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Malades mentaux et incapables majeurs

 | 
Guy Benoît
, 
Isabelle Brandon
, 
Jean Gillardin

Troisième partie. Questions spéciales

Incapacité et personnes âgées. Éléments de droit comparé

Nicole Delpérée

Texte intégral

Chapitre I. Le vieillissement et le droit

Section 1. Les problèmes liés au vieillissement

1Il y a aujourd'hui dans l'Europe des Douze 30 millions de personnes qui souffrent d’un handicap grave et durable (physique, sensoriel, ou mental). Parmi celles-ci, plus de 10 millions sont des personnes âgées. Ces deux nombres permettent de prendre toute la mesure de l'aide médicale, sanitaire, sociale et juridique dont ces personnes ont besoin.

2Il faut y ajouter que le nombre de personnes très âgées va doubler dans les 35 années qui viennent.

3Bien sûr, il est difficile aujourd’hui de se représenter avec certitude la situation des personnes âgées au-delà de la fin du siècle. Elle dépendra d’une quantité de facteurs économiques, migratoires et politiques encore difficiles à cerner.

4Les problèmes importants que nous connaissons actuellement pour les personnes âgées risquent de s'aggraver si nous n'intervenons pas de manière globale.

5A propos de ces problèmes importants, ne citons qu'un certain nombre d'événements comme la cessation d'activité, les problèmes de santé physique ou mentale, la perte du conjoint, la solitude, qui vont, en raison de l'allongement de la vie, présenter une difficulté accrue pour toutes les décisions qui concernent les revenus (les droits à la retraite), le logement, les soins et leur financement, etc.

Section 2. Le rôle du droit

6Les personnes âgées, bien souvent, n'ont pas de choix réel dans les décisions à prendre ; elles ne peuvent pas faire valoir leur volonté véritable pour des raisons morales ou affectives, économiques ou administratives ou encore de santé.

  • 1 Par exemple, on aura le souci de thésauriser sans risque pour pouvoir financer une dépendance évent (...)

7Or, le fondement même des droits réside dans la volonté de la personne et dans le respect de celle-ci. Le droit implique que chacun ait les moyens de faire valoir et respecter sa volonté ; c'est pourquoi les citoyens âgés dont les droits sont minés de l'intérieur parce que leur volonté est absente ou déficiente se retrouvent, concrètement, dépourvus de leurs droits. Leur faculté d'autodétermination est alors en cause et on ne peut plus parler de leurs droits que dans la mesure où la société prend des dispositions de protection juridique qui sauvegardent les droits des personnes âgées. Si leurs droits subjectifs sont altérés, la liberté des personnes âgées est en cause et, par-là, l’avenir des citoyens et de la société elle-même est atteint : si l'on sait que tous les droits qu'on détient quand on est jeune seront minés dans la vieillesse, on prendra des attitudes réductrices1 qui auront une influence antérieure à la vieillesse.

  • 2 Toutes ces questions remettent en cause les relations entre l'Etat, le Droit et le citoyen. Cfr L. (...)

8Une réflexion s'impose alors sur le rôle du droit en matière de protection des personnes âgées et sur l'adéquation du droit à cette réalité du vieillissement. La garantie du respect de la volonté et de la liberté de la personne âgée exige une protection stable, souple et complète ; le droit remplit alors une fonction d'intégration de la personne âgée dans la société. Il y a donc nécessité, pour le juriste, de préconiser un système de protection juridique qui soit adapté à la personne âgée et de traduire en normes efficaces les solutions souhaitées. Ainsi le juriste, non seulement défend et interprète les dispositions légales et réglementaires dans le sens d'une plus grande équité, mais aussi aide à redéfinir, à repréciser les objectifs fondamentaux. C'est le dynamisme du droit et son efficacité qui comblent les lacunes existantes et opèrent une régulation entre la tradition et la modernité : l'instauration d'un nouveau mode d’organisation sociale, basé sur une pratique plus saine de la démocratie, appelle nos systèmes juridiques à évoluer vers davantage de participation et de concertation2.

9Il convient aussi de noter la nécessité de réajuster constamment les réglementations administratives, « bureaucratiques », aux règles fondamentales du droit : la recherche d'un nouveau mode de protection des droits et des libertés des citoyens âgés fait émerger la dissociation qui existe bien souvent entre la situation administrative et les intérêts légitimes des citoyens.

Section 3. Faut-il un droit spécifique pour les personnes âgées ?

10Convient-il d’établir des normes spécifiques pour les personnes âgées ou, au contraire, de renforcer dans les normes et les lois générales tout ce qui contribue au respect des droits et des libertés de tout citoyen, et donc aussi de la personne âgée ? En d'autres termes, la personne âgée, sujet de droit, ne serait-elle pas mieux protégée par les mêmes lois que les autres citoyens, à condition qu'on tienne compte de ce qu’elles sont particulièrement vulnérables, et que l’âge peut induire une vulnérabilité médicale, sociale, et psychologique ?

  • 3 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française par Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 189-190 : « L’ (...)
  • 4 Différentes situations seront visées : incapacité à poser des actes juridiques, situations de dépen (...)

11Si l’on se base sur la philosophie générale des politiques de la vieillesse, qui évitent avant tout de créer des ségrégations d’après l’âge, il faut conclure qu’il n’est pas souhaitable, a priori, de dissocier ce qui se fait pour les personnes âgées en matière de protection juridique de ce qui s’envisage ou se réalise pour l’ensemble de la population. L'étude des dispositions qui protègent les droits et libertés de tout citoyen sera donc le fondement de la protection juridique des personnes âgées ; toutefois, certaines dispositions particulières pourront veiller à maintenir l’égalité3 et le respect des droits et des libertés des personnes dont l’état (critère fonctionnel)4 et non l’âge (critère chronologique) appelle cette protection.

12Le droit vient alors combattre les conséquences négatives des inégalités fonctionnelles, afin de conserver ou de redonner à tout citoyen et à la personne âgée en particulier sa place dans la cité, dans le respect de ses droits et de ses libertés.

Section 4. Le rôle du droit constitutionnel

13Dans nos sociétés actuelles, les droits fondamentaux comportent non seulement les droits civils et politiques (comme la liberté d'aller et venir, le droit d’association, le droit de vote, la liberté de presse, d'opinion,…) mais aussi les droits économiques et sociaux (comme le droit aux soins de santé, le droit aux prestations de vieillesse, le droit au travail, le droit au logement,…), ainsi que la « troisième génération » de droits de l'homme (comme par exemple, le droit à la paix, à l'ordre, à un environnement équilibré,…).

  • 5 J. Rivero, Les libertés publiques, t. 1., Paris., 1973, p. 85 : « D'un côté, c’est l'aspiration à l (...)

14Ces droits prennent tout leur poids s'ils peuvent s'appuyer sur une norme, écrite ou coutumière, qui est prioritaire par rapport aux autres. Un système de protection des droits correspond avant tout à un ensemble hiérarchisé de normes instituant des garanties effectives en vue de protéger les libertés. Il est donc logique que, pour être complète et efficace, la protection des libertés doit être d'abord fondée par la norme constitutionnelle. Ces libertés peuvent ensuite être traduites en droits concrets qui s’analyseront, dans certains cas, en droits-créances vis-à-vis de l’Etat, avec la garantie d'être inscrites dans le droit positif. Ainsi se réalisent tout à la fois la sécurité et la liberté du citoyen5.

  • 6 J. Rivero, Les droits de l'homme, catégorie juridique Mél. Sayaguès-Laso, Madrid, Inst, de Est. de (...)
  • 7 H. Kelsen, op. cit., p. 192 : « Un droit fondamental ou une liberté fondamentale ne représentent un (...)
  • 8 L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l'Etat, Paris, 1985, p. 8 : « L'accomplissement de la démocratie n'e (...)

15La force juridique de ces dispositions dépendra, pour l'essentiel, de leur précision, leur primauté impliquant un contrôle sévère et efficace : le contrôle constitutionnel vient alors parachever cet Etat de droit et offrir toute la garantie nécessaire par la sanction de constitutionnalité6. La saisine et les pouvoirs de cette instance constitutionnelle peuvent être différents : qui pourra saisir le tribunal constitutionnel, qui aidera le citoyen à faire valoir ses droits ? le tribunal constitutionnel jouira-t-il d'un pouvoir d'appréciation avant la promulgation de la loi, ou a posteriori (législateur négatif)7 ? Le contrôle constitutionnel assortit ainsi la norme fondamentale de la sanction indispensable qui lui assure la priorité sur les autres formes du droit8.

Section 5. La Participation du citoyen âgé

  • 9 A. Touraine, Le dur chemin de la démocratie, in Le Courrier de l'UNESCO, juin 1991, p. 25 : « Une d (...)
  • 10 Où 250 députés sont des « vétérans » qui représentent les intérêts des citoyens âgés au Congrès du (...)
  • 11 Où, par exemple, le « syndicat » des professionnels de la santé fait remonter auprès des parlementa (...)

16L'intégration du citoyen âgé implique aussi sa participation à l'élaboration des décisions, des réglementations et des lois. Un régime représentatif où le seul vote du citoyen concerne l'élection d'un représentant ne correspond généralement plus aux aspirations des citoyens ; la démocratie se renforce par une forte participation à la vie publique. Il y a donc intérêt à instaurer des procédures qui soient plus participatives9. Celles-ci peuvent revêtir différentes formes, comme la représentation catégorielle (que l'on rencontre dans la loi électorale russe)10, ou comme une représentation de type corporatif (comme en Suède)11, ou encore comme les lobbies (comme on les rencontre aux Etats-Unis) ou le mouvement des « gris » (en Allemagne). La participation passe, pour le citoyen, par le droit d'être informé de l'action des pouvoirs publics, de contester cette action si elle a des effets contraires à ses intérêts, mais elle passe aussi par le droit de donner son avis lors de l’élaboration des règles et des normes, comme le prévoit, par exemple, l'article 105 de la Constitution espagnole.

Section 6. Remarque de méthodologie

17Le rapprochement des situations nationales facilite le rapprochement des idées, favorise l’harmonisation et la mise en œuvre d'une politique sociale européenne tout à la fois plus personnaliste et plus communautaire ; la comparaison des lois fondamentales et de la jurisprudence constitutionnelle nous permet déjà de parler, dans une certaine mesure, de « constitution européenne », selon l'expression de Laurent Cohen-Tanugi.

18Mais en Europe, chaque Etat protège, à des degrés divers, les droits et les libertés des citoyens âgés ; en outre, il faut tenir compte que doivent intervenir de grands changements dans la construction de l'Europe, qui amèneront sans doute d'autres façons de prendre en considération les besoins politiques, économiques et sociaux.

19Aussi paraît-il intéressant de comparer les solutions adoptées et les sources normatives de ces protections et d'examiner dans quelle mesure les unes sont liées aux autres. Ceci permettra de souligner l'interdépendance du rôle de chacun dans la protection de la vieillesse et de voir que le vieillissement entraîne une demande accrue de protection, alors que, pour des raisons de coût, certains remettent précisément certains principes de protection en question.

Chapitre II. Pourquoi traiter de la protection juridique des personnes âgées ?

20En pratique, la plupart d'entre elles bénéficient heureusement d'une protection adéquate, que leurs intérêts soient pris en charge par elles-mêmes, des parents, le conjoint, les enfants ou l'Etat-providence.

21Mais il subsiste malheureusement, dans un contexte où l’isolement est de plus en plus fréquent et où la possibilité de vivre sous la protection de la famille, d'un enfant, se réduit en permanence, un nombre important de personnes qui appellent une protection juridique plus ou moins complète.

22Faut-il rappeler qu'en République fédérale d'Allemagne, en 1982, parmi les personnes de plus de 65 ans, 18 % des hommes et 53 % des femmes vivaient seuls ? et qu'à Paris, en 1987, on considérait que 80 % des femmes de plus de 80 ans vivaient seules ?

23De plus, aucune diminution importante de cette proportion n'est à prévoir (en effet, si l'on peut entrevoir des réductions de handicaps dues aux progrès de la médecine et de la technique, il faut considérer aussi les taux élevés d'accidents, la diminution de la mortalité infantile et l’allongement de l’espérance de vie).

24Le problème général consistera à trouver un équilibre entre la liberté et la protection, à établir une sécurité juridique particulière pour les personnes dont les capacités sont réduites, tout en leur conservant le plus possible leur autonomie et leur liberté.

25Peut-on, sur le plan du droit, à la fois respecter la capacité résiduelle, l'autonomie de la personne handicapée, et protéger sa personne (intégrité corporelle, vie psychique, droit aux soins, etc.) ainsi que ses biens (patrimoine, revenus) ? Et tout cela, aussi bien en institution que lorsque l'intéressé vit seul ou dans un milieu familial ?

Notions d'état des personnes et de capacité

26« D'une façon générale et au sens très large des mots, on entend par état et capacité des personnes, tout à la fois les qualités de la personne que la loi retient pour leur faire produire des effets de droit, la situation juridique qui en résulte pour elles, ainsi que les conséquences qui en découlent tant en ce qui concerne la jouissance que l'exercice des droits et des obligations.

27Plus spécialement, on emploie le mot « état », du mot latin « status », lorsqu'on envisage la situation occupée par une personne dans la société d'un point de vue statique, tandis que le mot « capacité » désigne son aptitude à devenir le sujet de droits et d'obligations et à exercer ou remplir par elle-même ses droits et obligations.

  • 12 Dalloz, vo Etat et capacité des personnes, p. 580 et suiv.

28Concernant l'état mental, le simple fait qu'un majeur est atteint de démence ou de faiblesse d’esprit ne modifie pas par lui-même son état ; le majeur, même aliéné, conserve en principe la jouissance et l'exercice de tous ses droits, et la seule question qui pourra se poser lorsqu'il passe un acte juridique est celle de savoir s'il avait à ce moment un discernement suffisant pour y consentir valablement. Mais, suivant la gravité de l'infirmité mentale dont il est atteint, le dément ou faible d'esprit peut faire l'objet de diverses mesures de protection qui retentissent profondément sur son état et sa capacité »12.

  • 13 Que devient le droit de vote pour les incapables ? que devient leur liberté d'aller et venir ? que (...)

29Le handicap en lui-même a d'importantes conséquences juridiques dans la mesure où il aboutit à rendre plus difficile pour la personne l'exercice de ses droits : on peut dire que les handicaps détruisent, dissolvent largement les droits, y compris les droits constitutionnels13.

« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». (art. 1er Déclaration de 1789)

30L'application de l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 pose problème dans le cas des personnes handicapées.

31En effet, si la société ne prévoit rien pour compenser les effets juridiques du handicap, les personnes handicapées risquent fort de se retrouver sans droits. D'autre part, toutes les législations prévoient des limites à la capacité des personnes en fonction de certains critères d'aptitude ; ces limites sont apportées, soit dans un but de protection des personnes vulnérables, soit dans un but de sécurité juridique, avec un respect plus ou moins grand de la norme constitutionnelle.

32Il est très révélateur de voir comment est pris en compte le vieillissement.

Chapitre III. Comment traiter de la protection juridique des personnes âgées ?

  • 14 Ainsi en France : « La majorité est fixée à 18 ans accomplis, à cet âge, on est capable de tous les (...)

33En fixant un âge pour la majorité, le législateur énonce la règle suivant laquelle, à partir d'un certain âge, le citoyen jouit de la plénitude de ses facultés à agir14. Nulle part, il n'est question d'un âge limite au-delà duquel le sujet ne pourrait plus agir valablement. Les seules limites que le législateur introduit à cette capacité sont l'altération des facultés personnelles ou la prodigalité et l'intempérance.

34En droit, aucune limite ne survient donc en fonction de l'âge, mais bien en fonction des inaptitudes. Et pourtant, dans les mentalités et dans les faits, il existe une tendance à lier vieillissement et inaptitude. En quelque sorte, on perdrait la plénitude de ses facultés avec l’âge et, partant, la plénitude de ses droits ; on lie alors le vieillissement et l'altération des facultés.

35Quels sont les éléments qui ont pu « favoriser » cette manière de voir ?

36Il y a le phénomène démographique bien connu du vieillissement de la population dans les pays de l'O.C.D.E. ; il se caractérise par le fait que les gens âgés sont de plus en plus âgés et de plus en plus nombreux, alors que le nombre de naissances diminue. Avec un taux de natalité en baisse et une espérance de vie en hausse, nous sommes aujourd'hui confrontés au vieillissement de nos populations. Les causes majeures de mortalité, chez nous en Europe, et en Amérique du Nord, par exemple, ont été combattues avec de plus en plus d’efficacité, de sorte que les perturbations liées à la vieillesse qui, elles, subsistent, ont pris une importance accrue ; et la réduction de certaines capacités fonctionnelles avec l'âge est bien connue.

37Une attention particulière a donc été accordée aux troubles du comportement liés au vieillissement, et aux conséquences médicales juridiques et sociales des maladies mentales. D'où, pour certains, la tendance à interpréter le vieillissement comme une source inévitable d'inaptitude et à établir des protections réductrices de la capacité, l'âge créant ainsi tout à la fois une protection et une incapacité juridiques.

38D'où, sur le plan juridique, le problème fondamental de décider s'il faut donner aux personnes âgées un statut spécifique les différenciant des autres (critère de l'âge).

  • 15 J. Wertheimer, La population âgée handicapée mentale, in Politiques municipales en faveur des perso (...)
  • 16 G. Alexander, Prématuré probate : a different perspective of guardianship of the elderly, in Stanfo (...)

39Dans un souci de protection, s'inscrivent ici les dialectiques de la contrainte et de la liberté. Les personnes âgées sont vulnérables. Lorsque l'âge se double d'une « atteinte cérébrale chronique, cette atteinte induit une vulnérabilité médicale, sociale et psychologique »15. Elles risquent de se voir imposer une tutelle pour gérer non seulement leurs affaires financières mais également leurs affaires personnelles, alors que cette extension peut ne pas être justifiée16.

  • 17 Nations Unies, Plan international d'action de Vienne sur le vieillissement, 1982, Recommandation 4  (...)
  • 18 L. Cain, Droits de l'homme et droits des personnes âgées, in La Vie en Plus, XIe Conférence interna (...)

40L'Assemblée générale des Nations-Unies17 a été à l'origine de l’introduction du concept de l'âge dans la recherche d'une plus grande justice18.

41La protection des personnes âgées doit, à notre sens, être établie non pas en fonction de l'âge — en effet, ce n'est pas l'âge en lui-même qui crée la nécessité d'une protection — mais seulement en fonction d'une altération des facultés. Le critère doit donc être fonctionnel et non pas chronologique : il faut être attentif à l'âge mais sans que ce dernier ne devienne une cause de ségrégation.

  • 19 G. Alexander, op. cit.

42Le critère de l'âge est dangereux : « les normes proposées pour juger de l'incapacité — la vieillesse — sont extrêmement floues et tendent à privilégier les jugements de valeur plutôt qu'une analyse stricte des faits »19.

  • 20 On provoque alors une ségrégation en fonction de l'âge et on risque de provoquer un rejet du sujet (...)

43On notera que pour les systèmes juridiques qui donnent un statut spécifique aux personnes âgées, l'attribution de droits en fonction d'un âge déterminé reste un point extrêmement délicat20.

Section 1. La réponse américaine (U.S.A.)

44Aux U.S.A., les droits légaux des personnes âgées font l'objet de beaucoup de discussions, d'efforts et d'expériences ; néanmoins, le point le plus discuté reste souvent la détermination du critère de l'âge.

a. Dangers de discriminations et d'ingérences

  • 21 State of Tennessee v. Northern, 563 S.W. 2d 197 (Tenn Ct App), cert. denied)

45La volonté explicite et systématique d'établir une distinction fondée sur des critères juridiques entre les droits et responsabilités des adultes et ceux des personnes âgées fait courir le danger d'une discrimination fondée sur l'âge ; car l'application d’une réglementation conçue par un Etat pour assurer une meilleure protection des personnes âgées peut aboutir à l'ingérence de l'Etat dans les libertés individuelles21.

b. Un choix : Justice ou égalité ?

46L'idée de base du Comité scientifique de la Société américaine de Gérontologie, en 1973, était de consacrer une session à l'étude d'un « Statut juridique des personnes âgées ».

47A cette occasion, Léonard D. Cain commenta Aristote : « Il y a injustice quand des égaux sont traités de façon inégale ; il y a également injustice quand les inégaux sont traités de façon égale ».

48Son commentaire fut le suivant : « Cette sentence d'Aristote illustre le dilemme dans lequel se débattent les sociétés contemporaines dans leurs efforts pour assurer aux personnes âgées, par la législation, un traitement à la fois égal et équitable.

49Si les personnes âgées sont vraiment les égales des adultes et si elles sont traitées de façon inégale, l'injustice règne…

50A l'inverse, si les personnes âgées sont les égales des adultes et traitées comme telles, il semble que rien ne justifie la définition d'un statut juridique particulier pour les personnes âgées, exception faite de mesures éventuelles destinées à garantir le maintien de l'égalité du droit au traitement.

  • 22 L. Cain, Political factors in the emerging legal status of the elderly, in The Annals (AAPSS), 415, (...)

51Aux Etats-Unis, la politique nationale actuelle repose sur la conception suivante de la justice : les personnes âgées ne sont pas considérées comme les égales des adultes, mais il incombe à la société de légiférer pour combattre les conséquences négatives de cette inégalité »22.

c. Dispositions spécifiques

  • 23 Connecticut : General Statute, no 46, 49-14.
    Que penser de cette loi qui se veut protectrice des per (...)

52Dans le but de protéger les personnes âgées, plusieurs Etats américains ont adopté des lois visant à réduire le nombre de fraudes et abus dont sont victimes les personnes âgées ; ainsi, le Connecticut, par exemple, impose à un grand nombre de professionnels de divers domaines de faire une déposition dans tous les cas d'abus, de négligence, d'exploitation ou d'abandon concernant toute personne âgée de plus de 60 ans23.

  • 24 Lorsqu'une personne âgée refuse une intervention chirurgicale, l'Etat peut intervenir, même lorsqu' (...)
  • 25 R. Jenkins, Due process — Fundamental right to bodily integrity Protective services for elderly p (...)
  • 26 State of Tennessee v. Northern 563 SW 2d 197 (Tenn.Ct App) Cert. denied, id. Appeal dismissed as Mo (...)

53Autre exemple : dans l’Etat du Tennessee, la réglementation protège davantage les personnes âgées mais au prix de certaines ingérences dans leurs libertés individuelles242526.

d. Orientations nouvelles

  • 27 J. Goldsmith, Criminal victimization of Older Persons : problems and programs, in Connecticut Law R (...)
  • 28 C. Hughes, Liberty from Transfer Trauma : A Fundamental Life and Liberty Interest, in Hastings Cons (...)

54Les juristes américains souhaiteraient doter les personnes âgées d'un certain nombre de droits spécifiques et, pour les victimes de délits, d'une protection et d'une assistance judiciaire spécifique2728.

55De cet examen, ils concluent que, devant le vieillissement, il faut être très attentif à concilier le droit à un traitement équitable et le droit à l'autonomie.

  • 29 E.S. Cohen, Old age and Law: A Maturing Field, in Generations, 1984, 8 (3): 5-6.

56Pour eux, le droit du vieillissement constitue de plus en plus une discipline juridique à part entière et devrait constituer un secteur de plus en plus important de la recherche juridique et interdisciplinaire29.

Section 2. La réponse canadienne

  • 30 Art. 15 (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit (...)

57Le texte de l'article 15 de la loi constitutionnelle de 1982 définissant le droit à une protection égale ne permet aucune distinction en fonction de l'âge, mais favorise, au contraire, des programmes de promotion sociale pour les groupes ou individus défavorisés30.

Section 3. La réponse européenne

  • 31 D’après l'article 8 de la Constitution suédoise, aucune ségrégation basée sur l’âge n'est autorisée

58Le législateur s'abstient généralement, sauf en matière de retraite, d'établir un critère relatif à l'âge31.

  • 32 B. Ennuyer, La responsabilité des vieillards, in Les différents aspects médico-légaux liés à la vie (...)

59Notons, par exemple, les critiques intervenues à l'occasion de la loi française du 25.6.85 relative à l'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation, loi qui, par certains aspects, peut être rapprochée des souhaits exprimés par les juristes américains32.

  • 33 « Le seul danger est que le critère retenu soit l'âge ou le handicap, c'est-à dire qu'encore une fo (...)

60Bernard Ennuyer regrette qu'en l'occurrence le critère concernant la non-responsabilité de la victime soit le seul critère de l'âge (ici : 70 ans)33. Cet aspect fondamental de toute législation protectrice des personnes âgées doit être restitué dans la philosophie générale de nos politiques de la vieillesse : il n'est pas souhaitable de dissocier ce qui se fait pour les personnes âgées de ce qui s'envisage ou se réalise pour l'ensemble de la population.

  • 34 J. Massip, Rapport introductif, in Actes du colloque 21-22 avril 1972 sur l'application de la loi d (...)

61C'est pourquoi la protection juridique des personnes âgées doit se centrer sur les sujets atteints de troubles du comportement, et cela pourra se traduire par un statut juridique particulier. De plus, il est apparu qu'avec l’avènement d’une « médecine de la personne », d'une nouvelle philosophie des soins psychogériatriques, d'une individualisation du traitement médical, nous pouvons envisager que « le traitement juridique puisse suivre cette individualisation du traitement médical et, en quelque sorte, qu'à chaque malade sa dose d'incapacité puisse être prescrite par le médecin »34. Ainsi peut-on répondre à l’exigence fondamentale d'un traitement équitable pour la personne âgée, sans établir aucune discrimination basée sur l'âge.

  • 35 Le Code civil du Québec a été codifié en 1866 suivant le modèle du Code Napoléon et réformé en 1989 (...)

62Dans les pays de Code Napoléon, le législateur français fut le premier en Europe à répondre de manière adéquate à la demande de réforme émise par des psychiatres et des magistrats. Ceux-ci avaient dénoncé le manque d’adéquation des lois en vigueur à la réalité. (Le combiné « Napoléon-Esquirol » était d'une rigidité excessive). Les différents pays de Code napoléonien connaissaient les mêmes dispositions législatives surannées, et les mêmes problèmes de société (entre autres, une absence de protection adéquate des personnes âgées présentant des troubles du comportement). La réponse du législateur français, avec la loi no 68-5 du 3 janvier 1968 relative à la protection des incapables majeurs allait permettre aux différents pays d'Europe et au Québec35 de s'en inspirer et de réaliser leur réforme au cours des 20 dernières années. Cette loi a un caractère véritablement pluridisciplinaire puisqu'elle concerne aussi bien la pratique judiciaire que la pratique médicale ; et l'application de cette loi concerne d'ailleurs en grande partie les personnes âgées (plus de deux tiers des cas).

63Toutefois, si la réforme de la protection des biens est sensiblement la même dans les différents pays de Code Napoléon, les dispositions législatives concernant la protection de la personne sont assez différentes d'un pays à l'autre. De plus, il ne faut pas perdre de vue que la qualité de la protection sociale revêt une grande importance pour une bonne application de la loi sur les incapables majeurs, et que cette protection sociale est différemment mise en place, selon que les politiques sociales des différents pays seront plus ou moins généreuses.

Chapitre IV. Que penser de la loi belge du 18 juillet 1991 ?

64La loi belge du 18 juillet 1991 est venue modifier le Code civil en ce qui concerne l'état et la capacité des personnes qui ont besoin de protection pour la gestion de leurs biens. Elle comble un vide juridique, avec une situation qui était celle du tout ou rien, cause souvent d'absence grave de protection (alors qu'elle était indispensable) ou de protection excessive (alors qu'elle n'était pas nécessaire).

  • 36 Ceci permet de graduer la protection en fonction du handicap de la personne et en fonction de la co (...)

65Cette loi permet maintenant une protection modulée36, tant au domicile qu'en système institutionnel, avec une procédure qui devrait être plus simple, plus rapide et moins onéreuse.

66Si cette modification législative constitue un heureux progrès sur le plan de la conception même de la protection des biens en Belgique, quelques remarques s'imposent toutefois en raison des lacunes importantes qui subsistent :

  • 37 Le droit belge restreint la notion de protection de la personne à celle de la loi du 26.6.1990 conc (...)

671. la loi belge ne concerne que les biens au sens strict et ne vise aucun droit personnel (mariage, testament, donation, etc…), aucune protection de la personne (décisions en matière de soins, de choix de lieu de vie, etc…), alors que l'ensemble des réformes intervenues en Europe depuis 20 ans subordonnent la protection des biens à la protection de la personne37.

68En effet, l'accroissement de la longévité augmente le nombre d'interventions possibles et les progrès médicaux entraînent des techniques de plus en plus élaborées : interviennent alors des décisions concernant

  • la mise en route, l'interruption, ou la cessation de traitements médicaux (par exemple, une chimiothérapie),

  • une intervention chirurgicale,

  • l'acharnement thérapeutique.

69Chaque personne est, en principe, maître de sa destinée et a le droit de voir sa volonté respectée aussi lorsqu'il s’agit de décisions portant sur son corps (à condition que ce ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs) : c'est le droit à l'autonomie et à l'autodétermination de la personne. L’individu peut renoncer à un traitement : le cancéreux, par exemple, a le droit de renoncer à un traitement susceptible de prolonger son existence. La règle de droit doit respecter l'autodétermination de l'homme sur son existence, tout en assurant la protection et la promotion de la vie comme valeurs fondamentales.

70Mais qu'en est-il pour ceux qui sont frappés d'« incapacité » ?

71Si la loi doit protéger tous les citoyens également, elle est là aussi pour renforcer sa protection à l’endroit de ceux qui sont plus faibles ou dont les droits peuvent être plus facilement écartés ou ignorés.

72Quels mécanismes de protection vont venir au secours de ceux qui ne jouissent plus d'un pouvoir décisionnel véritable (personnes inconscientes ou personnes aux facultés altérées) ?

  • 38 Par exemple, un patient comateux.

73Incapacités de fait38

  • 39 Document de travail no 28 de la Commission de réforme du droit au Canada p. 42.

74La seule présomption valable est que chaque être humain préfère la vie à la mort ; toutefois, cette présomption ne peut avoir pour effet d'obliger le médecin à pratiquer l'acharnement thérapeutique dans les cas où le patient est incapable de manifester sa volonté ; cela créerait une discrimination envers les personnes incapables ou handicapées, en les mettant dans une situation désavantageuse. C'est pourquoi il convient de préciser cette présomption : « si un traitement peut être raisonnablement appliqué pour préserver la vie ou la santé d'une personne, on doit présumer que la volonté de cette personne, si elle avait pu la manifester, eût été de recevoir le traitement, et non de le refuser »39. Sur le plan pratique, les médecins appliquent cette règle tous les jours dans les cas de soins d'urgence, lorsqu'un patient arrive inconscient dans un service d'urgences à l’hôpital : ils traitent.

75Personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’incapacité :

76La personne protégée, sujet de droit concerné par des décisions médicales, va-t-elle intervenir dans le processus décisionnel, sera-t-elle représentée ?

77Son point de vue sera-t-il défendu ?

78En cas de conflit avec son représentant ou avec son représentant et le médecin, a-t-elle un recours possible ? S'il est aisé pour le protecteur de la personne de donner un consentement en matière de droits économiques et sociaux, il est très complexe de prendre une décision qui concerne la santé ou l'intégrité corporelle de la personne protégée. La pratique de cette protection de la personne révèle de réelles difficultés. C'est pourquoi les pays qui ont prévu une protection de la personne nuancent par la suite ces dispositions par la jurisprudence ou proposent des dispositions additionnelles.

79Qu'en est-il de la protection de la personne dans les pays qui ont réformé la protection des personnes incapables ?

80Je relèverai parmi eux les points susceptibles d’apporter un élément à la réflexion.

A. EN DROIT FRANÇAIS

81La loi de 1968, loi concernant essentiellement la protection des biens, n’a pas entendu régler le problème de la protection de la personne du majeur protégé.

82Un avant-projet de loi distinct réalisant une réforme profonde de la protection de la personne des malades mentaux devait être ultérieurement élaboré.

83En l'absence de cette protection, il faut donc se référer au texte existant, à la doctrine et à la jurisprudence.

84L'absence de réforme doit-elle être interprétée comme une lacune ou comme une volonté de ne pas légiférer ?

85La question du principe du gouvernement de la personne incapable pose à tous les stades des difficultés d'ordre philosophique, la liberté étant la règle et l'incapacité l'exception ; l'absence de règles précises peut être traduite par le praticien comme une volonté législative de laisser au majeur protégé tout un secteur d’autonomie : celui de ses droits personnels.

  • 40 J. Foyer, Projet de loi no 1720 du 23.12.1965, J.O., Débat Ass. Nat., 10.4.1966.

86Jean Foyer, Garde des Sceaux, qui a soutenu le projet de loi, a déclaré à l'Assemblée Nationale : « la psychiatrie moderne recommande au droit civil d’éviter l’idée d’une incapacité générale, enveloppant toute la personne, ce qui a pour effet de la mettre en état de ségrégation par rapport au reste de la société »40.

87A. Que prévoit la loi ?

881. Il y a la technique du renvoi de l’art.495 C.civ. aux règles de la tutelle des mineurs qui permet d'appliquer aux majeurs certains articles concernant la protection de la personne, notamment :

89- l'article 450 : « Le tuteur prendra soin de la personne… »
Ce devoir de prendre soin ne permet pas néanmoins de prendre un pouvoir de décision sur la personne et l'assimilation du majeur en tutelle à un mineur quant à sa personne ne peut se concevoir que dans des cas graves, lorsque le majeur est tout à fait dépourvu de volonté propre.
- l'article 417 qui permet au conseil de famille de décider d’une tutelle à la personne distincte de la tutelle aux biens.

902. L'article 500 C.civ. concernant le gérant de tutelle ne l'habilite pas à s’occuper de la personne, alors que, bien souvent, il constitue le seul organe de tutelle.

913. La tutelle d’Etat prévoit deux tutelles distinctes, celle aux biens et celle à la personne, en vertu de l'article 2 du décret du 6 novembre 1974.

92La loi permet donc la prise en charge de la personne, mais sans élaborer un statut personnel complet.

93Elle s'est contentée ici de directives très générales et a voulu éviter de réglementer ce domaine avec précision, domaine où interviennent souvent tout à la fois la personne elle-même, le médecin et le parent ou le protecteur.

  • 41 D. 1968, Chr. 109.
  • 42 Bulletin officiel du Ministère de la Santé, no 3267 (non publié).
  • 43 Art.500-2 : « Si d’autres actes deviennent nécessaires, il (le gérant de tutelle) saisit le juge qu (...)
  • 44 J. Massip, La réforme du droit des incapables majeurs, Paris 4e édit 1983, no 221.
  • 45 A. Raison, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, Paris, 1978, no 1009.

94B. La doctrine est unanime pour admettre le principe d'une protection de la personne incapable. Le doyen Savatier a déclaré que « le principe de la protection personnelle ne pose pas de problème, et les articles 501 et 511 du Code civil, textes fort souples, permettront au juge des tutelles d'autoriser quantité d'actes en dehors des règles prévues »41. Le ministre de la Justice, en réponse à une question posée sur le silence de la loi à l’article 500 concernant la protection de la personne par le gérant de tutelle et de la circulaire « Santé » du 8 septembre 197242, suggère au juge d'autoriser au gérant de tutelle tous les actes personnels sur le fondement de l'article 500, al. 2, C. civ.43. Jacques Massip44 et André Raison vont dans le même sens : « Il est également préférable de passer à la tutelle complète lorsque se posent des questions relatives à la personne de l'incapable, comme une autorisation à donner à une opération ou à un traitement médical »45.

95C. La jurisprudence

  • 46 Contra Juge des tutelles, Melun, 18 déc. 1979, D. 1980, 623 : « La tutelle aux incapables majeurs n (...)
  • 47 Cass., 8 novembre 1955, no 83, première partie, 1ère section civile, p. 311-312 : « les juges du se (...)

96La jurisprudence se déclare en général46 favorable à l’intervention judiciaire pour soutenir les intérêts personnels ou les libertés du majeur incapable. En ce qui concerne l'incapacité de fait d'un patient, la Cour de Cassation se réfère à la théorie de l'appel au proche le plus proche47. On se réfère alors au protecteur naturel de la personne. Mais que se passera-t-il en cas de désaccord entre deux proches (un des deux parents et le conjoint, par exemple) concernant une décision importante en matière de santé ?

  • 48 Le majeur sous curatelle peut prendre seul ses décisions en matière personnelle.
  • 49 D. 1978, 697.

97En ce qui concerne les majeurs sous tutelle48, faut-il raisonner par analogie avec la protection des biens et établir des distinctions selon qu'il s'agit d'actes de disposition ou d'administration ou selon qu'il s'agit d'actes dépendant du conseil de famille ou du tuteur ? C'est ce qui ressort de la décision du juge des tutelles de Brest49 : « le représentant légal pourra dans l'intérêt de l'incapable… donner les autorisations aux soins nécessaires à la protection de la santé de l'incapable, étant entendu que pour les actes pouvant engager gravement la santé ou l'intégrité corporelle, il devra se munir des autorisations légales requises par le régime de protection applicable ».

  • 50 Alors que la loi du 30 juin 1838 avait rompu avec cette tradition (cfr supra).
  • 51 Art.490-3 C. civ. : « Le procureur de la République du lieu du traitement et le juge des tutelles p (...)

98Tout autre est la décision du tribunal de G.I. de Poitiers du 11 juin 1982 qui reconnaît, d’une part, un pouvoir de décision au juge des tutelles lorsqu'il s'agit d'un droit purement personnel de l'incapable, et qui, d'autre part, tient compte, après expertise, de l'opposition de l'incapable à la décision de l'administratrice légale. Nous voyons ainsi que, selon la tradition du droit, la loi de 1968 a confié le soin de la protection des incapables à l'autorité judiciaire50 D’autre part, selon l'article 490-351, il existe une mission générale de protection et de surveillance de la personne incapable par le procureur de la République et par le juge des tutelles, qui pourrait permettre des interventions de leur part.

99Ces solutions et ces interprétations ne peuvent tenir lieu de régime précis et complet de prise en charge de protection de la personne. Ni le Code civil, ni le Code de procédure civile, n'ont organisé le contrôle judiciaire de cette prise en charge. Qui saisira le juge si le majeur protégé est en désaccord avec le médecin et le tuteur ? C'est toute la question de l'opposition entre l'incapable et son représentant, entre l'incapable et les deux tuteurs (quand ils existent : tutelle d'Etat ou tutelle par référence au mineur), entre l'incapable et l'avis conjoint du médecin et du tuteur.

100Quel recours lui sera ménagé pour des décisions qui concernent sa vie et sa santé ? Depuis la parution de la loi de 1968, la situation s'est considérablement modifiée en nombre et en étendue du besoin de protection. Il suffit d'évoquer le nombre de cas sociaux de toute nature qui nécessitent une prise en charge globale et posent fréquemment des problèmes humains. La situation des personnes âgées, dont la longévité s'est accrue avec des problèmes d'altération des facultés, se trouve directement concernée par cet aspect du problème.

101Aussi, une réforme concernant la protection de la personne, sujet de droit ayant à prendre des décisions concernant sa santé, serait souhaitable. Elle devrait tenir compte de différents éléments, si l'on veut entourer la prise de décision en matière personnelle et de santé du plus grand degré d'objectivité possible et de la protection la plus stricte des droits de l’incapable.

  1. Il est indispensable de tenir compte du degré de discernement de l'incapable en matière de décisions concernant sa personne (différent souvent du discernement pour la gestion de ses biens).

  2. Il faut, dans le processus décisionnel, engager les responsabilités des différents acteurs de la protection de la personne :

    • le médecin, grâce à ses connaissances scientifiques et à son objectivité, peut éclairer le patient et le protecteur sur l'état de santé et sur le traitement ou l'intervention qu'il propose.

    • les proches et/ou le protecteur, qui connaissent bien la personne protégée, et sont là pour défendre les meilleurs intérêts du malade ; il ne faut pas perdre de vue que, s'ils prennent seuls certaines décisions, cela peut entraîner un sentiment de culpabilité ou interférer avec des questions d'intérêt familial.

    • les magistrats offrent la garantie d'impartialité ; néanmoins, il est irréaliste de recourir systématiquement à la décision judiciaire ou d'« adversariser » le processus de décision. L'intervention judiciaire est nécessaire dès qu'il y a conflit véritable et il faut la prévoir dans les textes.

  1. Peut-on proposer un ombudsman à la Santé, comme défenseur des droits de la personne ?

B. EN DROIT LUXEMBOURGEOIS

a) compétence du tuteur

  • 52 Néanmoins, malgré les lacunes de cette législation, le Luxembourg connaît un système social très fa (...)

102Comme en France, l'art. 495 du Code civil déclare applicables dans la tutelle des majeurs les règles de protection prévues pour les mineurs. Mais, de façon générale, cette disposition reste lettre morte au Luxembourg52, et la protection des majeurs se limite aux questions patrimoniales.

b) absence de tuteurs d'Etat

103En France, l'existence de tuteurs d'Etat permet de doter d'une protection complète les majeurs à protéger, même dans les cas où il n'y a pas de problème patrimonial important mais où des difficultés personnelles particulières s'annoncent. Nous l'avons souligné plus haut. Au Luxembourg, l'inexistence de tuteurs d'Etat entraîne, lorsque la famille fait défaut, le juge à désigner un gérant de tutelle ; or, le gérant de tutelle n'a, en vertu de la loi, qu'une compétence patrimoniale. Ceci a pour conséquence que rien n’est prévu pour les intérêts personnels.

C. AUX PAYS-BAS

  • 53 Cfr Réforme du Code civil aux Pays-Bas le 1.9.82.

104La réforme intervenue en 1982 aux Pays-Bas53 crée une administration limitée des biens mais concerne uniquement la protection des intérêts patrimoniaux. Aussi, un projet de loi avait-il été élaboré en 1976 afin de s’occuper de la protection de la personne par l'institution du « Mentor » (art. 450 du projet). Cette institution du mentor se serait combinée avec l’administration limitée des biens. Elle n'avait pas le même champ d'application : elle visait les majeurs qui, en raison de leur état mental, ne peuvent pas ou ne peuvent que difficilement évaluer leurs intérêts de nature non patrimoniale (art. 450 du projet). La personne elle-même aurait pu demander cette mesure de protection, de même que son conjoint ou son compagnon de vie, la famille jusqu'au 4e degré, le curateur, le Ministère public, le directeur de l'institution, le juge lors de la procédure d'interdiction (art. 451 du projet). Le projet prévoyait de nommer de préférence l'administrateur des biens en qualité de mentor (art. 452 du projet).

105Quelles étaient les tâches du Mentor ? (art. 453 du projet)

  • tout ce qui concerne les soins et le traitement médical,

  • représenter la personne concernée en droit et en fait,

  • autoriser le majeur à accomplir les actes relatifs à la personne s'il estime qu'il peut évaluer raisonnablement ses intérêts,

  • conseiller la personne et veiller à ses intérêts ; la faire participer autant que possible aux mesures à prendre.

106Le projet instituait une prééminence du mentor sur l'administrateur des biens en cas de conflit entre les intérêts patrimoniaux et les intérêts personnels (art. 458 du projet).

107Le projet néerlandais semblait donc combler la lacune du gouvernement de la personne de la loi de 1981 sur l'administration limitée des biens et montrait une volonté évidente de créer un système simple, souple et efficace. La mesure de protection envisagée était individuelle, temporaire et modulée en fonction du degré d'incapacité. Logiquement, le projet devrait, à notre avis, être complété par une série de règles nouvelles de procédure :

108- le code de procédure eût dû prévoir l'obligation pour le juge de se référer à une expertise médicale pour déterminer l’altération des facultés mentales et moduler les mesures de protection ;

109- il eût fallu aussi prévoir un contrôle juridictionnel tout au long de la mesure de protection : le juge ne devait-il pas intervenir

    1. en ce qui concerne le partage des compétences entre la personne protégée et le mentor,

    2. pour trancher un conflit éventuel à la suite de ce partage de compétences,

      • 54 C’est ce qu'on appelle, en France, la protection judiciaire générale, incombant à la fois au minist (...)

      pour intervenir directement dans les décisions les plus importantes en matière personnelle54 ?

110D'après le projet, le seul pouvoir du juge était de destituer le mentor en cas de difficulté. Si le législateur envisageait une modulation de l'incapacité, il la laissait cependant à la discrétion du mentor, sur base de sa seule évaluation. Sans doute le mentor connaît-il bien la personne protégée mais a-t-il les compétences pour apprécier le degré d'incapacité ? Le désir d'établir une nécessaire souplesse ne peut pas exempter l'autorité tutélaire de l'objectivité d'un diagnostic médical. Ajoutons que les mentors doivent avoir les capacités et l'éthique suffisantes pour s'occuper valablement de la personne et dialoguer avec le corps médical. Ce point nous paraît capital pour le respect des droits élémentaires des incapables : l'institution d’un Mentor ne peut pas être, pour la société, un moyen commode de se décharger de ses responsabilités. Aussi le projet dont question a-t-il été abandonné.

111Qu'en est-il alors de la protection de la personne actuellement aux Pays-Bas ?

  • 55 Cfr dispositif du Boedelbeheer.

112La doctrine et la jurisprudence sont unanimes à déclarer que toute la protection des biens doit être orientée vers le bien de la personne. D'autre part, on peut dire que la protection de la personne est bien assurée aux Pays-Bas, grâce à une protection sociale très élaborée, adaptée à la personne et adéquate55.

D. EN SUISSE56

  • 56 En raison de la Constitution helvétique, deux droits existent en Suisse : le droit fédéral (droit s (...)
  • 57 H. Deschenaux, P.-H. Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne, 1980.

113La réforme intervenue en Suisse en 1981 a introduit dans le Code civil (IIIe partie, t. X), par la loi fédérale du 6.10.78, un chapitre VI intitulé « De la privation de liberté à des fins d’assistance » (art. 397a-f)57. Aux termes de cette disposition particulière d'assistance et de protection à la personne, par décision d'autorité, on place ou on retient une personne dans un établissement pour lui fournir l'assistance personnelle et nécessaire lorsque son état l'exige (alcoolisme, grave état d'abandon, toxicomanie, faiblesse d'esprit, maladie mentale). Il s'agit d'une procédure simple et rapide qui respecte toutes les règles d'information, de contrôle judiciaire et de recours, et cette notion d’assistance est une conception nouvelle en droit suisse. Elle n'a pas d'influence sur la capacité mais peut être combinée, si nécessaire, avec une autre mesure tutélaire. Quelles que soient les garanties prises avant de recourir à cette mesure, on peut se demander si la procédure de mainlevée n'est pas inutilement contraignante.

114D'après l'art. 397 b, al. 3, en effet, lorsque le placement ou le maintien dans un établissement a été décidé par une autorité de tutelle, c'est celle-ci, et non l'établissement, qui prononce la mainlevée. Ne serait-il pas préférable, dans la mesure où il s'agit d'un traitement médical, que la décision soit toujours prise par l'établissement, après concertation éventuelle avec l'autorité de tutelle. Le droit suisse a voulu ainsi établir une protection de la personne incapable ou non dont l'état exige des soins et une assistance à la personne, et ceci est particulier à la Suisse. Actuellement, une révision importante est en cours, et le législateur veut rattacher le droit de la tutelle au droit de la famille pour en souligner le caractère de protection et d’assistance de la personne. Il s'agira, pour l'essentiel, d'améliorer la protection des personnes faibles en tenant compte des acquis de la psychiatrie moderne et de mieux insérer le droit de la tutelle dans la réglementation générale de l'assistance sociale.

E. EN AUTRICHE

115La réforme intervenue en Autriche, suite à la loi du 2 février 1983, a prévu, en plus de la protection des biens, une protection complète de la personne puisque l'administrateur des biens devra aussi veiller à la garde de l'incapable majeur et aux soins médicaux et sociaux. La loi recommande à l'administrateur des biens d'informer le mieux possible le majeur des mesures à prendre concernant sa personne et ses biens, et de tenir compte de ses souhaits. Le par. 280 de la loi prévoit de faire le choix de l'administrateur en fonction surtout de l'intérêt personnel du protégé. La loi autrichienne a prévu un contrôle juridictionnel de la mesure de protection mise en place (par. 283) ; elle spécifie que le tribunal a le devoir de vérifier régulièrement si l'intérêt de la personne exige le maintien ou non de la mesure ou s'il convient de la modifier. Le juge veille aussi à faire assister la personne, pour la procédure, par un conseiller juridique (Rechtsbeistand). Il s'agit donc d'un gouvernement complet de la personne et le par. 282 donne des pouvoirs importants à cet administrateur : il doit veiller à la garde de l'incapable majeur et aux soins médicaux et sociaux. Ses droits et ses obligations sont les mêmes que ceux d'un tuteur.

116Toutefois, la jurisprudence reste prudente dans l’interprétation de la loi ; la décision intervenue le 21.10.1987 à la Cour Suprême (Operste Gerichtshof) déclare que l'administrateur ne peut, pour accepter une intervention chirurgicale, se substituer à la personne protégée si celle-ci conserve un discernement suffisant sur les conséquences physiques et psychiques de l'intervention.

117Cet arrêt montre bien que la loi autrichienne comporte un contrôle judiciaire des décisions du protecteur (Sachwalter) ; l'interprétation de la loi par la Cour Suprême dissocie nettement le discernement en matière personnelle de l'appréciation en matière patrimoniale.

F. EN ALLEMAGNE (situation dans l'ex-Allemagne fédérale)

  • 58 Déclaration du gouvernement fédéral : « L'importance exagérée accordée aux tâches dévolues au tuteu (...)
  • 59 Consulter à cet égard, Dr H.E. Köber : La réforme de la protection juridique des personnes âgées en (...)

118La critique faite par l'Allemagne à la réforme mise en place par l'Autriche est qu’il s'agit d'une protection trop autoritaire de la personne, et elle propose d'autres alternatives. Aussi, la réforme intervenue en R.F.A. en matière de protection des incapables, tout en établissant une priorité de la protection de la personne sur la protection des biens5859, va insister sur le respect des droits fondamentaux de la Constitution (Grundgesetz, art. 1-2) qui exige le droit à la liberté, à la vie, à la dignité et à l'intégrité corporelle. Les dispositions du Code civil ont alors tenu compte de cette exigence de la protection des droits personnels et de toute l'aide nécessaire à cette protection. Le législateur a voulu s'écarter d'une protection qui se réfère aux règles de la tutelle des mineurs en insistant sur l'autodétermination de la personne.

119En matière médicale : les examens, traitements ou interventions ne peuvent se faire qu'avec le consentement de la personne protégée. Si la personne ne peut plus consentir, le protecteur pourra donner l'autorisation, à condition d'y avoir été habilité par autorisation spéciale du tribunal, (par. 1904, Abs. 1 et 2 BGBE). En cas de danger de mort, de dommage corporel grave ou de longue durée, il faut donc, hors le cas d'urgence, une autorisation préalable du tribunal.

  • 60 Déclaration du Gouvernement fédéral : « Les conditions matérielles du placement des personnes proté (...)
  • 61 Cfr art. 1 et 2 de la Constitution ; cfr Déclaration du Gouvernement fédéral : « La procédure doit (...)
  • 62 Cette expertise tiendra compte non seulement de l'aspect médical, mais aussi des aspects psychologi (...)
  • 63 § 1908 BGBE

120En matière de placement60 : des conditions plus restrictives qu'auparavant ont été introduites, étant donné que ce placement implique, de fait, une privation de liberté61. Pour recourir au placement forcé, il faut qu'il y ait danger de suicide, risque de dommage à la santé, et que le traitement médical ne puisse être réalisé qu'en institution. De plus, si la personne protégée n’a pas la capacité suffisante pour comprendre la nécessité de la mesure, le protecteur peut donner son accord, à condition d'y être autorisé par le tribunal qui exigera une expertise62. Ici aussi, une intervention judiciaire préalable est requise. En outre, le tribunal peut imposer au protecteur des directives pour défendre les droits du protégé63.

  • 64 § 1907, al. 1.1 BGBE

121Le logement64 : le logement fait l'objet d'une protection particulière de la loi. Des règles prévoient d’interdire au protecteur de mettre fin au contrat de location sans autorisation du tribunal ou de la chambre des tutelles.

122Le mariage et le testament : en raison du caractère éminemment personnel de cette matière, le consentement du protecteur n'est pas nécessaire.

123Les associations privées de protection existantes garderont leurs attributions mais devront veiller à la formation et à l'information des protecteurs qu'elles recruteront. La réforme concrétise la collaboration entre les différents acteurs de la protection de la personne par la création d'un Conseil de protection au niveau local, qui harmonisera et coordonnera les différentes mesures de protection. En effet, avec le système fédéral allemand, le législateur fédéral établit des règles générales et chaque Land est libre d'établir l'administration de la protection selon ses structures administratives propres. La législation des Länder déterminera toutes les règles particulières : cette autorité locale aura pour mission :

  • de soutenir et de conseiller le protecteur, d'établir et de coordonner la coopération entre les tribunaux, les protecteurs et les associations,

  • de prêter aide aux tribunaux pour vérifier les faits, donner des renseignements aux experts,

  • de proposer des protecteurs privés ou administratifs.

124Toute la procédure de protection relèvera de la juridiction grâcieuse et sera confidentielle. La personne protégée gardera sa capacité à participer à la procédure, indépendamment de sa capacité contractuelle (« droit d'audience ») ; elle pourra bénéficier d'un protecteur de procédure.

125Cette réforme témoigne d'un véritable respect de la volonté et des droits de la personne, l'assortit de toute l'aide nécessaire, et prévoit comme garantie une intervention du juge avant certains actes du protecteur.

G. AU DANEMARK

126La protection des personnes aux facultés altérées se situe dans un contexte de normalisation dans la société. La perception du problème causé par l'altération des facultés physiques, sensorielles ou mentales peut être différente et offrir des alternatives à la restriction de la capacité. Tout dépend, en définitive, du seuil de tolérance, dans nos sociétés, à la vie commune avec ceux qui « déraisonnent ». Si la société les considère comme des citoyens comme les autres, elle doit alors prendre les mesures d'aide nécessaires afin d'établir l'égalité dans l'affrontement des difficultés. Ceci implique des mesures d'aide telles que le sujet puisse prendre les décisions portant sur son existence. Dans les pays nordiques, et au Danemark en particulier, le citoyen qui en a besoin reçoit des aides de toute sorte, techniques, psychologiques, pécuniaires, de façon à se situer avec les autres et parmi les autres. Cette protection, à la fois globale et personnalisée, va permettre la plupart du temps d'éviter ou de retarder le plus longtemps possible une restriction de sa capacité ; on retarde ainsi le moment où une mesure d’incapacité devrait éventuellement être prise. Le souci du législateur danois est de sauvegarder l'indépendance, l'autodécision et l'autodétermination de la personne (et aussi de la personne âgée).

  • 65 Le Danemark connaît une décentralisation sociale où le conseiller social accompagne le citoyen au n (...)

127Le conseiller social du district65 a un rôle très important : c'est un personnage-clé, habilité à procurer au citoyen toutes les aides nécessaires, afin qu'il puisse se situer dans la normalité. Les lois d'aide sociale édictées au Danemark le permettent.

H. AU CANADA (QUÉBEC)

128La réforme du Code civil intervenue en 1989 au Québec, concernant la protection des majeurs, établit que la protection concerne la personne, l'administration de son patrimoine, et l' exercice de ses droits civils (art. 325 C. civ.) ; que la protection doit être prise dans son intérêt, dans le respect de ses droits et la sauvegarde de son autonomie (art. 326 C. civ.) ; que le tuteur ou le curateur à la personne a la responsabilité de la garde du majeur et doit lui assurer le bien-être moral et matériel (art. 329 C. civ.).

129Le législateur a donc prévu :

  • une protection complète de la personne, tout en respectant son autonomie

  • l'institution habilitée à assurer le respect de cette protection : le curateur public.

130Le curateur public est une création juridique originale qui va permettre de s'occuper de la protection des mineurs et des majeurs protégés avec toutes les garanties nécessaires, et de veiller à leur intégrité.

Organisation

  • 66 Art. 5 Loi sur le curateur public : « Le curateur public doit s'occuper exclusivement des devoirs d (...)

131Le Curateur public est nommé et rémunéré par le Gouvernement et ne peut exercer une autre charge66. Il fait serment de remplir fidèlement et honnêtement sa charge. Il est assisté dans ses fonctions par un personnel qui dépend de la Fonction publique.

Attributions

132Il est chargé de surveiller l'administration des tutelles et curatelles des mineurs et des majeurs, et d'assumer celles qui lui sont confiées par le tribunal. A ce titre,

  • il intervient dans toute instance relative

    • 67 Sur réception des rapports d'inaptitude transmis par les établissements de santé et les services so (...)

    à l'ouverture d’un régime de protection67,

  • à l'homologation ou la révocation d'un mandat donné dans l'éventualité d'une inaptitude,

  • à l'intégrité d'un majeur inapte et sans tuteur, curateur ou mandataire au remplacement d'un tuteur ou curateur.

  • il surveille, informe, contrôle les tuteurs et curateurs, et reçoit chaque année un rapport sur l’inaptitude de chaque majeur protégé.

  • dans certains cas, il assure l'administration provisoire des biens (art. 24 de la loi).

  • il a pouvoir général d’enquête concernant toute personne protégée et toute personne inapte dont un mandataire prend soin ou administre ses biens ; il a un accès direct aux dossiers sociaux et médicaux.

133Pour le majeur dont il a la tutelle ou la curatelle, il intervient pour consentir aux soins exigés par l'état de santé. Une relation personnelle doit être maintenue avec le majeur ; il est prescrit d'obtenir son avis et de le tenir informé des décisions prises à son sujet.

134Le curateur public vient ainsi protéger le majeur, surveiller et informer le protecteur, et est un collaborateur précieux pour le juge des tutelles ; il offre des garanties d'intégrité et d'impartialité. Sa mission concerne la personne et les biens. Cette institution vient corriger les défauts et les lacunes traditionnels des régimes de protection ; sa mission de protection de la personne est facilitée par l'étendue de la protection sociale semblable à celle que l'on rencontre dans les pays du Nord de l'Europe, avec un financement du type solidarité nationale.

Consentement aux soins pour les incapables68

  • 68 Ces dispositions sont aussi à mettre en rapport avec le testament biologique.
  • 69 Il s'agira d'un mandataire, tuteur ou curateur, du conjoint, d'un proche parent ou d'une personne q (...)

• art. 19.1 :

« Nul ne peut être soumis sans son consentement à des soins, quelle qu'en soit la nature, qu'il s'agisse d'examens, de prélèvements, de traitements ou de toute autre intervention.
Si l'intéressé est inapte à consentir à des soins ou à les refuser, une personne qui est autorisée par la loi69 ou par mandat le remplace ».

• art. 19.3 :

« Celui qui consent à des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu d'agir dans le seul intérêt de cette personne, en tenant compte, dans la mesure du possible, des volontés que cette dernière a pu exprimer.
S'il exprime un consentement, il doit s'assurer que les soins sont bénéfiques, malgré leurs effets, qu'ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques présentés ne sont pas hors de proportion avec le bienfait espéré ».

• art. 19.4 :

« L'autorisation du tribunal est requise en cas d'empêchement ou de refus injustifié de celui qui peut consentir à des soins pour un mineur ou un majeur inapte à donner son consentement ; elle l'est également si le majeur inapte refuse catégoriquement de recevoir les soins, à moins qu'il ne s'agisse d’un cas d'urgence ou de soins d'hygiène ».

135En droit belge, l’absence de protection de la personne constitue une lacune grave qui, à mon avis, demande une modification de la nouvelle loi ; en effet, dans l'état actuel des textes, deux situations peuvent se présenter : soit le magistrat estimera ne pouvoir se saisir de ces questions (en raison du silence de la loi) ou bien le magistrat voudra innover et « faire œuvre jurisprudentielle », et ce sera, pour longtemps, sans grande garantie de la loi.

Cette loi reste dans le vague en ce qui concerne les diverses mesures de restriction de la capacité

136Il aurait été préférable de donner au juge un cadre bien élaboré, un éventail de mesures, de façon à guider le magistrat tout en lui laissant un entier pouvoir d'appréciation pour adapter le mieux possible les mesures ; c'est d'ailleurs ainsi que procèdent les différentes lois étrangères.

137Il suffit, par exemple, de se référer à la France qui, la première, a adopté un nouveau régime de protection de la capacité civile, intitulé « de la majorité et des majeurs protégés par la loi », dès le 3 janvier 1968.

138La loi française prévoit trois régimes de protection gradués en fonction du degré d'incapacité :

  • la sauvegarde de justice (essentiellement provisoire) : art. 491 et sv. C. civ.

  • la tutelle (représentation continue) : art.492 et sv. C.civ.

  • la curatelle (régime d'assistance) : art.508 et sv. C.civ.

a) La sauvegarde de justice

1391° Notion : Le placement sous sauvegarde de justice est un système souple et original ; il est applicable à tout majeur qui, du fait d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles, a besoin d’être protégé dans les actes de la vie civile.

140La sauvegarde de justice est le régime le plus léger ; elle est temporaire ; et si elle ne cesse pas dans les délais prévus, elle devra aboutir à une mise sous tutelle ou à une curatelle.

1412° Ouverture : Elle peut être médicale ou judiciaire.

142Si elle est médicale, la demande de sauvegarde de justice s'effectue par simple déclaration d'un médecin au procureur de la République ; elle est établie par le médecin qui soigne le malade et est accompagnée de l'avis conforme d'un médecin spécialiste.

143Cette déclaration, en principe facultative, est cependant obligatoire dans le cas où le malade est soigné dans un établissement désigné par la loi et si le médecin constate que l'état de son patient rend nécessaire une protection de ses intérêts civils (490 C. civ. et art.c326-l C.S.P.)

144Elle est judiciaire quand elle résulte d'une décision du juge des tutelles pour permettre une protection pour les actes urgents qui doivent intervenir avant l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle.

1453° Publicité : La publicité de cette mesure est assurée uniquement par le registre tenu au parquet, et que seules certaines personnes sont autorisées à consulter, comme, par exemple, les autorités judiciaires.

1464° Effets : Le majeur placé sous la sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits : il a le pouvoir de faire tous les actes civils. Toutefois, tous les actes qu'il passe ou les engagements qu'il contracte pourront être annulés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès (art. 491-2 C. civ.).

147L'intérêt de la sauvegarde de justice est double :

  • possibilité d'agir en justice dans l'intérêt de la personne protégée sans devoir rapporter la preuve de l'existence d'un trouble mental au moment même de l'acte contesté.

  • possibilité pour tout intéressé de faire connaître au juge des tutelles la nécessité de désigner un mandataire spécial pour faire un acte déterminé ou une série d’actes de même nature ou d'ouvrir d’office une tutelle (art. 491-5 C. civ.).

b) La tutelle

1481) Notion : C'est le régime de protection le plus complet : elle s’applique aux formes les plus profondes et permanentes d'altération des facultés mentales ou corporelles empêchant l'expression de la volonté, comme c'est le cas pour certaines personnes âgées devenues incapables de gérer leurs affaires, certains paralysés, certains arriérés profonds, ou encore pour des comas prolongés.

149C'est un régime de représentation, car le majeur protégé est dans l’incapacité d'exercer lui-même ses droits, y compris d'ailleurs ses droits civiques.

1502) Ouverture : Il y a deux modes de saisine, soit auprès du procureur de la République, soit auprès du juge des tutelles.

  • le procureur de la République, auquel tout le monde peut s'adresser, examine la demande de protection qui lui est faite ; au vu des éléments, ou bien il classe, ou bien il désigne un médecin spécialiste expert en vue de transmettre la demande au juge des tutelles.

  • le juge des tutelles peut être saisi directement par la famille (au sens restrictif : c’est-à-dire ascendants, descendants, frères et sœurs ou conjoint) ; ceci constitue une garantie : n'importe qui ne peut introduire une telle demande.

  • 70 Toute personne intéressée — et spécialement le médecin traitant ou le directeur de l'établissement (...)

151Le juge peut encore être saisi par l'intéressé lui-même ou par son curateur70.

152Il faut joindre à la demande de tutelle (en sus de l'énoncé des faits et de l'énumération des parents proches) l'avis d'un expert médical désigné sur la liste du procureur de la République

1533) Instruction de l'affaire par le juge des tutelles

154C'est l'étape suivante et importante de la procédure.

155Le juge avertit le procureur de la République ; il voit et entend la personne à protéger, soit au tribunal, soit chez elle, soit en milieu hospitalier. Cette audition est très importante sous deux aspects :

156- d'abord, le juge constate par lui-même l'état de la personne et apprécie le régime de protection nécessaire ; il demande l'avis de la personne concernée et recherche son adhésion. En effet, instituer une mesure de protection, c'est à la fois aider et contraindre, et il est nécessaire de réduire le plus possible la contrainte en adaptant le régime de protection à l'état de la personne concernée.
La capacité, même partielle, peut être un élément efficace du traitement. Le droit rejoint d'ailleurs là l'intérêt thérapeutique, puisqu'il est désormais largement démontré que la privation de toute autonomie va à l'encontre de la guérison pour la plupart.

  • 71 R. Bohn, « Gestion des biens des personnes âgées », in Actes du Colloque de Nancy, 23-24 mai 1986.

157- ensuite, le juge va rechercher au cours de cette audition avec la personne protégée qui sera le tuteur : le juge va essayer de rencontrer le souhait de la personne à protéger en ce qui concerne cette désignation.
La personnalité du tuteur est importante à bien des égards. En effet, une fois que sa désignation sera intervenue, celui-ci va devoir s'occuper non seulement de la gestion des biens du majeur empêché, mais aussi de sa personne (art. 450 C. civ.), et la loi n'a, à aucun moment, précisé quelle devait être l’action du tuteur dans ce dernier domaine71.
Le besoin de protection, pour un individu, porte à la fois sur le gouvernement de la personne et sur la gestion du patrimoine. Les mesures de tutelle et de curatelle soulèvent donc de plus en plus de problèmes humains que la loi ne permet pas de résoudre facilement (par exemple, décisions d'intervention chirurgicale ou choix d'un traitement).

158Il faut ajouter que ces hypothèses vont sans doute se multiplier à l'avenir : par rapport à 1968, la population des incapables majeurs a changé totalement dans son importance et dans sa qualité : environ 20.000 procédures diligentées en 1984 en France : des cas sociaux de toute nature, qui nécessitent une prise en charge « globale » et posent fréquemment des problèmes humains plutôt que patrimoniaux.

1594). Modalités de la tutelle

160La décision du juge aura un double contenu : la mesure de protection et la désignation du tuteur. Le juge va prendre sa décision sur base de l'ensemble des éléments recueillis au cours de l'instruction. C'est à lui que revient la part la plus importante des responsabilités : il est le personnage central de toutes les démarches judiciaires et se trouve être le garant de l'application des décisions prises. Il prend les décisions relatives à l'incapacité ou non de la personne, aux modalités des régimes de protection et, enfin, à la gestion des biens de la personne, quel que soit le régime choisi. Il a enfin le rôle non moins important d’assurer la surveillance de la personne protégée, tâche qui lui sera facilitée par une bonne coopération de la famille et du médecin.

161La publicité de la tutelle est assurée par la publication d'un extrait du jugement au répertoire civil (art. 1260 et 1057 nouv. C. Proc, civ.) et par la mention en marge de l'acte de naissance du majeur protégé (art. 1260 et 1059 nouv. C. Proc. civ).

162La loi française ayant prévu une sorte de gradation dans les mesures de protection, le juge va moduler la mesure :

  • soit il va organiser une tutelle complète (essentiellement familiale) avec un tuteur, un subrogé tuteur et un conseil de famille. Cette mesure n'est envisagée que lorsque les biens de la personne sont importants et qu’il y a de la famille ; elle est donc rarement d'application.

    • 72 Il est bien souvent reproché à l'art. 497 C. civ. d'empêcher la nomination comme administrateur lég (...)

    soit il va instituer une tutelle simplifiée : l'administration légale sous contrôle judiciaire. L'administrateur légal est désigné parmi les membres de la proche famille (conjoint, frère ou sœur, ascendant ou descendant). Cet administrateur légal fera seul tous les actes qu'un tuteur peut faire seul (actes d'administration) et, avec l'autorisation du juge des tutelles, les actes de disposition72.

  • soit il va instituer une tutelle en gérance (art. 497 C. civ.). En effet, si les biens de la personne sont peu importants, ou si la personne n'a pas de famille, ou que la famille ne peut pas s'en occuper, le juge peut désigner un gérant de tutelle :

    • en cas d'hospitalisation, c'est le responsable administratif de l'établissement qui sera gérant de tutelle,

    • sinon, la gestion peut être confiée à des organismes spéciaux prévus à cet effet. Le gérant de tutelle ne s'occupe que de la perception des recettes et du paiement des dépenses ; pour le reste, il sollicite l'autorisation du juge. La tutelle en gérance est donc cantonnée normalement dans la sphère patrimoniale ; néanmoins, dans la pratique, les différentes associations de gérants de tutelle ne sont pas indifférentes à l'assistance à la personne.

  • soit il aura recours à la tutelle d’Etat : « Si la tutelle reste vacante, le juge des tutelles la défère à l’Etat » (art. 433 C. civ., décret no 74.930 du 6.11.74 et décret du 7.2.78).

163-1. Hypothèses

164Le juge y a recours :

  • lorsqu'il ne peut nommer de tuteur et qu'il y a un certain patrimoine,

    • 73 Cette mesure — relativement contraignante — pourrait, semble-t-il, être évitée si on prévoyait une (...)

    lorsque la liste des gérants de tutelle est insuffisante73,

  • lorsque des difficultés personnelles particulières s'annoncent.

165-2. Avantages

  • 74 La loi de décentralisation a conduit le Ministère de la Santé à modifier le financement des mesures (...)
  • 75 En ce sens, ordonnance du juge des tutelles de Lyon, 14.11.80 ; B ; 2e trib. grande instance Lyon, (...)

166Comme son nom l'indique, la tutelle d'Etat est financée par la collectivité74, alors que le gérant de tutelle prélève ses honoraires sur les revenus souvent peu élevés de son protégé. Le principe de la tutelle d'Etat est celui de l'administration légale sous contrôle judiciaire, de sorte que la prise en charge de la personne fera partie de la mission du tuteur d'Etat (par une application combinée des art. 389-7 et 450 C. civ.)75. Ce système permet ainsi de combler les lacunes de la tutelle en gérance.

167-3. Inconvénients

  • 76 J.C.P., 1981, 19.488. Claire Geffroy y déplore que « le cumul des fonctions de tuteur et des foncti (...)
  • 77 Th. Fossier, « Les libertés et le gouvernement de la personne incapable majeure ».

168Certaines critiques sont adressées à la tutelle d'Etat76 : son fonctionnement hiérarchique, l'ignorance du débat contradictoire, l'appartenance, même indirecte, au pouvoir exécutif, tous ces éléments ne favoriseraient pas toujours l'approche délicate, personnalisée et protectrice des libertés individuelles77.

169-4. Exercice de cette forme de tutelle

170Elle est confiée :

  • au Préfet qui la déléguera au Directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (D.D.A.S.S.) avec, éventuellement, une subdélégation à une association, faute de structure adéquate.

  • à une association spécialisée (U.D.A.F., c’est-à-dire l’Union départementale des associations familiales, par exemple).

171-5. Cas particulier : Ville de Strasbourg

  • 78 Le texte de référence à ce sujet est l'article de Richard Bohn, responsable actuel, paru dans la re (...)

172Dans le cadre de la tutelle d'Etat, il est intéressant de relever le cas particulier du service municipal des tutelles de la Ville de Strasbourg.78

173« C’est en vertu de la loi locale de 1884 applicable dans les trois départements de l'Est de la France que le Conseil municipal de Strasbourg a décidé en 1902 de créer la fonction de Tuteur Général Municipal et de remettre à la disposition du tribunal d'instance de Strasbourg ce fonctionnaire, pour être nommé tuteur par ce tribunal dans tous les cas où il ne trouvait, au sein de la famille, une autre personne capable de remplir ces fonctions, ou lorsqu'il existait des raisons particulières pour cette nomination ».

174Cette nomination ne peut toutefois intervenir qu'en faveur de Strasbourgeois.

175Actuellement (1987), ce service gère 200 tutelles, la moitié environ étant des personnes âgées.

176Pour l'aider dans cette tâche, le tuteur général municipal est secondé par 5 collaborateurs (agents administratifs) et il peut faire appel à tous les services de la Ville en cas de besoin.

177Vu le but social de ses interventions, la Ville ne réclame aucun frais de gestion.

178La loi de 1968 pourrait donc avantageusement être doublée d'un service complet de collaboration au niveau de la tutelle d'Etat et atteindre ainsi ses objectifs de façon souvent plus satisfaisante.

c) la curatelle
  • 79 Cette assimilation jurisprudentielle a posé quelques problèmes à la doctrine et aux juges, puis l'u (...)

179Le régime de la curatelle est prévu aux art. 508 et sv. pour les personnes qui ont besoin d'être assistées dans les actes de la vie civile. Juridiquement, c'est un régime d'assistance. La personne continue à agir par elle-même pour les actes d'administration. Pour les actes de disposition, la personne est assistée par le curateur. Ce dernier est l'organe unique de ce régime de protection. Il est permis au juge des tutelles de modifier la capacité de la personne en curatelle, soit en restreignant, soit en étendant la liste des actes qu'elle peut accomplir seule. Il existe une curatelle d'Etat, qui est assimilée à la tutelle d'Etat79. L'assimilation à la tutelle connaît néanmoins une limite importante, puisque l'Etat ne finance actuellement que les mesures de tutelle stricto sensu (circ. Min. Affaires sociales du 2.4.1985).

d) La tutelle aux prestations sociales

180En dehors de la loi de 1968, il existe une tutelle aux prestations sociales (Décret du 25.4.1969 Code Sécurité sociale). Elle se situe dans le cadre de l'aide sociale et constitue une mesure d'accompagnement social prévoyant une gestion de l'allocation sociale, sans restriction de la capacité. Les prestations visées sont les allocations d'aide sociale, les avantages-vieillesse et l'allocation supplémentaire du fonds national de solidarité. On y a recours quand il y a altération des facultés ou dans des situations marginales, et si la faible importance des biens ne justifie pas d'autres mesures. La décision est rendue par le juge des tutelles. La gestion des revenus est confiée à certains organismes spécialisés, contrôlée par la D.D.A.S.S. et par le juge des tutelles.

181La loi belge du 18 juillet 1991 donne, par comparaison, au juge un pouvoir très large, discrétionnaire, qui peut paraître excessif.

182De plus, le législateur n’a pas établi de mesures de sauvegarde de justice, alors qu'elles sont indispensables pour tous les cas où un majeur, du fait d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles, a besoin d'être protégé d'urgence et, de façon au moins temporaire, dans les actes de la vie civile.

1833. Il n'existe pas non plus, dans la loi belge, de juge spécialement qualifié pour cette matière

184contrairement à ce qui a été prévu dans d'autres législations.

185En effet, les décisions médicales qui entraînent une restriction des libertés doivent être contrôlées par la société (juge, tuteur, famille, mentor, etc..).

186Le juge, notamment, dans toute une série de domaines, doit jouer un rôle central, et c'est à lui que doit revenir une part importante des responsabilités : décider s'il y a ou non incapacité ; choisir le régime de protection le plus adéquat ; assurer la surveillance de la personne protégée.

187Ces tâches lui seront facilitées par une bonne coopération de la famille et du médecin.

188L'existence de juridictions spécialisées constitue un élément important du bon fonctionnement de la loi. On y trouve ainsi un juge des tutelles en France, au Luxembourg et en Allemagne, une Chambre des tutelles à Genève, et un tribunal spécial pour les cas de maladies mentales en Grande-Bretagne (Mental Health review Tribunal, et Mental Welfare Commission for Scotland).

189L'Espagne met en place actuellement des juridictions spécialisées et le Canada connaît aussi des juges qualifiés.

190Voyons donc plus précisément le rôle du juge des tutelles en droit français :

Création de cette juridiction

  • 80 A. Raison, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, p. 61.

191La loi no 64-1230 du 14.12.64 portant modification des dispositions du Code civil relatives à la tutelle et à l'émancipation a créé le juge des tutelles. Elle est inspirée des institutions qui existaient dans les départements de l'Est (Rhin et Moselle) où le tribunal des tutelles est à la fois organe de surveillance, organe d’habilitation et organe de nomination. « Cette création constitue un compromis entre deux tendances, celle de la tutelle strictement familiale, traditionnelle en droit français, et celle d'une tutelle administrative ou judiciaire »80.

192La loi du 3.1.68 a confié au juge des tutelles la protection des incapables majeurs.

Etendue de ses attributions

193Le juge des tutelles apparaît comme le personnage central du système : c'est autour de lui que s’agencent les régimes d'incapacité. En matière de tutelle et de curatelle, il lui appartient de prendre trois catégories de décisions :

  • les décisions prononçant l'incapacité d’une personne (ouverture de la tutelle ou de la curatelle, ou mainlevée de celles-ci ; modifications de l’étendue de l'incapacité). Il convient ici de citer l'important article 501 C. civ. : cette disposition permet au juge d'énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire elle-même, soit seule, soit avec l'assistance du tuteur ou de la personne qui en tient lieu ;

  • les décisions relatives aux modalités des régimes de protection : tutelle, administration légale, tutelle en gérance, curatelle spéciale ;

  • les décisions relatives à la gestion du patrimoine de l'incapable : autorisation de vendre un immeuble, de louer son logement, d'accepter une succession.

194En matière de sauvegarde de justice, le rôle du juge des tutelles sera plus discret, puisque cette mesure de protection (qui découle d'une déclaration médicale) sera essentiellement sous le contrôle du parquet.

195Toutefois, ce juge peut, au cours d'une procédure de tutelle ou de curatelle, placer provisoirement la personne sous la sauvegarde de justice.

  • 81 Les budgets de la Justice devraient permettre d'augmenter le nombre des magistrats afin de leur don (...)
  • 82 Cfr le régime particulier de la Ville de Strasbourg.

196Le juge des tutelles est un rouage important : le nombre de juges des tutelles doit être suffisant81 pour assurer une bonne application de la loi, et le juge doit être assisté sur le plan administratif82.

Caractéristiques de la procédure

  • 83 J. Massip, op. cit., p. 322.

197Souplesse et simplicité : « Tout en s'efforçant de donner à l'incapable le maximum de garanties contre le danger d'arbitraire (audition du malade, consultation du médecin traitant, constatation de l'altération des facultés par un médecin spécialiste, rôle des conseils et du Ministère public, communication des dossiers), la procédure est caractérisée par sa souplesse et sa simplicité : plus d'assignation, une simple requête ou même un avis, une audition sans formes au lieu d'un interrogatoire solennel, la communication du dossier au lieu de la notification aux parties de tous les actes de la procédure, plus de plaidoiries en audience publique, mais des observations en chambre du conseil »83.

198En Belgique, faute de cette spécificité, le juge de paix habilité par la loi devrait à tout le moins bénéficier de l'aide de services pluridisciplinaires, en nombre suffisant pour l'aider dans sa tâche.

199Il me paraît urgent que lui soient procurés les moyens nécessaires pour intervenir efficacement.

2004. Il est à déplorer qu'il n'y ait pas d'expertise obligatoire par un psychiatre avant la restriction de capacité

201La restriction de capacité civile est une mesure qui touche au principe fondamental de la liberté civile de contracter, et elle doit bénéficier également de la protection de l'exactitude objective de l'expertise médicale.

202L'expertise médicale obligatoire permet d'orienter vers le régime de protection le plus adéquat et d'écarter certains abus en cas de doute sur l'altération des facultés mentales.

203Il est important de citer intégralement le point no 7 de la Déclaration des droits du déficient mental, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies (2027e séance plénière du 20.12.71) :

204« Si, en raison de la gravité de leur handicap, certains déficients mentaux ne sont pas capables d'exercer effectivement l’ensemble de leurs droits, ou si une limitation de ces droits, ou même leur suppression se révèle nécessaire, la procédure utilisée aux fins de cette limitation ou de cette suppression doit préserver légalement le déficient mental contre toute forme d'abus.

205Cette procédure devra être fondée sur une évaluation, par des experts qualifiés, de ses capacités sociales. Cette limitation ou suppression des droits sera soumise à des révisions périodiques et préservera un droit d'appel à des instances supérieures ».

206En droit français, l'ouverture d’une tutelle ou d'une curatelle donne lieu à une constatation médicale préalable par un médecin spécialiste expert. Cet expert est choisi sur une liste de médecins établie chaque année par le procureur de la République.

207Le rôle de l’expert est capital à ce stade, car l'altération des facultés mentales doit être établie médicalement.

208Il s'agit donc d'un expert psychiatre, apte à délivrer des certificats en matière d'incapacité et informé des différentes mesures de protection susceptibles de découler du degré d'incapacité qu'il a à déterminer. On voit immédiatement l'importance que revêt l'exactitude objective des données de l'expertise médicale : cet avis sert de base au juge des tutelles pour déterminer le régime de protection le plus adéquat ; il permet aussi d'écarter certains abus en cas de doute sur l'altération des facultés mentales.

209Afin de protéger au mieux les personnes âgées, il est important de choisir comme médecin expert des gériatres et des psychogériatres.

210La tâche du psychiatre, dans la loi belge, se complique, comme la tâche du magistrat, en raison de l’absence d’un catalogue de mesures qui pourrait servir de guide dans son dialogue avec le magistrat.

2115. Absence de mesures d'aide au quotidien

212Pour assurer à la personne protégée le respect de sa liberté tout en assurant sa sécurité, le système belge devrait bénéficier de mesures d’aide au quotidien à la personne protégée, aide qui devrait être adéquate, suffisante, continue, sans considération des ressources propres, mais en tenant compte de la globalité de la personne.

213En effet, il existe une charnière entre la mesure des aides et des services procurés à la personne inapte (vulnérable) et la lourdeur des restrictions imposées à sa capacité. Ces questions sont très liées les unes aux autres et doivent être resituées dans l'ensemble du statut de l’homme âgé dans nos sociétés, et de la démocratie sociale dans nos différents Etats.

214Les Etats européens connaissent bien la question du vieillissement et les problèmes à résoudre sont quasi les mêmes partout : la personne âgée, si elle devient dépendante, éprouve de grandes difficultés à obtenir les aides nécessaires pour assumer le quotidien, garder son autonomie et faire valoir sa volonté. La famille et l’entourage ne peuvent bien souvent aider que jusqu'à un certain point ; au-delà d'un seuil de fatigue ou d'épuisement, ou en l'absence de famille, les services publics sont sollicités.

215Toutefois, on constate que les réponses aux réalités du vieillissement et les garanties offertes à l'homme âgé sont bien différentes d'un Etat à l'autre.

Accès aux soins et à la protection médico-sociale

216Les solutions offertes diffèrent, ici, en fonction d'options politiques, économiques et idéologiques : la protection de la santé est plus ou moins complète, plus ou moins intégrée dans le système de sécurité sociale, et l'accès aux soins en est largement tributaire.

217Quelques chiffres permettent de situer le problème de l'accès aux soins pour l'homme très âgé.

218On compte actuellement, dans les 25 Etats membres du Conseil de l'Europe, une population totale de près de 460 millions ; pour donner un chiffre approximatif mais facile à retenir, je dirai que 1 à 2 %, donc plusieurs millions, sont des personnes âgées de plus de 85 ans.

219Selon les principes reconnus dans tout Etat de droit, le fondement de la protection de la personne âgée est celui de la protection de tout citoyen, étant entendu que, toutefois, les personnes vulnérables doivent bénéficier de dispositions particulières afin de maintenir l'égalité et le respect de ces personnes dont l'état (critère fonctionnel) et non l'âge (critère chronologique) appelle ce genre de protection.

220La protection sociale vient alors combattre les conséquences négatives des inégalités fonctionnelles, selon le principe de l'égalité dans la différenciation.

221Pour l'homme âgé, l'accès aux soins dépend de plusieurs éléments :

  • le financement qui préside à la protection médico-sociale,

  • ensuite la concrétisation des droits, via le système de décentralisation des services de sécurité sociale et d'aide sociale ; et via le bon fonctionnement des services publics (médico-sociaux), car la personne âgée, en effet, est tributaire non seulement de l'existence de ses droits, mais aussi du bon fonctionnement du système en place chargé, pour parler de façon tout à fait générale, de la réalisation de ses droits.

Voyons les modes de financement

222A. De nombreux Etats fournissent une protection médico-sociale complète basée sur la solidarité nationale.

223On constate, en fait, que ces Etats recourent essentiellement au financement par l'impôt.

224Prenons l'exemple du Danemark : dans ce type de démocratie sociale, l'Etat établit l'égalité des citoyens par la fiscalité ; les citoyens paient leurs impôts en fonction de leurs revenus et bénéficient tous de toute la protection nécessaire en fonction de leurs besoins et sans conditions de ressources.

225Pour être tout à fait claire, disons qu'un ancien professeur d'université ou un ancien manutentionnaire dans un supermarché, s'il devient dépendant ou handicapé, bénéficiera de toutes les aides et services nécessaires à son état, sans considération de ses revenus.

226Ce type de protection est global, fonctionnel, immédiat, et respecte les choix de la personne. Les aides et les services constituent un droit véritable et ont pour but d'aider la personne à s'aider elle-même. On peut difficilement aller plus loin dans l’intégration et la normalisation du citoyen. Si la personne âgée dépendante veut rester chez elle, elle sait qu'elle peut compter sur l'aide dont elle a besoin sept jours sur sept, et, en cas de nécessité, 24 heures sur 24 ; elle sait aussi qu’elle peut compter sur l’aménagement de son logement, qu'il s'agisse de l'aménagement de l'accès à son habitation, de sa cuisine, du sanitaire, ou de matériel spécial (au Danemark, en effet, la loi de 1987 sur l’habitat des personnes âgées leur confère le droit d’avoir un logement qui correspond à leurs besoins). L’habitat fait partie de la protection médico-sociale et vient ainsi compléter harmonieusement tout l'éventail des aides et des soins à domicile fournis par les communes.

227Le citoyen danois a aussi la certitude que, s'il le souhaite, il pourra obtenir, sans attente, une place dans une structure plus communautaire où il trouvera toute l'aide dont il a besoin.

228Autre exemple : le Royaume-Uni aussi fiscalise la protection médicosociale ; il pose en principe que les risques sociaux ne se divisent pas et impliquent une réponse globale de l'Etat ; ce dernier est financier et gestionnaire du système (dans le Comté de Devon ou dans le Comté de Kent, par exemple, lorsqu'une personne âgée est sur le point de quitter l'hôpital, l'équipe de quartier du domicile de la personne — médecin, infirmière et assistante sociale — prennent la responsabilité de fournir toutes les aides et services nécessaires à la personne qui retourne chez elle : la réponse aux besoins est globale et placée sous la responsabilité des services publics).

229Quant aux Pays-Bas, ils ont réussi à généraliser la couverture des risques de santé au sens large et il est intéressant de voir, pour les personnes âgées (entre autres), que la loi générale d'assurance des frais médicaux spéciaux (A.W.B.Z.de 1968) a créé une assurance nationale de soins et de services pour les personnes dépendantes atteintes d’une maladie grave ou de longue durée ou d’un handicap, sans aucun recours à l'obligation des familles, et que ce soit à domicile ou en institution.

230Il s'agit d'une assurance nationale fiscalisée (grâce à laquelle, par exemple, une personne âgée dépendante séjournant en institution de soins spéciaux de type « nursing home » bénéficie d’une aide de grande qualité, sans aucune intervention financière des familles).

231L'Espagne constitue un exemple supplémentaire de ce type, avec une protection de la santé reconnue par la Constitution, une loi-cadre générale et une fiscalisation partielle qui met en place une protection complète de la personne (âgée dépendante) dans un système de solidarité nationale. C’est pourquoi la Catalogne, par exemple, met en place actuellement une protection complète de la personne âgée basée sur le « Plan intégral de la vieillesse » : la personne âgée est considérée dans sa globalité et les aides et services sont financés par la solidarité nationale.

232D'autres pays mettent en place une protection sociale qui se veut entièrement basée sur la solidarité nationale, mais ils connaissent une évolution socio-économique plus lente ; il y a alors un décalage entre les droits théoriques et les prestations effectivement accordées.

233Tel est le cas, par exemple en Grèce, où l’on s'efforce de mettre en place une réforme de la protection de la personne âgée, et où l'on trouve des réalisations fort intéressantes dans les centres de jour pour personnes âgées, mais avec des difficultés importantes en ce qui concerne l'aide à la dépendance.

234B. Enfin, le principe du financement de la sécurité sociale peut être différent, et être basé sur les principes de l’assurance (hérité du système Bismarck) et la solidarité des cotisants. Dans ce type de sécurité sociale, les cotisants reçoivent toute la protection nécessaire et il existe un filet de sécurité pour les non-assurés, constitué par l'assistance sociale sous condition de ressources et sous réserve éventuelle de récupération.

235Cependant, si l'on examine la protection des personnes âgées dépendantes à la lumière de ce système, on en voit les lacunes et aussi parfois les exclusions. En fait, la sécurité sociale procède parfois à des distinctions entre les maladies (selon l'origine, selon la durée, selon la nature), entre les aides et les services, selon qu'il s'agit du médical, du sanitaire ou du social.

236Ces distinctions arrivent, par exemple, à exclure dans certains pays la maladie chronique du régime général et à établir un régime particulier moins favorable pour ce type de maladies. Or, tout le monde sait que la maladie chronique est bien fréquente chez les personnes très âgées. Certes, la vieillesse n’est pas une maladie mais elle s’accompagne, bien souvent, de plusieurs maladies : nous voyons alors la personne âgée dépendante relever de la sécurité sociale pour certains types d'aides dont elle a besoin, mais, au contraire, cette personne ou sa famille va devoir éventuellement financer les risques non couverts.

237La vie d'une personne âgée dépendante peut comporter un grand besoin d'aides et de services catalogués comme sociaux, alors qu'ils découlent, par exemple, d'une attente due à la maladie de Parkinson ; cette aide porte sur les actes les plus ordinaires et les plus indispensables de l’existence, et pourtant être non couverte, ce système ne remplit plus alors pleinement sa fonction d’intégration de la personne âgée dans la société : il dissocie les aides nécessaires, il fait appel aux ressources de la personne ou de la famille.

238On notera qu'un pays comme l'Allemagne, par exemple, pays d'assurances, s'oriente progressivement vers un financement d'aide globale à la personne dépendante, avec notamment la loi du 20 décembre 1988 pour l'aide à domicile : cette loi réforme les structures de la santé publique et, sans augmentation des cotisations, intègre la protection de la dépendance comme un droit dans l'assurance-maladie légale, et donc sans condition de ressources.

239Au contraire, d'autres Etats hésitent encore sur les priorités à établir et sur l'étendue de leur intervention : ils continuent à cloisonner les soins, les aides et les services à la personne dépendante, avec un système ou certains services sont couverts par l'assurance, et d'autres non couverts, que ce soit à domicile ou en institution. Les personnes âgées y connaissent les effets discriminants de l'assistance et les carences générales dans le domaine de la dépendance.

240Bien sûr, l'accroissement des dépenses de santé constitue une grave préoccupation économique et l'augmentation des personnes très âgées est l'une des causes de cette évolution. Une meilleure organisation de la qualité et de la quantité des services (en tenant compte, bien sûr, des aspects humains) est évidemment souhaitable en vue d'aboutir à une moindre croissance des coûts ; néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que la protection médicosociale doit s'inscrire dans une réflexion globale : on ne peut isoler le coût de la sécurité sociale en dehors d'une vue d'ensemble de la cohésion sociale. Il faut considérer que la sécurité sociale représente aussi un atout pour l'économie, mais surtout qu'elle concerne la société tout entière, puisque l'ensemble des familles est directement impliqué dans la sécurité de leurs parents.

241C'est pourquoi, selon les objectifs fondamentaux de la sécurité sociale qui visent à protéger les citoyens devant les risques majeurs de l'existence, la maladie chronique doit être considérée comme un tel risque, quel que soit l'âge, quelle que soit la situation de la personne, quel que soit le type d'aide nécessaire, et quel que soit l'endroit où elle est soignée ; et ce risque doit être pris en charge par la société. Il y a divers moyens, nous l'avons vu, pour y arriver : on peut faire une loi nationale (comme aux Pays-Bas en faveur des soins spéciaux) ; on peut mettre l'aide à la dépendance dans l'assurance générale-soins de santé (comme en Allemagne) ; on peut aussi ne faire aucune distinction, ni entre les maladies, ni entre les citoyens, selon le principe d'universalité des aides et des soins, comme dans les pays Scandinaves, ou comme cela se réalise actuellement, en Espagne par exemple.

242L’homme très âgé y a donc un accès général aux soins et aux aides dont il a besoin.

Fonctionnement des services de sécurité sociale

243Ensuite, il convient de voir comment fonctionnent les systèmes de protection sociale. C'est l'aspect, entre autres, de la décentralisation.

A. Décentralisation

244Premier point à considérer : la protection est-elle égale sur tous les points du territoire ? ou bien existe-t-il des différences selon que la personne âgée (dépendante) habite telle ou telle région ?

245De telles différences peuvent se manifester en raison de l’éloignement géographique, de la pauvreté relative d'une région ou de certaines formes de régionalisation des services sociaux.

246Au contraire, l'accès est égal s'il existe des mécanismes de régulation et de compensation interrégionales sur le territoire en fonction des charges et des ressources. A titre d'exemple, de tels mécanismes sont prévus au Danemark, avec la loi de 1970, et en Espagne, avec la loi de 1984.

B. Proximité du citoyen

247Deuxième point : la protection est-elle proche du citoyen ?

248Les lois cadres permettent, certes, de donner l'impulsion adéquate au niveau national, mais la réponse des pouvoirs locaux doit être donnée en fonction des besoins de la personne ; c'est donc la proximité du citoyen qui doit guider la réponse des pouvoirs publics.

249Les pouvoirs locaux sont, en effet, bien placés pour examiner les besoins des personnes, puisqu'ils peuvent se rendre compte sur place des problèmes individuels concrets.

C. Transparence administrative

250Autre aspect à considérer : la protection médico-sociale et le fonctionnement de la sécurité sociale dépendent aussi largement de la transparence des décisions et du bon fonctionnement des services publics ou privés.

251En effet, si la sécurité sociale met en place des droits et des protections, le citoyen doit encore en être bien informé, et pouvoir faire valoir ses droits facilement.

252C'est pourquoi, dans la matière qui nous intéresse, nous ne pouvons parler de démocratie sociale que si le citoyen âgé est bien informé des dispositions dont il peut bénéficier, que s'il peut faire valoir ses droits à la protection médico-sociale avec facilité et obtenir ce à quoi il a droit rapidement et efficacement ; que s'il peut contester aisément, non seulement la légalité d'une décision, mais aussi l'équité d'une décision pour sa protection.

253C'est bien ainsi que les choses se passent, par exemple, en Scandinavie, où la personne âgée bénéficie de toute l'information nécessaire, où le fonctionnaire a la responsabilité de mener à bien la demande de la personne âgée, et où la personne âgée bénéficie aussi de l'action du protecteur du citoyen (appelé ombudsman).

254A l'inverse, faire valoir ses droits peut encore constituer, dans certains Etats, un parcours difficile pour une personne dépendante ; car il n'est pas aisé, pour des personnes fragilisées par l’âge ou par la maladie, de mener une action auprès des pouvoirs publics pour obtenir les aides et les services nécessaires. Il subsiste encore trop souvent dans certains Etats une disproportion des forces entre une administration bien au courant des lois et des règlements, forte de son système, et une personne âgée dépendante.

255Le bon fonctionnement, tant des services publics que des services privés, constitue donc aussi un des points importants de la protection médico-sociale des personnes âgées.

Conclusion

256Nous voyons ainsi que les questions de la capacité et des incapacités ne peuvent être dissociées, en pratique, d'un droit fondamental à la protection médicale, sanitaire et sociale. L'inadéquation de cette dernière entraîne ipso facto l'inadéquation de la mesure restrictive de la capacité ; au contraire, une protection adéquate permet de respecter au mieux les aptitudes résiduelles et, partant, l'autonomie et la liberté de l'intéressé.

257La loi du 18 juillet 1991 est assurément venue remédier au décalage profond entre la loi précédente et la vie dans la société actuelle. Les graves lacunes que nous avons mises en évidence nous amènent à considérer qu'il serait néfaste que le législateur attende pour entreprendre les réformes complémentaires qui s'imposent. S'il y a accord sur l'objectif à atteindre (une protection plus respectueuse de la personne, de sa dignité et de sa liberté), la comparaison avec les solutions adoptées dans les différents Etats développés et leurs sources normatives devrait en faciliter la réalisation.

Notes

1 Par exemple, on aura le souci de thésauriser sans risque pour pouvoir financer une dépendance éventuelle plutôt que de penser au bien-être de la famille ou au développement de l’économie.

2 Toutes ces questions remettent en cause les relations entre l'Etat, le Droit et le citoyen. Cfr L. Cohen-Tanugi, La métamorphose de la démocratie, Paris, 1989, pp. 42-43 : « Le recours au Droit permet aujourd'hui aux individus et aux intérêts organisés de contester l'autorité, soit en se référant à des principes supérieurs auxquels cette dernière a accepté de se soumettre (discours sur les droits de l'homme, et l'Etat de droit contre le totalitarisme, l'Etat de police et le dirigisme), soit en jouant un pouvoir contre un autre (Bruxelles contre Paris ou Rome, le Conseil constitutionnel contre la majorité gouvernementale). En ce sens, le droit est aujourd'hui au cœur de la modernisation de notre démocratie. »

3 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française par Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 189-190 : « L’égalité des sujets de l’ordre juridique que garantit la Constitution ne signifie pas que ceux-ci doivent être traités de façon identique dans les normes posées sur la base de la Constitution, en particulier dans les lois. L’égalité ainsi entendue n’est pas concevable : il serait absurde d’imposer à tous les individus exactement les mêmes obligations ou de leur conférer exactement les mêmes droits sans faire aucune distinction entre eux et, par exemple, la distinction entre enfants et adultes, indivudus sains d’esprit et aliénés, hommes et femmes. Si l’on raisonne sur l’égalité dans la loi, elle signifiera que les lois ne doivent pas, — à peine d’annulation pour inconstitutionnalité — fonder une différence de traitement sur certaines distinctions très déterminées, telles que celles qui ont trait à la race, à la religion, à la classe sociale ou à la fortune. Si la Constitution contient une formule qui proclame l’égalité des individus mais ne précise pas quelles sortes de distinctions ne doivent pas être faites entre ces individus dans les lois, il n’est guère possible que cette égalité constitutionnellement garantie signifie autre chose que l’égalité devant la loi. Mais poser l’égalité devant la loi, c’est poser simplement que les organes d’application du droit n’ont le droit de prendre en considération que les distinctions qui sont faites dans les lois à appliquer elles-mêmes, ce qui revient à affirmer tout simplement le principe de la régularité de l’application du droit en général ; principe qui est immanent à tout ordre juridique, et le principe de la légalité de l’application des lois, qui est immanent à toutes les lois, — en d’autres termes, le principe que les normes doivent être appliquées conformément aux normes. Cela revient à énoncer tout simplement la signification qui est immanente aux normes juridiques.

4 Différentes situations seront visées : incapacité à poser des actes juridiques, situations de dépendance physique ou mentale, nécessité de placement de la personne en institution de soins ou en hôpital psychiatrique.

5 J. Rivero, Les libertés publiques, t. 1., Paris., 1973, p. 85 : « D'un côté, c’est l'aspiration à la liberté, la volonté d'exclure l'Etat du champ où les individus exercent leur initiative, de l’autre, c'est le souci de la sécurité par la satisfaction des droits-créances qui se traduisent nécessairement par l'intervention active du pouvoir dans la vie des citoyens ».

6 J. Rivero, Les droits de l'homme, catégorie juridique Mél. Sayaguès-Laso, Madrid, Inst, de Est. de Admi. Loc., T. III, p. 23 : « Cette promotion au niveau constitutionnel n'a d'efficacité qu'autant que la règle constitutionnelle est dotée d'une sanction propre »…

7 H. Kelsen, op. cit., p. 192 : « Un droit fondamental ou une liberté fondamentale ne représentent un droit subjectif au sens d’un pouvoir juridique bien que, même alors, il ne s'agisse pas du pouvoir de faire valoir l'inexécution d'une obligation juridique — que lorsque l'ordre juridique confère aux individus qui sont atteints par une loi inconstitutionnelle le pouvoir juridique de déclencher par une demande la procédure qui conduira à l'annulation de la loi inconstitutionnelle. Etant donné que l'acte par lequel une norme est annulée a signification de norme, la liberté-droit consiste alors dans le pouvoir juridique de concourir à la création de ces normes annulatrices ».

8 L. Cohen-Tanugi, Le droit sans l'Etat, Paris, 1985, p. 8 : « L'accomplissement de la démocratie n'est-il pas lié à la perfection de l'Etat de droit, c'est-à-dire à la soumission de l'Etat à un système juridique qui l'englobe et le dépasse ? »

9 A. Touraine, Le dur chemin de la démocratie, in Le Courrier de l'UNESCO, juin 1991, p. 25 : « Une démocratie repose avant tout sur l'esprit démocratique, sur la capacité et la volonté de participer, par le moyen d'institutions libres et représentatives, à la production et à l'application de la loi par les citoyens et sous leur contrôle ».

10 Où 250 députés sont des « vétérans » qui représentent les intérêts des citoyens âgés au Congrès du soviet suprême.

11 Où, par exemple, le « syndicat » des professionnels de la santé fait remonter auprès des parlementaires du Riksdag les desiderata et les propositions concernant la santé.

12 Dalloz, vo Etat et capacité des personnes, p. 580 et suiv.

13 Que devient le droit de vote pour les incapables ? que devient leur liberté d'aller et venir ? que devient le droit de contracter mariage, de procréer ?

14 Ainsi en France : « La majorité est fixée à 18 ans accomplis, à cet âge, on est capable de tous les actes de la vie civile » (art. 488 Code civ.)

15 J. Wertheimer, La population âgée handicapée mentale, in Politiques municipales en faveur des personnes âgées intellectuellement dépendantes (Grenoble, 9-10 octobre 1987).

16 G. Alexander, Prématuré probate : a different perspective of guardianship of the elderly, in Stanford Law Review, 31 (6), juillet 1979, p. 1003-1033.

17 Nations Unies, Plan international d'action de Vienne sur le vieillissement, 1982, Recommandation 4 : « Une attention particulière devrait être portée dans le domaine des soins aux personnes très âgées et à celles qui souffrent d'une incapacité dans la vie quotidienne. C’est surtout nécessaire lorsque cette incapacité résulte d’une déficience mentale ou d'une inadaptation à l'environnement ; les troubles mentaux pourraient souvent être prévenus ou atténués autrement qu'en plaçant dans des institutions les personnes âgées qui en sont atteintes, par exemple, en formant et en épaulant les familles et les volontaires à l'aide de spécialistes, en favorisant les soins psychiatriques ambulatoires, la protection sociale, l'hospitalisation de jour, et en prenant des mesures tendant à prévenir l'isolement social ».
Ce texte a le mérite d'indiquer clairement qu’un grand nombre de personnes âgées atteintes de déficiences mentales ne doivent plus vivre en institution, mais au sein de la société ; de ce fait, elles ont besoin d'une protection juridique particulière pour garantir le respect de leurs droits.

18 L. Cain, Droits de l'homme et droits des personnes âgées, in La Vie en Plus, XIe Conférence internationale de Gérontologie, Rome, 16-19 octobre 1984.

19 G. Alexander, op. cit.

20 On provoque alors une ségrégation en fonction de l'âge et on risque de provoquer un rejet du sujet âgé. Cfr M. Ambroise-Rendu, L'argent des vieux, in Le Monde, 24.2.90.
Aux Etats-Unis, actuellement, deux lobbies sont face à face. D'un côté, l'Association américaine des retraités (30 millions d'adhérents), de l'autre, un groupe qui s'intitule « les Américains pour l'équité entre générations » (Americans for Generational Equity) qui tente de lui faire contrepoids et qui s'oppose résolument au groupe des âgés.

21 State of Tennessee v. Northern, 563 S.W. 2d 197 (Tenn Ct App), cert. denied)

22 L. Cain, Political factors in the emerging legal status of the elderly, in The Annals (AAPSS), 415, septembre 1974, pp. 70-82.

23 Connecticut : General Statute, no 46, 49-14.
Que penser de cette loi qui se veut protectrice des personnes âgées en fonction de l'âge ? Elle risque de voir déclencher à leur encontre une procédure d’incapacité. En effet, les personnes âgées doivent pouvoir garder le « droit au risque » ; la personne âgée qui se verrait contrainte à une protection pour la seule raison de son âge verrait se réduire son pouvoir de décision, son indépendance et, par là-même, sa position dans la société.

24 Lorsqu'une personne âgée refuse une intervention chirurgicale, l'Etat peut intervenir, même lorsqu'aucune incapacité juridique n'a été prononcée.

25 R. Jenkins, Due process — Fundamental right to bodily integrity Protective services for elderly persons, in Tennessee Law Review 46, Hiver 1979, pp. 425-446.

26 State of Tennessee v. Northern 563 SW 2d 197 (Tenn.Ct App) Cert. denied, id. Appeal dismissed as Moot 436 US 923(1978).

27 J. Goldsmith, Criminal victimization of Older Persons : problems and programs, in Connecticut Law Review, 9, printemps 1977, p. 435-449.

28 C. Hughes, Liberty from Transfer Trauma : A Fundamental Life and Liberty Interest, in Hastings Constitutionnal Law Quarterly, 9, hiver 1982, p. 429-450.

29 E.S. Cohen, Old age and Law: A Maturing Field, in Generations, 1984, 8 (3): 5-6.

30 Art. 15 (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.
(2) Le paragraphe (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leur déficience mentale ou physique.
Une telle disposition se traduit nécessairement dans les textes légaux par l'élimination des exclusions relatives au droit au travail et aux allocations de chômage, aux soins médicaux, sanitaires et sociaux pour les personnes âgées.

31 D’après l'article 8 de la Constitution suédoise, aucune ségrégation basée sur l’âge n'est autorisée.

32 B. Ennuyer, La responsabilité des vieillards, in Les différents aspects médico-légaux liés à la vieillesse, Dossier 2/87 du Groupe Gamma, Comité européen de réflexion gérontologique. « Toutes les victimes, piétons ou cyclistes de moins de 16 ans ou de plus de 70 ans, seront indemnisées pour leur préjudice corporel, dans tous les cas, quel qu'ait été leur comportement, c'est-à-dire même s’ils ont commis une faute, et quelle que soit cette faute ».

33 « Le seul danger est que le critère retenu soit l'âge ou le handicap, c'est-à dire qu'encore une fois, on associe deux choses qui ne sont pas systématiquement à rapprocher : âge et handicap. On serait donc handicapé par l'âge quand on est trop jeune et quand on est trop vieux ».

34 J. Massip, Rapport introductif, in Actes du colloque 21-22 avril 1972 sur l'application de la loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs.

35 Le Code civil du Québec a été codifié en 1866 suivant le modèle du Code Napoléon et réformé en 1989 concernant les majeurs protégés.

36 Ceci permet de graduer la protection en fonction du handicap de la personne et en fonction de la complexité de sa situation médicale et sociale ; par-là, on réduit le plus possible le poids de la protection ; en effet, la capacité, même partielle, peut être un élément efficace du traitement. Le droit rejoint là l'intérêt thérapeutique.

37 Le droit belge restreint la notion de protection de la personne à celle de la loi du 26.6.1990 concernant les décisions d'enfermement des malades mentaux.

38 Par exemple, un patient comateux.

39 Document de travail no 28 de la Commission de réforme du droit au Canada p. 42.

40 J. Foyer, Projet de loi no 1720 du 23.12.1965, J.O., Débat Ass. Nat., 10.4.1966.

41 D. 1968, Chr. 109.

42 Bulletin officiel du Ministère de la Santé, no 3267 (non publié).

43 Art.500-2 : « Si d’autres actes deviennent nécessaires, il (le gérant de tutelle) saisit le juge qui pourra soit l'autoriser à les faire, soit décider de constituer la tutelle complètement ».

44 J. Massip, La réforme du droit des incapables majeurs, Paris 4e édit 1983, no 221.

45 A. Raison, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, Paris, 1978, no 1009.

46 Contra Juge des tutelles, Melun, 18 déc. 1979, D. 1980, 623 : « La tutelle aux incapables majeurs ne concerne que la protection des intérêts civils du majeur qui ne sont plus soumis à une quelconque autorité parentale ».

47 Cass., 8 novembre 1955, no 83, première partie, 1ère section civile, p. 311-312 : « les juges du second degré ont pu décider qu'avant d'entreprendre un traitement ou de procéder à une opération chirurgicale, le médecin est tenu, hors le cas de nécessité, d'obtenir le consentement libre et éclairé du malade ou, dans le cas où il serait hors d'état de le donner, celui des personnes qui sont investies à son égard d'une autorité légale ou que leur lien de parenté avec lui désigne comme des protecteurs naturels »

48 Le majeur sous curatelle peut prendre seul ses décisions en matière personnelle.

49 D. 1978, 697.

50 Alors que la loi du 30 juin 1838 avait rompu avec cette tradition (cfr supra).

51 Art.490-3 C. civ. : « Le procureur de la République du lieu du traitement et le juge des tutelles peuvent visiter ou faire visiter les majeurs protégés par la loi, quel que soit le régime de protection qui leur soit applicable ».

52 Néanmoins, malgré les lacunes de cette législation, le Luxembourg connaît un système social très favorable qui se double d'une bonne coopération au niveau du voisinage ; ceci vient remédier, en grande partie, aux lacunes de la loi.

53 Cfr Réforme du Code civil aux Pays-Bas le 1.9.82.

54 C’est ce qu'on appelle, en France, la protection judiciaire générale, incombant à la fois au ministère public et au juge des tutelles.

55 Cfr dispositif du Boedelbeheer.

56 En raison de la Constitution helvétique, deux droits existent en Suisse : le droit fédéral (droit suisse proprement dit) et le droit cantonal (droit vaudois, bernois, tessinois). La Constitution (art. 64) a délégué la compétence législative à la Confédération. Le droit civil est unifié, mais la procédure civile et l'organisation judiciaire sont du ressort des cantons.

57 H. Deschenaux, P.-H. Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne, 1980.

58 Déclaration du gouvernement fédéral : « L'importance exagérée accordée aux tâches dévolues au tuteur et au curateur dans le cadre de la législation relative à l'administration du patrimoine doit disparaître ; en revanche, il convient d'accorder la priorité à la protection de l'individu ».

59 Consulter à cet égard, Dr H.E. Köber : La réforme de la protection juridique des personnes âgées en République fédérale allemande, in Journées européennes sur la protection juridique des personnes âgées, Toulouse, Université des sciences sociales, 14-15 octobre 1988.

60 Déclaration du Gouvernement fédéral : « Les conditions matérielles du placement des personnes protégées doivent être expressément réglées par la loi ».

61 Cfr art. 1 et 2 de la Constitution ; cfr Déclaration du Gouvernement fédéral : « La procédure doit être réglée de manière à garantir les principes d’un Etat de droit ».

62 Cette expertise tiendra compte non seulement de l'aspect médical, mais aussi des aspects psychologiques et sociaux.

63 § 1908 BGBE

64 § 1907, al. 1.1 BGBE

65 Le Danemark connaît une décentralisation sociale où le conseiller social accompagne le citoyen au niveau local et assume la responsabilité de l'aide à apporter.

66 Art. 5 Loi sur le curateur public : « Le curateur public doit s'occuper exclusivement des devoirs de ses fonctions, et ne peut occuper aucune autre fonction, charge ou emploi, à moins d'y être autorisé par le Gouvernement ».

67 Sur réception des rapports d'inaptitude transmis par les établissements de santé et les services sociaux, il procède à leur examen approfondi et propose éventuellement une mesure de protection et la désignation d'un protecteur (cfr art. 14 Loi).

68 Ces dispositions sont aussi à mettre en rapport avec le testament biologique.

69 Il s'agira d'un mandataire, tuteur ou curateur, du conjoint, d'un proche parent ou d'une personne qui démontre pour le majeur un intérêt particulier (cfr art. 19.2).

70 Toute personne intéressée — et spécialement le médecin traitant ou le directeur de l'établissement de soins —peut donner au juge avis de la cause qui justifierait l'ouverture d'une tutelle ; il s'agit uniquement d'une information au juge qui décide s'il faut y donner suite ou non.

71 R. Bohn, « Gestion des biens des personnes âgées », in Actes du Colloque de Nancy, 23-24 mai 1986.

72 Il est bien souvent reproché à l'art. 497 C. civ. d'empêcher la nomination comme administrateur légal d'un parent plus éloigné que le juge estime apte à assumer cette mission.

73 Cette mesure — relativement contraignante — pourrait, semble-t-il, être évitée si on prévoyait une plus juste rémunération du gérant de tutelle.

74 La loi de décentralisation a conduit le Ministère de la Santé à modifier le financement des mesures de tutelle d'Etat, en y introduisant une participation de l'incapable et en baissant le niveau général de rémunération des associations (circ. Min. Santé, 12.6.84).

75 En ce sens, ordonnance du juge des tutelles de Lyon, 14.11.80 ; B ; 2e trib. grande instance Lyon, 18.3.81 ; B. Selon cette décision, le décret du 6.11.74 crée une tutelle à la personne, par différence avec la tutelle en gérance.

76 J.C.P., 1981, 19.488. Claire Geffroy y déplore que « le cumul des fonctions de tuteur et des fonctions psychopédagogiques, s'il part d'un élan généreux, prédispose aussi à l'impérialisme ».

77 Th. Fossier, « Les libertés et le gouvernement de la personne incapable majeure ».

78 Le texte de référence à ce sujet est l'article de Richard Bohn, responsable actuel, paru dans la revue Gériatrie, Tome 12, no 2, février 1987.

79 Cette assimilation jurisprudentielle a posé quelques problèmes à la doctrine et aux juges, puis l'unanimité s'est faite (cfr étude de Claire Geffroy, D., 1976, 710). Jurisprudence : parmi plusieurs décisions, citons le juge des tutelles Lyon, 18.7.1977 (J.C.P, 1981, 19488 et note).

80 A. Raison, Le statut des mineurs et des majeurs protégés, p. 61.

81 Les budgets de la Justice devraient permettre d'augmenter le nombre des magistrats afin de leur donner toute la disponibilité voulue pour accomplir leur mission ; n'oublions pas que, la mesure de protection une fois prononcée, le juge des tutelles garde le contrôle de la gestion, c'est-à-dire le contrôle des opérations quotidiennes.

82 Cfr le régime particulier de la Ville de Strasbourg.

83 J. Massip, op. cit., p. 322.

Auteur

Chercheur au centre d'étude sur le vieillissement de l'Université Catholique de Louvain

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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