre pays et est donc en possession d’un permis de travail, peu d’autorisations de séjour sont délivrées.

44Une possibilité de dérogation a été introduite dans la loi afin de répondre aux circonstances exceptionnelles qui pouvaient se présenter.

45La procédure prévue par la loi est simple : l’autorisation de séjour est demandée au bourgmestre de la commune où l’étranger séjourne ; celui-ci la transmet au ministre ou à son délégué, en l’espèce l’administrateur de la Sûreté publique ou un fonctionnaire titulaire d’un rang 10.

46Cette procédure de l’article 9 alinéa 3 de la loi permet notamment de résoudre certaines difficultés familiales pour lesquelles le regroupement familial ne peut s’appliquer ; le ministre peut également régulariser ainsi la situation de personnes qui vivent depuis longtemps en Belgique et y ont leur établissement principal mais dont la situation administrative est devenue précaire.

47Conformément à l’article 62 de la loi, la décision relative au séjour sera motivée et elle est susceptible d’un recours au Conseil d’Etat. Cette demande ne donne pas de « droit » au séjour même à titre provisoire ; c’est la décision du ministre ou de son délégué qui permettra la délivrance d’une autorisation de séjour.

b. Le séjour de plein droit

48La loi du 15 décembre 1980 a reconnu à plusieurs catégories d’étrangers un véritable droit au séjour en raison des liens particuliers qui les unissent à notre pays ou encore en application d’accords internationaux.

491. Les étrangers dispensés de l’autorisation de séjour provisoire :

50Certains étrangers ont leur droit de séjour reconnu par un traité international, par la loi ou par un arrêté royal (art. 10, 1° de la loi). Il s’agit notamment des étrangers ressortissants de la CEE et de leur famille s’ils sont dans des conditions prévues dans le cadre de la libre circulation des travailleurs communautaires ou titulaires d’un droit en vertu de la réglementation communautaire.

51En vertu d’un accord international conclu avec la Belgique, les ressortissants monégasques ont un droit de séjour reconnu en Belgique. Il en va de même des ressortissants finlandais, islandais, norvégiens, suédois, suisses et liechtensteinois à l’exclusion de ceux qui se rendent en Belgique pour y exercer une activité lucrative.

522. Les étrangers pouvant opter pour la nationalité belge :

53« Les étrangers qui remplissent les conditions légales autres que celles relatives à la résidence, pour acquérir la nationalité belge par option ou pour recouvrer cette nationalité » ont également un droit au séjour en Belgique (art. 10, 2° de la loi).

54Il s’agit essentiellement dans ce cas d’enfants mineurs nés en Belgique ou nés à l’étranger de parents dont l’un a ou avait la qualité de Belge ainsi que de personnes qui ont perdu la nationalité belge suite à l’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère. Il est dès lors logique de leur permettre le séjour, ce qui n’avait d’ailleurs posé que peu de problèmes durant l’application de la loi ancienne.

553. La femme belge de naissance :

56La loi a voulu préserver le droit au séjour en Belgique à la « femme belge de naissance qui, par son mariage ou à la suite de l’acquisition par son mari d’une nationalité étrangère, a perdu la nationalité belge » (art. 10, 3° de la loi).

57Cette possibilité est la réponse adéquate au système de l’article 18 des anciennes lois coordonnées sur la nationalité qui entraînait ipso facto dans certains cas des modifications de la nationalité de l’épouse.

584. Le regroupement familial :

59Une des innovations de la loi du 15 décembre 1980 est le principe désormais acquis du droit au regroupement des familles repris à l’article 10, 4° de la loi. Un exposé spécifique y est consacré.

c. Les formalités d’inscription à la commune

60L’étranger qui pénètre en vertu d’une autorisation préalable délivrée à l’étranger doit demander son inscription dans les huit jours ouvrables16 de son entrée dans le Royaume (art. 12 al. 3 de la loi).

61L’administration communale procède alors à son inscription au registre des étrangers et lui délivre le certificat d’inscription au registre des étrangers (C.I.R.E.).

62Il faut ici rappeler que les communes ne peuvent demander aux étrangers, pour les documents remis, des taxes plus élevées que pour les documents administratifs remis aux belges17. Le principe a été rappelé aux communes par une circulaire du ministère de l’Intérieur du 11 janvier 198918 et par une circulaire du ministère de la région bruxelloise du 24 avril 198919

63Lorsqu’un étranger dispensé de l’autorisation de séjour provisoire souhaite pénétrer dans le Royaume, il est nécessaire de vérifier les moyens de subsistance de l’intéressé.

64L’administration communale a dans ce cas un pouvoir d’appréciation ; si elle estime que l’étranger dispose de moyens de subsistance suffisants, elle l’inscrit et lui remet le certificat d’inscription au registre des étrangers.

65Le ministre de la Justice a précisé, en réponse à une question parlementaire, que « prouver des moyens d’existence personnels qui ne correspondraient qu’au minimex n’est pas nécessairement suffisant... L’administration veillera à ce que les intéressés puissent vivre décemment en tenant compte notamment de l’habitation où ils déclarent vouloir s’installer, de la composition du ménage, de besoins particuliers tels que les études des enfants ou l’état de santé des membres du ménage ». Une telle position nous semble excessive vu qu’un Belge est censé vivre avec le minimex et donnera lieu à des difficultés d’appréciation.

66Lorsque l’étranger se prévaut du droit au séjour (regroupement familial), l’administration communale doit s’assurer de l’accord du ministre ou de son délégué (art. 12, al. 5 de la loi). Elle remet dans l’attente de la décision une « attestation » conforme à l’annexe 15bis de l’arrêté royal.

67Le document « annexe 15bis » couvre provisoirement le séjour de l’étranger dans l’attente de la décision du ministre ou de son délégué.

68Il est valable trois mois à partir de la date d’entrée dans le Royaume et est prorogé de mois en mois. Ce document devrait permettre des déplacements à l’étranger et un retour facile, ce qui ne semble pas toujours être le cas.

69En cas de décision favorable, l’administration communale remet le certificat d’inscription au registre des étrangers. Dans le cas contraire, le refus de séjour accompagné d’un ordre de quitter le territoire sera notifié par un document « annexe 14 ».

70L’administration communale ne dispose donc d’aucun pouvoir d’appréciation en ce domaine et elle a l’obligation de délivrer cette attestation à tout étranger qui se présente pour requérir son inscription20, dès que l’enquête sur la réalité de la résidence a été effectuée21. Lorsqu’un refus d’inscription est dénoncé par un étranger, l’autorité qui exerce la tutelle administrative doit vérifier si les conditions de séjour ou de résidence sont remplies ; elle donne ensuite ordre d’inscrire si la commune refuse d’appliquer la loi22.

71Il en va de même pour les candidats réfugiés.

72Une discussion sur la compétence respective du juge des référés et du Conseil d’Etat peut ici intervenir.

73En effet, depuis la loi du 19 juillet 1991, un référé administratif peut être introduit au Conseil d’Etat qui peut également être saisi d’une demande de suspension contre une décision administrative de refus d’inscrire un étranger.

74Le fondement de cette compétence réside dans l’article 17 qui énonce que « lorsqu’un acte ou un réglement d’une autorité administrative est susceptible d’être annulé en vertu de l’article 14 alinéa 1^er, le Conseil d’Etat est seul compétent pour ordonner la suspension de on exécution ».

75Le Conseil d’Etat a appliqué cette compétence dans un arrêt du 15 janvier 199223 et a ordonné l’inscription d’un ressortissant turc, candidat réfugié.

76Mais il nous semble important de préserver la compétence du juge des référés car le refus d’inscrire un étranger relève plus de la voie de fait que de l’acte administratif dans la mesure où l’inscription de l’étranger est obligatoire.

77Il s’agit d’un droit subjectif auquel il faut faire droit.

78Nous partageons donc l’avis du président du tribunal de première instance de Namur qui s’est estimé compétent en ce domaine24 en affirmant que le refus de la commune est une illégalité flagrante constitutive d’une voie de fait évidente.

79Outre sa proximité du citoyen, le juge de 1ere instance est aussi, comme le rappelle J.Y. Carlier dans le journal des procès25 plus accessible pour les avocats, et mieux outillé pour suivre de près la procédure.

80En cas de refus d’inscription, les cours et tribunaux peuvent prescrire à l’autorité administrative les mesures destinées à mettre fin à l’illégalité dommageable26 dûment prouvée27 et ordonner l’inscription de l’étranger28, éventuellement avec astreinte29.

d. La limitation du séjour dans les communes

81L’article 18bis de la loi du 15 décembre 1980 permet, sous certaines conditions, de limiter le séjour des étrangers dans les communes.

82Cette innovation de 1984 largement discutée au Parlement suite à l’avis partagé du Conseil d’Etat en ce qui concerne la compatibilité de la disposition avec les conventions internationales signées par la Belgique est une réponse politique à une situation de fait, le maintien structurel des immigrés dans notre pays.

83Alors que les solutions résident dans l’octroi de moyens plus importants aux communes dont la population est défavorisée, dans l’amélioration du logement ou de l’accueil des étrangers, la loi propose des mesures restrictives permettant la limitation du nombre d’étrangers sur le territoire des communes.

84En fait, peu d’étrangers sont concernés par les limitations de séjour dans les communes. En effet, les étrangers ressortissants d’un pays de la communauté européenne ne sont pas visés par la disposition ; il en va de même des étrangers assimilés au communautaire européen (art. 18bis al. 1).

85Tous les étrangers établis sur le territoire ainsi que les étrangers séjournant légalement dans la commune au moment de l’entrée en vigueur de la disposition pourront choisir librement leur domicile (art. 18bis al. 2). Il en va de même des étudiants.

86En vue de permettre le regroupement familial qui exige la vie commune, l’interdiction de séjour ne pourra pas concerner le conjoint ni les enfants à charge ou de moins de 18 ans qui vivent ou viennent vivre avec un étranger séjournant dans la commune (art. 18bis al. 4) ni les étudiants autorisés à séjourner plus de trois mois dans le Royaume.

87Les étrangers dispensés de se faire inscrire à l’administration communale ne sont enfin pas visés par la disposition (art. 18bis al. 3).

88Il apparaît que les nouveaux arrivants ne bénéficiant pas du regroupement familial seront essentiellement visés ; la disposition empêchera aussi les déménagements vers certaines communes jusqu’au moment où l’étranger sera bénéficiaire d’un des cas de non-application de l’interdiction.

89La limitation est effective dans les communes d’Anderlecht, Forest, Molenbeek-Saint-Jean, Saint-Gilles, Saint-Josse-Ten-Node et Schaerbeek.

IV. L’établissement

90Le principe de base retenu en matière d’établissement est celui de l’autorisation.

91Celle-ci peut être donnée par le ministre ou son délégué à l’étranger préalablement admis ou autorisé à séjourner dans le Royaume (art. 14 al. 2 de la loi) ; en matière d’établissement, délégation est donnée à l’administrateur de la sûreté publique et aux fonctionnaires de l’Office des étrangers titulaires d’un grade classé au moins au rang 22 (art. 3 de l’arrêté ministériel du 30 juin 1981).

92Il faut remarquer que l’établissement doit être demandé par l’étranger ; il n’y a aucune procédure automatique en ce domaine et un effort d’information doit donc être réalisé.

93Certaines catégories de personnes ont un droit subjectif à l’établissement qui ne peut être soumis qu’aux restrictions prévues à l’article 3 de la loi.

94Il s’agit d’abord de l’étranger qui remplit les conditions pour opter ou recouvrer la nationalité belge ainsi que de la femme belge de naissance.

95Le conjoint étranger d’un étranger autorisé à s’établir dans le Royaume qui vit avec ce dernier, ainsi que leurs enfants, qui vivent avec eux et qui soit n’ont pas atteint l’âge de 18 ans, soit sont à leur charge ont également un droit subjectif à l’établissement.

96De plus, comme en matière de regroupement familial, l’établissement ne pourra plus être accordé en cascade ; enfin, il ne pourra être invoqué pour venir vivre avec un étranger qu’au cours de l’année civile de l’arrivée de l’étranger et de l’année civile suivante (art. 15 al. 2 et 3).

97Les étrangers bénéficiant de ces dispositions reçoivent l’autorisation d’établissement à partir du septième mois de leur inscription au registre des étrangers (art. 29 al. 2 de l’arrêté royal).

98La majorité des étrangers peuvent en outre obtenir l’autorisation d’établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans (art. 15 al. 2 de la loi). Deux conditions sont prévues : la régularité du séjour, ce qui exclut de prendre en considération les périodes passées comme clandestin ; le caractère ininterrompu du séjour ensuite, c’est-à-dire un séjour qui ne soit pas interrompu pendant une période suffisamment longue pour que l’étranger ait eu durant celle-ci le centre de ses activités et de ses intérêts ailleurs qu’en Belgique. Dans la pratique toutefois, les courtes absences ne sont pas considérées comme interrompant le séjour. N’est pas non plus considéré comme une interruption le congé annuel que passe l’étranger dans sa famille.

99La loi précise enfin que la période effectuée comme étudiant n’entre pas en ligne de compte pour le calcul des cinq ans (art. 15 al. 2 in fine de la loi).

100Il en va de même pour un étranger qui aurait résidé plus de cinq ans mais avec des titres de séjour précaires renouvelés à plusieurs reprises ; ainsi, un professeur de religion islamique dont le séjour a été prolongé plusieurs fois du fait que des cours lui ont été attribués ne pourra prétendre à l’établissement.

101Le refus d’établissement ne peut être motivé que par des raisons d’ordre public ou de sécurité nationale si les autres conditions sont remplies.

102Le ministre, ayant l’accès au territoire, le séjour et l’éloignement des étrangers dans ses compétences, pourra apprécier les critères retenus par l’Office des étrangers dans le cadre des demandes en révision qui lui seront soumises et le Conseil d’Etat pourra également être saisi d’un recours. Il apparaît cependant que les critères sont peu précis. On constate cependant que l’Office des étrangers refuse fréquemment l’établissement du fait d’un comportement délicteux peu important ou pour des faits très anciens pour lesquels l’étranger a purgé une peine de prison, même si aucun fait nouveau ne peut depuis lui être reproché.

103Certains critères ont été avancés par le ministre de la Justice en réponse aux questions parlementaires ; il s’agit de la stabilité du séjour et du comportement personnel du requérant, l’existence de condamnations pénales graves ou multiples étant en général suffisante pour entraîner un refus.

104L’autorisation d’établissement est accordée pour une durée illimitée (art. 18 de la loi).

105La carte d’identité qui constate que l’étranger est autorisé à s’établir dans le Royaume a une validité de cinq ans (art. 18 de la loi et 32, 2 de l’arrêté royal).

106Elle est renouvelée à la demande de l’étranger qui doit se présenter entre le trentième et le quinzième jour avant la date d’échéance du titre.

107Aucun problème ne doit surgir à ce moment, l’administration communale ne disposant d’ailleurs d’aucun pouvoir en vue de remettre en cause l’établissement. Une demande de renouvellement anticipé peut également être introduite.

Titre II. Les ressortissants des Pays de la C.E.E

I. Définition du ressortissant C.E. et des personnes assimilées

108La liberté de circulation des travailleurs contenue dans le Traité instituant la communauté économique européenne30 entraîne l’obligation pour la Belgique de réserver un statut spécial aux ressortissants des pays de la C.E.E.

109En ce qui concerne une éventuelle double nationalité, la libre circulation du ressortissant communautaire se fondera sur la nationalité du pays de la C.E.E. dont il possède un document d’identité, sa nationalité extracommunautaire n’intervenant dès lors plus.

110On entend par ressortissant de la C.E.E. tout ressortissant d’un Etat membre des Communautés européennes qui séjourne ou se rend dans le Royaume et qui soit y exerce ou entend y exercer une activité salariée ou non salariée31, soit y bénéficie ou entend y bénéficier d’une prestation de service32, soit y bénéficie ou entend y bénéficier du droit de demeurer33 (art. 40, al. 2 de la loi).

111Les personnes appartenant à ces catégories peuvent séjourner en Belgique ; les autres ressortissants C.E. seront soumis à certaines conditions supplémentaires en application notamment des directives de 199034 relatives au droit de séjour des ressortissants des états membres et des étudiants.

112La situation de l’étranger C.E. qui recherche un emploi est particulière ; en effet, il ne rentre pas encore dans la catégorie du travailleur ou de l’indépendant et ne peut donc à ce titre bénéficier du droit au séjour.

113Il peut toutefois venir en Belgique pour une durée de trois mois et y chercher du travail ; en effet, s’il trouve du travail, il pourra directement exercer son activité professionnelle et ne recevra pas à ce moment un ordre de quitter le territoire en vertu de l’article 7, 7° de la loi vu qu’il aura acquis un droit à la libre circulation du fait de son travail. Ce délai de trois mois doit être prolongé à six mois et même plus si la personne apporte la preuve qu’elle effectue des recherches effectives et qu’elle est sur le point de trouver du travail35.

114Conformément aux dispositions communautaires en matière de regroupement familial et notamment l’article 10, 1 du règlement (C.E.E.) n^o 1612/68, l’article 40 de la loi a assimilé au C.E., quelle que soit leur nationalité, le conjoint, sans aucune discrimination liée à la nationalité de celui-ci, les descendants et ceux du conjoint âgés de moins de vingt et un ans ou à charge, les ascendants ou ceux du conjoint qui sont à charge et les conjoints des enfants déjà mariés et ceux des ascendants (art. 40, al. 3 de la loi).

115L’exposé relatif au regroupement familial examinera les conditions applicables.

116Assez curieusement, c’est par assimilation aux dispositions relatives aux étrangers C.E. qu’est réglé le regroupement familial auprès du Belge : « Y sont également assimilés le conjoint d’un Belge, leurs descendants âgés de vingt et un ans ou à leur charge ainsi que le conjoint de ces descendants ou de ces ascendants ». Il faut ici remarquer avec le professeur Rigaux que « le législateur n’a pu être plus restrictif à l’égard du Belge qu’à l’égard d’un étranger C.E. »36 et que dès lors cette disposition vise également des descendants non communs37

117De plus, aucune discrimination relative à la nationalité ne peut être faite et l’Office des étrangers ne peut demander aucune garantie complémentaire, par exemple relative aux moyens de subsistance38, le Belge, même démuni, pouvant ouvrir un droit de séjour en faveur de l’étranger avec lequel il se marie.

118En vertu des article 49, al. 2 et 61 de l’arrêté royal, les personnes invoquant un lien de famille avec un ressortissant C.E. ou un Belge sont invitées à en faire la preuve. Cette solution est conforme à l’article 4, §3 de la directive CEE/68/360 relative aux travailleurs salariés et à l’article 6 de la directive CEE/73/148 relative aux indépendants.

II. L’entrée de l’étranger C.E.

119Le droit d’entrée de l’étranger C.E. est reconnu très largement sur simple présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport national en cours de validité (art. 41, al. 1 de la loi)39

120L’entrée peut cependant être refusée pour des motifs d’ordre public et de sécurité nationale mais aussi lors d’un signalement comme indésirable en vertu des accords Benelux ou encore lorsque l’étranger est atteint d’une des maladies figurant à la liste annexée à la loi40. De plus, si l’étranger C.E. ne fait pas la preuve qu’il a bien la qualité de travailleur, de prestataire de services ou de titulaire du droit de demeurer, les agents chargés du contrôle aux frontières peuvent vérifier s’il n’est pas manifestement démuni de moyens de subsistance, dans le respect des directives de 1990.

121Il faut noter que les membres de la famille de l’étranger qui ne possèdent pas la nationalité d’un pays de la C.E. doivent être en possession d’un document conforme à l’article 2 de la loi, c’est-à-dire en général d’un passeport valide accompagné le cas échéant d’un visa.

III. Le séjour de l’étranger C.E.

a. Le principe

122Nous n’aborderons que la situation du travailleur, les autres statuts étant examinés dans les exposés spécialisés.

123L’article 42 de la loi reconnaît le droit de séjour aux étrangers C.E. « dans les conditions et pour la durée déterminée par le Roi conformément aux règlements et directives des Communautés européennes ».

124Cette formulation est incorrecte, car le droit au séjour est un effet direct du droit communautaire ; ce principe a été confirmé par la Cour de Justice des Communautés européennes notamment dans l’arrêt Royer41, l’arrêt Sagulo42 et l’arrêt Pieck43 qui affirme le droit qu’ont les ressortissants communautaires d’entrer sur le territoire d’un Etat membre.

125Des formalités administratives ne sont cependant pas exclues, et c’est notamment le rôle de la carte de séjour prévue à l’article 4, par. 3 de la directive 68/360 du 15 octobre 196844

126La notion de travailleur n’est pas toujours facile à cerner ; il s’agit en fait de la personne qui vient effectuer un travail dans notre pays soit comme salarié, c’est-à-dire dans les liens d’un contrat de travail et dans le respect des prescriptions en matière de sécurité sociale45, soit comme travailleur indépendant46. La Cour de Justice a précisé la notion de travailleur en rappelant qu’il faut l’accomplissement d’une prestation sous la surveillance ou les ordres d’une autre personne en contrepartie d’une rémunération47.

127Le travailleur ne doit pas obligatoirement travailler à temps plein à la condition qu’il ait une activité économique et il ne faut pas rechercher sous quel statut48 ; par ailleurs, les dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation des travailleurs visent également un ressortissant d’un Etat membre qui exerce sur le territoire d’un autre Etat membre une activité salariée dont découlent des revenus inférieurs au minimum de moyens d’existence49. En outre, le fait qu’un ressortissant C.E.E. qui exerce une activité salariée effective demande à bénéficier d’une aide financière prélevée sur les fonds publics (par exemple un C.P.A.S.) pour compléter les revenus de son activité ne permet pas d’exclure à son égard les dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation des travailleurs50.

128La Cour de Justice a également estimé que « constituent des activités économiques les activités qu’accomplissent les membres d’une communauté fondée sur une religion ou une autre inspiration spirituelle ou philosophique, dans le cadre des activités commerciales exercées par cette communauté, dans la mesure où les prestations accordées par la communauté à ses membres peuvent être considérées comme la contrepartie indirecte d’activités réelles et effectives »51 et en conséquence a estimé que le droit au séjour devait être accordé à ces personnes.

129Par contre, si l’activité exercée est uniquement une activité de réinsertion - en l’espèce du travail proposé spécifiquement à un toxicomane pour lui permettre de reprendre une vie sociale normale — celle-ci ne doit pas être considérée comme un emploi au sens du droit communautaire52

b. Les formalités administratives

130L’étranger C.E. doit se présenter dans les huit jours de son arrivée en Belgique à l’administration communale du lieu de sa résidence.

131Il sera à ce moment mis en possession d’une attestation d’immatriculation modèle B qui est valable trois mois. Il est tenu également d’introduire une demande d’établissement53. Ces mesures sont conformes au Traité de Rome54 mais il faut cependant préciser qu’une sanction pénale ne pourrait intervenir en cas d’inobservation du délai de huit jours prévu pour les premières formalités55.

132Dans les trois mois, l’étranger doit fournir un contrat de travail ou une déclaration écrite d’engagement par un employeur.

133S’il exerce une profession indépendante, il doit fournir la preuve qu’il est affilié à une caisse d’assurances sociales pour travailleurs indépendants ainsi que les documents requis pour l’exercice de sa profession (par exemple autorisation professionnelle, numéro de T.V.A., numéro de registre de commerce...).

134L’administration communale prolonge alors son titre de séjour (attestation d’immatriculation modèle B) pour une nouvelle période de trois mois.

135La décision relative à l’établissement doit être prise dans les six mois de la demande56. C’est pour cette réaison que l’administration communale procède d’office à l’inscription de l’étranger C.E. au registre de la population après ce délai et lui remet la carte de séjour de ressortissant d’un Etat membre des Communautés européennes. Si le ministre de la Justice refuse l’établissement, l’étranger reçoit une décision de refus d’établissement avec ordre de quitter le territoire.

136L’obligation de détenir cette carte de séjour et la possibilité de la contrôler de façon non systématique ni arbitraire ont été considérées comme non contraires au Traité57.

Deuxième partie. Les mesures de sûreté

137Deux principes doivent être retenus dans le cadre des mesures de sûreté prises à l’encontre des étrangers.

138Toutes les décisions administratives doivent être motivées. Elles sont notifiées aux intéressés qui en reçoivent une copie délivrée par le bourgmestre de la commune où se trouve l’étranger ou par son délégué ou encore par les officiers de la police judiciaire en ce compris celui dont la compétence est limitée, par un sous-officier de la gendarmerie, par un agent de l’administration de la sûreté publique ou de l’administration des douanes et accises. Si l’étranger est en état d’arrestation, la notification sera effectuée par le directeur de l’établissement pénitentiaire58. Si l’étranger ne se trouve pas sur le territoire du Royaume, cette notification peut être effectuée à l’intervention de l’autorité diplomatique ou consulaire belge à l’étranger.

139Toutes les décisions relatives à des mesures de sûreté sont susceptibles de recours. Nous les citerons dans chaque cas.

I. Le refoulement

140Le refoulement est la première mesure de sûreté prise à l’encontre de l’étranger qui envisage d’entrer en Belgique. Elle est prise par un fonctionnaire subalterne agissant sous le contrôle du ministre avant même que l’étranger ne pénètre dans le Royaume.

141Il faut cependant rappeler que l’étranger dispose d’un recours au Conseil d’Etat et surtout, qu’il peut, dans tous les cas, pénétrer dans le Royaume dès le moment où il a régularisé sa situation.

142La situation particulière des candidats réfugiés sera examinée dans un autre exposé.

II. L’ordre de quitter le territoire

143L’ordre de quitter le territoire est la mesure d’éloignement qui vise l’étranger en court séjour.

144Cette mesure de sûreté peut être prise par le ministre ou son délégué pour de nombreux motifs. Elle est un acte administratif susceptible en tant que tel d’un recours devant le Conseil d’Etat.

III. Le renvoi

1. Les principes

145En matière de renvoi, seul le ministre est compétent et assure la responsabilité de l’acte. Aucune délégation n’est prévue, et l’acte administratif sera donc un arrêté ministériel.

146L’arrêté ministériel est parfois subordonné à une formalité préalable « dans les cas où en vertu d’un traité international une telle mesure ne peut être prise qu’après avis de la commission consultative des étrangers » (art. 20, al. 1 in fine de la loi).

147Cette disposition vise essentiellement le ressortissant C.E.59, le réfugié60 et l’apatride61 non encore établis.

148Les étrangers ayant acquis un droit de séjour en Belgique mais qui n’ont pas encore obtenu l’établissement sont les destinataires de l’arrêté ministériel de renvoi à l’exception du ressortissant C.E. qui devra recevoir un arrêté royal d’expulsion dès le moment où une carte de séjour d’un ressortissant d’un état membre de la C.E.E. lui a été délivrée.

149Cette mesure peut être également prise à l’égard d’un étranger en court séjour dans la mesure notamment où on veut lui interdire le retour en Belgique pendant une durée de dix ans62. Elle est également prise dans ce cas à l’encontre d’étudiants restés en Belgique au-delà des études.

2. Les motifs

150L’article 20 de la loi prévoit que l’étranger peut être renvoyé « lorsqu’il a porté atteinte à l’ordre public ou à la sécurité nationale ou n’a pas respecté les conditions mises à son séjour telles que prévues par la loi ».

a. Un comportement personnel et actuel

151L’étranger doit donc avoir porté atteinte à l’ordre public, cette notion devant être appréciée au départ du droit pénal. Une condamnation ne constitue pas toutefois la motivation suffisante63. L’arrêté de renvoi doit être fondé sur le comportement personnel64 et actuel65 de l’étranger. Toutefois, des condamnations encourues à l’étranger peuvent également constituer les atteintes à l’ordre public justifiant le renvoi66.

b. Des faits graves

152Les infractions graves comme le proxénétisme ou les faits graves de violence pourront justifier le renvoi. Toutefois, en ces matières aussi, il importe de vérifier si le comportement de l’étranger est une menace pour l’ordre public, surtout lorsque la commission consultative des étrangers a émis un avis proposant un long délai d’épreuves avant le renvoi67. La courte analyse effectuée ne nous permet pas de préciser avec rigueur les motifs justifiant le renvoi.

153Dans la jurisprudence, le renvoi au motif de prostitution68, ou de trafic de stupéfiants69 même si l’étranger n’avait pas pu vendre de drogue et que dès lors l’atteinte « objective à l’ordre public n’avait pas existé »70 ont été admis.

c. Une décision dans un délai raisonnable

154L’arrêté de renvoi doit en outre être pris dans un délai raisonnable après les faits qui sont reprochés à l’étranger.

155C’est ainsi que le Conseil d’Etat a estimé qu’il n’y avait pas d’atteinte suffisante à l’ordre public lorsque le renvoi était proposé six ans après les faits71 et a accordé le sursis à exécution pour des faits remontant à quatre ans72^.

156De même, le Conseil d’Etat a dans un autre cas estimé que le temps qui s’est écoulé entre la mise en liberté de l’intimé et la notification de l’arrêté, soit près de deux ans contredisait la gravité de l’atteinte alléguée à l’ordre public73^. De plus, un tel délai peut avoir entraîné une modification importante de la situation personnelle de l’intimé, notamment au plan familial, et tout renvoi aurait alors des conséquences parfois beaucoup plus importantes encore, notamment après un mariage et la naissance d’un enfant74 ce qui est contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

157Il faut respecter le principe de proportionalité entre le respect de la vie privée et la défense de l’ordre public rappelé par l’arrêté Moustaquim de la cour européenne des droits de l’homme75^.

3. Les modalités

158L’arrêté ministériel de renvoi doit indiquer les faits qui justifient la décision à moins que des motifs intéressant la sûreté de l’Etat ne s’y opposent (art. 23 de la loi).

159C’est ainsi qu’il y a lieu d’annuler l’arrêté de renvoi lorsque la motivation est contraire aux éléments du dossier76 même si le pouvoir d’appréciation du ministre pour juger si la présence de l’étranger est nuisible pour l’ordre public reste grand77.

160Il indique également le délai dans lequel l’étranger doit quitter le territoire (art. 24 de la loi). Celui-ci ne peut en principe être inférieur à quinze jours (art. 25 al. 1 de la loi).

161« Si des circonstances graves le requièrent, le délai peut être abrégé par le ministre de la Justice, sans qu’il puisse être inférieur à moins de huit jours » (art. 25 al. 2 de la loi).

162Des mesures d’exécution forcée pourront éventuellement être prises78.

163L’arrêté ministériel de renvoi doit être notifié à l’intéressé qui en reçoit copie (art. 62 de la loi).

164La mention des recours79 est obligatoire (art. 63 de la loi).

165L’arrêté de renvoi comporte interdiction d’entrer dans le Royaume pendant une durée de dix ans à moins qu’il ne soit suspendu ou rapporté (art. 26 de la loi).

IV. L’expulsion

1. Les principes

166Le Roi est seul compétent en matière d’expulsion et cet acte administratif est pris sous la responsabilité du ministre ayant l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers dans ses compétences

167L’avis de la commission consultative des étrangers doit lui être fourni avant décision. De plus l’arrêté royal d’expulsion doit être délibéré en conseil des ministres si la mesure est fondée sur l’activité politique de l’étranger.

168Les étrangers établis sont les principaux destinataires de l’arrêté royal d’expulsion. Il faut rappeler que le droit d’établissement est rapidement acquis par les ressortissants C.E.

2. Les motifs

a. Un comportement personnel et actuel

169L’article 20 de la loi prévoit que l’étranger auquel est délivré un arrêté d’expulsion doit avoir porté gravement atteinte à l’ordre public ou à la sécurité nationale.

170L’expulsion doit être fondée sur des critères identiques à ceux analysés en matière de renvoi80 mais il faut en plus que le comportement personnel de l’étranger ait gravement porté atteinte à l’ordre public.

171Divers exemples ont été relevés lors des discussions parlementaires ; des condamnations suite à un hold-hup, un enlèvement ou un viol81 sont susceptibles d’entraîner une expulsion de même que celles résultant de trafic de drogue ou de proxénétisme82.

172La Cour de Justice a également rappelé que la notion d’ordre public83 devait être entendue strictement84, le recours à la notion d’ordre public supposant l’existence, en-dehors du trouble pour l’ordre social que constitue toute infraction à la loi, d’une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société85.

b. Un comportement suffisamment grave

173Le Conseil d’Etat a également apprécié cette notion et a insisté sur le fait que la seule condamnation pénale ne pouvait justifier l’expulsion86. Le ministre peut « avoir égard à la nature et à la gravité des faits ayant provoqué la condamnation pénale si ces faits sont la manifestation d’un comportement personnel tel qu’il est permis d’en déduire que le maintien de la présence de l’intéressé sur le territoire constitue une menace pour l’ordre public ou la santé publique87. C’est ainsi que le Conseil d’Etat a considéré qu’une expulsion plusieurs années après la sortie de prison était une mesure illégale88 mais a accepté une expulsion six mois après la libération de l’intéressé vu la gravité des faits89, car, en libérant conditionnellement l’étranger, l’Etat peut n’avoir pas pour autant estimé que celui-ci ne présentait plus aucun danger pour l’ordre public »90.

174Ce n’est pas par ailleurs parce que l’étranger a bénéficié de congés pénitentiaires qu’il a pour cela prouvé qu’il ne constituait plus un danger pour la société91.

c. Une justification des faits

175Le Conseil d’Etat a enfin plusieurs fois confirmé que l’arrêté d’expulsion pris contre l’avis de la commission consultative des étrangers devait être fortement motivé92 même s’il n’y a pas obligation de réfuter explicitement chacun des éléments de l’avis93. De même, le fait que les éléments favorables à l’étranger n’aient pas été mentionnés dans l’arrêté royal d’expulsion n’implique aucune violation des droits de la défense dès lors que les motifs de cet arrêté suffisent à en justifier le dispositif94. Si un nouveau fait est invoqué contre l’étranger, il faut que sa gravité ne soit pas sérieusement contestée. Par contre, le fait que la Chambre du conseil du tribunal correctionnel mette l’étranger en liberté ne fait pas obstacle à une décision ultérieure du ministre95. Il en va de même d’une bonne conduite après les faits96.

176Aucun automatisme liant l’expulsion à des condamnations pénales ne devrait non plus être retenu.

177Le cas est encore plus flagrant, notamment en ce qui concerne les migrants de la seconde génération qui n’ont plus guère d’attaches avec leurs pays d’origine et risquent donc de graves problèmes de réinsertion97. Ici aussi, le principe de proportionalité est important. Le Conseil d’Etat a rappelé qu’en cas d’expulsion, il incombe à l’autorité de montrer qu’elle a le souci de ménager un juste équilibre entre le but visé et la gravité de l’atteinte au droit du requérant au respect de sa vie familiale98. Une solution similaire a été retenue par le tribunal de Liège99.

178Si le ministre, après un avis négatif de la commission consultative des étrangers a suspendu un arrêté royal d’expulsion, il ne peut prendre un nouvel arrêté royal d’expulsion trois ans plus tard sans soumettre à nouveau le dossier à la commission consultative des étrangers100. Un nouvel arrêté d’expulsion peut toutefois, après avis, être pris101.

3. Les modalités

179L’arrêté royal d’expulsion doit indiquer les faits justifiant la décision à moins que des motifs intéressant la sûreté de l’Etat ne s’y opposent (art. 23 de la loi). L’exigence de motivation avait déjà été clairement affirmée par le Conseil d’Etat102 et les motifs intéressant la sûreté de l’Etat pourront ici être appréciés par le président de la commission consultative des étrangers103 lors de l’examen du dossier prévu par l’article 36 de la loi. Lorsqu’il n’est pas démontré que les faits ont constitué une atteinte grave à l’ordre public, il ne peuvent justifier une expulsion même si auparavant des faits avaient été reprochés à l’étranger mais n’avaient donné lieu à aucune mesure104.

180L’arrêté d’expulsion indique le délai dans lequel l’étranger doit quitter le territoire (art. 24). Celui-ci est d’un mois (art. 25 de la loi) sauf circonstances graves105.

181L’arrêté royal d’expulsion doit être notifié à l’intéressé qui en reçoit copie (art. 62 de la loi). La possibilité de recours devant le Conseil d’Etat106 doit être mentionné (art. 63 de la loi). Une notification irrégulière de l’arrêté royal d’expulsion ne remet cependant pas en cause la valeur de l’arrêté lui-même107.