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Malades mentaux et incapables majeurs

 | 
Guy Benoît
, 
Isabelle Brandon
, 
Jean Gillardin

I. Le temps des bouleversements

Vers un nouveau régime d'incapacité ? Les interrogations d'une juge de paix

Isabelle Brandon

Texte intégral

Avant-Propos

1Le travail que nous avons entrepris il y a déjà plusieurs mois est avant tout un travail de réflexion personnelle sur le thème de l’incapacité, fondé essentiellement sur notre expérience professionnelle de juge de paix, expérience de terrain, peu connue des juristes car elle ne transparaît que très rarement dans des décisions judiciaires.

  • 1 J. Fierens, Droit et pauvreté. Droits de l’homme, sécurité sociale, aide sociale, Louvain-La Neuve, (...)

2Bien sûr, le droit ne sera pas absent, loin s’en faut. Mais comme le disait Jacques Fierens dans un ouvrage remarquable que nous aurons encore l’occasion de citer à la fin de notre texte1 : « Le juriste sait qu’il y a un aval et un amont de la science juridique, qui lui interdit un dangereux positivisme feignant d’oublier que le droit possède cette faculté étonnante de se prétendre donné objectif et en même temps de s’objectiver lui-même ».

3C’est précisément cet « amont » et cet « aval » qui enrichira notre réflexion actuelle et c’est pour cette raison que nous citerons, parfois longuement, quelques textes psychiatriques.

Chapitre I. La capacité et l'incapacité aujourd'hui

Section 1. La position clé du juge de paix

  • 2 Loi du 18 juillet 1991, Mon. belge, 26 juillet 1991.

4Depuis l’entrée en vigueur de l’article 488 bis du Code civil2, c’est le juge de paix qui occupe de plus en plus la position centrale en matière d’incapacité, reprenant des compétences auparavant dévolues au tribunal de première instance.

5C’est en effet le juge de paix qui décide des mises en observation des malades mentaux sur base de la loi du 26 juin 1990, qui en assure la surveillance et qui connaît des contestations qui s’y rapportent.

6C’est le juge de paix qui décide la mise sous administration provisoire des personnes incapables (art. 488 bis) et qui organise le contrôle et la surveillance des administrateurs qu’il a désignés.

7De plus, ainsi que cela a d’ailleurs toujours été le cas, c’est le juge de paix qui organise la tutelle de tous les incapables pour qui une tutelle doit être organisée (les mineurs d’âge ayant perdu père et/ou mère, les interdits et les mineurs prolongés) et qui préside les réunions du conseil de famille durant toute la tutelle, assurant ainsi une surveillance et un contrôle à long terme.

8Pour toutes ces fonctions, anciennes et nouvelles du juge de paix, le tribunal de première instance intervient comme juridiction d’appel (appel des décisions de mise en observation des malades mentaux, de mise sous administration provisoire, ou contre les décisions du conseil de famille).

9C’est, par contre, le tribunal de première instance qui décide de la mise sous statut de minorité prolongée. Il n’en organise cependant pas le contrôle, puisque c’est le juge de paix qui organise la tutelle du mineur prolongé. La situation est d’ailleurs identique en matière d’interdiction, où le tribunal de première instance prend la décision d’interdiction et le juge de paix organise la tutelle de l’interdit. La seule matière relative à l’incapacité dans laquelle le juge de paix n’intervient pas est la mise sous conseil judiciaire, et nous verrons que ce régime, de même que celui de l’interdiction, est destiné à disparaître au profit de l’administration provisoire. Un chevauchement de compétences assez comparable existe avec le tribunal de la jeunesse pour les mineurs d’âge orphelins, dont le juge de paix organise la tutelle.

10Mais la position clef qu’occupe le juge de paix en matière d’incapacité ne s’explique pas uniquement par les compétences qui lui sont dévolues par la loi : la structure et les méthodes de travail d’une juridiction cantonale constituent un atout essentiel.

11Le juge de paix est un juge unique (il n’y en a qu’un par canton) et c’est donc toujours la même personne qui intervient, contrairement à ce qui se passe au tribunal de première instance, où l’on assiste à une très grande mobilité des magistrats (la composition des différentes chambres fait l’objet de fréquentes modifications). De plus, il n’est pas rare de voir la même personne rester en fonction comme juge de paix durant 20 ou 25 ans, ce qui est peu fréquent chez les magistrats de première instance.

12A cela, il convient d’ajouter la plus grande indépendance et la décentralisation du juge de paix, qui font de celui-ci le magistrat le plus proche du citoyen, connaissant bien son canton, et dont la permanence et la stabilité justifient des investissements à long terme, tels que la création d’un réseau de contacts avec les services sociaux de la commune, les centres de santé mentale qui s’y trouvent, les services médicaux, les hôpitaux, les homes pour personnes âgées, etc…

13Tout cela est, bien entendu, essentiel lorsqu’il s’agit de gérer la situation des incapables, qui sont les personnes les plus fragiles de notre société, et c’est dès lors, à juste titre, que le juge de paix est apparu de plus en plus au législateur comme le « juge naturel » de l’incapacité.

14A l’occasion de ses contacts avec les professionnels de la santé et de l’aide sociale, et sans cesse interpellé par les non-juristes, le juge de paix est bien souvent amené à devoir expliquer le droit, discuter de sa signification et à réfléchir sur le sens de la loi.

15La contribution à la fois théorique et pratique du juge de paix dans une réflexion globale sur l’incapacité apparaît dès lors comme essentielle.

Section 2. Le sens des mots : le fait et le droit

16Les mots « capacité » et « incapacité » n’ont pas le même sens dans le langage courant et dans le langage juridique.

17Selon le « Petit Robert », dans le langage courant, le terme capacité signifie « qualité de celui qui est en état de comprendre, de faire quelque chose ».

18Toujours selon le « Petit Robert », dans le sens juridique, ce terme signifie « aptitude légale ».

19La « capacité de jouir » est « l’aptitude de jouir d’un droit » et la « capacité d’exercice » signifie « être habilité à » accomplir tel ou tel acte juridique (capacité pour tester ou pour contracter, par exemple).

  • 3 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, 1990, t. II, vol. II, Les personnes (...)

20De Page3 donne la définition suivante : « La capacité est l’aptitude d’une personne à faire un acte juridique valable. Tout sujet de droit à qui la loi ne reconnaît pas cette aptitude est un « incapable ».

21Deux grands principes dominent la matière :

  • L’incapacité ne concerne que le domaine des actes juridiques et non celui des faits juridiques… Les faits juridiques, lorsqu’ils sont volontaires, ne mettent jamais en jeu qu’une question de discernement et non de capacité civile. De là, la règle fondamentale que les incapables s’obligent par leurs délits et quasi-délits…

  • C‘est la capacité qui est la règle et l’incapacité, l’exception. Ne sont donc incapables que ceux qui sont déclarés tels par la loi (Code civ., art. 1123). Ce principe s’applique, tout comme le premier d’ailleurs, aussi bien aux incapacités de jouissance qu’aux incapacités d’exercice. Pour déclarer une personne incapable, il faut un texte formel, et ce texte est toujours de stricte interprétation ».

  • 4 H. De Page, ibidem, p. 1102.

22A propos de la distinction entre incapacité de jouissance et d’exercice, De Page précise encore4 : « …les incapacités de jouissance, qui étaient assez fréquentes dans l’ancien droit (les esclaves à Rome, les aubains au moyen âge, les individus frappés de mort civile au début du XIXe siècle), et qui étaient presque toujours générales, ont complètement disparu de nos jours. Il ne subsiste plus guère que des incapacités de jouissance spéciales, telle l’incapacité successorale (art. 725),…

23Les incapacités d’exercice, par contre, ont presque intégralement subsisté, parce qu’elles se rattachent à des causes objectives et permanentes ».

24La notion de « cause objective et permanente » est, bien entendu, susceptible de varier selon les pays et les époques, et dès lors l’incapacité juridique ne recouvre pas nécessairement l’incapacité prise dans son sens usuel (dont le propre est justement de refléter les conceptions d’une époque).

25Ainsi, pendant longtemps, ont été considérées comme des incapables juridiques des catégories de personnes que la conscience sociale a progressivement considérées comme capables au sens usuel du mot, telles que les femmes mariées (frappées d’incapacité juridique jusqu’en 1976) et les jeunes âgés de 18 à 21 ans (mineurs jusqu’au 30 avril 1990).

26Inversement, il était évident depuis fort longtemps que bien des personnes qui ne pouvaient pas faire l’objet d’une incapacité juridique étaient, selon nos conceptions psycho-médico-sociales actuelles, de véritables incapables en fait, comme les handicapés mentaux et certaines personnes âgées, par exemple.

27Le droit a toutefois vocation de suivre le fait et l’évolution législative des dernières années va clairement en ce sens : tout en rendant progressivement leur capacité juridique aux « faux incapables » que constituaient les femmes mariées et les jeunes de 18 à 21 ans, le législateur a permis à des catégories de plus en plus importantes de personnes souffrant d’une maladie ou d’un handicap affectant l’état mental de bénéficier d’un régime d’incapacité juridique.

28Avec la loi du 29 juin 1973 sur la minorité prolongée d’abord, et la loi du 18 juillet 1991 sur la protection des biens des personnes incapables ensuite, des étapes décisives ont été accomplies pour actualiser notre droit de l’incapacité, bien que l’évolution soit loin d’être achevée, ainsi que nous le verrons plus loin.

Section 3. Les régimes d'incapacité depuis la loi du 18.7.1991

  • 5 H. De Page, ibidem, p. 1367, n. 1498.

29De Page qualifiait comme suit le régime des incapacités pour cause d’infirmités mentales du Code civil5 :

30« … les infirmités mentales donnant naissance, dans notre Droit, à un régime d’incapacité sont essentiellement différentes l’une de l’autre. Elles sont pourtant traitées par le Code ensemble, et avec une confusion évidente. On remarquera, en effet, que, dans le titre XI du livre Ier (art. 488 à 515), le législateur ne s’est pas placé, pour étudier la matière, au point de vue de l’infirmité mentale elle-même, mais bien à celui du régime de protection (interdiction, conseil judiciaire ;…) qu’il instituait pour tout ce groupe d’incapacités. Et comme ce régime est parfois commun à deux infirmités différentes (l’interdiction pour l’aliénation mentale et l’imbécillité ; le conseil judiciaire pour l’imbécillité à un degré moins accusé, et la prodigalité), il s’en est suivi un véritable chevauchement des matières traitées, peu favorable à la clarté du sujet.

31…la confusion commise par les auteurs du Code civil s’est perpétuée jusque dans le régime de la loi de 1850 sur les aliénés.

32On se doit cependant d’ajouter que la loi du 20 juin 1973 sur la minorité prolongée n’encourt pas les mêmes reproches. Elle définit clairement le type d’infirmité pour lequel elle établit un régime de protection ; »

33On aurait pu s’attendre à ce qu’à l’occasion de l’élaboration de la loi du 18 juillet 1991, le législateur suscite un travail de réflexion en profondeur sur les régimes d’incapacité et refonde l’ensemble du système en vigueur.

34Cela n’a malheureusement pas été le cas, bien que la loi du 18 juillet 1991 elle-même constitue certainement une étape importante dans ce sens.

  • 6 Voir à ce propos le rapport fait au nom de la Commission de la Justice au Sénat par Mme Herman-Mich (...)

35Avec ce nouveau texte de loi, le législateur a voulu donner au pouvoir judiciaire un outil permettant de protéger rapidement tous les incapables majeurs, mais faute d’une réflexion globale et d’une théorie générale de l’incapacité, il a maintenu les systèmes antérieurs du Code civil, l’interdiction et la mise sous conseil judiciaire, réservant à plus tard un dépoussiérage des textes. Un peu comme s’il attendait que cette réflexion globale jaillisse de la pratique6.

36Etudier systématiquement les divers régimes d’incapacité qui existent aujourd’hui ne ferait que reproduire l’erreur de méthode du Code civil et rendre encore plus confuse la situation actuelle, d’autant plus que la loi du 18 juillet 1991 a un caractère subsidiaire et qu’à un même type d’incapacité, divers régimes de protection peuvent désormais s’appliquer.

37Il convient, dès lors, d’adopter une attitude résolument pratique et prospective.

  • 7 Cela ressort d’ailleurs aussi du rapport de Mme Herman-Michielsens, ibidem, p. 10 : « Le nouveau sy (...)

38Tous les commentateurs de la loi du 18 juillet 19917 semblaient d’accord pour dire que l’interdiction et la mise sous conseil judiciaire allaient tomber en désuétude et que ne subsisteraient que la minorité prolongée et l’administration provisoire organisée par l’article 488 bis inséré dans le Code civil par la loi nouvelle.

  • 8 Selon les renseignements aimablement fournis par Mme Sauvage, commis-greffier déléguée, le greffe d (...)

39Or, il résulte d’un an et demi de pratique que c’est l'ensemble des régimes d’incapacité destinés aux majeurs (y compris la minorité prolongée) qui paraissent devoir céder le pas à l’administration provisoire. Ceci est confirmé par les chiffres qui nous ont été fournis par le tribunal de première instance de Bruxelles, où le nombre de requêtes en minorité prolongée a décru de manière importante depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991, alors qu’il n’y a pratiquement plus de nouvelles demandes d’interdiction ou de mise sous conseil judiciaire8.

  • 9 Cf. note 7.

40Compte tenu de ces chiffres et de la volonté manifeste du législateur9, nous considérerons donc la disparition de l’interdiction et de la mise sous conseil judiciaire comme un fait acquis, et bien que ces régimes ne soient pas encore abrogés, nous ne les citerons que pour mémoire, dans le cadre d’une réflexion globale sur l’incapacité.

41Notre position quant à la minorité prolongée (art. 487 bis) sera, en revanche, plus nuancée. Pour des raisons qui apparaîtront progressivement tout au long de cette étude, nous pensons que ce régime ne mérite pas les faveurs dont il semble encore jouir dans certains milieux et dans l’esprit du législateur lui-même, nous semble-t-il. Ce régime pourra être utilement remplacé par l’administration provisoire (art. 488 bis). Mais étant donné son actualité, le régime de la minorité prolongée devra encore être étudié aux côtés de l’administration provisoire

42Le point de départ de notre étude ne sera toutefois ni l’un ni l’autre de ces régimes : bien au contraire, il est devenu impérieux d’adopter une méthode toute différente : définir l’incapacité, puis identifier les incapables, en examinant au fur et à mesure, pour chaque groupe spécifique, le régime de protection adéquat.

Section 4. La capacité juridique et ses conséquences

  • 10 Art. 1123 C. civ. : « Toute personne peut contracter, si elle n’est pas déclarée incapable par la l (...)

43Dans notre droit, la capacité est la règle, et l’incapacité l’exception ; quiconque n’est pas considéré comme incapable par la loi (avec ou sans décision judiciaire) est capable, avec toutes les conséquences que la loi attache à la capacité10.

  • 11 Art. 1124 C. civ. : « Les incapables de contracter sont : les mineurs, les interdits et généralemen (...)

44Sont, à l’heure actuelle, des incapables juridiques les personnes suivantes11 :

451. Par l’effet de la loi, sans nécessité d’un jugement :

  • les mineurs d’âge ;

462. Par l’effet de la loi, mais après jugement :

  • les interdits légaux et judiciaires ;

  • les personnes pourvues d’un conseil judiciaire ;

  • les mineurs prolongés ;

  • les personnes pourvues d’un administrateur provisoire.

47Toutes les autres personnes jouissent de la pleine capacité juridique et sont, dès lors, considérées comme aptes à accomplir des actes juridiques valables, et notamment :

  • les actes juridiques à caractère personnel, comme le mariage, le contrat de mariage, le divorce, la reconnaissance d’enfant, le testament,

  • les actes à caractère patrimonial, et notamment les contrats.

48Tous les actes juridiques accomplis par une personne capable sont donc, en principe, valides, pour autant que les autres conditions de validité de ces actes soient réunies. S’agissant de contrats, l’article 1134 du Code civil s’appliquera (« les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »). Nous verrons cependant ultérieurement qu’il convient de nuancer la capacité des personnes juridiquement capables, mais pour l’instant, nous nous en tiendrons aux principes fondamentaux.

  • 12 Ceci, bien sûr, sans préjudice des autres vices du consentement et autres causes possibles de nulli (...)

49Une personne juridiquement capable est donc, en principe, supposée savoir ce qu’elle fait et agir en connaissance de cause ; pour pouvoir faire déclarer nul un acte juridique accompli par une personne jouissant de sa pleine capacité juridique, il faudra prouver qu’au moment de conclure l’acte, la personne n’était pas en mesure de consentir valablement à cet acte, par exemple pour cause de maladie mentale ou toute autre raison médicale affectant son état mental à ce moment12.

50Dès lors, dans l’hypothèse où une personne incapable de fait n’aurait pas été déclarée juridiquement incapable, non seulement il lui faudra (elle-même, le représentant légal qui lui aura été désigné ultérieurement ou ses héritiers) agir en nullité pour chacun des actes qu’elle aura accomplis, mais aussi démontrer, pour chaque acte, l’incapacité de fait de donner un consentement valable dans laquelle elle se trouvait au moment de conclure cet acte.

51Ceci est, en pratique, très difficile, voire insurmontable, et les régimes d’incapacité apparaissent, dès lors, comme la seule véritable protection de la personne incapable puisque, dès la décision judiciaire prononçant l’incapacité et parfois même à partir de la requête, comme dans le cas de l’article 488 bis c. civ., tous les actes accomplis par la personne protégée sont soit nuls, soit annulables à certaines conditions, sans qu’il soit nécessaire de rapporter quelque preuve que ce soit concernant l’état de la personne.

Section 5. L'incapacité juridique : régime de protection ou atteinte à la liberté individuelle ?

  • 13 Le terme étant pris ici dans son sens usuel et non pas juridique. Dans le sens usuel, ce mot signif (...)

52L’incapacité ainsi décrite apparaît comme un véritable régime de protection des personnes les plus faibles contre leurs propres actes inconsidérés, qu’il s’agisse de personnes âgées à qui des tiers mal intentionnés extorquent des signatures, ou des personnes dont la maladie mentale se manifeste par des dépenses inconsidérées ou des actes de prodigalité13 (protection passive).

53D’autre part, le régime de la représentation constitue également une protection (protection active) de toute une série de personnes dont l’état d’incapacité se caractérise par une passivité qui fait qu’elles s’abstiennent de remplir leurs obligations, parfois les plus essentielles, telles que payer le loyer et les charges, avec les suites désastreuses que cette passivité peut entraîner (expulsions, coupures de gaz et d’électricité, saisies,…).

54Si les régimes d’incapacité apparaissent pour toutes ces personnes comme la seule protection possible, voire une véritable planche de salut, il ne faut cependant jamais perdre de vue qu’une incapacité prononcée à mauvais escient constitue une des atteintes à la liberté individuelle les plus insupportables qui soient.

55Cela paraît assez évident en matière d’interdiction et de minorité prolongée, puisque, dans ces régimes, la personne est déclarée incapable de gérer ses biens et sa personne (elle ne peut plus poser aucun acte juridique, pas même un acte personnel comme un mariage par exemple).

56Mais cette atteinte à la liberté individuelle existe tout autant dans les régimes où la personne est « seulement » déclarée incapable de gérer ses biens (art. 488 bis c. civ.).

57Quelles que soient les distinctions qui, en droit, peuvent être faites entre « gestion des biens » et « gestion de la personne », ou plus exactement « gouvernement de la personne », il est clair que lorsqu’une personne est déclarée incapable de gérer ses biens et est pourvue d’un représentant légal chargé d’administrer ses biens à sa place, cette personne va, en pratique, perdre une grande partie de sa liberté individuelle, puisque dans les faits, on ne peut gérer les biens d’une personne sans gouverner dans une grande mesure la personne elle-même.

58Ainsi, une personne sous administration provisoire perd, en fait, le droit de choisir elle-même le lieu où elle va vivre (elle ne peut conclure de bail ni aucun contrat), perd, en fait, sa liberté de mouvement qui peut être aisément contrôlée par son représentant légal par le biais de « l’argent de poche », et perd la liberté de choisir elle-même son occupation, puisqu’elle ne peut plus conclure de contrat de travail, ni s’inscrire dans une école ou un centre de jour.

59Aussi, une grande prudence s’impose lorsqu’il s’agit de déclarer une personne incapable, et si la relative simplicité et la souplesse de l’article 488 bis soulignées par pratiquement tous les auteurs permettra de venir rapidement au secours des personnes les plus fragiles que leur état a placées dans des situations quelquefois catastrophiques, il faut évidemment veiller à ce que cette extrême souplesse de la procédure ne facilite pas les abus ou les décisions hâtives dans les cas douteux.

60Encore que cette souplesse permette de rectifier rapidement l’erreur si nécessaire.

61Il nous semble en tous cas que le juge chargé de prononcer une incapacité juridique doit sans cesse garder à l’esprit l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, libellé comme suit :

62« 1-Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

632-Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

64Une requête par laquelle on demande au juge de déclarer telle personne incapable de gérer ses biens et/ou de gouverner sa personne peut en effet être analysée comme une demande faite au juge de s’immiscer dans la vie privée de cette personne et de dire pour droit qu’il n’est plus possible pour cette personne de continuer à vivre comme elle le fait.

65Dans bon nombre de cas, les conditions de vie de la personne sont telles qu’il n’y aura pas beaucoup d’hésitations : la plupart d’entre nous ont déjà eu l’occasion de découvrir quels enfers se cachent parfois derrière les façades de nos grandes villes.

  • 14 J.P. 2e canton d’Ixelles, 30 octobre 1991, J J.P., 1992, p. 69.

66Mais dans certains cas, la demande sera abusive et constituera de la part de la famille (et quelquefois d’une autorité publique) une véritable immixtion inadmissible dans la vie privée d’une personne (personne âgée par exemple), à qui on refuse le droit de vivre de manière originale ou non-conformiste14.

Chapitre II. Les incapables et leur protection juridique

Section 1. Qui sont les incapables ?

67Une des principales causes du sentiment de grande confusion que l’on retire de l’étude systématique du « régime des incapables » est non seulement la survivance d’institutions manifestement dépassées comme l’interdiction ou la mise sous conseil judiciaire, mais surtout la persistance dans notre droit de l’incapacité de concepts et de termes surannés, hérités du début du siècle dernier, voire du 18e siècle, qui choquent d’autant plus que, depuis plus d’un siècle, les progrès de la médecine, de la psychiatrie, de la psychologie et des sciences humaines en général ont été considérables.

  • 15 Le texte ancien de l’article 489 C. civ. faisait état de « …l’état habituel d’imbécillité, de démen (...)

68Ainsi, l’article 489 du Code civil, dans sa rédaction la plus récente, parle-t-il encore de « … état habituel d’imbécillité ou de démence », état qui, d’après le même texte, peut présenter des « intervalles lucides ». Dans sa rédaction d’origine (1804), cet article ajoutait encore « la fureur », terme heureusement supprimé par la loi du 10 octobre 196715.

  • 16 Article 1247 du code judiciaire.

69L’article 513 du Code civil traitant de la mise sous conseil judiciaire traite des « prodigues » auxquels le Code judiciaire a permis d’ajouter les « faibles d’esprit ».16

70D’autre part, les lois des 18 juin 1850 et 28 décembre 1873 sur les « aliénés », abrogées par la loi du 26 juin 1990, utilisaient le terme d'« aliénation mentale ».

71Aucun des termes précités n’est ou n’était défini par la loi, et leur utilisation 150 à 200 ans après leur rédaction a une connotation à la fois surannée et blessante pour les personnes concernées.

  • 17 Article 487 bis, alinéa 2 du Code civil.

72Le même grief ne peut, par contre, être fait à l’encontre de l’article 487 bis relatif à la minorité prolongée. Inséré dans le Code civil par la loi du 29 juin 1973, ce texte organise un régime de protection particulier destiné à une catégorie spécifique d’incapables, les personnes atteintes d’arriération mentale grave, que la loi définit comme suit : « Par arriération mentale grave, il faut entendre un état de déficience mentale congénitale ou ayant débuté au cours de la petite enfance, caractérisé par un manque de développement de l’ensemble des facultés intellectuelles, affectives et volitives »17.

73De création relativement récente, ce texte contient des définitions à la fois modernes, rigoureuses et précises, et qui permettent d’identifier sans difficulté les personnes susceptibles d’être placées sous statut de minorité prolongée.

74Dans l’étude systématique des diverses catégories d’incapables, nous adopterons un critère de classification pragmatique essentiellement fondé sur la pratique.

75Nous examinerons d’abord la situation juridique des mineurs d’âge, catégorie qualitativement et quantitativement la plus importante d’incapables juridiques, puisque passage obligé pour tout être humain, et dont il est utile de comparer le statut avec celui des incapables « majeurs ». Certaines institutions de la minorité, telles que l’autorité parentale et la tutelle, sont d’ailleurs utilisées telles quelles dans d’autres régimes d’incapacité, et notamment la minorité prolongée et l’interdiction.

  • 18 Pour plus de détails sur la loi du 27 février 1987, cf. infra S. Fabry, Aspects de sécurité sociale (...)

76Nous étudierons ensuite les incapables « majeurs », c’est-à-dire les incapables en raison d’infirmités mentales. Bien plus que la nature médicale ou psychologique du mal qui cause l’incapacité, c’est la spécificité sociologique et humaine globale, ainsi que la spécificité des besoins, qui guidera notre réflexion. D’une certaine façon, la classification adoptée rejoint celle de la sécurité sociale et plus particulièrement celle opérée par la loi du 27 février 1987 sur les allocations aux handicapés18.

77Nous étudierons successivement :

  1. les handicapés mentaux,

  2. les malades mentaux,

  3. les personnes âgées incapables.

78A ces catégories, nous ajouterons, sur base de notre expérience, une quatrième, les incapacités d’origine « physique », telles que les comas.

79Il nous a semblé essentiel, dans un texte relatif à l’incapacité, d’étudier en dernier lieu la situation des adultes capables juridiques, le principe général d’autonomie de la volonté qui les régit, et les nombreuses dispositions légales protectrices de certaines catégories socio-économiques « fragiles » qui dérogent à ce principe.

80La classification des « incapables » que nous avons adoptée est évidemment, à beaucoup d’égards, assez arbitraire, puisqu’il s’agit d’êtres humains et que ceux-ci ne se laissent pas enfermer dans des catégories. La « classification » de ces personnes n’a évidemment d’autre but que de permettre une approche systématique des problèmes rencontrés, et dans la plupart des cas, les difficultés et particularités rencontrées chez les uns peuvent, bien entendu, aussi se retrouver chez les autres.

Section 2. Les mineurs d'âge

81Contrairement à une idée très répandue, l’incapacité dont sont frappés les jeunes de moins de 18 ans n’est que très relative et varie selon l’âge et la capacité « de fait » du mineur.

82Une étude systématique de cette incapacité montre que la plupart des jeunes peuvent en effet poser beaucoup plus d’actes juridiques valables que l’on ne se l’imagine généralement.

  • 19 Op. cit., p. 1121 et s., no 1211 et s.

83Le statut des mineurs d’âge n’étant cependant pas le thème essentiel de la présente contribution, nous renverrons le lecteur, pour un examen plus approfondi de la matière, au Traité élémentaire de droit civil de H. De Page19.

a) les différents stades d’incapacité chez les mineurs

84Loi, doctrine et jurisprudence répartissent les mineurs d’âge en trois catégories :

1. Le stade de l’incapacité naturelle

85C’est le stade de ceux qui n’ont pas atteint l’âge du discernement (« l’infans » du droit romain). Cet âge n’est pas fixé par la loi, mais est laissé à l’appréciation du juge.

86Durant cette période, l’enfant est frappé d’une incapacité absolue.

87Il ne pourra s’obliger ni par contrat, ni par aucun autre acte juridique, sauf certaines obligations légales dont il n’a pas pris l’initiative, mais dont son patrimoine est tenu ou retire avantage (obligation alimentaire, gestion d’affaires, enrichissement sans cause).

88Il ne sera responsable ni de ses délits, ni de ses quasi-délits.

  • 20 Ibidem, no 1211, p. 1122, no 1211.

89« L’incapacité naturelle n’a d’autre effet que d’affranchir l’infans de la capacité aquilienne à laquelle est soumis en principe le mineur capable de discernement, et de la capacité civile limitée à laquelle le même mineur peut, dans certains cas, prétendre. Pour le surplus, le régime de protection est le même. L’infans, tout comme le mineur capable de discernement, est soumis au régime de la représentation »20.

2. Le stade de l’incapacité civile

90C’est le stade dans lequel se trouve l’enfant qui a atteint l’âge du discernement.

91Ce régime de protection est le même que celui de l’enfant non pourvu de discernement, c’est-à-dire le régime de la représentation. Mais l’incapacité civile se révèle beaucoup moins rigoureuse que l’incapacité naturelle. La représentation existe, mais fort atténuée dans la réalité des choses (nous reviendrons sur ces questions dans la dernière partie de la présente contribution, consacrée à la sanction judiciaire de l’incapacité).

92Le mineur capable de discernement reste incapable pour tous les actes importants de la vie civile, mais pour plusieurs actes de la vie courante, une véritable capacité restreinte lui est reconnue, soit par les principes généraux, soit par des lois particulières.

93Cette capacité restreinte existe notamment :

  • pour les actes qui n’admettent pas la représentation (actes à caractère personnel, tels que le mariage, la reconnaissance d’enfant, l’exercice de l’autorité parentale, le consentement à sa propre adoption à partir de 15 ans, le consentement à l’établissement de sa filiation paternelle à partir de 15 ans, etc…) ;

  • pour les actes conservatoires ;

  • pour les actes permis par des lois particulières (citons notamment l’article 43 de la loi du 3.7.78 sur les contrats de travail, la capacité limitée pour les dépôts à la C.G.E.R. à partir de 16 ans, l’article 44, § 1 de la loi du 27.6.69 relative aux prestations de sécurité sociale, et la capacité de principe en matière d’aide sociale, toute personne ayant droit à l’aide sociale) ;

  • pour les actes de la vie civile qui ne sont pas « nuls en la forme ».

94Ce sont, en réalité, les actes les plus importants et les plus nombreux de la vie courante, et que la loi définit par rapport au régime de la tutelle, comme les « actes qui, en matière de tutelle, ne sont pas soumis à des formalités habilitantes », c’est-à-dire les actes que le tuteur peut accomplir seul (sans devoir y être autorisé par le conseil de famille, et/ou par le tribunal, et sans intervention du subrogé tuteur). Il s’agit essentiellement des actes de gestion courante comme l’encaissement des revenus, la conclusion d’un bail, toutes les dépenses courantes d’entretien de la vie quotidienne, par opposition aux actes de disposition, tels que la vente d’immeubles, la conclusion d’emprunts, pour lesquels des formalités habilitantes sont nécessaires.

95Pour tous ces actes, le mineur n’est pas à proprement parler incapable de contracter, mais seulement incapable de se léser.

96Il résulte de cette règle que si le mineur accomplit un des actes que le tuteur pouvait accomplir seul, cet acte ne sera pas nul, mais seulement et uniquement rescindable pour lésion. C’est aussi une des formes de la capacité restreinte du mineur qui a atteint l’âge du discernement particulièrement importante en raison de son champ d’application. L’hypothèse d’un jeune de moins de 18 ans vivant sans ses parents (« en kot », par exemple, pour les étudiants ou jeunes travaillant loin de chez eux) est en effet loin d’être théorique.

97On voit donc bien par-là que le mineur qui a atteint l’âge du discernement n’est pas frappé d’une véritable incapacité, mais bénéficie plutôt d’une capacité restreinte.

3. Le stade de l’émancipation

  • 21 Ibidem, no 1211 et 1225 à 1231.

98L’étude détaillée de la situation du mineur émancipé dépasse la cadre de la présente contribution. Disons simplement que le mineur émancipé est soumis au régime de l’assistance pour certains actes et non plus au régime de la représentation, et que sa situation est à maints égards comparable à celle d’une personne mise sous conseil judiciaire. Pour le surplus, nous renvoyons le lecteur à De Page21.

b) le régime de protection des mineurs

99Comme déjà signalé plus haut, les deux régimes de protection qui existent pour les mineurs sont le régime de la représentation pour tous les mineurs non émancipés et le régime de l’assistance pour les mineurs émancipés.

100Il est important d’expliciter quelque peu ces concepts puisqu’ils sont également utilisés pour les autres incapables.

101Lorsqu’un incapable (mineur ou autre) est pourvu d’un représentant légal ou judiciaire, cela signifie qu’il existe en tant que sujet de droit, titulaire de droits et d’obligations comme tout un chacun, mais que ces droits et obligations sont exercés en ses lieu et place par son représentant.

102Ainsi, le mineur (ou tout autre incapable) propriétaire d’un immeuble, par exemple, pourra être cité en justice par ses locataires ou voisins en exécution des obligations qui lui incombent en tant que propriétaire. Seulement, c’est son représentant, légal ou judiciaire, qui devra être cité en ses lieux et place. Inversement, en cas de non-payement des loyers par un locataire, par exemple, c’est le représentant du mineur propriétaire qui devra agir en justice pour le mineur.

103C’est le régime de la représentation qui fait d’une personne un incapable qui, dans notre droit, ne peut être qu’un incapable d’exercice (puisque les incapacités de jouissance ont pratiquement disparu, ainsi que nous l’avons déjà vu plus haut). L’incapable est celui qui ne peut exercer lui-même les droits et les obligations qu’il possède.

104Tout autre est le régime de l’assistance des mineurs émancipés ou des personnes pourvues d’un conseil judiciaire. Le curateur du mineur émancipé ou le conseil judiciaire ne gèrent pas les biens de l’incapable et ne le représentent pas. Ils ne font que l’assister dans la conclusion de certains actes, essentiellement les actes de disposition, que la personne soumise à l’assistance ne peut donc plus accomplir seule.

105Les mineurs émancipés et les personnes pourvues d’un conseil judiciaire ne sont dès lors pas, à proprement parler, des incapables.

c) les personnes chargées de la protection du mineur

106Le régime de protection que la loi organise en faveur des mineurs s’étend à la fois à la personne du mineur et à son patrimoine. Cette double protection se trouve réunie dans l’autorité parentale.

107Les personnes chargées de la protection du mineur sont :

1. les père et mère

108L’autorité parentale exercée conjointement par le père et la mère réunit entre les mêmes mains les pouvoirs sur la personne et les biens du mineur.

109Lorsque cette autorité est exercée conjointement par les deux parents, elle s’exerce sans aucun contrôle préalable de quelqu’autorité que ce soit, sauf pour un seul type d’actes : la vente d’un immeuble appartenant au mineur, qui doit être autorisée par le tribunal de première instance, l’acte devant être ensuite passé devant le juge de paix.

110Bien sûr, en cas de litiges ou de difficultés, des recours sont ouverts devant le tribunal de première instance ou devant le tribunal de la jeunesse, selon que la contestation concerne les biens ou la personne du mineur.

111Signalons encore qu’en cas de déchéance de l’autorité parentale, c’est un régime de protutelle (sur lequel nous ne nous étendrons pas ici) qui est organisé par le tribunal de la jeunesse.

2. le survivant des père et mère

112Lorsque l’enfant mineur perd son père ou sa mère, l’autorité parentale se dissocie. Le survivant des père et mère reste seul investi du gouvernement de la personne du mineur.

113La gestion de ses biens, par contre, est soumise à l’institution de la tutelle. Ce sera presque toujours le parent survivant qui sera tuteur et qui gérera donc aussi les biens de l’enfant. Il ne fera cependant pas cette gestion seul : il sera soumis au contrôle et à l’intervention, dans certaines limites, du subrogé-tuteur et du conseil de famille.

3. la tutelle des orphelins de père et de mère22

  • 22 Cette tutelle est également organisée lorsque le survivant des père et mère est soit dispensé de la (...)

114Lorsque l’enfant perd à la fois son père et sa mère, la reconstitution des pouvoirs s’opère entre les mains du tuteur, mais sous la haute surveillance du conseil de famille.

115Cette tutelle — dite tutelle dative — est fort différente de la tutelle exercée par le père ou la mère survivant.

116Le Code civil accorde une beaucoup plus grande confiance au père et mère tuteur ou tutrice qu’au tuteur datif, et ce dernier sera soumis à un contrôle beaucoup plus rigoureux que les parents. Dans le cas de la tutelle dative, c’est le conseil de famille qui fixera la part des revenus du mineur qui devra être consacrée à l’entretien de celui-ci, et la somme à partir de laquelle ces revenus devront faire l’objet d’un remploi (réinvestissement). Rappelons, à ce propos, que les parents bénéficient de la jouissance légale des biens de leurs enfants, ce qui n’est évidemment pas le cas du tuteur datif.

117De plus, le tuteur datif devra rendre des comptes annuels de sa gestion au subrogé tuteur, obligation qui n’existe pas non plus pour le père ou la mère tuteur ou tutrice. Enfin, et c’est bien sûr une des raisons d’être de la distinction, les père et mère ont l’obligation d’élever et d’entretenir leurs enfants (article 203 du Code civil), obligation qui ne pèse pas sur le tuteur datif (qui n’a pas d’autres obligations que celles nées de la tutelle).

118D’autre part, dans toutes les tutelles, le tuteur devra toujours rendre compte de sa gestion à la fin de son mandat et, en tous cas, au mineur devenu majeur, à l’incapable dont l’incapacité aura été levée, et en cas de décès du mineur ou de l’incapable, aux héritiers de celui-ci.

d) différence essentielle entre la tutelle des mineurs et la tutelle des incapables majeurs

119La première différence essentielle entre la tutelle des mineurs et les autres tutelles provient de l’obligation de rendre compte à l’incapable lui-même en fin de tutelle. S’agissant des mineurs d’âge, cette perspective est bien réelle, et souvent assez peu éloignée dans le temps. Devoir rendre directement des comptes à l’enfant devenu majeur lui-même constitue, sans aucun doute, la meilleure protection qui soit contre les abus en tous genres. D’autant plus que bien des adolescents sont déjà bien au fait de ces questions avant même d’être majeurs, et n’hésiteront pas à entrer en conflit avec leur tuteur, même (et peut-être surtout) s’il s’agit du père ou de la mère, s’ils pensent être lésés par sa gestion.

120Pour les incapables majeurs, la situation est toute différente. Dans pratiquement tous les cas, il existe une absolue certitude que la personne sous tutelle ne pourra jamais réclamer elle-même quelque compte que ce soit, et la reddition des comptes n’aura généralement lieu que longtemps après le début de la tutelle, vis-à-vis des héritiers de l’incapable, lorsque celui-ci sera décédé.

  • 23 Cf. note 22.

121La seconde différence essentielle provient de ce que la majorité étant actuellement de 18 ans, la gestion des biens du mineur par son représentant légal est forcément limitée dans le temps. En cas de tutelle, celle-ci sera, par la force des choses, d'une durée limitée, et les institutions telles que le conseil de famille, le subrogé tuteur et le tuteur lui-même ne durent en général que quelques années. La tutelle dative des mineurs d’âge est d’ailleurs rarissime, les orphelins de père et de mère étant peu nombreux, de même que les enfants dont le parent survivant est dispensé, exclu, destitué ou incapable de tutelle23.

122En revanche, pour les incapables majeurs sous tutelle, les situations sont amenées, dans pratiquement tous les cas, à durer fort longtemps, en général toute la vie de l'incapable. Cela pose problème puisque la tutelle, créée à origine pour les mineurs et donc à durée limitée, est, dans le cas des incapables, amenée à devoir se prolonger quelquefois plusieurs décennies. Petit à petit, tous les membres de la famille de l’incapable vieillissent et disparaissent, et se posent alors des problèmes insurmontables que nous aurons l'occasion d’examiner dans le chapitre suivant, lorsque nous aborderons en détail la situation qui se crée en cas de minorité prolongée. Les observations qui seront faites à cette occasion, qui valent d’ailleurs aussi pour la tutelle des interdits, montreront les difficultés qu’il y a à transposer aux incapables majeurs les institutions de la minorité.

Section 3. Les incapacités liées à une déficience mentale

a) Les arriérés mentaux

1. Définition

  • 24 V. Cobb et P. Mittler, Différences entre arriération mentale et maladie mentale, édité sous forme d (...)

123Les professeurs Henry V. Cobb et Peter Mittler définissent comme suit l’arriération mentale24 :

124« 2.2. Pour qu’un individu soit considéré comme arriéré mental, il est actuellement admis qu’il doit présenter à la fois une altération du fonctionnement intellectuel et du comportement adaptatif. Ni une intelligence faible ni une altération du comportement adaptatif ne suffisent isolément à justifier le diagnostic d’arriération mentale.

1252.3. L’arriération mentale n’est pas en soi une maladie. Elle est expression de toute une série d’états dus à des troubles biologiques ou des lésions organiques, mais aussi à des causes sociales ou psychologiques complexes. Dans de nombreux cas, la cause spécifique de l’arriération n’est pas connue.

1262.4. L’objectif du traitement de l’individu arriéré est avant tout développemental, c’est-à-dire qu’il vise à développer systématiquement ses capacités, ses connaissances et ses qualités personnelles et à lui apprendre à s’adapter aux exigences de la société dans laquelle il vit…

1272.5. Puisque l’arriération mentale est fondamentalement un problème de développement, les services devront avoir pour but d’aider chaque individu à apprendre à développer ses possibilités afin d’augmenter sa compétence et diminuer sa dépendance…

1282.6. L’arriération mentale se manifeste généralement chez le nourrisson ou le petit enfant, ou à l’âge scolaire.

129On remarque une lenteur inhabituelle dans le développement, des difficultés de compréhension et d’utilisation du langage et de compréhension de concepts généraux ou abstraits…… ».

130Ainsi que cela sera détaillé plus amplement ci-après, l’arriération mentale diffère profondément de la maladie mentale. L’arriéré mental est une personne qui n’est jamais arrivée à maturité, alors que le malade mental sera, la plupart du temps, une personne adulte dont les facultés sont arrivées à leur stade normal de développement, mais que la maladie mentale a fait régresser.

2. La protection juridique des arriérés mentaux : choix entre deux régimes

131Deux statuts juridiques de protection sont possibles : celui de la minorité prolongée (art. 487 bis du Code civil) et celui de l’administration provisoire organisée par l’article 488 bis nouveau du Code civil.

132La minorité prolongée ne sera possible qu’en cas d’arriération mentale grave, congénitale ou ayant débuté au cours de la petite enfance.

133L’administration provisoire organisée par l’article 488 bis du Code civil est, quant à elle, toujours possible pour les arriérés mentaux, puisqu’elle peut s’appliquer à toute personne incapable de gérer ses biens à cause de son état (de santé) physique ou mentale.

134Dès lors, au point de vue du choix du régime de protection, il y aura pour la personne arriérée mentale deux situations possibles :

  • dans le cas de l’arriération mentale grave de nature congénitale ou ayant débuté au cours de la petite enfance, on aura le choix entre la minorité prolongée et l’administration provisoire. L’existence de ce choix ne signifie toutefois pas que les deux régimes soient équivalents, et pour les raisons que nous allons développer, notre préférence va, et de loin, au régime de l’administration provisoire.

  • dans les autres cas, c’est-à-dire lorsque l’arriération mentale n’est pas grave ou qu’elle a débuté après la petite enfance, seule l’administration provisoire sera possible.

2.1 Le statut de minorité prolongée

135L’article 487 bis du Code civil est libellé comme suit :

136« Le mineur, dont il est établi qu’en raison de son arriération mentale grave, il est et paraît devoir rester incapable de gouverner sa personne et d’administrer ses biens, peut être placé sous statut de minorité prolongée.

137Par arriération mentale grave, il faut entendre un état de déficience mentale congénitale ou ayant débuté au cours de la petite enfance, caractérisé par un manque de développement de l’ensemble des facultés intellectuelles, affectives et volitives.

138La même mesure peut être prise à l’égard d’un majeur dont il est établi qu’il se trouvait durant sa minorité dans les conditions prévues aux alinéas précédents.

139Celui qui se trouve sous statut de minorité prolongée est, quant à sa personne et à ses biens, assimilé à un mineur de moins de 15 ans ».

140Les personnes atteintes d’arriération mentale grave, placées sous statut de minorité prolongée, sont assimilées à des mineurs d’âge de moins de 15 ans d’après le texte de la loi.

141En réalité, leur incapacité est beaucoup plus importante que cela, et les mineurs prolongés seront de fait assimilés à des mineurs incapables de discernement, c’est-à-dire au tout petit enfant.

142Ainsi que nous l’avons vu, les mineurs de moins de 15 ans ne constituent pas une catégorie homogène, et l’incapacité dont ils sont frappés est fort différente selon qu’ils ont ou non atteint l’âge du discernement. Cet âge n’est pas fixé par la loi et il convient, dans chaque cas d’espèce, de déterminer si un enfant possède ou non le discernement nécessaire à l’acte qu’il a accompli. S’il possède ce discernement, cet acte ne sera pas nul, mais uniquement rescindable pour lésion.

143Le mineur prolongé étant, par définition, toujours une personne atteinte d’arriération mentale grave, il ne sera jamais considéré comme pourvu de discernement, et tous ses actes seront nuls.

144Le mineur prolongé sera donc assimilé au petit enfant (l’infans), et l’incapacité dont il est frappé sera la plus absolue qui soit. Cette incapacité s’étend à tous les actes de la vie juridique, tant ceux à caractère personnel que ceux à caractère patrimonial.

  • 25 Civ. Brugge, 19 juin 1990, R.W., 1990-91, col. 1305. Cette décision établit notamment une intéressa (...)
  • 26 Civ. Liège, 26 novembre 1976, J T., 1977, p. 191. Cette décision estime, à tort, pouvoir étendre le (...)

145Compte tenu du caractère absolu de l’incapacité organisée par la minorité prolongée, il convient d’interpréter de manière tout à fait restrictive l’article 487 bis du Code civil, et réserver ce régime aux cas d’arriération mentale grave. Or, si certaines juridictions ont manifestement fait preuve de toute la prudence et la circonspection nécessaires en affinant et en précisant les limites de la loi de façon intéressante25, d’autres ont malheureusement adopté une interprétation extensive, susceptible de porter atteinte à la liberté individuelle de personnes non visées par la loi26.

146Il est toutefois vraisemblable, cependant, qu’avec l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991, les interprétations extensives de l’article 487 bis auront tendance à diminuer, voire à disparaître au profit de l’administration provisoire qui, ainsi que nous le verrons, crée un régime d’incapacité juridique beaucoup moins intense.

147Le mineur prolongé reste soumis à l’autorité parentale. Si l’un des père et mère est décédé, c’est le survivant qui exercera seul cette autorité. Le mineur prolongé sera de plus soumis au régime de la tutelle comme le mineur d’âge. Si les deux parents sont décédés, on organisera la tutelle dative comme pour le mineur ordinaire.

148La difficulté principale du régime de la minorité prolongée provient de ce que l’ensemble des partenaires de ce régime, la personne protégée et ses parents, vieillissent et disparaissent.

149Pour les mineurs prolongés âgés, il n’y a souvent plus ni père ni mère, ou alors ils sont tellement âgés qu’ils sont eux-mêmes dans l’incapacité d’assurer l’autorité parentale ou la tutelle. La constitution d’un conseil de famille, à la fois conforme à la loi et efficace, posera dans ce cas aussi des problèmes, et le cas des personnes âgées n’ayant plus du tout de famille est loin d’être rare.

150Nous avons déjà évoqué cette question à propos du statut des mineurs d’âge, lorsque nous avons souligné la difficulté de transposer les institutions de la minorité ordinaire qui, par définition, a une durée limitée et concerne des personnes jeunes, au régime des autres incapables, dont l’état est généralement amené à durer la vie entière.

151La solution très partielle de la tutelle spéciale visée par l’article 487 quater n’apporte aucune réponse aux problèmes précités, puisqu’elle implique que les père ou mère encore vivants au moment de la décision judiciaire demandent à être dispensés d’exercer eux-mêmes l’autorité parentale.

  • 27 Jurisprudence 1991 citée par P. Senaeve, 20 jaar toepassing van de wet op de verlengde minderjarigh (...)

152Diverses décisions judiciaires rendues au cours de l'année 1991 ont admis que des arriérés mentaux, qui remplissaient les conditions de l’article 487 bis, pouvaient encore être placés sous statut de minorité prolongée à l’âge de 80, 79, 77 ou 63 ans27.

153De telles décisions sont évidemment justifiées lorsqu’il n’existe aucun autre régime de protection possible pour les personnes concernées, comme c’était encore le cas dans les espèces citées par le professeur Senaeve (antérieures à l’entrée en vigueur de l’article 488 bis). Mais il nous semble que, dès lors que le choix existe, la préférence doit être donnée à l’article 488 bis lorsqu’il s’agit d’arriérés mentaux âgés, ou même plus jeunes lorsqu’il n’y a plus de famille.

154En effet, en l’absence de parents et de famille, même si toutes les conditions de la loi de 1973 sont réunies, il est inopportun de placer une personne arriérée mentale sous statut de minorité prolongée : en l’absence de parents, l’administration provisoire par un administrateur professionnel, sous le contrôle direct et personnalisé du juge de paix, est de loin préférable à une tutelle dative exercée par un tiers, sous le contrôle d’un conseil de famille exclusivement composé « d’amis » souvent désignés par le juge de paix, et dont la fonction de contrôle sera, dès lors, plus théorique que réelle.

155La minorité prolongée n’a de sens, à notre avis, que si elle permet un exercice effectif de l’autorité parentale par les père et mère de l’incapable, surtout s’ils continuent à élever effectivement leur enfant. C’est dans ces situations particulières que l’on trouvera chez les parents de vrais protecteurs de l’incapable, et qui sont les seuls à ne pas devoir être contrôlés, ni par le juge de paix, ni par un conseil de famille.

156Mais, même dans ce cas, l’institution de la minorité prolongée devrait, pour des raisons d’humanité que nous développerons ultérieurement, céder le pas à l’administration provisoire.

157Quoi qu’il en soit, dès l’instant où l’autorité parentale ne peut plus être exercée conjointement par les père et mère, soit que ceux-ci ne le souhaitent pas ou ne le peuvent plus (et que la tutelle spéciale doit être organisée par le tribunal de première instance), soit en cas de décès de l’un des parents ou même des deux (et qu’une tutelle doit donc être organisée par le juge de paix), nous n’apercevons plus l’intérêt de choisir la minorité prolongée plutôt que l’administration provisoire.

158Le juge de paix peut, en effet, désigner le père ou la mère survivant (ou tout autre proche parent) comme administrateur provisoire et exercer lui-même directement le contrôle conformément à l’article 488 bis, ce qui dispense de l’organisation d’une tutelle.

159Il est d’ailleurs important de rappeler, à cet égard, que les possibilités de contrôle du juge de paix sur l’administrateur provisoire sont plus importantes que ses possibilités de contrôle du tuteur. Ce dernier n’a en effet pas de comptes à rendre au juge de paix, mais uniquement au subrogé tuteur en cas de tutelle dative seulement (le père ou la mère tuteur n’a, en effet, pas de comptes à rendre durant sa gestion).

160Tout cela ne pose aucun problème lorsque la tutelle est exercée par des proches parents, relativement jeunes, comme c’est généralement le cas pour les mineurs d’âge. La tutelle sera alors une institution efficace, et le rôle du juge sera, de ce fait même, très limité.

161Par contre, si le tuteur, le subrogé tuteur et les membres du conseil de famille sont des parents très éloignés ou des tiers qui, quelquefois, n’ont même jamais vu l’incapable, ainsi que cela arrive souvent dans les tutelles d’incapables majeurs âgés, la tutelle sera une institution peu efficace et la question du contrôle par le juge se posera. Car dans l’institution de la tutelle, si personne (tuteur, subrogé tuteur ou membre du conseil de famille) ne prend l’initiative d’aviser le juge des problèmes qui se posent, celui-ci ne peut rien faire. Il n’existe pas d’obligation pour le tuteur de rendre régulièrement des comptes de gestion au conseil de famille ou au juge (comme c’est le cas dans l’administration provisoire). De plus, ce n’est pas le juge qui désigne tuteur et subrogé tuteur, mais le conseil de famille, dans lequel le juge n’a qu’une voix sur 7. Bien sûr, dans la pratique, le juge parvient généralement à faire prévaloir son point de vue (dans l’intérêt de l’incapable), mais combien plus claire et plus saine serait la situation si le représentant de l’incapable était directement responsable devant le juge (au besoin entouré d’un conseil de famille) et devait lui rendre directement et régulièrement compte de sa gestion !

162Dans beaucoup de tutelles de mineurs prolongés ou d’interdits vieillissants, la difficulté a dû être résolue par la désignation en qualité de tuteur d’un « professionnel », avocat et juge suppléant, exerçant habituellement les fonctions d’administrateur provisoire… Parfois même, le parent tuteur devenait, en vieillissant, tellement incapable lui-même, qu’il a dû être remplacé d’urgence par un « professionnel », dans l’intérêt du pupille, dont la situation se trouvait soudain gravement menacée.

163Tous ces problèmes de gestion qui surviennent chez les mineurs prolongés vieillissants sont d’autant plus délicats que, ainsi que nous l’avons vu, l’incapacité dont ils sont frappés est la plus absolue qui soit, et recouvre non seulement la gestion des biens, mais aussi le gouvernement de la personne.

  • 28 Dans le régime de la tutelle, le mineur ou l’interdit ne sont jamais consultés, ni même entendus !

164Et ainsi que nous aurons encore l’occasion de le souligner longuement, confier le gouvernement de la personne d’un incapable à un tiers, sans que l’incapable ne doive jamais être consulté ni même entendu28 pour ce qui le concerne pourtant dans ce qu’il a de plus intime, constitue une véritable atteinte aux droits de l’homme.

165Ce problème n’existe, par contre, pas avec l’administration provisoire organisée par la loi du 18 juillet 1991, qui constitue dans notre droit positif le premier régime de protection juridique des personnes incapables compatible avec les droits de l’homme. Les grandes innovations de l’administration provisoire sont, d’une part, la limitation de l’incapacité à la gestion des biens, et d’autre part, l’obligation faite au juge de paix d’entendre personnellement la personne protégée, et à de nombreuses occasions. Nous y reviendrons.

2.2 L’administration provisoire des arriérés mentaux

166Ce régime d’incapacité s’adresse, selon le texte de l’article 488 bis A du Code civil, à « tout majeur qui, en raison de son état de santé, est totalement ou partiellement hors d’état de gérer ses biens, fût-ce temporairement ».

167Les personnes atteintes d’arriération mentale, quel qu’en soit le degré et quelle que soit la date à laquelle elle ait débuté, peuvent dès lors toujours être placées sous administration provisoire pour autant que celle-ci s’avère nécessaire pour la protection de l’incapable.

168Nous réservons à un chapitre ultérieur les réflexions que nous inspirent les apparentes contradictions qui existent entre l’intitulé de la loi du 18 juillet 1991 (qui parle « d’état physique ou mental ») et le texte de l’article 488 bis A précité (qui contient une référence à la « santé »).

169Pour que l’article 488 bis puisse s’appliquer, il faut que l’incapacité soit due à une cause médicalement objectivable. Pour le type d’incapacité qui nous concerne ici, il suffit que l’arriération mentale, même légère, soit bien établie conformément aux critères définis par les professeurs Cobb et Mittler dans le texte cité ci-dessus.

170Selon ces critères, il faut qu’il y ait en plus d’une intelligence faible, une altération du comportement adaptatif pour que l’on puisse parler d’arriération mentale. De même, la seule altération du comportement adaptatif ne suffit pas non plus, si elle ne se combine pas avec une intelligence faible.

171Pour autant que nous puissions en juger, cette définition se rapproche de celle de l’article 487 bis in fine qui parle de « manque de développement de l’ensemble des facultés intellectuelles, affectives et volitives ».

172C’est la combinaison des différents critères qui permettra de définir le champ d’application de l’article 488 bis et de tracer la subtile frontière entre la personne atteinte d’arriération mentale légère, susceptible d’être protégée par un régime d’incapacité, et la personne simplement « non douée » ou immature, mais pas arriérée mentale, et non susceptible d’être considérée comme incapable au sens juridique de ce mot.

173Dans le doute, une expertise psychiatrique sérieuse devra être faite, toujours dans l’hypothèse, bien entendu, où les circonstances de fait appellent une protection.

174En effet, même lorsque l’arriération mentale est établie, la désignation d’un administrateur provisoire est possible, mais n’est jamais obligatoire. La loi utilise en effet le terme « peut » être pourvu d’un administrateur, et non pas « doit », comme c’est le cas dans l’article 489 du c. civ. relatif à l’interdiction.

175Dans tous les cas d’arriération mentale, et surtout lorsqu’elle n’est que légère, il faudra donc agir avec beaucoup de circonspection. Rappelons en effet que, selon les professeurs Cobb et Mittler, dans le texte cité plus haut, l’arriération mentale est fondamentalement un problème de développement, et les services devront avoir pour but de développer les possibilités de l’arriéré mental, afin d’augmenter sa compétence et diminuer sa dépendance.

176Cela peut signifier, dans certains cas, le refus de la désignation d’un administrateur provisoire, lorsque cette désignation aurait, en pratique, pour effet d’accentuer la dépendance de la personne protégée en la déresponsabilisant et en lui ôtant par là toute motivation à développer ses capacités.

177Théoriquement cependant, l’administration provisoire pourrait être utilisée pour amener un arriéré mental à conquérir une certaine autonomie, en donnant par exemple instruction à l’administrateur d’installer des mécanismes de gestion simples dont l’incapable pourra lui-même progressivement s’occuper, avec ou sans maintien d’un administrateur aux pouvoirs limités.

178Un des avantages de l’article 488 bis est, en effet, de permettre au juge de limiter les pouvoirs de l’administrateur provisoire, ce qui confère une grande souplesse, du moins en théorie, à la pratique de l’administration provisoire, en permettant de trouver une solution adaptée à chaque cas particulier.

179En réalité, la pratique est actuellement fort différente, et les obstacles à une utilisation « modulée » de l’administration provisoire sont nombreux.

  • 29 En fait, un seul exemple de limitation est donné dans le rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 9 (...)

180Faute d’indications dans la loi29, faute de conseils et d’un guide pratique sur les limitations possibles et souhaitables selon les cas, et de crainte des « oublis » préjudiciables à la personne protégée, le juge de paix aura le plus souvent encore tendance à prononcer des incapacités pures et simples, donnant à l’administrateur tous les pouvoirs visés par l’article 488 bis et laissant le soin à cet administrateur provisoire de décider lui-même de déléguer une partie de ses pouvoirs à la personne protégée dès qu’il la connaîtra suffisamment.

181Au besoin, le juge de paix pourra lui-même limiter ultérieurement les pouvoirs de l'administrateur, mais, en pratique, les choses se passent rarement de cette façon.

182La dépendance engendre la dépendance, et nous restons très sceptique quant à la possibilité réelle d’utiliser une dépendance restreinte pour amener une personne incapable à plus d’autonomie. Dans notre pratique, nous avons plutôt constaté le phénomène inverse et, dans tous les cas où nous avions limité les pouvoirs de l’administrateur, une demande ultérieure a été faite, souvent avec l’accord de l’incapable, de les augmenter.

183Il faut d’ailleurs espérer que, dans les années à venir, les associations d’handicapés, les familles et leurs conseils feront un travail de réflexion à la fois théorique et pratique sur l’utilisation de l’administration provisoire comme outil de développement plutôt que comme instrument de dépendance. On pourrait imaginer une sorte de « guide » des limitations de pouvoirs de l’administrateur souhaitables pour les différents types de handicap.

184Nous ne pouvons, dans l’immédiat, qu’attirer l’attention sur le danger que représente la désignation systématique d’administrateurs provisoires aux personnes atteintes d’arriération mentale de moyenne à légère.

185Le risque est en effet grand que ces personnes, qui ne bénéficiaient jusqu’au 18 juillet 1991 d’aucune protection juridique, ne s’installent petit à petit dans une dépendance totale, préjudiciable à leur développement et à leur intégration dans la société.

2. 3 Qui désigner comme administrateur provisoire ?

186Quelles que soient les réserves que l’on doive émettre à ce propos pour les autres catégories d’incapables, c’est dans le cas des personnes atteintes d’arriération mentale que se justifiera le plus souvent la préférence marquée par le législateur pour la désignation en qualité d’administrateur provisoire des membres de la proche famille de la personne à protéger.

187La désignation des père et mère qui le demandent fera rarement l’objet de discussions. Ils constituent, en principe, les protecteurs naturels de l’incapable, et devront être généralement préférés à des tiers.

188Mais même ici, toute attitude systématique est à rejeter. Il arrive en effet assez fréquemment, après examen psychiatrique ou psychologique, que dans l’intérêt même de la personne protégée, il y a précisément lieu d’éviter la désignation du père, et surtout de la mère, car cette désignation n’aurait d’autre effet que d’accentuer la dépendance de l’incapable et de nuire à ses possibilités de développement.

189Il peut apparaître des circonstances où le choix d’un autre proche parent (frère, sœur ou grands-parents) soit indiqué, surtout si celui-ci héberge la personne arriérée mentale, s’en occupe personnellement et lorsque des liens d’affection véritables peuvent être mis en évidence.

190Mais dans tous les cas, une grande prudence s’impose et toute attitude systématique est à rejeter. Les relations de la personne arriérée mentale et le membre de la famille qui demande à être désigné comme administrateur provisoire devront être examinées de très près, au besoin à l’aide d’une expertise psycho-sociale.

191En toute hypothèse, il conviendra toujours de solliciter l’avis de la personne à protéger. Dans le doute quant à l’opportunité de désigner un membre de la famille, il vaudra mieux, selon nous, désigner un administrateur professionnel (avocat, juge suppléant ou autre) à charge pour celui-ci de travailler en étroite concertation avec la famille, si nécessaire.

192Mais dans ce domaine aussi, un travail de réflexion s’impose. Car bien souvent, il apparaît que le choix des administrateurs provisoires possibles reste singulièrement limité, surtout lorsque l’on se place dans une optique de restituer une certaine autonomie à l’incapable. Les parents n’ont malheureusement pas toujours ce souci, et les administrateurs professionnels ont une tendance souvent trop marquée à ne s’intéresser qu’à la gestion des biens proprement dite. Nous reviendrons sur cette importante question, qui concerne en fait toutes les catégories d’incapables.

b) les malades mentaux

1. Différence entre maladie mentale et arriération mentale

193Reprenons ici les définitions des professeurs Cobb et Mittler, déjà cités à propos de l’arriération mentale.

194« 3. Maladie mentale (Troubles psychiatriques).

1953.1. Le terme maladie mentale est utilisé ici pour désigner toute une série de troubles qui perturbent le fonctionnement et le comportement affectif, social et cognitif. La maladie mentale est caractérisée par des réactions émotives inappropriées, de nature et d’intensité variées, par une distorsion plutôt qu’une insuffisance de la compréhension ou de la communication et par un comportement social inapproprié plutôt qu’incompétent.

196Des systèmes de classification adoptés par des organisations internationales font généralement la distinction entre les psychoses (exemple : schizophrénie et maladie maniaco-dépressive), les désordres dus à des lésions organiques (exemple : les démences et les maladies dégénératives du cerveau), les troubles psycho-névrotiques (exemple : états d’anxiété, troubles obsessionnels) et les troubles du comportement et de la personnalité.

1973.2. La maladie mentale grave survient généralement chez l’adolescent ou chez l’adulte et moins fréquemment chez l’enfant. Elle apparaît souvent comme un dérèglement soudain et aigu d’un comportement auparavant normal. Elle est parfois associée à une modification biochimique ou à l’abus de drogue, mais souvent à l’immaturité de certains aspects essentiels de la personnalité, à des périodes de stress important et prolongé ou à des conflits psychologiques. Elle peut aussi être associée à divers troubles organiques de nature neurologique, biochimique ou génétique. La maladie mentale peut être aiguë, chronique ou intermittente dans ses manifestations.

198Ces désordres peuvent être précédés de difficultés d’ordre social, personnel ou éducatif, avant que n’apparaissent les symptômes définitifs de la maladie. Des troubles psychiatriques moins graves, tels que des troubles émotifs ou des troubles du comportement, sont plus fréquents chez les jeunes mais peuvent se manifester à tout âge.

199Toutefois, la distinction entre une réaction normale au stress et une réaction psychopathologique doit être très soigneusement diagnostiquée.

200

  • 30 V. Cobb et P. Mittler, op.cit.

2013.4. Bien qu’il y ait de nombreux points communs dans le traitement de la maladie mentale et de l’arriération mentale, dans la première, on insiste surtout sur la ré-éducation des personnes afin de leur permettre de reprendre un style de vie qui était précédemment normal ou quasi normal, tandis que dans la seconde, on s’attache à enseigner, pour la première fois, la façon de vivre en société. Ceci correspond en fait à la distinction entre les objectifs de la réadaptation et de l'adaptation »30.

2. Le régime juridique de protection des malades mentaux

202Le seul régime de protection tout à fait spécifique à la maladie mentale, est actuellement la loi du 26.6.1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux, dont l’étude fait l’objet de la première partie de cet ouvrage.

203Mais il convient, en pratique, de ne pas se laisser abuser par les mots et de voir que, bien souvent, des mesures prises relativement à la personne du malade mental ont un effet direct sur la gestion de ses biens, tout comme d’ailleurs à l’inverse, toute mesure relative à la gestion des biens a un effet direct sur la gestion de la personne, ainsi que nous avons déjà eu l’occasion de le souligner.

204Comme il s’agit ici d’étudier plus particulièrement la « gestion des biens » des malades mentaux, et donc le régime d’incapacité applicable à ceux-ci, il convient de distinguer selon que la personne fait ou ne fait pas l’objet d’une mesure fondée sur la loi du 26.6.1990.

2.1 La personne fait l’objet d’une mesure de protection sur base de la loi du 26.6.1990

205L’article 488 bis du Code civil dispose en son point B, § 1er, alinéa 2, que : « Le juge de paix peut prendre cette mesure d’office lorsqu’il est saisi de la requête prévue à l’article 5, § 1er, de la loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux ».

206Cette disposition pourrait faire croire qu’à l’instar de la situation qui existait sous l’empire de l’ancienne loi du 18 juin 1850, aujourd’hui abrogée, une mise en observation dans un établissement psychiatrique entraîne automatiquement la désignation d’un administrateur provisoire (la fonction d’administrateur général ayant été supprimée).

207Il n’en est rien.

208Bien au contraire, le nouveau système mis en place depuis fin juillet 1991 dissocie protection de la personne du malade mental et gestion des biens.

  • 31 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 6.

209Le rapport Herman-Michielsens précise d’ailleurs à ce propos : « Cette scission et indépendance totale entre les deux régimes permettra d’éviter que les personnes faisant l’objet d’une mesure en application de la loi du 26 juin 1990 ne soient automatiquement frappées d’incapacité et est conforme à l’article 19-1 de la recommandation R (83) 2 du 22 février 1983 du Conseil de l’Europe « sur la protection juridique des personnes atteintes de troubles mentaux et placées comme patients involontaires », qui dispose que : « Le placement à lui seul ne peut constituer de plein droit une cause de restriction de la capacité juridique du patient »31.

  • 32 Ainsi, d’après les chiffres fournis par M. Claude Petit, Directeur-adjoint au Centre hospitalier Je (...)

210L’expérience acquise jusqu’ici semble confirmer que seule une faible partie des malades mentaux mis en observation sur pied de la loi du 26 juin 1990 ont été pourvus d’un administrateur provisoire32.

* Qu’est ce qui explique cette situation ?

211- Tout d’abord, le fait que maladie mentale ne signifie pas automatiquement incapacité, et qu’une mise en observation forcée d’un malade mental en état de crise n’a pas nécessairement d’effets sur la gestion de ses biens, ce dont le législateur était conscient et qui explique d’ailleurs la suppression des administrateurs généraux.

212Il ne faut en effet pas confondre arriération mentale et maladie mentale, et c’est, bien sûr, à dessein que nous avons longuement cité le texte des professeurs Cobb et Mittler faisant cette distinction.

213Les malades mentaux sont, la plupart du temps, des adultes qui, avant la période de crise, géraient leurs affaires de manière plus ou moins « normale » et dont la maladie ne perturbe pas toujours la gestion.

214- Dans les cas où la crise qu’ils traversent lorsqu’ils sont mis en observation a des conséquences sur la gestion des biens (souvent par le désordre et la désorganisation que la crise provoque), l’hospitalisation et le traitement médical suivi suffisent souvent, déjà au bout de quelques jours, à restituer à la personne malade une capacité suffisante pour gérer des avoirs de faible importance (ce qui sera bien souvent le cas).

215De plus, une fois hospitalisée, la personne malade est à l’abri de beaucoup de tentations, et quelques conseils judicieux prodigués par les services sociaux des établissements hospitaliers suffisent bien souvent à résoudre les problèmes de gestion des avoirs de la personne.

216- Si un maintien de longue durée s’impose, une « postcure » sera, en général, rapidement organisée. Une véritable guidance psycho-sociale est alors mise en place par une équipe pluridisciplinaire attachée au centre hospitalier où la personne malade à été mise en maintien, et qui rend bien souvent superflue la désignation d’un administrateur provisoire, mesure qui, rappelons-le, a pour effet de faire perdre sa capacité juridique au malade.

217- D’après notre expérience, la plupart des personnes atteintes de maladies mentales chroniques sont « sans biens » et entièrement à charge de leur entourage (conjoint ou parents), ce qui rend la désignation d’un administrateur provisoire tout aussi inutile que dans les cas précédents.

218* Dans des circonstances bien déterminées, la désignation d’un administrateur provisoire reste cependant nécessaire :

  • Lorsque la personne malade possède effectivement des biens importants ;

  • Lorsque les circonstances de fait dénotent un réel problème de gestion, même en l’absence de « biens » à proprement parler (par exemple, dans le cas fréquent de non-payement du loyer et des menaces d’expulsion qui en résultent) ;

    • 33 C’est-à-dire la prodigalité, cf. à ce propos la note 13.

    Lorsque parmi les symptômes de la maladie mentale dont la personne est atteinte apparaissent des troubles ayant une incidence directe sur les biens, comme par exemple des « folles dépenses »33 (destinées souvent à combler une carence affective) avec l’endettement qui s’ensuit, ou lorsqu’une personne souffrant de paranoïa aiguë effectue des opérations financières douteuses dans le seul but de mettre des fonds à l’abri de persécutions imaginaires de la part des proches.

2.2 La personne ne fait pas l’objet d’une mesure de protection sur base de la loi du 26 juin 1990 et ne peut faire l’objet d’une telle mesure

219Ce sera, en pratique, le cas le plus fréquent où une personne atteinte de maladie mentale se verra pourvue d’un administrateur provisoire.

220En effet, il ne faut pas perdre de vue que, pour que la loi du 26.6.90 puisse s’appliquer, il faut que la personne malade soit dans un tel état qu’elle mette gravement en péril sa santé et sa sécurité ou qu’elle constitue une menace grave pour la vie ou l’intégrité d’autrui (art. 2 de la loi).

221Or, ceci n’est que rarement le cas, la plupart des malades mentaux ne constituant de menace ou de péril grave pour qui que ce soit.

222Or, le fait de ne pas constituer de menace n’enlève rien au fait que de nombreuses personnes malades mentales ont besoin d’être soignées et prises en charge, parfois malgré elles, et d’être protégées contre elles-mêmes d’une manière ou d’une autre.

223Dans cette catégorie de personnes se trouvent notamment bon nombre d’anciens colloqués qui ne sont plus, depuis que la loi de 1850 a cessé de sortir ses effets (depuis le 27.7.92), sous le coup d’aucune mesure de protection (du fait que l’absence actuelle de « menace grave » rend la nouvelle loi inapplicable).

224Dans le cas de toutes ces personnes, trois attitudes sont possibles, attitudes sur lesquelles nous allons nous étendre quelque peu dans les pages qui suivent :

  • soit on adopte une interprétation extensive de l’article 2 de la loi du 26.6.90, et l’on met ces personnes en observation, puis on maintien dans le seul but de pouvoir organiser une « postcure » dès que possible ;

  • soit au contraire, on adopte une interprétation extensive de l’article 488 bis A du Code civil, et l’on désigne à ces personnes un administrateur provisoire, même en l’absence de problème de gestion de biens à proprement parler ;

  • soit on accepte qu’en l’absence de problème de gestion de biens, il existe toute une catégorie de personnes atteintes de maladie mentale pour lesquelles aucun régime de « protection » juridique n’est possible.

2.2.1 quant à une éventuelle interpétation extensive de la loi du 26 juin 1990

225Celle-ci doit être rejetée d’emblée, sous peine de voir vider le texte légal de son contenu. Les limites fixées par l’article 2 de la loi doivent être respectées, faute de quoi l’ensemble du système sera mis en péril.

226Disons d’ailleurs que le risque d’une interprétation extensive de cette loi est relativement limité en pratique — du moins à l’heure actuelle.

227La mise en observation forcée d’un malade mental est une mesure très dramatique qui déclenche de forts sentiments de culpabilité chez les proches qui la demandent, et qui, bien souvent, fera perdre au médecin qui la prescrit tout crédit auprès de son malade. Cette mesure ne sera dès lors envisagée qu’avec beaucoup de réticence, quand plus rien d’autre ne sera possible.

2.2.2 quant à l’interprétation extensive de l’article 488 bis A du code civil

228La tentation de faire une interprétation large de l’article 488 bis est, par contre, omniprésente et il existe une véritable demande de la part de bon nombre de services médico-sociaux (et notamment des centres de santé mentale) de mettre sous administration provisoire des malades mentaux qui n’ont pas de problèmes de gestion de biens à proprement parler, mais que l’on souhaite voir soignés et pris en charge à des degrés divers, et contre leur volonté.

229Nous avons vu plus haut que le régime de l’administration provisoire, et l’incapacité juridique qu’il organise, est un moyen très efficace pour arriver de manière souple et progressive à priver une personne de sa liberté.

230Cette véritable privation de liberté n’apparaît cependant pas immédiatement et ce n’est que progressivement que la personne placée sous administration découvre l’intensité de cette privation.

231Ceci constitue une différence essentielle avec la mise en observation forcée fondée sur la loi du 26.6.90.

232Dans le public, l’administration provisoire n’a pas du tout la connotation négative de la mise en observation forcée, et l’ignorance dans laquelle se trouvent généralement le malade, son entourage et son médecin quant aux implications réelles de l’administration provisoire fait que cette mesure est, dans un premier temps, facilement demandée et bien acceptée. Pour le médecin, la mesure est d’ailleurs beaucoup plus simple à prescrire.

233Beaucoup voient d’ailleurs dans l’administration provisoire une véritable alternative à la « collocation » (le terme ancien à la vie dure), tant il est vrai qu’en plaçant une personne sous administration provisoire, on peut arriver, de manière indirecte, à s’assurer que les médications prescrites seront prises régulièrement.

234L’administration provisoire constitue à tout le moins une façon de briser l’isolement d’une personne qui sera, dès lors, contrainte à un minimum de contacts sociaux, ne fût-ce que pour obtenir de son administrateur les moyens nécessaires à sa subsistance. Le contrôle des finances d’une personne peut, en outre, être un redoutable moyen de pression sur une personne malade mentale, afin de la contraindre à se soigner.

235A notre sens cependant, en agissant ainsi, on détourne le but de la loi.

236Tout d’abord, parce que le texte de l’article 488 bis ne vise que les personnes hors d’état de gérer leurs biens, ne fût-ce que partiellement. Une personne, même gravement malade, qui n’est pas hors d’état de gérer ses biens, ne peut donc être placée sous administration provisoire.

237D’autre part, le texte même de l’article 1er de la loi du 26.6.1990 interdit l’utilisation de l’article 488 bis du Code civil dans le but de contraindre un malade mental à se soigner, ou de le priver de sa liberté de quelque manière que ce soit. Cette disposition stipule en effet que : « Sauf les mesures de protection prises par la présente loi, le diagnostic et le traitement des troubles psychiques ne peuvent donner lieu à aucune restriction de la liberté individuelle, sans préjudice de l’application de la loi du 1er juillet 1964 de défense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants d’habitude ».

2.2.3 Il faut accepter qu’il existe des malades mentaux pour qui aucune, protection juridique n’est possible

238C’est la conclusion logique des chapitres précédents, et il est, à notre sens, fondamental d’accepter le fait même que, dans une société démocratique, il y a nécessairement une série de personnes malades mentales pour qui aucune protection juridique n’est possible, ni même souhaitable.

  • 34 L’idée avait notamment été défendue par G. Kirschen, Pour l'instauration d’un mentor, in J.T., 1983 (...)

239Dans les milieux psycho-médico-sociaux, nombre de personnes dont le métier est d’aider les personnes en détresse regrettent manifestement les limites à leur intervention que la loi assigne. Aussi, le juge de paix est, dans les matières faisant l’objet du présent ouvrage, sans cesse soumis à de véritables pressions morales pour appliquer les textes de manière extensive, toujours pour le « bien » des personnes concernées, bien sûr. Et lorsque le juge respecte scrupuleusement les limites de la loi, on sent poindre, dans ces mêmes milieux, une volonté de voir introduire, « de lege ferenda » de nouvelles institutions, telles que le « mentor »34, dont le rôle serait d’organiser une sorte de surveillance à caractère exclusivement médical et thérapeutique des malades mentaux.

240C’est là, à notre sens, se méprendre totalement sur la fonction du droit dans cette matière.

241Le droit a en effet ici pour fonction de poser des limites au pouvoir d’aider les autres malgré eux, et l’intervention du pouvoir judiciaire se justifie dans le but de veiller au respect de ces limites.

242Le judiciaire a, dans cette matière de l'aide à autrui, un rôle de garant de la liberté individuelle sous toutes ses formes, qu’il s’agisse des libertés garanties par la Constitution (et notamment l’inviolabilité du domicile) ou celles garanties par la Convention européenne des droits de l’homme (et notamment l’article 5 et l’article 8 déjà cités).

243Nous reviendrons sur toutes ces questions essentielles ultérieurement, dans la conclusion à la présente contribution.

244S’agissant de maladie mentale, il y a, en outre, lieu de se poser la question suivante : ne serait-il pas essentiel pour un malade mental de recevoir la juste sanction civile des actes juridiques qu’il pose ou qu’il s’abstient de poser, et cela ne constituerait-il pas pour lui un moyen efficace d’être à nouveau confronté au réel ?

  • 35 Cf. M.A. Sèchehaye, Le Journal d’une schizophrène, Paris, 1987, qui constitue le saisissant récit d (...)

245Ce qui caractérise la maladie mentale, c’est justement la coupure avec le réel, et on peut se demander si en privant le malade (par exemple, par un régime d’incapacité) de l’obligation de devoir rendre compte de ses faits et gestes et de leurs conséquences, on ne le prive pas d’une chance précieuse d’entrer à nouveau en contact avec cette réalité dont la maladie l’a coupé, et d’y poser à nouveau des repères35. La question n’a évidemment pas de sens si ce contact avec la réalité devient par trop désastreux, mais dans bon nombre de cas il s’agit d’une considération très importante, à garder toujours à l’esprit.

246Un exemple concret permettra de mieux voir le problème et la difficulté de choix qui se pose pour le juge.

247Une personne atteinte d’une variété de paranoïa a dû être placée sous administration provisoire. Sa maladie se caractérisait par un isolement total du monde extérieur. S’enfermant chez elle, elle refusait d’ouvrir la porte à qui que ce soit. De temps à autre cependant, les voisins la voyaient sortir pour faire ses courses, démontrant par là qu’elle se soignait et se nourrissait suffisamment. Elle ne constituait manifestement pas de menace grave pour qui que ce soit (ce qui fut d’ailleurs confirmé ultérieurement par les médecins), et aucune requête n’a d’ailleurs été déposée pour la mettre en observation.

248Pas de problème, jusqu’au moment où il est apparu que les loyers n’étant plus payés depuis de nombreux mois, le bailleur avait obtenu un jugement par défaut contre elle, prononçant la résolution du bail à ses torts et griefs et autorisant son expulsion.

249C’est au moment où l’huissier a signifié le jugement que la famille a été alertée et a déposé une requête en désignation d’administrateur provisoire. Ce qui fut fait, la maladie mentale et son impact sur la gestion des biens (le non-payement des loyers n’avait pas pour origine un manque d’argent) étant bien établis. Cet administrateur put, en temps utile, faire opposition au jugement et obtenir sa réformation, en payant le bailleur, et éviter ainsi l’expulsion.

250Avant de désigner l’administrateur, le juge de paix tenta, conformément à la loi, d’avoir un entretien avec la personne concernée. Celle-ci ayant refusé de le recevoir, il put malgré tout, grâce aux voisins, converser avec elle au travers de la porte de son appartement. De cette conversation ressortit un total déni de la réalité. Ce n’était pas vrai que des loyers étaient impayés, et le procès que lui avait fait le bailleur, et le jugement par défaut autorisant son expulsion étaient pure invention.

251Il est clair qu’en désignant un administrateur provisoire à cette personne, le juge de paix a pris la mesure de protection qui s’imposait. Mais il nous semble clair aussi que ladite mesure ne trouve sa justification que dans la gravité de la mesure d’expulsion qui menaçait la personne. La sanction civile normale que constituait cette mesure était naturellement hors de proportion, par la gravité de ses conséquences (la personne aurait probablement dû être placée), avec l’intérêt que pouvait présenter pour cette personne d’être confrontée avec la réalité dont elle déniait obstinément l’existence. La fonction de l’administrateur qui a été désigné dans ce cas d’espèce a consisté essentiellement en la perception en lieu et place de la personne de ses allocations sociales, au payement des loyers et charges, et dans le versement de l’intégralité du solde à la personne protégée, dont la vie quotidienne a ainsi pu être préservée.

252Une telle mesure, pour justifiée qu’elle soit sur le plan juridique et social, a aussi eu un effet non désiré : celui de conforter la personne dans son déni du réel, et dans la conviction qu’il n’y avait jamais eu de problème avec le bailleur, et que les loyers avaient toujours bien été payés, et que toutes ces histoires de procès, de juge et d’administration n’étaient que des inventions de personnes mal intentionnées cherchant à lui nuire.

253On voit donc que la désignation d’un administrateur provisoire à une personne malade mentale est donc une mesure qui a un coût, qui peut parfois s’avérer exorbitant : la perte de responsabilité de ses actes et le détachement du réel que cela suppose.

254C’est donc une arme qu’il faut manier avec beaucoup de prudence, surtout dans le cas de personnes jeunes et dont la maladie n’a que des effets mineurs sur la gestion des biens. Pour ce type de personnes, il est clair qu’il vaut mieux les laisser subir les coupures de téléphone ou de télédistribution, et les laisser s’expliquer avec les créanciers impayés ou les voisins mécontents, plutôt que de les installer dans une situation de dépendance et d’irresponsabilité, dont ils auront beaucoup de mal à sortir un jour.

255Les remarques que l’on peut faire ici à propos des dangers de l’administration provisoire des malades mentaux rejoignent celles que nous avons déjà faites à propos des arriérés mentaux de moyens à légers.

256Les mesures de protection à l’égard des personnes incapables ne doivent pas être prises systématiquement et à tout prix, dans tous les cas.

257Bien au contraire, elles doivent rester exceptionnelles et être bien pesées pour chaque cas d’espèce en particulier.

258Chacun d’entre nous a déjà pu expérimenter dans son existence que la réalité de la vie quotidienne, avec ses contraintes et ses obligations, a un effet équilibrant. L’obligation dans laquelle nous nous trouvons de travailler, de s’occuper des enfants, de faire le ménage, constitue bien souvent un rempart solide contre la maladie mentale de quelque nature qu’elle soit. Il est d’ailleurs symptomatique de constater que les mesures de mises en observation de malades mentaux concernent pratiquement toujours des personnes sans travail et, la plupart du temps, sans responsabilités familiales.

259Un grand nombre de malades mentaux ne peuvent, dès lors, pas faire l’objet d’une mesure de protection juridique, et il est sain qu’il en soit ainsi.

2.3 Cas où l’article 488 bis doit être appliqué

260Pour que l’article 488 bis puisse s’appliquer à une personne malade mentale, il faut donc que cette personne ait un problème de gestion de biens.

261Hors traitement médical, en dehors de toute guidance psycho-sociale et, bien entendu, hors « hôpital », nous nous trouverons malgré tout souvent confrontés à cette situation.

262En effet, les obligations administratives et financières de la vie quotidienne (recevoir et payer des factures, aller à la poste, à la banque, recevoir des lettres recommandées, y répondre, etc…) peuvent, même pour des personnes en bonne santé, souvent être source d’anxiété, de lassitude, d’inquiétude, sentiments qui expliquent de façon générale beaucoup de négligences vis-à-vis de ce type d’obligations.

263A fortiori, si l’on se trouve en présence de véritables troubles psychiques, avec angoisses insurmontables, délires ou même hallucinations, les « petites négligences » de l’homme « normal » peuvent rapidement se transformer en désastre. Il est, dès lors, bien évident que l’administration provisoire se justifie.

264Mais si, en outre, il apparaît que la personne malade ne fait plus ses courses, ne se nourrit plus, ne se soigne plus, ne se lave plus, vit entourée d’excréments, dans un désordre et une saleté indescriptibles, on arrive à une situation d’urgence telle que la personne met gravement en danger sa santé et sa sécurité, au point qu’une mise en observation d’urgence sur pied de la loi du 26.6.90 s’impose, ce qui, comme nous l’avons vu plus haut, peut rendre l’administration provisoire superflue.

265A ces hypothèses particulièrement dramatiques s’ajoutent, bien sûr, les cas où les symptômes de la maladie eux-mêmes rendent l’administration provisoire nécessaire, et que nous avons déjà examinés au chapitre précédent (« folles dépenses » ou tout autre comportement pathologique à l’égard de l’argent et des biens matériels).

2.4 Particularités de l’administration provisoire des malades mentaux

266Alors que dans le cas de l’arriération mentale, la désignation des proches parents comme administrateurs provisoires semble souvent se justifier, dans le cas de la maladie mentale, elle sera pratiquement toujours à proscrire.

267La maladie mentale a généralement pour effet de créer des conflits souvent très violents entre la personne malade et ses proches. Fréquemment, les relations tendues entre la personne malade et sa famille peuvent être une des causes de la maladie mentale ou, en tous cas, être à l’origine de la crise qui nécessite l’intervention.

268Si la désignation d’un administrateur provisoire s’avère nécessaire, il faut alors que le juge désigne une personne totalement neutre dans les conflits qui entourent la personne malade.

269Cette personne neutre ne pourra, en pratique, être qu’un professionnel et c’est à l’occasion de la désignation des administrateurs provisoires des malades mentaux que nombre de discussions ont surgi à ce propos.

270Les anciens administrateurs généraux désignés en vertu de la loi de 1850, pour chaque établissement où les malades étaient colloqués, et dont la fonction a été supprimée par la loi du 18 juillet 1991, continuaient, en vertu de la loi, à exercer leurs fonctions jusqu’au 27 juillet 1992 pour tous les malades mentaux dont ils avaient l’administration avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991.

271A l’approche de l’échéance du 27 juillet 1992, les anciens administrateurs généraux ont introduit, pour nombre de leurs anciens administrés, une requête tendant au renouvellement de leur mandat sur base de la loi nouvelle.

  • 36 Civ. Bruxelles, 9 juin 1992, inédit, R.G. no 4366/92, réformant une ordonnance du 12 février 1992 d (...)

272Des querelles parfois très vives ont surgi quant aux qualités qui devaient être exigées de l’administrateur provisoire « nouveau régime », lorsqu’un juge de paix ayant estimé devoir remplacer l’ancien administrateur général requérant par un autre administrateur provisoire professionnel, a été réformé par le tribunal de première instance36.

273Sans entrer dans le détail des procédures ayant donné lieu à ces décisions, fort critiquées au demeurant, le problème peut être résumé comme suit.

274Traditionnellement, les administrateurs provisoires, tant ceux désignés par le tribunal de première instance que par le juge de paix, étaient des avocats exerçant en outre une fonction de juge suppléant, rémunérés pour l’administration provisoire par un pourcentage des revenus de la personne administrée.

275Tel était aussi le cas des administrateurs généraux désignés en vertu de l’article 30 de la loi du 18 juin 1850 sur les Aliénés.

276On a ainsi vu apparaître des cabinets d’avocats spécialisés dans l’administration provisoire, gérant quelquefois les biens de plusieurs centaines d’incapables (la plupart du temps, des malades mentaux).

277Ce système a fait l’objet de nombreuses critiques dont le contenu apparaît, non seulement dans les travaux préparatoires de la loi du 18.7.91, mais aussi dans le texte légal lui-même.

278Le reproche essentiel fait à ce type d’administration provisoire est son caractère impersonnel et exclusivement financier, conséquence immédiate du nombre important d’administrations effectuées.

279Or, nous l’avons vu, des décisions à caractère apparemment financier ont des conséquences immédiates sur la vie quotidienne de la personne protégée, particulièrement fragile quand elle est malade mentale.

280Ainsi, circulent dans les hôpitaux psychiatriques, parmi les avocats, les magistrats et les services sociaux, des récits navrants de malades qui, au sortir de l’hôpital psychiatrique, découvraient avec surprise que tous leurs objets personnels avaient été vendus par un administrateur qui ne les avait pas consultés et qu’ils n’avaient, bien souvent, jamais vu.

281C’est manifestement ce type d’abus commis sous l’empire de la loi de 1850 qui explique que le législateur de 1991 ait supprimé les administrateurs généraux, manifesté la préférence pour le choix des proches parents comme administrateurs, ainsi que la possibilité de limiter par arrêté royal le nombre d’administrations à confier à une seule personne. Ce sont, bien sûr, aussi ces anciens abus qui expliquent la protection particulière organisée par l’article 488 bis pour les objets personnels, le logement et les meubles de la personne protégée.

282La volonté manifeste du législateur de personnaliser et d’humaniser l’administration provisoire apparaît clairement, et dans un premier temps, les juges de paix ont été amenés à exiger de l’administrateur provisoire, outre les qualités de gestionnaire qui restent indispensables, des qualités humaines et de contact.

283Pas de problèmes dans les rares cas où la désignation d’un très proche parent a paru opportune.

284Mais, dans la majorité des cas, et pour des raisons parfois fort diverses, c’est l’administrateur « professionnel » qui s’est imposé et il est apparu assez rapidement, en pratique, qu’il était pratiquement impossible de trouver chez le même administrateur à la fois certaines qualités humaines et sociales exigées par le nouveau texte légal et les indispensables qualités de gestion proprement dites. Pour des raisons qui apparaîtront mieux dans la partie de cet ouvrage consacrée à l’administration provisoire, les visions de ce que peut être la fonction d’administrateur sont fort différentes selon la personnalité et les convictions de l’administrateur lui-même.

285La question du choix de l’administrateur se pose dès lors, à chaque fois, avec acuité.

286Les candidats ne sont en effet pas légion, et la tâche du juge, au fur et à mesure où les mois s’écoulent et où le nombre d’administrations provisoires augmente, s’apparente à la quadrature du cercle. Comme Diogène qui cherchait un homme, le juge de paix est perpétuellement en quête d’un administrateur « professionnel » présentant toutes les qualités requises.

287Dans un premier temps, nous avons sollicité les travailleurs sociaux occupés par des a.s.b.l. (centres de santé mentale, centres de guidance, maisons médicales), qui nous semblaient, a priori, bien placés pour assumer des administrations provisoires simples (dans le cas le plus fréquent où il n’y a pas vraiment de biens). Ce travail nous paraissait en effet proche du travail social et en particulier des guidances budgétaires. De plus, étant rémunérés par leur employeur, ils auraient pu exercer cette fonction sans frais pour la personne protégée ou, en tous cas, en limitant ceux-ci aux 3 % fixés par la loi.

  • 37 La question a notamment été posée dans divers groupes de travail auxquels participaient les travail (...)

288Or, chose qui nous a tout d’abord surpris, la réponse unanime de tous les travailleurs sociaux sollicités a été négative. Deux raisons à cela : le refus d’assumer la responsabilité de l’administrateur provisoire, et d’autre part, la volonté de garder avec le malade un lien de confiance privilégié qui deviendrait vite impossible s’ils devaient assumer une quelconque responsabilité de gestion financière (l’administrateur est souvent amené à dire « non » à la personne protégée)37.

289Les avocats, qu’ils soient ou non juges suppléants, restent dès lors (avec certains notaires) pratiquement la seule catégorie professionnelle actuellement disponible et compétente pour la fonction d’administrateur provisoire.

290Et rapidement, il est devenu évident que les plus efficaces et les plus compétents étaient les cabinets spécialisés dans l’administration provisoire.

291Ainsi que cela apparaîtra plus amplement dans la contribution relative à l’administration provisoire (voir plus loin), cette fonction est en réalité très complexe, et de par l’ampleur du travail qu’elle suscite, et de par l’importance de la responsabilité professionnelle qu’elle entraîne, elle exige une organisation importante, ainsi qu’une assurance responsabilité civile particulière, choses qui ne peuvent se concevoir que dans le cadre d’une spécialisation, et exclut en tout cas toute limitation du nombre des administrés.

292L’expérience nous a en effet démontré que les administrateurs « familiaux » soit ne rendent tout simplement pas les comptes prévus par la loi, soit rendent, après de nombreux rappels, des comptes incompréhensibles qui ne permettent pas au juge d’exercer un contrôle effectif sur leur gestion.

293En ce qui concerne les administrateurs professionnels non spécialistes, la situation est encore plus délicate, car, outre le fait qu’ils ne respectent pas toujours non plus la loi aussi scrupuleusement qu’ils le devraient, ils sont contraints, vu le manque d’affaires de même nature, de reporter sur quelques administrés seulement la charge et le coût des prestations exceptionnelles considérables qu’ils doivent effectuer. Car c’est une réalité avec laquelle il faut compter, sous peine de ne plus trouver d’administrateurs : les 3 % fixés par la loi sont largement insuffisants, dans la plupart des cas, pour couvrir les frais et prestations réelles des administrateurs, compte tenu de ce que l’essentiel des administrés sont des allocataires sociaux (ou même des minimexés). Et tous les administrateurs rentrent, dès lors, des états de frais et honoraires détaillés pour prestations exceptionnelles, et généralement le montant de ces états est inversement proportionnel au nombre d’administrations assurées par l’administrateur.

294La meilleure solution semble dès lors être, à notre estime, la désignation d’administrateurs professionnels, mais en stipulant dans l’ordonnance de désignation que l’administrateur devra s’entourer de l’avis de tel ou tel membre de la famille et/ou personne de confiance de l’incapable, ou, ce qui arrive de plus en plus souvent, de l’avis et l’intervention de tel ou tel service social (de la commune ou centre de santé mentale), voire même de tel ou tel assistant social en particulier.

295Dans certains cantons, a ainsi pu s’instaurer, pour plusieurs personnes, un mécanisme de fonctionnement « à trois » : — administrateur professionnel chargé des aspects de gestion proprement dits — centre de santé mentale pour le contact avec la personne protégée elle-même — et juge de paix contrôlant le tout.

296Ce mécanisme de fonctionnement existait d’ailleurs déjà dans la tutelle de certains mineurs prolongés ou interdits (sans famille proche), où le tuteur était un professionnel, et une assistante sociale d’un centre de santé mentale, subrogée-tutrice (fonction que certains travailleurs sociaux qualifient de « maternelle », par opposition à celle du tuteur ou de l’administrateur provisoire, qualifiée de « paternelle »).

  • 38 Cf. la brochure adressée aux juges de paix le 21 avril 1993 par la Federatie van Vlaamse Simileskri (...)

297La pratique actuelle des juges de paix en matière d’administration provisoire fait, dans certains milieux, l’objet de critiques quelquefois fort acerbes38.

298Le reproche essentiel qui est fait est la désignation très systématique d’administrateurs professionnels en lieu et place des administrateurs familiaux.

299Dans une certaine mesure, ces critiques sont sans doute justifiées. Mais, ainsi que nous l’avons longuement expliqué, le juge de paix doit souvent choisir, et rapidement, entre les administrateurs possibles à un moment déterminé. Et ce n’est pas au juge de paix, en particulier, ni au pouvroir judiciaire, en général, de s’occuper à organiser lui-même sur le terrain des groupes pluridisciplinaires pouvant exercer l’administration provisoire, ni d’organiser des cours de formation d‘« administration des biens » à l’attention des familles.

300Il y a ici manifestement une lacune, non pas au niveau de la loi, dont le texte est suffisamment complet, mais au niveau des moyens sociaux et matériels pour mettre la loi en pratique. Il est clair que la préférence du législateur va à une administration par la proche famille ou par des tiers travaillant de manière « personnalisée », en contact avec l’incapable, tout en présentant des garanties en matière de gestion. Seulement, rien n’a été mis en place pour que ce vœu pieux puisse devenir réalité concrète.

301Il nous a paru intéressant de nous étendre sur ces questions, la plupart des problèmes posés se retrouvant dans toutes les administrations provisoires, pour les différentes catégories d’incapables, et parfois même, comme nous venons de le voir, dans les autres régimes d’incapacité.

c) les personnes âgées incapables

1. Qu’est-ce qu’une « personne âgée » ?

302Les personnes âgées constituent, et de très loin, la catégorie la plus nombreuse d’incapables majeurs, et la majorité des personnes pour lesquelles l’application de l’article 488 bis est le plus souvent demandé, sont des personnes âgées.

303Mais, lorsqu’il s’est agi de définir cette catégorie de personnes et de déterminer quels sont leurs problèmes spécifiques en rapport avec l’incapacité juridique, nous avons ressenti un immense désarroi et l’impression de pénétrer, pour la première fois, dans un continent inconnu.

  • 39 Cf. note 37.

304S’agissant des malades mentaux, il nous semble que les juges de paix, dès avant même l’entrée en vigueur des lois faisant l’objet du présent ouvrage, ont rapidement été entourés et sollicités par les professionnels de la santé mentale en tous genres ; nombre de colloques et de journées d’études ont été organisées, dont la dernière (du moins pour l’arrondissement de Bruxelles) s’est tenue le 19 septembre 199239 aux Facultés oniversitaires Saint-Louis sur le thème : « Bilan et perspectives de la protection des malades mentaux et des biens des incapables — journée de rencontres et d’échanges entre praticiens socio-médico-juridiques ».

  • 40 Cf. la lettre circulaire adressée à l’ensemble des juges de paix le 8 janvier 1992 par la Katolieke (...)
  • 41 Journée d’études bilingue organisée à Bruxelles le 9 octobre 1990 par l'A.N.A.H.M. sur le thème « L (...)

305De leur côté, plusieurs associations d’handicapés et de malades mentaux ont pris des initiatives telles que l’envoi de circulaires et brochures attirant l’attention des juges de paix sur la spécificité de leurs problèmes40. Le 9 octobre 1992, l’A.N.A.H.M. a tenu un fort intéressant colloque sur le thème de la minorité prolongée et de l’administration provisoire, colloque dont les actes ont déjà été cités à diverses reprises41.

306Rien de tel cependant pour les personnes âgées. Aucun groupement représentatif, aucun « spécialiste » pour se réclamer des personnes âgées ne s’est présenté à nous.

307Dans ce domaine ne semblent exister que des « évidences » dont aucune ne résiste à une analyse même superficielle et des « lieux communs » parfois difficiles à remettre en question. Combien de fois n’avons-nous pas reçu de la part de l’entourage d’une personne âgée dont nous mettions en doute l’incapacité, des réactions irritées du genre « mais enfin, Madame, cette personne a 90 ans ! », comme si l’âge constituait une présomption d’incapacité.

308Nous nous sommes alors tournée vers les livres, et là aussi, la surprise a été grande : fort peu d’ouvrages consacrés aux personnes âgées sont disponibles en librairie. Chose d’autant plus étonnante que chacun sait l’importance numérique croissante des personnes âgées, et les difficultés que cela semble de voir susciter dans les décennies à venir (à moins que ces difficultés ne fassent elles-mêmes partie des « lieux communs » qu’il est de bon ton d’admettre sans critique).

  • 42 J. Messy, La personne âgée N’existe pas. Une approche psychanalytique de la vieillesse, Paris, 1 99 (...)
  • 43 L’Homme Très Âgé : Quelles Libertés ?. Actes du 3e Congrès Francophone des Droits de l’Homme Agé te (...)

309Deux ouvrages récents (ils datent de 1992) ont cependant retenu notre attention et vont servir de base à notre réflexion personnelle : d’une part, « La personne âgée n’existe pas. Une approche psychanalytique de la vieillesse » par Jack Messy42, et d’autre part, les « Actes du 3e congrès francophone des droits de l’homme âgé, Genève, 1991 » intitulé « L’homme très âgé : quelles libertés ? »43.

310« La personne âgée n’existe pas » dit Jack Messy dans le livre qui porte ce titre. Il s’agit d’un très beau texte, tellement riche d’humanité et d’espérance, que nous n’avons pu résister à la tentation d’en citer de larges (trop larges ?) extraits en guise d’introduction à ce chapitre.

  • 44 J. Messy, op. cit, p. 13.

311« Le choix du titre de cet ouvrage, La personne âgée n’existe pas, dépasse la simple affirmation provocatrice si nous considérons le point de vue du psychanalyste car, pour lui, l’âge n’intervient pas dans la psyché. Les processus du système inconscient sont hors du temps, le rapport temporel est le fait du système conscient. La cure psychanalytique est une rencontre singulière des inconscients quel que soit l’âge du patient… ou du psychanalyste ; seuls leurs désirs sont en question. Dans la circulation de la libido il n’y a ni jeune ni vieux, le désir n’a pas d’âge »44.

312« Le vieillissement n’est pas la vieillesse, pas plus que le voyage ne se réduit à l’étape. Le vieillissement est un processus irréversible qui s’inscrit dans le temps. Il débute dès la naissance et s’achève avec la destruction de l’individu.

  • 45 Ibidem, p. 22 et 23.

313… le vieillissement est un processus qui s’inscrit dans la temporalité de l’individu du début à la fin de sa vie. Il est fait d’une succession de pertes et d’acquisitions à l’instar des mouvements de vie évoqués par Hering, puis par Freud »45.

  • 46 Ibidem, p. 24.

314« J’ai choisi d’approfondir ma réflexion sur la notion de vieillissement par son élément le moins familier : l’acquisition. C’est une décision arbitraire justifiée par le seul fait que nous ne perdons que ce que nous avons. Si le vieillissement concerne chaque individu, de sa naissance à sa mort, quels sont les éléments, dans la théorie psychanalytique, qui font appel au principe de l’acquisition tout au long de la vie ? Ce sont bien évidemment les investissements portés aux êtres aimés ou, d’une manière générale, aux objets et qui façonnent, en retour, un des aspects de l’une des instances psychiques définies par Freud : le moi »46.

315« … au sens familier, le terme de perte évoque d’emblée la disparition des objets par nous investis. Si nous faisons pencher le vieillissement du côté de la perte, nous constatons qu’il concerne tous les temps de la vie et pas seulement le dernier. A commencer par ce vieillissement-perte qui marque notre séparation des enveloppes foetales…

  • 47 Ibidem, p. 25-27.

316Il en est ainsi tout au long de notre vie. Nous devons faire face à de nombreuses pertes qui privent l’image de son objet mais relancent notre quête d’un autre. Une perte n’est pas toujours une fin, elle engendre le plus souvent une acquisition »47.

317« Si le vieillissement est le temps de l’âge qui s’avance, la vieillesse est celui de l’âge avancé, sous-entendu vers la mort…

318La vieillesse n’est pas un processus comme le vieillissement, c’est un état qui caractérise la position de l’individu âgé. Mais comment définir la vieillesse ?

319C’est bien évidemment le registre social, porteur de l’appellation, qui nous définit la « personne âgée » selon un statut politico-économique. La retraite en marque l’avènement, tout comme l’âge de la majorité fait de l’adolescent un adulte en mal d’urne. Marquage autoritaire qui ne convient pas toujours à l’ensemble des intéressés…

320Cependant, le marquage a laissé des traces et la cessation de l’activité, vécue comme une perte plus ou moins importante, selon la quantité d’images narcissiques fournies par le travail, en place d’objet investi, a pu précipiter plus d’un exclu du labeur dans le pathologique, voire dans la mort…

321L’expression, ô combien anonyme, « personne âgée » désigne une catégorie sociale… Malheureusement, cette composition de mots fait disparaître le sujet avec son histoire personnelle, ses particularités, son caractère ; la « personne âgée » devient un habitant de la vieillesse, sorte de phalanstérien de la « maison-retraite ». Elle correspond à une catégorie définie selon les critères sociaux concernés : 60 ans pour la retraite, 70 ans pour le vaccin anti-grippe et 75 ans pour les impôts locaux. Les démographes déterminent, en fonction du nombre de morts jeunes, l’âge moyen d’espérance de vie, ils font du vieux un sursitaire et de la vieillesse une tranche de vie en rabiot.

  • 48 Ibidem, p. 30 à 32.

322Aussi, j’affirme que la « personne âgée » n’existe pas. Il n’y a pas un être « personne âgée ». C’est la raison pour laquelle j’écris l’expression entre guillemets. Je devrais dire entre parenthèses, comme sont placés les vieux. La « personne âgée » n’existe pas comme entité individuelle, c’est une terminologie sociale qui n’a pas de réalité humaine. Cela n’empêche pas quelques-uns de décrire la « personne âgée » avec ses us et ses coutumes, ses façons de penser, de vivre, son caractère, ses défauts. Tout ceci projette, pour les plus jeunes, une image de la vieillesse assez effrayante qui ne peut plus correspondre à un idéal à atteindre, tel qu’il apparaît dans d’autres civilisations, dans d’autres cultures. Cet idéal du moi vieillissant prend l’aspect d’un croque-mitaine du moi sur lequel va se briser plus d’un miroir »48.

323C’est bien parce que nous partageons intimement les convictions exprimées par Jack Messy que nous l’avons si longuement cité, et sans doute l’inexistence même de la « personne âgée » explique-t-elle le désarroi que l’on éprouve à tenter de cerner ce qu’elle est…

2. Qui sont les personnes âgées incapables ?

324Mais si la « personne âgée » n’existe pas, de quoi parlons-nous dans le présent chapitre, et pourquoi faire alors des « personnes âgées incapables » la troisième catégorie d’incapables majeurs ? Pourquoi ne pas s’être contenté, ce qui eût été concevable d’ailleurs, de classer les incapables majeurs en « arriérés mentaux » et « malades mentaux », parmi lesquels il y aurait eu des personnes de tout âge ?

325Parce qu’il existe manifestement, parmi les incapables majeurs les plus âgés, une série de problèmes qui leur sont particuliers, et que, d’autre part, le grand âge semble par lui-même être porteur d’une série de troubles d’ordre à la fois psychologique, médical et social particuliers qui génèrent l’incapacité de la personne qui les subit. D’autre part, l’administration provisoire ou la tutelle de ces personnes présente des particularités qui méritent d’être examinées séparément.

326Les personnes dont nous allons examiner la situation dans ce chapitre intitulé « les personnes âgées incapables » sont celles qui réunissent un certain nombre de caractéristiques d’ordre social et économique, d’ordre psychologique et d’ordre médical.

  • 49 Ibidem, de la page 31 à 40.

327Dans l’article intitulé « Droits, devoirs et libertés du grand âge », et qui forme le troisième chapitre de la première partie de « L’homme très âgé : quelles libertés ? »49, Robert Moulias, Nadine Raynal et Sylvie Meaume, respectivement médecins et chef de clinique assistant en France, esquissent les caractéristiques non pas de la personne très âgée, mais de la situation dans laquelle elle se trouve généralement. Nous considérerons donc que ce sont les personnes incapables qui se trouvent dans ces situations qui font l’objet de ce chapitre.

2.1 Quelles sont les situations généralement vécues par les personnes très âgées, et dans lesquelles survient l’incapacité ?
2.1.1 Le retrait de l’activité

328Une des premières caractéristiques est, bien entendu, le retrait de la vie professionnelle active. Il ne vient à personne l’idée de considérer comme personne âgée une personne exerçant toujours une activité professionnelle normale, même si elle a plus de 80 ou 90 ans ainsi que cela arrive encore (et heureusement) dans certaines professions libérales telles que les avocats ou les médecins par exemple, ou dans certaines professions artistiques (chez les musiciens ou les peintres).

329Ce retrait de l’activité a généralement deux conséquences négatives : tout d’abord, une diminution importante des ressources, à un moment de la vie où les besoins (notamment de santé ou d’aide d’une tierce personne) sont quelquefois très importants. Ensuite, un retrait de la vie sociale et l’isolement qui en résulte.

2.1.2. Le retrait de la vie sociale et politique
  • 50 Ibidem, p. 34.

330Les auteurs constatent et dénoncent une véritable exclusion de la vie de la cité des personnes très âgées et écrivent que « Toute gérontocratie est abusive. Ceux qui décident doivent avoir l’âge qui leur permette de voir et subir l’effet de leur décision. Mais les personnes âgées ont le temps d’être dans les conseils, les associations…, de proposer, enquêter, faire savoir. Les personnes même très âgées ne doivent pas être que l’enjeu de la recherche électorale de voix, mais doivent participer activement à la vie de la cité. C’est pour elles un devoir »50.

331Encore faut-il que la cité donne aux personnes très âgées les moyens de participer à la vie sociale, ce qui est loin d’être le cas. Rien que pour se déplacer, la personne très âgée rencontre nombre de difficultés, parmi lesquelles l’insécurité des villes (la peur des agressions) ou les difficultés de transport semblent jouer un grand rôle.

332Le retrait de la vie politique et sociale a une conséquence importante que nous avions déjà soulignée dans l’introduction au présent chapitre : l’absence de représentation des personnes âgées.

2.1.3. L’absence de représentation des personnes âgées

333Citons le texte « Droits, devoirs et libertés du grand âge » à ce propos : « Les personnes âgées risquent d’être les victimes des difficultés économiques, car malgré leur nombre, elles ne sont pas représentées : les syndicats se désintéressent des retraités et les retraités ne sont absolument pas syndiqués…

334Les associations de résidents ou de familles ne sont absolument pas fédérées. Seules les personnes travaillant au contact des personnes âgées : médecins, soignants, travailleurs sociaux, administrateurs, psychologues, sont devenus leurs défenseurs attitrés. Egalement, ils sont dispersés et ils sont des professionnels, non des représentants….

  • 51 Ibidem, p. 39.

335Mais c’est aux personnes âgées elles-mêmes de se prendre en charge. C’est leur devoir d’être conscientes de l’enjeu et de créer un lobby suffisamment puissant pour faire respecter leurs droits et ceux des plus âgés qui auront le plus de difficultés à revendiquer. C’est dommage, mais c’est ainsi : tant qu’un problème n’est pas médiatisé de façon violente et que la presse n’en parle pas, les décisions sont éternellement reportées… »51.

2.1.4. Les difficultés d’accès aux soins

336Une des surprises que l’on retire de la lecture de l’ouvrage « L’homme très âgé : quelles libertés ? » est le fait que pratiquement tous les auteurs qui ont contribué à cet ouvrage, médecins, juristes, sociologues, dénoncent ce qu’ils appellent les difficultés d’accès aux soins ou même le refus de soins des personnes très âgées. Citons encore le texte « Droits, devoirs et libertés du grand âge » à ce propos : « La plus grande épidémie de nos jours n’est pas celle, négative, du SIDA, mais celle, positive, de la multiplication des vieillards et des grands vieillards. Cet évènement, le principal du prochain siècle, est positif…

337Cependant, le grand vieillard a une physiologie, une pathologie, une thérapeutique différentes de l’adulte. Nos médecins n’ont pas reçu la formation nécessaire. Nos hôpitaux n’ont pas prévu les structures nécessaires, nos organismes de recherche n’ont prévu pour ainsi dire aucune recherche.

338Or, dès aujourd’hui, les maladies du grand âge coûtent le plus cher et causent le plus d’infirmités. Un malade atteint de démence de type Alzheimer coûte plus cher à la société qu’un SIDA. Et chaque année, il y a plus de nouveaux cas d’Alzheimer que de nouveaux cas de SIDA. Sidéens et sidologues ont su créer une dynamique médiatique telle que tous se sentent concernés par les progrès dans le SIDA, dans la prise en charge et dans le refus des exclusions. Crédits et postes se sont multipliés. Progrès des connaissances et des thérapeutiques ont suivi, améliorant considérablement le pronostic, même en l’absence de découverte radicale : ceci ne devrait-il pas être un modèle pour les gérontologues. La gérontologie continue d’être la parente pauvre de toutes les disciplines, alors que les personnes âgées représentent déjà la majorité des dépenses médicales. Quels progrès, quelles préventions, quelles guérisons donc, quelles économies seraient obtenues si une même sensibilisation avait existé !

  • 52 Ibidem, p. 35 et 36.

339Au lieu de cela, on discute gravement d’euthanasie, forme hypocrite du refus de soins, alors que ce qui frappe tous les jours les personnes âgées c’est le renoncement thérapeutique injustifié. Parce que la personne est âgée, tout est attribué à l’âge et elle n’est pas soignée en temps utile. Ensuite devant le patient, rendu infirme par des maladies qui auraient été curables, on jugera inutile chez quelqu’un d’aussi dépendant de faire le geste curateur nécessaire et suffisant. Les personnes âgées sont les victimes quotidiennes de l’ignorance et de l’obscurantisme de plus en plus à la mode »52.

2.1.5. La dépendance et l’infantilisation

340Citons toujours le même texte à ce propos : « La dépendance : elle est la crainte du grand âge. Par les problèmes humains d’abord : toutes les personnes âgées ont peur de la dégradation physique et surtout mentale. Elles ont peur des contraintes intolérables qui l’accompagnent ; rejet des circuits de soins, enfermement dans des conditions parfois misérabilistes, mépris de la société, restent malheureusement fréquents. Il faut y ajouter l’inutile culpabilisation de l’entourage. Pire : la culpabilisation de la personne très âgée d’être là, de gêner, de coûter cher.

341Problèmes financiers ensuite : le dépendant âgé est traité dans la plupart des pays comme un « cas social »…

342La dépendance étant « sociale », l’entrée en institution n’est pas l’objet d’une prise en charge gériatrique, si bien qu’une personne ayant dépendance curable peut être placée définitivement sur demande de la famille, des voisins, de l’assistante sociale.

343

  • 53 Ibidem, p. 36 et 37.

344L’entrée en institution pour dépendance, décision grave, difficilement réversible, devrait être le résultat d’une évaluation médico-sociale qui puisse établir que c’est la meilleure solution pour le malade et qui puisse vérifier son niveau de consentement. Cette évaluation devrait être refaite à plusieurs reprises avant que l’institutionnalisation puisse devenir définitive. Ainsi les placements inutiles seraient évités, ainsi la personne âgée dépendante aurait autant de garanties que le malade mental dangereux (qui, lui, est protégé par la loi) »53.

  • 54 Ibidem, p. 38.

345A propos de l’infantilisation du grand âge, les mêmes auteurs écrivent : « Lutter contre l’infantilisation est difficile, car c’est un mouvement spontané des familles et des soignants de materner leurs malades, mais aussi des médecins à paterner avec autorité, alors que lutter contre la dépendance, c’est rééduquer, c’est refaire le travail d’évolution vers l’indépendance qui a été l’éducation des enfants. C’est faire quitter l’enfance, non la restaurer. Cette infantilisation est omniprésente. On peut la retrouver dans certaines animations des institutions, dans certaines initiatives des mairies. Elle part souvent d’une bonne volonté irréfléchie, mais d’autres fois de la facilité. Même vis-à-vis du dément, ce ne doit jamais être l’attitude. La personne âgée est sensible au maintien de sa dignité surtout quand la maladie la rend dépendante physiquement, mais aussi dans la dépendance mentale. Lorsque la communication est rompue, ce drame doit recevoir une autre réponse qu’une condescendance goguenarde »54.

346C’est donc dans ce contexte que surviennent pour la personne âgée les maladies liées à l’âge, et qui entraînent l’incapacité proprement dite, démences séniles en tous genres, et en particulier la maladie d’Alzheimer dont il a été question.

  • 55 Ils le faisaient d’ailleurs aussi avant, puisque sous la législation ancienne le juge de paix était (...)

347Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991, les juges de paix visitent un grand nombre de personnes âgées, de tous âges, de toute condition physique ou sociale, en institution ou à domicile, et qui ont toutes ceci en commun que quelqu’un demande de les déclarer incapables de gérer leurs biens et de leur désigner un administrateur provisoire55.

348La perception de la capacité de discernement dans laquelle se trouve une personne âgée est chose souvent peu aisée. Bien sûr, il y a des cas évidents où la personne est devenue une véritable « présence absente », qui ne parle plus, ne réagit plus, ne bouge plus.

349Mais à côté de ceux-là, qui vivent la plupart du temps en institution, nous avons visité quantité de personnes âgées, presque toujours des femmes d’ailleurs, vivant encore chez elles ou déjà placées dans un home, qui paraissaient raisonnablement aptes à vivre dans une certaine indépendance, parlant et communiquant normalement avec autrui, et que l’on demandait de déclarer juridiquement incapables. Bien sûr, il y avait un certificat médical joint à la requête, mais ainsi que nous avons déjà eu l’occasion de le signaler à propos des malades mentaux, les médecins sont rarement d’un grand secours lorsqu’il s’agit d'incapacité juridique. Tout d’abord, parce qu’ils ne perçoivent généralement pas l’enjeu véritable de l’administration provisoire (qu’ils prennent généralement pour une sorte de simple assistance).

350Ensuite, parce que les certificats qui accompagnent généralement les requêtes fondées sur l’article 488 bis sont généralement fort vagues et sommaires. Des certificats déclarant que « l’intéressée est âgée de 90 ans et ne peut plus gérer convenablement ses biens » (sans autre précision) ou encore « la personne intéressée souffre de pertes de mémoire » ou « difficultés d'orientation dans le temps et dans l’espace », n’apportent rien de bien concret au juge qui se retrouve, en définitive, seul à devoir juger de l’incapacité de la personne qu’il a devant lui.

351Les difficultés concrètes de gestion ne sont en effet pas toujours clairement établies au moment du dépôt de la requête, les proches n’ayant souvent à ce moment que des présomptions de difficultés. Ce ne sera en général que bien plus tard, lorsque l’administrateur sera désigné, qu‘il découvrira les problèmes en examinant les comptes et les « papiers ».

352Un des phénomènes les plus troublants chez certaines personnes âgées, c’est l’alternance des périodes de lucidité et de démence plus ou moins intense. Et la visite du juge peut avoir lieu durant un intervalle lucide.

353Dans une vision des choses que nous pensions pragmatique et réaliste, nous avons d’abord pensé que la bonne solution pour déterminer si une personne âgée, apparemment « normale », devait ou non être mise sous administration provisoire, consistait d’abord à requérir l’opinion de la personne elle-même au sujet de la mesure sollicitée, en lui expliquant clairement la portée de celle-ci, et à réserver ensuite les mesures d’expertise et d’investigation plus approfondie aux seuls cas où la mesure serait contestée par la personne âgée. Et chose curieuse, dont nous n’avons pas bien perçu la portée avant la lecture de l’ouvrage « L’homme très âgé : quelles libertés ? », dans la plupart des cas rencontrés, la mesure a été acceptée par la personne âgée. Les véritables oppositions des personnes âgées aux mesures que l’on prend à leur sujet sont rares, et le seul cas que nous avons connu d’opposition très nette, et permanente, a effectivement donné lieu à un refus de la mesure.

354Nous avons d’abord attribué ce phénomène au fait qu’il s’agissait toujours de femmes, d’une génération qui n’a pas connu l’indépendance que les femmes connaissent aujourd’hui, et qui étaient d’ailleurs, pour la plus grande partie de leur existence, de véritables incapables juridiques puisque c’était effectivement le statut de la femme mariée jusqu’en 1976.

355Mais les actes du 3e Congrès francophone des droits de l’homme âgé, Genève, 1991, que nous avons déjà abondemment cités, contiennent une contribution relative à la résignation des personnes âgées, et la lecture de ce texte nous a fait entrevoir que le problème est à la fois beaucoup plus profond et beaucoup plus important que nous ne l’avions entrevu de prime abord.

356L’importance de cette question, qui dépasse d’ailleurs dans une certaine mesure la question des seules personnes âgées, est telle qu’il nous a paru intéressant d’y consacrer une partie de ce chapitre.

3. Acceptation passive et résignation : le problème du consentement

357Dans la contribution au congrès précité, sous le titre « Quand l’acceptation passive, pour ne pas dire la résignation, tient lieu de consentement », Louis Ploton et Françoise Souillard, tous deux psychiatres en France, soulèvent l’importante question du consentement des personnes âgées au placement et aux autres mesures dont elles font l’objet.

« Pourquoi quitter son domicile ?

358Les signaux d’alarme se multiplient : erreurs, oublis (eau, gaz), chutes, malaises…

359L’hospitalisation apparaît comme une solution dans l’immédiat et, en fait, elle risque fort d’être le point de départ d’une institutionnalisation.

360En effet, il faut peu de choses pour rompre l’équilibre précaire qui s’était instauré entre le vieillard et son entourage. La famille, soulagée de ne plus vivre dans l’angoisse permanente de la catastrophe, consentira à un placement à la place de la personne âgée, placement que même elle souhaitera à sa place.

361Le transfert de responsabilité opéré sur la famille, transfert qui signait l’entrée dans la dépendance pourra, ce faisant, être reporté sur l’institution et dégager la famille de sa position d’otage des sentiments qu’elle porte à un parent.

Si ce n’est le vieillard, qui décide du placement ?

362Le droit au choix ou la possibilité de contracter sont souvent contestés à la personne âgée, compromettant ainsi sa liberté, considérant que son état mental est tel qu’elle ne peut plus comprendre ni décider, et on va, ce faisant, se permettre de se passer de son avis.

363Bien sûr, si la personne âgée est reconnue démente, son incapacité à contracter est juridiquement admise. Mais si une mesure de tutelle ou de curatelle a été prise à son encontre, elle ne dispense cependant pas d’informer l’intéressé des projets en cours, et de tenter d’obtenir son assentiment. Il est à noter que la loi française de 1968 concerne principalement la protection du patrimoine et reste peu explicite et insuffisante en ce qui concerne la protection de la personne.

364Quand la personne est inapte à exprimer verbalement son acceptation ou son refus, qui peut alors décider ? Le tuteur, s’il existe, la famille ou le conseil de famille…

365La liberté de la personne est alors d’autant plus compromise que non seulement on se passe de son consentement, mais en plus de son information. La personne très âgée, la personne démente peut alors avoir à subir moult placements ou orientations successives en fonction des aléas de ses troubles somatiques ou de ses troubles du comportement… sans jamais être au préalable informée, dans le mépris complet de son statut de personne, de sa liberté depuis longtemps aliénée, au détriment de ce qui persiste en elle de vie affective et de perception du monde, aussi globale que soit cette perception, et en totale négation de son droit à la dignité la plus élémentaire.

366Les médecins participent souvent à ces prises de décision (ou à ces coalitions ?) qui conduisent à des transferts en établissements de soins ou d’hébergement.

367En résumé, qui donc assume la responsabilité d’un placement ?

  • la personne âgée : rarement, nous venons de le voir ;

  • la famille : éventuellement,…

  • les professionnels sanitaires et sociaux, dont le médecin : ce sont eux qui, en définitive, auront à assumer cette responsabilité, soit à la demande d’un tiers, souvent la famille, soit seuls (en l’absence de famille proche) pris entre, d’une part, les limites de la non-assistance à personne en danger et, d’autre part, le non-respect de la liberté du patient de refuser toute aide extérieure, participant ainsi à une forme d’acharnement assistanciel.

368En proie à un véritable cas de conscience, le médecin peut ainsi « pour se couvrir » commettre des erreurs. Il faut également noter que les acteurs d’un maintien à domicile ne bénéficient d’aucune protection juridique par rapport aux risques qu’ils prennent quotidiennement pour respecter le plus longtemps possible la volonté du patient de vivre chez lui.

369Ainsi, les professionnels peuvent en quelque sorte, eux aussi, se protéger, ou se sentir en sécurité par le fait que « leur » patient soit « placé ».

370Qui plus est, concernant le médecin, il est soumis en milieu hospitalier à des impératifs matériels tels que par exemple : la nécessité de libérer des lits dans son service, impératifs qui le conduisent à être lui-même demandeur de placement…

371Or, s’il y a un risque concernant la dynamique du placement, c’est :

  • celui de la dilution des responsabilités,…

  • celui, en définitive, de faire l’économie d’une réflexion conduite avec une méthode rigoureuse (c’est-à-dire, aussi faire l’économie de penser) ;

372Qu’en est-il alors du consentement libre et éclairé de l’intéressé ?

373Si peu de personnes âgées souhaitent entrer en établissement, on observe en général, les concernant, un conflit entre le désir et la nécessité, nécessité qui fera souvent loi en ce qui les concerne.

374D’une certaine façon, on pourrait dire à propos de l’accord de la personne âgée que : « qui ne dit mot (maux ?) consent », et qui ne se révolte pas est supposé être d’accord.

375On est d’ailleurs en droit de se poser la question de savoir pourquoi « tout le monde » est, d’une certaine façon, complice pour se passer du consentement de la personne âgée qui, elle-même, va souvent se prêter à ce jeu… et donc consentir !

376Si la volonté de contracter est un fait psychologique, on peut souvent, en ce qui concerne la personne âgée, parler de consentement par démission, soumission ou lassitude : « Je ne veux pas déranger », « Faites de moi ce que vous voudrez » (ce qui est aussi une façon d’agresser et de culpabiliser l’autre en se posant comme victime). Le consentement peut également être obtenu par incompréhension ou manque d’information, le patient n’ayant manifestement pas, par exemple, « compris » qu’il quittait son domicile de façon définitive (on lui annonce qu’il part en maison de repos, ou pour un placement temporaire).

377Qui plus est, quand une place se libère dans un établissement, elle est généralement « à prendre ou à laisser » séance tenante, et cela que le moment soit ou ne soit pas opportun pour l’intéressé.

378Quelles sont alors les mesures de protection en vigueur et les possibilités de recours pour les personnes âgées pour se démettre du contrat consenti ?

379En fait, il ne semble bien rester à la personne âgée que la voie du silence, ou de la régression, dans une acceptation passive du sort qui leur est réservé ou bien alors l’expression de leurs maux, sous forme de problèmes somatiques ou de troubles du comportement : maux du corps, expression comportementale inconsciente, qu’il conviendra de déchiffrer.

380Aussi, s’il est une tâche, un devoir important du soignant s’occupant des personnes âgées, c’est bien d’être attentif à ce qui tient, faute de mieux, lieu de langage chez les patients.

381En conclusion, je serai tenté de rappeler que si on parle beaucoup du vieillard, trop souvent à notre niveau, celui des professionnels, on ne lui parle pas assez, se contentant d’agir à sa place, « oubliant » de l’informer de nos démarches et de nos actions, et ce quel que soit son état apparent.

  • 56 Ibidem, de la p. 109 à 114.

382Le respect de la personne du sujet âgé et de ses libertés devrait lui offrir la possibilité de rester associé aux choix le concernant, jusqu’au terme de sa vie. Entre autres, il serait bon de veiller à ce que consentement (au placement en institution) cesse de rimer avec renoncement, mais puisse être beaucoup plus associé à la notion essentielle de confort de fin de vie »56..

383Si nous avons si longuement cité ce texte, c’est qu’il soulève des problèmes essentiels qui déterminent la manière, à la fois de décider d’une administration provisoire éventuelle, et d’en exercer la mission, lorsque celle-ci est décidée.

384Ainsi que nous le verrons ci-dessous, ce texte constitue un véritable défi pour tous les professionnels (et pas seulement ceux de la santé) et permet de définir une orientation au travail de l’administrateur provisoire et du juge de paix dans l’importante mission qu’il a de suivre et de contrôler sa gestion.

4. La protection juridique : l’administration provisoire et ses particularités

4.1 Qui désigner comme administrateur provisoire ?

385C’est dans le cas des personnes âgées ou très âgées que la désignation d’un administrateur provisoire professionnel semble s’imposer avec le plus d’évidence.

386Généralement, ces personnes n’ont plus de proche famille, et souvent plus de famille du tout. Bien plus : on peut dire que la plupart du temps, si l’administration provisoire est demandée, c’est parce que la personne âgée est totalement isolée. Lorsqu’une de ces personnes est entourée de ses enfants et petits-enfants (même s’ils ne cohabitent pas), elle trouvera chez eux une protection et un soutien naturel suffisants, qui rendent superflue toute mesure de protection juridique.

387Il arrive cependant assez souvent que des parties requérantes à la mise sous administration provisoire d’une personne âgée — neveu, arrière-neveu ou cousin — demandent d’être elles-mêmes désignées comme administrateur.

388La réaction du juge sera généralement une réaction de méfiance, certains de ces parents éloignés paraissant bien souvent plus préoccupés de préserver leur futur héritage que la personne âgée elle-même. Et même si, de temps à autre, pour des raisons pas toujours explicables, tel ou tel parent paraîtra digne de confiance et désintéressé, la prudence face aux conflits d’intérêts toujours présents fera le plus souvent pencher la balance en faveur de l’administrateur professionnel indépendant et ayant la confiance du juge.

389Cette solution, pour souhaitable qu’elle paraisse, en tous cas dans le cadre actuel du droit et des infrastructures sociales, présente cependant un inconvénient majeur : celui de l’institutionnalisation dont il a été abondamment question dans le chapitre précédent.

390En effet, les commentaires et remarques que faisaient les docteurs Ploton et Souillard à propos des effets pervers de la responsabilité professionnelle des médecins lorsqu’il s’agit de décider d’un placement d’une personne âgée, concernent tout autant les juristes que sont les administrateurs provisoires professionnels. Eux aussi, auront généralement ce réflexe de se « protéger » et de se sentir mis en sécurité par le fait que « leur » administré soit « placé »…

391Et de fait, dans bon nombre de cas où nous avons désigné un administrateur provisoire professionnel à une personne âgée vivant encore chez elle, une demande de placement s’en est suivi, avec demande d’autorisation de liquider l’appartement ou la maison occupée par la personne âgée, et de mettre en vente le mobilier…

392Le fait que la loi du 18 juillet 1991 ne concerne que la gestion des biens et non le gouvernement de la personne ne change rien à cet état de fait, comme nous allons le voir ci-après. Et quelle que soit l’importance des arguments en faveur des administrateurs professionnels, il n’en demeure pas moins qu’au stade actuel des choses, dans la majorité des cas, seul un administrateur familial, parent de la personne âgée qu’il administre, osera prendre le risque de laisser celle-ci dans son domicile…

4.2 Administration provisoire : gestion des biens ou gouvernement de la personne ?
  • 57 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 6.

393Le rapport Herman-Michielsens précise57 : « ..l’administrateur doit pouvoir assurer une gestion personnalisée. La gestion des biens ne peut donc pas être simplement considérée comme une gestion matérielle, mais elle doit aussi être axée sur la personne à protéger ».

394Il n’en demeure pas moins que la loi du 18 juillet 1991 ne concerne, en principe, que la gestion des biens d’une personne incapable, et la question de savoir quels sont, en fait, les pouvoirs et les fonctions de l’administrateur provisoire fait actuellement l’objet de beaucoup de discussions.

395Nous avons déjà partiellement abordé ce problème dans diverses parties de la présente contribution, en soulignant combien théorique était la distinction entre gestion des biens et gouvernement de la personne, tant il est vrai que le moyen le plus efficace de contrôler une personne est de contrôler ses finances. Nous ne nous étendrons pas ici sur cet aspect des choses.

396Le point de vue sous lequel nous allons à présent envisager le problème, part de la question, ô combien délicate, nous l’avons vu, du placement des personnes âgées en institution, et du changement d’institution.

397Un certain nombre d’administrateurs professionnels estiment qu’ils n’ont pas le pouvoir de prendre une telle décision en lieu et place de la personne protégée, et théoriquement, ils ont raison.

398Mais, sous peine de faire preuve d’hypocrisie, il faut bien admettre que, dans ce domaine, la théorie est sans rapport avec la pratique.

399Tout d’abord, parce que ce n’est que très exceptionnellement (voire jamais), que la personne protégée prend une initiative dans ce domaine. Les demandes de placement ou de changement d’établissement émanent quelquefois des familles, mais le plus souvent des professionnels de la santé et de l’assistance, ainsi que cela a été démontré par les docteurs Ploton et Souillard dans le texte cité ci-dessus.

400De plus, la personne âgée, face à ces initiatives, réagit généralement par l’acceptation passive et la résignation.

401Dans ces conditions, quelle marge de manœuvre l’administrateur provisoire a-t-il encore pour refuser un placement ou un transfert lorsque médecins, assistants sociaux et membres de la famille se coalisent pour l’exiger, et que de plus, la personne protégée ne s’y oppose pas clairement, faisant preuve de cette fameuse résignation, caractéristique des personnes âgées, mais que l’on rencontre aussi chez les autres catégories d’incapables majeurs, malades mentaux et arriérés mentaux notamment ?

402Bien plus, l’administrateur qui refuserait un placement sollicité par les professionnels de la santé et de l’assistance et n’accepterait pas de signer le contrat avec le home que les services sociaux hospitaliers ou non ont eu tant de mal à trouver, n’engagerait-il pas justement sa responsabilité professionnelle ?

403Le problème n’est pas simple, on le voit, et la tentation est grande, dans ce domaine, de modifier les textes légaux dans le but de résoudre les questions qui se posent. A notre estime cependant, les problèmes liés au gouvernement de la personne des incapables ne doivent pas faire l’objet d’une quelconque intervention législative. Il nous apparaît, au contraire, et nous y reviendrons en conclusion, qu’une sérieuse investigation de la réalité humaine et sociale des personnes concernées démontrerait la nécessité d’une non-immixtion de la loi dans cette matière.

  • 58 A. Poselnicu, La protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d'en ass (...)

404Aussi, nous ne sommes pas parmi ceux qui, au nom d’une apparente efficacité juridique, réclament d’urgence l’extension de l’administration provisoire au gouvernement de la personne58. Ainsi que nous aurons l’occasion de l’examiner plus loin, une extrême prudence s’impose dans ce domaine où les droits de l’homme les plus essentiels sont en jeu.

d) l’administration provisoire (art. 488 bis) comme outil général de protection des incapacités de toute origine

405La souplesse de cette nouvelle disposition légale en fait un outil privilégié pour résoudre, en dehors des différents cas d’incapacité longuement étudiés ci-dessus, les difficultés plus ou moins temporaires de toute une série de personnes que l’on ne songe pas tout de suite à classer comme « incapables ». D’autre part, une série de caractéristiques propres à ce régime et communes à tous les incapables qu’il protège méritent d’être relevées ici.

1. Les incapacités dites « physiques » — le cas des comas

  • 59 Cf. note no 40.

406Il ressort de l’intitulé de la loi du 18 juillet 1991, qui parle « d’état physique ou mental » et du texte de l’article 488 bis A, qui parle d'« état de santé » sans autres précisions, que des incapacités à caractère « physique » peuvent aussi donner lieu à désignation d’un administrateur provisoire. Cela a, au début, suscité un certain émoi dans certains milieux de handicapés physiques, dont certaines associations ont adressé des circulaires inquiètes aux juges de paix59. Cette inquiétude résultait manifestement d’un malentendu, et il est bien évident qu’en permettant d’étendre l’administration provisoire aux incapacités physiques, le législateur visait exclusivement celles qui avaient une incidence sur l’état mental, donc la capacité de gérer. Tant qu’une personne reste capable d’exercer et de manifester sa volonté, elle peut continuer à gérer elle-même ses biens, fût-ce par mandataire interposé.

407Cela n’est évidemment pas le cas d’une personne dans le coma. Un coma peut avoir des causes fort diverses, telles que certains accidents (de la route ou simples chutes) ou certaines maladies telles que l’encéphalite aiguë par exemple. Les comas peuvent être variables tant dans leur durée (quelques jours ou quelques mois) que dans leurs effets (inconscience totale ou partielle, avec ou sans difficultés motrices). L’issue de ces comas est, elle aussi, fort variable et peut aller de la récupération totale de l’ensemble des facultés au décès, en passant par tous les stades intermédiaires possibles de récupération partielle.

408Les juges de paix ont eu l’occasion, à diverses reprises, de mettre de telles personnes sous administration provisoire, et c’est sans doute l’un des seuls domaines où l’application rapide de la loi nouvelle peut être approuvée sans réserves. S’agissant, en effet, d’adultes jouissant de leur pleine capacité lorsque la maladie ou l’accident les atteint, on peut être à peu près sûr que dès que la mesure ne sera plus justifiée, sa levée sera demandée par la personne concernée. Les risques d’abus sont ici beaucoup plus réduits que pour les trois grandes catégories d’incapables que nous avons étudiées, puisqu’il n’y a ici ni phénomène de résignation, ni processus de dégradation progressive des relations familiales et sociales.

409On trouvera donc fréquemment dans l’entourage de ces personnes de la famille proche, conjoints et enfants, qui seront tout naturellement désignés pour exercer la fonction d’administrateur provisoire.

410Signalons d’ailleurs que s’agissant du conjoint, le Code civil contient déjà depuis longtemps une disposition permettant d’arriver au même résultat pratique que l’administration provisoire : l’article 220 qui permet à l’époux dont le conjoint est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, d’être autorisé par le tribunal de première instance à passer seul certains actes, et par le juge de paix à percevoir les revenus du conjoint en ses lieu et place.

2. Durée de l’administration provisoire

  • 60 Art. 488 bis, D, C. civ.
  • 61 Art. 488 bis F, § 2, C. civ.

411Comme, d’une part, « Par ordonnance motivée, le juge de paix peut à tout moment soit d’office, soit à la demande de la personne protégée ou de toute personne intéressée ainsi qu’à celle du procureur du Roi ou de l’administrateur provisoire, mettre fin à la mission de ce dernier, modifier les pouvoirs qui lui ont été confiés, ou le remplacer »60, et que, d’autre part, « Le juge définit, compte tenu de la nature et de la composition des biens à gérer ainsi que l’état de santé de la personne protégée, l’étendue des pouvoirs de l’administrateur provisoire »61, il semble bien que le juge de paix ait totale liberté pour déterminer la durée de l’administration provisoire.

  • 62 Contra, J.P. Masson, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, in R. N. B.,(...)

412Il peut, dès lors, soit prendre une mesure à durée indéterminée, soit une mesure à durée déterminée62. Le choix entre l’une et l’autre formule sera généralement dicté par des considérations d’opportunité. Le juge aura tendance à limiter la mesure dans le temps s’il estime que vraiment l’incapacité n’aura qu’une durée limitée, ou si c’est du moins ce qu’il souhaite faire croire à l’incapable.

413Mais le plus souvent, la limitation dans le temps aura un tout autre but : s’assurer que la situation sera effectivement revue au bout d’un certain temps (3 à 5 ans par exemple). Compte tenu de l’encombrement que connaissent la plupart des justices de paix, il devient vite impossible, dès lors que l’on a quelques dizaines ou même quelques centaines d’administrations provisoires en cours, de revoir périodiquement « d’office » le bien-fondé de chaque administration provisoire. La durée limitée dans le temps, au contraire, contraindra l’administrateur provisoire, ou tout autre intéressé, à redéposer une nouvelle requête, assortie d’un nouveau certificat médical, nouvelle requête qui fera l’objet d’un nouvel examen approfondi.

414La loi du 26 juin 1990 a, entre autres, pour but et pour effet d’éviter que l’on « oublie » dorénavant les malades mentaux mis en observation ou maintenus dans les hôpitaux psychiatriques. Il ne faudrait pas arriver aujourd’hui à ce que, par la systématisation des mesures à durée indéterminée, on « oublie » les administrations provisoires.

415Car, ainsi que cela résulte de tout ce qui a été décrit dans la présente contribution, les situations de dépendance ont « naturellement » tendance à s’éterniser, et si l’on n’y prend garde, l’administration de l’article 488 bis, n’aura bientôt plus de « provisoire » que le nom…

416Cependant, cette limitation des administrations provisoires dans le temps n’est pas sans conséquences juridiques, notamment sur la compétence territoriale des juges de paix. Le juge de paix devra y être attentif, afin d’éviter certains effets non désirables de sa décision.

3. La compétence territoriale du juge de paix

  • 63 Ibidem, p. 174 et s., no 15 in fine.

417Après que la première requête ait été déposée devant le juge de paix territorialement compétent en raison de la résidence et, à défaut, du domicile, de la personne à protéger, il est fréquent que celle-ci déménage (avec ou sans « placement ») et change de canton. Quel est alors le juge de paix territorialement compétent pour connaître de tout le « suivi » de l’administration provisoire, avec les autorisations en tout genre qui doivent être demandées par l’administrateur, et les rapports de gestion que celui-ci doit adresser annuellement au juge ? Bien que le texte de la loi soit muet à ce propos, il résulte clairement de son esprit que tant que dure l’administration, c’est le juge qui a pris la décision de placer la personne concernée sous cette administration qui reste compétent63. Affirmer le contraire aboutirait à des absurdités.

418Mais cette situation peut avoir des effets non voulus par le juge, et notamment l’obligation pour celui-ci de quitter son canton chaque fois qu’il devra revoir la personne protégée (en cas de demande d’autorisation de résilier le bail de son appartement ou de vendre son mobilier, par exemple). Or, on sait à quel point cette obligation pèse à certains juges de paix.

419Cette obligation ne dure cependant que tant que dure l’administration provisoire. Et limiter une telle mesure dans le temps devient, dès lors, pour le juge de paix le seul moyen, à long terme, d’éviter de devoir assurer le suivi de personnes incapables qui n’habitent plus depuis longtemps dans son canton. La nouvelle demande de mise sous administration provisoire devra en effet être introduite devant le juge de la résidence de la personne à ce moment-là.

420Il peut, bien sûr, arriver que ce soit justement un effet que le juge de paix cherche à éviter, surtout dans des affaires particulièrement délicates, où une décision nuancée a longuement été élaborée, et où administrateur provisoire ou famille pourraient être tentés de tout remettre en question devant un nouveau juge qui ne connaît pas les antécédents de l’affaire.

421Dans ce cas, le juge de paix aura, bien sûr, la prudence de prendre une décision à durée indéterminée, et il restera donc compétent.

4. Les mesures de publicité

422L’article 488 bis E dispose que :

423« § 1er. Toute décision portant désignation d’un administrateur provisoire ou modifiant les pouvoirs de ce dernier est, à la diligence du greffier, insérée par extrait au Moniteur belge.

424Il en est de même des décisions de mainlevée ou infirmatives…

425§ 2. Le juge de paix, tenant compte de la mission limitée de l’administrateur provisoire, peut décider que les décisions visées au § 1er feront uniquement l’objet d’une notification par les soins du greffier aux personnes qu’il détermine.

426§ 3. Le Roi peut prescrire d’autres mesures de publicité à prendre dans l’intérêt des tiers ».

427D’aucuns se sont posés la question de savoir si la publication au Moniteur était une mesure de publicité suffisamment efficace pour protéger les tiers. L’existence même du § 3 nous laisse supposer que le législateur avait aussi quelques doutes à ce sujet.

428Car enfin, peu de personnes lisent, en définitive, tous les jours le Moniteur, et on se pose naturellement la question de savoir comment un tiers, comme un commerçant par exemple, peut savoir si la personne qu’il a en face de lui est capable ou non.

429Il ressort toutefois de la pratique que ce problème a peu de chances de se poser. En effet, les banques, les assurances, les organismes de crédit et les organismes de sécurité sociale, eux, non seulement lisent le Moniteur mais sont, de plus, parfaitement capables de traiter les informations qui s’y trouvent. Dès lors, dès la parution au Moniteur, l’incapable sera rapidement mis dans l’impossibilité de pouvoir disposer de ses avoirs en banque, de toucher lui-même ses allocations sociales, d’obtenir un crédit, etc… Les tiers seront, dès lors, suffisamment protégés par le fait que l’incapable, même s’il désire s’engager, ne pourra en tous cas ni payer en liquide, ni par chèque, ni par carte, ni même fournir un acompte, ni payer un mois de loyer ou une garantie…

430Dans la pratique, la publication au Moniteur est donc devenue une mesure de publicité redoutablement efficace, d’autant plus qu’elle se doublera toujours d’une série de courriers que l’administrateur provisoire adressera, dès l’acceptation de sa mission, à tous les débiteurs et créanciers de l’incapable pour les informer de la situation.

431C’est donc une mesure de publicité suffisante et qui présente, en outre, l’avantage, par sa relative discrétion, de ne pas être humiliante pour l’incapable. C’est, à notre sens, loin d’être le cas pour la minorité prolongée, où cet état est mentionné sur la carte d’identité. Une telle mesure peut se concevoir pour l’arriération mentale grave, lorsque l’état de la personne protégée la rend relativement insensible à ce que la mesure a d’humiliant, encore que l’on ne voit pas dans ce cas la véritable nécessité de la mesure. Mais elle nous paraît en tous cas à proscrire pour les autres incapables.

432D’autre part, il faut insister sur le fait que la mesure de publicité que constitue la publication au Moniteur est aussi une mesure absolument nécessaire, en tous cas lorsque l’administrateur est investi de la totalité des pouvoirs de l’article 488 bis. Seule cette publication rend la désignation opposable à tous les tiers, et rend par exemple irrecevable une citation en justice dirigée contre l’incapable lui-même.

433Mais la mesure est bien souvent nécessaire aussi, en pratique, même lorsque les pouvoirs de l’administrateur sont limités : bon nombre d’administrateurs provisoires, généralement les administrateurs familiaux, mais quelquefois aussi les professionnels, éprouvent des difficultés, à leur entrée en fonction, à convaincre les tiers à qui ils s’adressent de la réalité de leurs pouvoirs, et la présentation du Moniteur constitue, dès lors, souvent le seul moyen de se faire accepter dans les faits comme étant réellement le représentant de l’incapable.

434Il ne faut, dès lors, à notre avis, dispenser de la publication au Moniteur que dans des cas tout à fait exceptionnels.

Section 4. La sanction judiciaire de l'incapacité

  • 64 Ibidem.

435Pour plus de détails concernant cette matière extrêmement technique et au demeurant fort vaste, nous renvoyons le lecteur à De Page pour tous les régimes d’incapacité en vigueur avant la loi du 18 juillet 1991, et à Jean-Pol Masson pour la loi du 18 juillet 199164.

436Dans le cadre de la présente réflexion, nous nous contenterons de rappeler les principes en vigueur dans cette matière, principes dont certains ont d’ailleurs déjà été abordés dans les chapitres qui précèdent.

a) Les mineurs d’âge

437-Tous les actes accomplis par les mineurs non pourvus de discernement (les petits enfants) sont nuls. Comme pour tous les incapables, il s’agit d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par celui qu’elle protège, c’est-à-dire le mineur ou son représentant légal ainsi que par les héritiers du mineur.

438De plus, aucune responsabilité aquilienne n’est possible dans leur chef (art. 1382 c. civ.). Cela signifie que n’ayant pas de discernement, ils ne peuvent commettre aucune faute et ne peuvent être personnellement tenus à réparation sur leur patrimoine propre. Par contre, la responsabilité de leurs père et mère peut éventuellement être engagée sur base de l’article 1384, alinéa 2 du Code civil.

439- Pour les mineurs d’âge pourvus de discernement, sont nuls seuls les actes « nuls en la forme » (c’est-à-dire ceux que le tuteur ne peut accomplir seul — voir supra). Ici encore, il ne s’agit que d’une nullité relative.

440Seront valables les actes que le mineur de plus de 15 ou 16 ans pouvait accomplir en vertu de dispositions légales particulières (voir supra).

441Tous les autres actes ne sont que rescindables pour cause de lésion. Cela signifie que s’il souhaite attaquer un acte qu’il a accompli, le mineur ou son représentant légal devra rapporter la preuve qu’il a été lésé par cet acte, soit que l’acte par lui-même était lésionnaire (par un prix excédant la valeur de la chose, par exemple), soit que l’acte était lésionnaire par rapport aux possibilités du mineur (le prix était correct mais le mineur ne pouvait se le permettre par rapport au montant de ses ressources). Lorsque la lésion est établie, l’acte pourra être rescindé, ce qui équivaut en pratique à l’annulation.

442En ce qui concerne la responsabilité aquilienne (art. 1382 c. civ.), celle-ci sera normalement engagée pour un mineur pourvu de discernement. Parce qu’il a du discernement, il sait qu’il commet une faute et il pourra être tenu de réparer le dommage qu’il a causé sur son patrimoine propre. C’est une réalité juridique que beaucoup de juristes perdent souvent de vue, à cause de l’article 1384, alinéa 2, qui permet aussi dans ce cas de mettre en cause la responsabilité des père et mère.

443- En ce qui concerne le mineur émancipé seuls les actes qu’il ne pouvait accomplir sans l’assistance du curateur (voir supra) seront nuls (de nullité relative). Tous les autres actes seront valables.

444Sa responsabilité aquilienne sera normalement engagée, et comme il est toujours mineur, ses père et mère pourront être tenus sur base de l’article 1384, alinéa 2, du Code civil.

b) Les mineurs prolongés

445Nous avons déjà examiné leur situation plus haut. Rappelons que la loi les assimile à des mineurs de moins de 15 ans, et que s’il s’agit de vrais mineurs prolongés, donc de personnes atteintes d’arriération mentale grave, ils devront être assimilés aux mineurs non pourvus de discernement au statut desquels il faudra, dès lors, se référer.

446Il existe cependant parmi les mineurs prolongés des personnes qui ne se trouvent pas dans un état d’arriération mentale grave, soit que le tribunal de première instance ait adopté une interprétation extensive de la loi dans un but de protection, soit que l’état de la personne protégée s’est amélioré depuis la décision judiciaire de mise sous statut de minorité prolongée. Il nous est en tous cas arrivé de le constater de visu à l’occasion d’un conseil de famille où le mineur prolongé était présent et paraissait tout à fait capable de discernement.

447Comme la loi sur la minorité prolongée ne prévoit nullement la nullité des actes accomplis par l’incapable, il faut donc continuer à appliquer les règles relatives aux mineurs d’âge et, dans le cas particulier que nous venons de citer, les règles relatives aux mineurs pourvus de discernement.

c) La mise sous conseil judiciaire (pour mémoire)

448Ainsi que nous l’avons déjà signalé, la situation de la mise sous conseil judiciaire est comparable à celle des mineurs émancipés. Seuls les actes accomplis sans l'assistance du conseil judiciaire, là où cette assistance était requise, seront nuls à partir du jugement prononçant la mise sous conseil judiciaire. Comme pour les autres incapacités, il s’agit d’une nullité relative.

d) L’interdiction (pour mémoire)

449L’article 502 du Code civil dispose que tous les actes accomplis par l’interdit sont, à partir du jugement prononçant l’interdiction, nuls de plein droit. Les actes antérieurs au jugement d’interdiction seront, en vertu de l’article 503, annulables si la cause de l’interdiction existait notoirement au moment où l’acte a été accompli.

450Comme pour les autres incapacités, il s’agit d’une nullité relative, mais à la différence des autres régimes d’incapacité, cette nullité ne pourra être invoquée par les héritiers de l’incapable que pour autant que son interdiction ait été prononcée ou provoquée avant son décès (art. 544 c. civ.).

451Cette disposition, particulière à l’interdiction, avait pour but de contraindre les héritiers d’un « dément » à demander son interdiction, puisque celle-ci, était d’après le texte de l’article 489, obligatoire.

e) L'administration provisoire

452En vertu de l’article 488 bis I, tous les actes accomplis par la personne protégée sont nuls à dater du dépôt de la requête. Ceci constitue une différence importante avec les autres régimes de protection des incapables majeurs, pour qui la protection ne sort ses effets qu’à partir du jugement.

453Ceci a pour effet de permettre une protection très rapide, même dans les cas plus complexes où l’instruction de la cause par le juge de paix nécessite certains délais.

454Les actes visés par la loi ne sont, par ailleurs, que les actes à caractère patrimonial, à l’exclusion des actes à caractère personnel, comme déjà signalé.

455Pour le surplus, la nullité est une nullité relative, comme pour les autres incapacités.

456En vertu de l’article 488 bis J, l’action en nullité se prescrit par 5 ans à dater de la connaissance de l’acte par l’incapable ou ses héritiers, ou à dater de la signification qui leur en aura été faite postérieurement à la fin des fonctions de l’administrateur provisoire (pour la personne protégée) ou à dater du décès (pour les héritiers).

f) Différence entre nullité relative et rescision pour lésion

457Cette différence, évidente pour les juristes, pose quelquefois problème pour les non juristes.

458Le mineur qui veut obtenir la rescision pour lésion d’un acte doit prouver qu’il a été lésé par l’acte.

459Si la preuve de la lésion n’est pas rapportée, l’acte ne pourra être rescindé et il restera valable. Le mineur sera dès lors engagé par cet acte.

460Aucune obligation de ce genre n’existe pour l’incapable qui désire (lui-même, son représentant légal ou ses héritiers) invoquer la nullité d’un acte. Il suffit que l’acte ait été accompli durant la période faisant l’objet de la protection, et que l’incapable ait décidé d’en demander la nullité. Il ne doit pas justifier ni d’une quelconque lésion, ni d’un préjudice. Le caractère relatif de la nullité n’a d’autre effet que de lui laisser la liberté de l’invoquer ou non.

g) Les incapables majeurs et la responsabilité aquilienne

461Ainsi que nous l’avons vu, la responsabilité aquilienne (art. 1382 c. civ.) implique la capacité de discernement, c’est-à-dire la conscience de commettre une faute lorsque cela arrive. Savoir si l’incapable qui commet une « faute » avait ou non le discernement requis est une question de fait à établir dans chaque cas en particulier. Mais s’agissant des incapables majeurs, c’est-à-dire de personnes souffrant à des degrés divers d’une déficience mentale, il arrivera souvent que ce discernement sera absent et que l’incapable ne pourra dès lors encourir une quelconque responsabilité de ses actes.

462La loi a cependant tempéré les conséquences néfastes de cette situation vis-à-vis des tiers qui seraient victimes des actes de l’incapable, par le biais de l’article 1386 bis du Code civil, qui instaure dans certains cas une véritable responsabilité sans faute et une obligation de réparer si la situation de l’incapable le permet. Cette disposition est libellée comme suit :

463« Lorsqu’une personne se trouvant en état de démence, ou dans un état grave de déséquilibre mental ou de débilité mentale la rendant incapable du contrôle de ses actions, cause un dommage à autrui, le juge peut la condamner à tout ou partie de la réparation à laquelle elle serait astreinte si elle avait le contrôle de ses actes.

464Le juge statue selon l’équité, tenant compte des circonstances et de la situation des parties ».

Chapitre III. Régimes juridiques d'incapacité et droits de l’homme

Section 1. Les « régimes en voie de désuétude » non abrogés par le législateur

a) L’ambiguïté actuelle

  • 65 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 10.
  • 66 Cf. note no 8.

465Nous avons à diverses reprises déjà signalé que l’interdiction et la mise sous conseil judiciaire sont, selon le vœu même du législateur65, destinées à tomber en désuétude et à être progressivement remplacées par l’administration provisoire, avec laquelle elles font — partiellement du moins — double emploi. Les chiffres que nous avons cités plus haut, et qui nous ont été fournis par le tribunal de première instance de Bruxelles, semblent bien confirmer cette prédiction66.

  • 67 J.P. Masson, op.cit, p. 177, no 4.

466Mais rappelons tout de même que ni l’interdiction, ni la mise sous conseil judiciaire n’ont été abrogées et que ces régimes existent donc toujours. Et comme le rappelle fort opportunément Jean-Pol Masson, le « principe dispositif » empêche le juge saisi d’une demande d’interdiction de décider qu’une administration provisoire conviendrait mieux à la personne qu’il a devant lui67. Dès lors que le demandeur insiste pour obtenir l’interdiction, et que les conditions des articles 489 et suivants du Code civil sont réunies, celle-ci devra être prononcée. La même chose vaut, bien entendu, pour la mise sous conseil judiciaire, et si l’on constate une forte réduction du nombre de demandes dans ce domaine depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991, elles n’ont toutefois pas disparu, et il existe donc encore des personnes pour s’accrocher à ces institutions.

467Il nous a paru intéressant ici de tenter de déterminer pourquoi, puisque ce sont sans doute des considérations de même nature qui ont empêché le législateur d’abroger, jusqu’ici, les deux (anciens) régimes, qui sont les deux seuls régimes de protection du Code civil originaire (celui de 1804).

b) L’interdiction aujourd'hui

  • 68 H. De Page, op.cit., p. 1371, no 1502.

468De Page lui-même qualifiait déjà les régimes de protection du Code civil de manière cinglante68 : « Le Code civil… a fait de l’infirmité mentale une question dont le sort dépend uniquement de la famille de l’intéressé (Code civ., art. 487 ter et 514 ; Code judic., art. 1238). Si la famille ne se plaint pas, personne n’a le droit de se plaindre. Il faut même ajouter que le droit reconnu à la famille ne se fonde pas sur l’intérêt moral mais sur un intérêt patrimonial : la crainte de se voir dissiper une fortune qui doit revenir aux héritiers de l’infirme. Conception égoïste, comme on le voit. La pitié, la commisération n’ont rien à voir dans ce domaine ; l’intérêt, sous la forme des espérances successorales, est, seul, au premier plan. C’est ce qui explique notamment que les alliés ne sont pas recevables à agir. L’intéressé lui-même ne peut, comme dans les législations récentes (Code civil suisse, notamment, art. 372 et 394), demander protection à la justice si sa famille s’en détourne ! »

  • 69 Ibidem, p. 1399, no 1549.

469S’agissant de l’interdiction, De Page souligne le peu de faveur que ce régime a, semble-t-il, d’emblée rencontré auprès du public et souligne que69 : « … l’interdiction conçue comme mesure préalable à l’internement, grâce à l’intervention du pouvoir judiciaire et à la procédure spéciale instituée par la loi, offrait les garanties les plus sûres contre les internements arbitraires ou insuffisamment justifiés. Un des grands dangers de notre système actuel avait donc disparu. Malheureusement, les événements ne répondirent pas à l’attente du législateur de 1804. Soit à cause des frais considérables qu’entraînaient les demandes de ce genre, soit en raison de craintes qu’éprouvaient les familles de rendre publique une maladie qu’on considère, souvent à juste titre, comme héréditaire. Les demandes d’interdiction demeurèrent extrêmement rares, et la loi inappliquée. Personne ne se souciait de se conformer à l’obligation formulée par l’article 489 du Code civil, et les déments continuaient à être internés sans être interdits. Cette situation émut le législateur qui, au lieu de renforcer le système du Code civil, ou de prendre des mesures pour qu’il fût plus strictement observé, préféra réglementer l’internement et lui donner, même au point de vue de la capacité civile des aliénés, un statut propre, distinct de celui du code civil, qu’on laissa, par ailleurs, subsister à titre facultatif (cf. art. 29 de la loi du 18 juin 1850…). Peut-être, le législateur du XIXe siècle s’imagina-t-il que les familles, ayant obtenu plus facilement l’internement, ne s’en contenteraient point et poursuivraient, plus à l’aise cette fois, l’interdiction. Mais là aussi, son attente fut trompée, car depuis que l’internement est civilement réglementé, la proportion des demandes d’interdiction marque une décroissance encore plus forte. Nous nous trouvons donc, quelle que soit l’explication qu’on adopte, devant une véritable abrogation par désuétude des dispositions du code civil relatives à l’interdiction obligatoire,… »

470Lorsque l'on lit aujourd’hui ces lignes, on comprend de moins en moins, de premier abord, pourquoi le législateur n’a pas définitivement abrogé l’interdiction à l’occasion de la loi du 18 juillet 1991. C’est d’autant plus difficile à comprendre que le législateur ne s’explique pas beaucoup sur les raisons de cette apparente erreur de méthode.

  • 70 Cf. note 7.

471Dans le rapport fait au nom de la Commission de la Justice du Sénat, Madame Herman-Michielsens précise à ce propos70 : « Le nouveau système peut être considéré comme un système sui generis. Les autres systèmes du droit civil restent maintenus à ce stade : on n’a pas voulu les abroger puisque, dans certains cas, ils conservent une certaine utilité, mais l’espoir a toutefois été exprimé qu’ils tomberont en désuétude au fil du temps précisément en raison de la plus grande souplesse du nouveau système. Ceci ne s’applique bien sûr pas à la loi sur la minorité prolongée qui, vu son caractère spécifique, doit être conservée ».

  • 71 Ibidem, p. 14.

472Le rapport précise encore à ce propos71 : « Le représentant du Ministre rappelle que l’on n’a pas touché aux systèmes existants afin de ne pas hypothéquer le projet par une discussion sans fin à ce sujet. Il est en effet nécessaire de mener le projet proposé à bonne fin puisque d’importants problèmes se posent principalement à l’égard d’autres personnes non visées par ces systèmes ».

473La vraie difficulté à abroger les anciens régimes, et en particulier l'interdiction, apparaît à l’examen des motivations qui poussent aujourd’hui encore certaines personnes à demander l’interdiction, et ceci malgré le fait que ce régime soit devenu parfaitement impopulaire, de par son appellation (aujourd’hui, on préfère « protéger » plutôt qu'« interdire »), son esprit rétrograde et la lourdeur de sa procédure. Ce qui est recherché au travers de l’interdiction aujourd’hui c’est l’incapacité quant au gouvernement de la personne (souvent improprement appelé « gestion de la personne »).

474C’est évidemment le débat essentiel sur l’incapacité de gestion des biens et ses rapports avec l’incapacité de gouvernement de la personne que le législateur a voulu éviter, compte tenu à la fois de l’urgence à rencontrer certains besoins immédiats et de la complexité du problème de principe posé. Car abroger l’interdiction implique qu’au préalable on ait résolu la question du gouvernement de la personne, et que l’on ait pris une décision quant à la nécessité et à l’opportunité d’étendre ou non à l’article 488 bis au gouvernement de la personne.

475Celle-ci ne peut, en effet, être obtenue par le biais de l’article 488 bis, et si l’administration provisoire permet dans les faits, comme nous l’avons vu, un certain gouvernement de la personne, avec le consentement au moins tacite de la personne protégée, elle n’organise pas, en droit, l’incapacité de la personne protégée à gouverner sa propre personne.

476L’interdit est, par contre, incapable de gérer ses biens et de gouverner sa personne, ce qui signifie que non seulement il ne pourra accomplir aucun des actes juridiques à caractère personnel, tels que mariage, divorce, reconnaissance d’enfant, etc…, mais que, pour sa vie quotidienne, son lieu d’hébergement ou de soins, les décisions seront prises par le tuteur et le conseil de famille. L’article 510 du Code civil dispose plus particulièrement que : « Selon les caractères de sa maladie et l’état de sa fortune, le conseil de famille pourra arrêter qu’il sera traité dans son domicile ou qu’il sera placé dans une maison de santé ».

477Cette disposition est devenue contraire à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, et s’agissant d’un malade mental (ce qui sera souvent le cas de l’interdit), elle est, de plus, contraire à l’article 1er de la loi du 26.6.1990 sur la protection des malades mentaux. Il y a, dès lors, abrogation de fait de certaines des dispositions du Code civil relatives à l’interdiction et en particulier l’article 510, deuxième partie, cité ci-dessus. Rappelons en effet que l’article 1er de la loi du 26.6.1990 dispose que : « Sauf les mesures de protection prévues par la présente loi, le diagnostic et le traitement des troubles psychiques ne peuvent donner lieu à aucune restriction de la liberté individuelle, sans préjudice de la loi du 1er juillet 1964 de défense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants d’habitude ».

478Il ne fait donc pas de doute que l’article 510 ne puisse, dès lors, plus être appliqué, et que le juge de paix, saisi d’une demande de réunion d’un conseil de famille d’un interdit en vue de le placer, devrait refuser de mettre cette question à l’ordre du jour du conseil de famille.

479Mais que reste-t-il dès lors dans l’interdiction comme « protection » que l’on ne puisse obtenir par les nouvelles voies légales — 488 bis avec ou sans mise en observation sur pied de la loi du 26.6.1990 ? Il s’agit, bien entendu, essentiellement de rendre le malade mental incapable de poser des actes juridiques à caractère personnel, tels que le mariage, le divorce, le testament et la reconnaissance d’enfant.

480Mais une telle incapacité, dont les conséquences sont évidemment terribles sur le plan de la liberté individuelle du malade mental puisqu’elle l’atteint dans ce qu’il a de plus personnel et de plus intime, est-elle vraiment nécessaire pour sa protection à lui ? Où ne sont-ce pas là justement des mesures qui protègent avant tout les héritiers, au détriment des sentiments du malade ?

481Une telle incapacité doit-elle vraiment être maintenue dans notre système juridique, ou ne faut-il pas déclarer une fois pour toutes celle-ci contraire aux droits de l’homme et incompatible avec une société démocratique ?

482Il faut en effet, dans cette matière, rester extrêmement pratique et se rappeler à quel point les nouvelles dispositions légales — qui n’organisent un régime d’incapacité que quant aux biens — ont en fait déjà un impact considérable sur le gouvernement de la personne. D’autre part, il ne faut jamais oublier que, même sans régime d’incapacité, les actes juridiques peuvent toujours être attaqués pour vice du consentement, sur base du droit commun. Ainsi que nous l’avons vu supra, si le droit commun est insuffisant lorsque tous les actes juridiques courants d’une personne doivent être attaqués, c’est évidemment pour une grande part à cause de leur nombre.

483Mais s’agissant d’actes à caractère personnel, il en va tout autrement. Ces actes, lorsqu’ils existent, sont souvent uniques et à caractère solennel ou authentique, ce qui est en soi déjà une protection de la volonté. D’autre part, quel est encore le risque que court un malade mental au point de vue des actes personnels, dès lors qu’il est sous administration provisoire, voire même mis en observation dans un établissement psychiatrique ?

  • 72 H. De Page, op. cit., t. I, Théorie générale des droits et des lois, Bruxelles 1962, no 78, B.1°.

484Rappelons, en outre, que les actes juridiques à caractère personnel, dont nous allons examiner brièvement les principales caractéristiques, sont des actes juridiques qui n’admettent pas la représentation72 et qu’en déclarant une personne incapable quant au gouvernement de sa personne, on l’empêche purement et simplement d’accomplir ces actes.

485Nous ne pensons dès lors pas qu’il y ait une quelconque objection de principe à laisser intacte la capacité des « incapables » s’agissant des actes juridiques à caractère personnel.

486Tout d’abord, en ce qui concerne le mariage de l’incapable. Il s’agit là d’un acte juridique qui n’a d’incidence ni sur l’administration provisoire, ni sur la mise en observation. L’incapable ne cesse pas de l’être par l’effet du mariage. D'autre part, si l'incapable était hors d’état de consentir au mariage, celui-ci pourra toujours être annulé sur base de l’article 146 du Code civil (nullité absolue, qui peut être invoquée entre autres par le procureur du Roi). Le contrat de mariage suivra toujours le sort du mariage lui-même, et dès lors que l’incapable a vraiment consenti à cette union, pourquoi l’empêcher de conclure un contrat de mariage ?

487S’agissant du divorce d’un incapable marié, on aperçoit encore moins où résiderait le problème. Le divorce se fait en effet par une procédure judiciaire, conçue spécialement pour s’assurer du consentement et de la volonté persistante du ou des époux demandeurs. Et la représentation n’existant pas dans ce domaine, l'incapacité quant à la gestion de la personne aurait pour seul effet d’empêcher la personne de demander le divorce.

488S’agissant d'une reconnaissance d’enfant, la question est actuellement régie par la loi du 31 mars 1987 sur la filiation qui a complètement changé les données du problème. L’article 328 nouveau, alinéa 1, est libellé comme suit : « La reconnaissance peut être faite par un incapable ». Cette disposition légale récente se passe de tout commentaire.

489Reste, dès lors, le problème du testament. C’est vrai qu’une personne atteinte d’une maladie ou infirmité mentale quelconque peut parfaitement faire un testament « aberrant », surtout s’il s’agit d’un testament olographe. Mais il est clair que si on empêche la personne incapable de tester, ce n’est pas elle qu’on protège, puisque ce testament ne pourra en tout état de cause sortir ses effets qu’après son décès. Ce sont, bien sûr, exclusivement les héritiers qui sont protégés par une incapacité dans ce domaine. Mais cette protection des héritiers de l’incapable, n’existe-t-elle pas déjà suffisamment par le droit commun lui-même, avec l’institution de la réserve légale d’une part, et la possibilité d’agir en nullité du testament, d’autre part ? Faut-il maintenir absolument dans notre droit un régime désuet, suranné et qui porte gravement atteinte aux droits de l’homme et à la dignité des personnes malades ou handicapées mentales, uniquement pour dispenser quelques très rares héritiers (vu le peu de succès de l’interdiction) de devoir intenter une éventuelle action en nullité d’un testament ?

490La réponse est bien évidemment négative et il ne fait aucun doute pour nous que l’interdiction doit être abrogée purement et simplement, sans qu’il soit nécessaire d’en reporter certains des effets sur le régime de l’administration provisoire.

491L’article 488 bis, dans sa rédaction actuelle, est, d’après nous, largement suffisant pour assurer, avec le recours au droit commun quand cela s’avère nécessaire, une protection juridique complète des incapables, dans le respect de leur dignité et de leurs droits fondamentaux les plus élémentaires. Nous nous démarquons, à cet égard, résolument des auteurs et commentateurs qui préconisent l’extension de l’administration provisoire au gouvernement de la personne. Nous reviendrons sur cette importante question en conclusion.

c) La mise sous conseil judiciaire aujourd'hui

492La mise sous conseil judiciaire concerne deux catégories d’incapables (du moins si l’on prend l’ancienne classification du Code civil) : les « faibles d’esprit », d’une part, et les « prodigues », d’autre part.

493Les « faibles d’esprit » correspondent à ce que l’on appelle aujourd’hui les arriérés mentaux qui, dans le cadre d’une mise sous conseil judiciaire, ne peuvent être que « moyens » ou « légers », et aussi à certains malades mentaux.

494Pour eux, pas de problème : un résultat tout à fait identique de protection peut être obtenu par l’administration provisoire, avec cet avantage que la procédure est beaucoup plus rapide et moins coûteuse. Pour eux, aucune raison ne peut être invoquée pour ne pas abroger immédiatement les articles 513 à 515 du Code civil, ainsi que leurs correspondants dans le Code judiciaire.

495Pour les « prodigues », par contre, la situation est beaucoup moins simple, et nécessite que l’on s’y attarde.

  • 73 H. De Page, op.cit., t. II, p. 1366, no 1497.

496La prodigalité se définit en effet comme étant « … le fait de celui qui, par dérèglement d’esprit ou de mœurs, dissipe sa fortune en folles dépenses. Le prodigue n’est pas, médicalement parlant, un malade mental, mais on le juge atteint d’un déséquilibre de l’entendement qui se manifeste comparativement à l’homme normal, par une conception insolite de la fortune »73.

  • 74 Ibidem, note 1, p. 1367.

497L’auteur cité ajoute d’ailleurs74 que « on ne conçoit pas, en effet, qu’une expertise mentale soit ordonnée pour vérifier s’il y a prodigalité. Cette infirmité se détermine en droit par l’analyse de certains actes envisagés à la fois au point de vue juridique et au point de vue économique ».

  • 75 Ibidem, p. 1474, no 1653.

498Toujours selon De Page, les éléments constitutifs de la prodigalité sont les suivants75 : « Il ne suffit pas d’être dépensier pour être prodigue, ni d’être en passe de se ruiner pour se voir mis sous conseil judiciaire. La notion juridique de prodigalité suppose deux éléments bien caractérisés : la dissipation du capital et les dépenses folles.

  1. Dissipation du capital. — Il faut, pour qu’il y ait prodigalité, que le capital lui-même soit entamé. Les dépenses peuvent être aussi exagérées, aussi somptuaires que possible ; dès qu’elles ne dépassent pas les revenus, il n’y a pas de prodigalité.

  2. Dépenses injustifiées. — Il faut, de plus, que les dépenses soient injustifiées, qu’il s’agisse, en d’autres termes, de « vaines profusions », de dépenses déraisonnables ne répondant à aucune nécessité ni utilité, et constituant par conséquent de véritables dilapidations ».

499Si la prodigalité a une cause médicale et qu’elle constitue, par exemple, le symptôme d'une maladie mentale, pas de problème : non seulement une protection identique peut être obtenue par l’administration provisoire (grâce aux limitations possibles des pouvoirs de l’administrateur), mais la protection de l'article 488 bis sera en fait beaucoup plus efficace si nécessaire. Les revenus seront en effet protégés au même titre que le capital. De plus, les biens de l’incapable seront gérés, alors que le conseil judiciaire, rappelons-le, ne gère pas, mais assiste seulement la personne dans certains actes.

500Pour ces personnes-là, il n’y a donc pas non plus d’obstacle à l’abrogation de la mise sous conseil judiciaire.

501Par contre, pour les « prodigues » qui ne sont ni malades ni handicapés mentaux, la question demeure plus complexe. Le terme « dérèglement des mœurs » est naturellement fort désuet et n’a plus cours aujourd’hui.

502La « prodigalité », dont l’origine n’est pas identifiable sur le plan médical, nous pose aujourd’hui des questions que ne se posaient manifestement pas les générations précédentes. La tendance aujourd’hui consiste à « médicaliser » et surtout à « psychiatriser » les comportements aberrants, et placer sous conseil judiciaire une personne que tous les médecins déclareraient unanimement disposer de toutes ses facultés mentales, heurterait aujourd’hui le sens commun. Et si une telle personne décide délibérément de dépenser son capital en un court laps de temps, on ne conçoit plus aujourd’hui qu’elle puisse en être empêchée par une décision judiciaire.

503Les générations précédentes n’avaient cependant pas du tout les mêmes conceptions, et s’agissant de la mise sous conseil judiciaire pour cause de prodigalité, seules comptaient l’analyse des dépenses par rapport aux revenus et au capital, et la justification économique des dépenses.

  • 76 Liège, 29 janvier 1921, J. L. 1921, p. 97.

504De Page76 cite une ancienne décision, selon laquelle « dès qu’il est acquis que le capital est dilapidé en folles dépenses, l’objet de ces dépenses ne doit pas être pris en considération ; il importe peu qu’elles aient poursuivi, ou non, un but honorable ou élevé ».

505Il nous semble qu’aujourd’hui, un tribunal s’assurerait de l’état de santé mentale de la personne dont la mise sous conseil judiciaire est demandée.

506Mais une expertise médicale n’est, rappelons-le, nullement requise en droit pour la mise sous conseil judiciaire d’un prodigue.

507Le cas d’une prodigalité d’origine non médicale constitue, dès lors, le seul cas de figure où le régime de la mise sous conseil judiciaire organisée par les articles 513 à 515 du Code civil constitue le seul régime de « protection » possible, puisque l’administration provisoire ne pourra s’appliquer que si la prodigalité a une cause médicale.

508La question se pose cependant aujourd’hui de savoir si un régime d’incapacité organisé pour des personnes saines d’esprit est compatible avec les droits de l’homme. Il nous apparaît clairement que non et le régime juridique de la mise sous conseil judiciaire n’a, dès lors, plus de raison d’être aujourd’hui. Rien ne s’oppose donc à son abrogation.

d) La minorité prolongée aujourd’hui

509Nous nous sommes déjà longuement étendue sur la minorité prolongée dans la partie de ce texte consacrée à l’arriération mentale.

510Nous n’y reviendrons plus en détail, et nous contenterons de rappeler ici, pour la clarté de notre propos, ce que nous avons déjà exposé plus haut : à notre estime, le statut de minorité prolongée devrait être supprimé, au même titre que l’interdiction et la mise sous conseil judiciaire, au profit du nouveau régime de l’administration provisoire. Si ce régime ne présente pas les mêmes inconvénients que l’interdiction au niveau de sa mise en oeuvre, il faut bien constater, qu’une fois prononcés, les deux régimes présentent pour l’essentiel, les mêmes inconvénients.

Section 2. De la nécessité de rattacher l'incapacité à une cause objective

  • 77 H. De Page,op. cit, t. II, p. 1102, no 1193.

511Nous avons cité tout au début de la présente contribution le texte de De Page où celui-ci rappelle que les incapacités d’exercice ont presque toutes subsisté dans notre droit parce qu’elles se rattachent à des causes objectives et permanentes77.

512Il est clair qu’avec la loi du 18 juillet 1991, la nécessité du caractère permanent de la cause a disparu, et cela peut se comprendre : à l’époque où De Page écrivait ces lignes, les seuls régimes juridiques d’incapacité qui existaient se caractérisaient par la longueur, la lourdeur et le coût des procédures judiciaires nécessaires pour les obtenir. Revenu-en arrière sur une décision d’incapacité était donc fort difficile, et l’exigence de la permanence de la cause objective était de rigueur.

513Avec l’article 488 bis du Code civil, la situation est devenue fort différente, et la procédure devant le juge de paix est tellement souple et potentiellement rapide qu’en cas d’amélioration subite de l’état d’un incapable, la mesure de protection peut être levée en un jour ou deux s’il le faut.

514Par contre, l’exigence d’une cause objective est toujours, et plus que jamais, de rigueur.

515En Belgique, c’est même une obligation constitutionnelle. L’article 6 de la Constitution dispose en effet que : « Il n’y a dans l’Etat aucune distinction d’ordres. Les Belges sont égaux devant la loi ;… ».

  • 78 Cass., 27 novembre 1979, Pas., 1980, p. 391.

516La cour de cassation a précisé la portée de cette disposition comme suit : « La règle constitutionnelle de l’égalité des Belges devant la loi implique que tous ceux qui se trouvent dans la même situation soient traités de la même manière, mais n’exclut pas qu’une distinction soit faite selon certaines catégories de personnes, à la condition que cette distinction ne soit pas arbitraire, c’est-à-dire non susceptible de justification »78.

  • 79 A. Postelnicu, op.cit., p. 110.
  • 80 Ibidem, p. 100.

517Il s’agit là de principes fondamentaux bien connus de tous, mais qu’il n’est pas inutile de rappeler lorsque l’on voit certains commentateurs de la loi du 18 juillet 1991 prôner l’extension du nouveau régime d’incapacité à « la prodigalité, l’intempérance, l’alcoolisme grave, l’abus de drogues ainsi que les débiles légers »79, en prenant le soin de préciser que « nous pensons que la prodigalité est un trouble de la personnalité, c’est-à-dire un « état », ce qui est prévu dans « l’intitulé » de la loi. Il est dommage que dans la définition donnée à l’article 488 bis A l’on ait réduit cette notion plus large à celle plus restrictive de « santé » et un peu plus loin que « si on admet la notion d’état, on pourrait désigner un administrateur provisoire aux débiles légers (de la catégorie des arriérés mentaux, mais moins atteints) »80.

518Ainsi que nous allons tenter de le démontrer, les extensions proposées, sans aucun doute de bonne foi, par l’auteur précité sont extrêmement dangereuses et de nature à entraîner une dérive autoritaire du système. Si l’on devait accepter les extensions précitées, et se référer à la notion « d’état » plutôt qu’à la notion « d’état de santé », on aboutirait à bref délai à une véritable société « duale » où seuls bénéficieraient de la capacité juridique quelques privilégiés, jeunes, cultivés, bien dans leur peau et ayant du travail, et où les pauvres, les chômeurs, les malades, les handicapés, les vieux, les alcooliques, les drogués, bref tous les citoyens mal dans leur peau et marginalisés, vivraient dans une sorte de « sous-statut ».

519Ainsi apparaît indubitablement le danger de pareille extension, et s’agissant d’une mesure aussi grave qu’une incapacité juridique, il faut bien sûr rigoureusement s’en tenir à la terminologie de « en raison de son état de santé » ou à la notion de cause médicalement objectivable de l’incapacité, notion contenue dans l’article 488 bis A.

Section 3. L'état de santé comme cause objective de l'incapacité

520Que l’incapacité trouve son origine dans l’état de santé de la personne dont la protection est demandée constitue une condition de fond de l’application de l’article 488 bis du Code civil. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article 488 bis B, § 3, dispose que : « sous peine d’irrecevabilité, est joint à la requête, sauf en cas d’urgence, un certificat médical circonstancié, ne datant pas de plus de quinze jours, décrivant l’état de santé de la personne à protéger ».

  • 81 Contra, J.P. Soignies, 2.octobre 1992, J.LM.B., 1992, p. 731.

521Pas question donc de mettre sous administration provisoire et de rendre, dès lors, incapables juridiques, les personnes dont l’incapacité « de fait » ou les difficultés personnelles et matérielles, même graves, ont une autre origine que l’état de santé81.

522Et ces personnes sont, à l’heure actuelle, fort nombreuses : les sans-logis, les sans-travail ou les exclus en tout genre, que les événements de la vie, comme perte d’emploi, divorce ou difficultés personnelles de toute nature, ont brusquement projeté dans la misère. Misère dont il devient de plus en plus difficile de se sortir, compte tenu de la récession économique, du niveau actuel des loyers et du nombre croissant de personnes vivant les mêmes difficultés.

523Et dans certains milieux de l’assistance, la tentation de mettre ce type de personnes sous administration provisoire est grand, dans la mesure où les exclusions et difficultés sociales ou personnelles graves ne vont évidemment pas sans certains troubles psychologiques importants qu'il faut cependant se garder de confondre avec la maladie mentale.

524Mais indépendamment de ces hypothèses extrêmes, il existe un grand nombre de personnes qui, quelle que soit leur origine sociale ou leur niveau de fortune, souffrent de difficultés à vivre de toute origine, et qui rencontrent elles aussi des difficultés psychologiques, auxquelles elles réagissent de manière inadéquate. C’est souvent dans ce contexte d’ailleurs que l’on rencontre les problèmes d’alcool ou de toxicomanie, qui ne constituent pas en soi une maladie mentale.

525Il est tout à fait évident que ces personnes doivent être aidées, et qu’une société véritablement démocratique ne saurait rester sans réaction face à leur détresse. Mais la solution n’est évidemment pas à rechercher du côté d’un régime d’incapacité juridique, qui n’aurait d’autre effet que d’exclure en droit ceux qui sont déjà exclus en fait, les transformant en véritables citoyens de seconde zone, privés de l’exercice de l’essentiel de leurs droits civils.

526S’agissant plus particulièrement des toxicomanes, on peut d’ailleurs se demander si une protection de leurs biens (non assortie de mesures destinées à combattre la toxicomanie) n’aurait pas pour effet indirect de mettre en danger les biens des autres citoyens. Il existe en effet chez les toxicomanes une « criminalité accessoire » destinée à procurer les fonds nécessaires à la drogue.

527Il faut, dès lors, s’en tenir rigoureusement aux conditions de fond actuelles de la loi, qui exige que l’incapacité trouve son origine dans l’état de santé. Nous estimons qu’il faut non seulement refuser toute extension de l’article 488 bis à ce qui ne relève pas de la santé, mais que bien plus, l’état de santé devrait constituer la seule cause possible pour tout régime d’incapacité quel qu’il soit.

528Bien sûr, se posera le problème de la définition de ce qu’est la « santé ». Beaucoup de définitions de ce terme existent, mais s’agissant d’une matière qui relève, en définitive, de la liberté individuelle, il y a lieu de prendre ce mot dans son sens restrictif, c’est-à-dire par référence à notre système de sécurité sociale.

529D’une manière plus simple, on pourrait dire que peuvent faire l’objet d’une incapacité juridique toutes les personnes incapables de gérer leurs biens à cause des manifestations actuelles d’une maladie ou d’un accident, ou à cause des séquelles d’une ancienne maladie ou d’un ancien accident. Une telle définition a la mérite d’être concrète et de pouvoir englober toutes les catégories d’incapables que nous avons étudiées : les personnes, jeunes ou âgées, atteintes d’une quelconque maladie mentale ou nerveuse ou les arriérés mentaux, ces derniers ayant été généralement victimes de séquelles de maladies ou d’accidents anciens (maladies chromosomiques, ou maladies ou accidents intra-utérins ou survenus au moment de la naissance ou dans les mois qui ont suivi).

Section 4. Incapacité juridique et autres mécanismes de protection des plus faibles

530Notre attitude restrictive à l’égard des régimes qui organisent l’incapacité juridique provient de ce qu’il existe, tout compte fait, beaucoup d’autres mécanismes de protection possible des plus faibles, et qui n’entraînent pas l’incapacité.

531Bien plus, nous avons le sentiment que la mise en avant d’un régime d’incapacité comme régime de « protection » masque bien souvent les carences de notre société à venir réellement en aide aux plus faibles et à vraiment les protéger.

532Quels sont les autres mécanismes de protection possibles et qui ne présentent pas les limitations à la liberté individuelle propres à l’incapacité ?

  • 82 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

533- Les mécanismes proprement juridiques tels que les dispositions légales impératives, destinées à protéger les catégories de citoyens fragilisés sur le plan économique et social contre les rigueurs de l’article 1134 du Ccode civil82. Les plus anciennes et les plus connues sont les lois relatives aux contrats de travail. Citons aussi les législations protectrices des baux commerciaux, des baux à loyers relatifs à la résidence principale du preneur, les lois de protection des consommateurs, la loi sur le crédit à la consommation, etc…

534- Les mécanismes d’assurance collective obligatoire, parmi lesquels la sécurité sociale et ses divers secteurs, notamment les pensions et l’assurance maladie-invalidité. La tentation de « protéger » en privant les bénéficiaires de cette « protection » de leur capacité juridique ne cache-t-elle pas une véritable incapacité collective à améliorer la protection sociale des malades et des personnes âgées ?

535- Les mécanismes d'aide sociale en tous genres, depuis le minimex à l’aide apportée sous toutes ses formes par les C.P.A.S. aux personnes dans le besoin.

536Il faut cependant noter que, contrairement à la sécurité sociale qui constitue un véritable droit pour les bénéficiaires, l’aide sociale est plus aléatoire et ne va pas sans une certaine immixtion dans la vie privée des « assistés » par le C.P.A.S, donc sans une certaine atteinte à la liberté individuelle.

537Il est d’ailleurs urgent d’attirer l’attention du public sur cette réalité navrante de l’administration provisoire : mis à part quelques cas particuliers où la personne administrée possède des biens, les administrateurs provisoires n’ont généralement rien d’autre à gérer que la misère et la pauvreté.

538C’est pour nous la découverte la plus saisissante depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 1991 : celle de la faiblesse inouïe des revenus dont disposent la plupart des incapables.

  • 83 Le cas de la personne âgée mourant de faim sur un matelas rempli de billets de banque n’est pas qu’ (...)

539- Les moyens collectifs d'assistance à domicile qui permettraient d’aider les personnes souffrant à des degrés divers d’un handicap, tout en leur laissant leur liberté et leur autonomie, font singulièrement et très souvent défaut. Et, paradoxe, les personnes financièrement aisées semblent souffrir autant de cette carence que celles qui sont démunies, tant il est vrai que l’argent et certains biens matériels ne servent plus à grand-chose lorsque l’on est seul, abandonné par les quelques parents qui vous restent et incapable de continuer à assumer seul certaines tâches de la vie quotidienne83.

540Et tous ceux qui vivent quotidiennement les problèmes humains liés à l’administration provisoire savent combien de désignations d’administrateurs suivies de placement auraient pu être évitées si une assistance efficace à domicile avait été organisée en temps utile.

Section 5. Les personnes incapables et l'indivisibilité des droits de l'homme : le droit à la qualité de la vie

  • 84 J. Fierens, op. cit.

541Nous avons très nettement le sentiment d’être ici au cœur même du débat sur l’antagonisme entre les différentes catégories de droits de l’homme qui fait l’objet du tout récent ouvrage de Jacques Fierens « Droit et pauvreté »84.

542Pourquoi, en effet, devoir choisir entre protéger une personne incapable et la priver de l’exercice de ses droits civils, ou lui laisser cet exercice et ne pas la protéger, en sorte qu’elle finisse par dépérir faute d’aide ?

543Cet antagonisme se présente souvent lorsqu’il s’agit de venir en aide aux plus démunis. Jacques Fierens le décrit comme suit :

544« L’analyse est classique, qui distingue les trois générations (de droits de l’homme, n.d.l.r.) selon le rapport qu’elles instaurent à l’égard du pouvoir.

545- Les droits civils et politiques seraient des libertés contre l’Etat (freedom from), des droits-libertés ou des libertés-franchises, qui imposeraient au pouvoir une obligation d’abstention.

546- Les droits économiques, sociaux et culturels seraient des libertés par l’Etat (freedom to) à qui certains moyens sont réclamés à titre de créances d’individus ou de groupes sur la société, des libertés-créances.

  • 85 Ibidem, p. 80, no 137.

547L’antagonisme ne peut être nié. La première approche de la liberté tend en effet à instaurer un Etat minimal. La deuxième approche aura au contraire tendance à exiger toujours davantage des pouvoirs publics, premiers responsables d’un espace suffisant de liberté concrète »85.

  • 86 Ibidem, p. 81, no 139.

548A propos de l’indivisibilité de ces deux catégories de droits de l’homme, Jacques Fierens poursuit : « Si l’antagonisme potentiel est évident, il ne peut être exagérément durci. Quelques grands instruments internationaux, à commencer par la Déclaration universelle, cherchent chacun à leur manière à concilier les approches. Or, il est nécessaire qu’il en soit ainsi, pour des raisons théoriques aussi bien que politiques. En matière de droits de l’homme, les catégories ne sont nullement destinées à se voir reconnaître des contours précis. Il est au contraire important d’abolir toute étanchéité »86.

549L’auteur poursuit en évoquant l’apparition d’une troisième catégorie de droits de l’homme, dite « de la troisième génération » : « L’apparition d’une troisième famille de droits de l’homme va très nettement dans le sens d’une conciliation entre les deux premières approches.

  • 87 Ibidem, p. 85, no 143.

550Il est vrai qu’à l’heure actuelle, quand elle veut bien les prendre en compte, la doctrine n’énumère, à titre de droits censés appartenir à cette troisième génération, que le droit au développement, le droit à la paix, le droit à l’environnement, le droit sur le patrimoine commun de l’humanité, éventuellement le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Cependant, dans la ligne de ce qui a été dit à propos des différentes perspectives sur un même droit, on constate que l’on pourrait envisager sous l’optique « troisième génération » des droits appartenant classiquement à la première ou à la deuxième »87..

  • 88 Ibidem, p. 89, no 148.

551Sur le thème de « l’indivisibilité nécessaire » des différentes catégories de droits de l’homme, Jacques Frierens poursuit encore : « Au surplus, par-delà l’indivisibilité nécessaire des catégories des droits de l’homme apparaît celle de chacun des droits par rapport aux autres. On y a déjà fait une allusion avec l’exemple du droit au respect de la vie familiale : celui-ci dépend du respect du droit à la vie privée, du respect du droit au logement, à la santé, au développement, au travail. Inversément, la perte du travail peut entraîner l’expulsion du logement, l’échec scolaire des enfants, etc. L’absence d’un droit compromet tous les autres. C’est là la conséquence juridique de la multi dimensionnalité de la pauvreté. L’effectivité d’un droit est toujours le soutènement d’un autre »88.

552S’agissant de l’aide que la société doit nécessairement apporter aux personnes incapables (et cette fois, le terme est pris dans son sens usuel), c’est dans une optique de l’indivisibilité des droits de la personne humaine que les solutions doivent être trouvées. Une personne incapable a le droit d’être aidée à assumer les tâches qu’elle ne peut pas ou ne peut plus accomplir seule (« liberté-créance ») et en même temps doit pouvoir prétendre à son autonomie et au respect de sa vie privée (« droit-liberté »).

553Il est clair que les moyens actuels ne permettent en général pas de concilier les deux catégories de droits, mais cela doit être l’objectif à atteindre.

554Et si l’on adopte cette vision-là des choses, il faut renoncer une fois pour toutes à vouloir poursuivre dans la voie de l’extension de l’incapacité juridique.

555Le droit à la qualité de la vie, droit de la troisième génération s’il en est, est bien le droit qui résume tous les autres dans leur indivisiblité et leur richesse.

556S’agissant d’une personne incapable, le droit à la qualité de la vie passe par le droit à l’aide et à l’assistance d’autrui, mais avec le maintien à domicile aussi longtemps que possible, avec le maintien de sa capacité juridique et le respect de sa vie privée.

557C’est là l’idéal à atteindre et c’est vers ce but que doivent tendre aujourd’hui toutes les réflexions et toutes les initiatives faites pour améliorer l’existence des personnes incapables et, plus particulièrement, en faveur des personnes âgées qui entrent en dépendance.

558Avec l’augmentation du nombre des personnes âgées dans les prochaines décennies, le nombre des personnes incapables est destiné à augmenter. Il est certain que les années et les décennies à venir verront surgir des idées et des initiatives nouvelles pour résoudre les problèmes nouveaux que cela posera inéluctablement.

559Poursuivre la réflexion dans le sens de l’accroissement de l’incapacité juridique est, de par l’ampleur même que le problème de l’incapacité « de fait » est amené à prendre, devenu une voie sans issue.

560Les régimes d’incapacité juridique, dans le sens du Code civil, n’ont évidemment de sens que lorsque l’incapacité est tout à fait exceptionnelle.

561A partir du moment où elle atteint une très grande partie de la population, elle cesse d’être une solution.

562D’autre part, le concept d’incapacité juridique qui était celui du Code civil, est devenu aujourd’hui incompatible avec nos conceptions actuelles des droits de l’homme et du droit à la dignité de toute personne, même lorsque ses facultés mentales sont gravement atteintes.

563Dès lors, les anciens régimes (interdiction et mise sous conseil judiciaire) devraient être purement et simplement abrogés, comme exposé plus longuement ci-avant. A notre estime, le statut de minorité prolongée devrait aussi disparaître.

564L’administration provisoire est devenue le régime de protection des incapables par excellence, et le nombre des demandes dont sont saisis les juges de paix est, à cet égard, révélateur.

565Ainsi que nous allons le voir pour terminer, la loi du 18 juillet 1991 instaure un régime de protection dans un esprit nouveau qui restitue aux personnes incapables leur dignité, et considère les personnes frappées d’incapacité juridique comme des sujets de droit à part entière, se démarquant en cela radicalement des régimes juridiques antérieurs où l’incapable était bien plus objet que sujet : l’administré reste, en effet, investi du gouvernement de sa personne et doit régulièrement être consulté pour toute décision importante qui le concerne.

Chapitre IV. Conclusion : la personne incapable est un sujet de droit

Section 1. Les grandes innovations de la loi du 18 juillet 1991 à cet égard

566La loi du 18 juillet 1991 a créé un régime d’incapacité juridique dans lequel la personne incapable reste un sujet de droit à part entière, et ceci quel que soit le degré de son incapacité. C’est là, à notre estime, l’innovation essentielle de ce nouveau texte légal, dont toutes les implications pratiques ne peuvent être comprises, que si l’on accepte la personne incapable comme une être humain à part entière, et non pas comme un simple objet à gérer.

567Les innovations essentielles du régime de l’administration provisoire à cet égard sont, d’une part, la limitation de l’incapacité juridique à la seule gestion des biens et, d’autre part, l’obligation faite au juge de paix d’entendre personnellement la personne incapable, non seulement à l’occasion du dépôt de la requête originaire en désignation d’un administrateur provisoire (une obligation équivalente existait déjà dans les autres régimes d’incapacité), mais aussi durant toute la durée de l’administration provisoire, chaque fois qu’un acte d’une certaine importance doit être accompli par l’administrateur.

Section 2. L'incapacité limitée à la gestion des biens

568Il ne fait pas de doute que l’article 488 bis ne crée qu’une incapacité quant à la gestion des biens et que, légalement, la personne placée sous administration provisoire reste seule investie du gouvernement de sa personne.

569Ainsi que nous avons eu l’occasion de le voir tout au long de la présente contribution, gestion des biens et gouvernement de la personne sont toutefois inextricablement liés, et la plupart des décisions importantes en matière de gestion de biens ont une incidence immédiate sur la personne. L’inverse est d’ailleurs tout aussi vrai, et bien souvent une personne sous administration qui souhaite prendre une décision importante quant à sa personne (changer de home, par exemple) devra convaincre son administrateur de prendre les décisions concrètes qui y correspondent sur le plan de la gestion des biens.

570Tout cela soulève, en pratique, énormément de questions, et divers administrateurs professionnels exposeront plus loin dans cet ouvrage collectif, leur point de vue et leurs multiples interrogations à ce propos.

571Cette dualité entre la gestion des biens et le gouvernement de la personne génèrera des conflits entre l’administrateur et l’administré, conflits qui devront être tranchés par le juge de paix qui jouera ainsi, en quelque sorte, le rôle de l’arbitre entre la « voix de la raison » personnifiée par l’administrateur et le désir souvent tout à fait légitime exprimé par l’administré.

572Car, quel que soit le degré d’incapacité d’un être humain, celui-ci a toujours des aspirations, des désirs, voire même des projets de vie qu’il exprimera comme il le pourra, en paroles, par gestes, en dépérissant quand il se sentira mal, ou en souriant quand il sera heureux. Et ces projets, désirs ou aspirations, personne ne peut ni les exprimer, ni les faire valoir en ses lieu et place. C’est pour cette raison que nous sommes profondément hostile au principe même d’une incapacité quant au gouvernement de la personne. La vie d’une personne ne cesse pas de lui appartenir parce qu’elle devient incapable.

573La fréquentation régulière, depuis près de deux ans, des personnes dites « incapables » nous a amenée à réaliser que l’incapacité (le mot étant pris ici dans son sens usuel) est une chose très relative, et dont l’intensité varie d’une personne à l’autre. Derrière une perte ou une absence d’acuité de la perception de la réalité immédiate, une impossibilité à réagir avec la vivacité requise dans une foule de situations quotidiennes peut quelquefois se cacher une grande profondeur de compréhension des choses essentielles de la vie, une parfaite lucidité sur soi-même et sur les autres. Cela arrive notamment avec les personnes âgées, mais aussi avec les malades mentaux et certains arriérés mentaux. Chaque personne est différente, et il est tout à fait essentiel qu’à chaque fois, le juge de paix, ainsi que la loi le lui impose d’ailleurs, vérifie personnellement l’étendue et le domaine exact de l’incapacité de la personne dont la protection est demandée.

574Il faut, dans ce domaine, se garder à la fois de toute généralisation et de toute attitude bureaucratique, attitudes qui peuvent causer d’énormes dégâts sur le plan humain.

Section 3. L'obligation pour le juge de paix d'entendre la personne sous administration provisoire

575Il s’agit là d’une obligation à ce point essentielle que nous allons nous y étendre quelque peu.

576L’article 488 bis B, §4, alinéa 2, du Code civil dispose que :

577« Le greffier convoque la personne à protéger et son conjoint, par pli judiciaire, pour être entendus par le juge de paix en chambre du conseil, le cas échéant en présence de leur avocat. Il est fait de même en cas de mesure envisagée d’office par le juge de paix. Ce dernier peut également se rendre à l’endroit où la personne réside ou à l’endroit où la personne se trouve. Il peut entendre toute personne qu’il estime apte à le renseigner ».

  • 89 Interdiction et mise sous conseil judiciaire : article 1244, alinéa 2, du Code judiciaire ; minorit (...)

578Comme déjà signalé, s’agissant de statuer sur la demande de mise sous administration provisoire, cette disposition ne constitue pas une innovation, puisqu’une obligation analogue existe dans tous les autres régimes d’incapacité, où le tribunal rencontre la personne dont l’interdiction, la mise sous conseil judiciaire ou sous statut de minorité prolongée est demandée89.

579Une différence essentielle toutefois entre l'administration provisoire et les autres régimes d'incapacité : si la personne à protéger est incapable de se déplacer, le juge de paix peut se rendre à l'endroit où la personne réside ou se trouve. Le texte de la loi semble donc indiquer qu'il ne s'agit pas là d'une obligation formelle. Le juge de paix qui déciderait de ne pas se déplacer lui-même en matière d'administration provisoire ne serait donc pas en contradiction avec le texte de la loi, qui impose seulement au greffier de convoquer la personne à protéger.

580Il existe donc en matière de protection des biens une certaine souplesse quant à l'obligation de rendre visite à la personne là où elle se trouve, souplesse qui contraste avec la rigueur de l'obligation de rendre visite au malade mental là où il se trouve. Connaissant aujourd'hui l'intensité du phénomène de rejet dont la loi du 26 juin 1990 a fait l'objet de la part de certains juges de paix, et la modification législative malencontreuse qui en a résulté, on ne peut que se louer de la souplesse de l'article 488 bis à cet égard. Elle explique le fait qu'il ne semble pas exister en matière d'administration provisoire les difficultés d'application et de compétence mises en exergue par certains pour la loi du 26 juin 1990.

  • 90 J.P. Marchienne-au-Pont, 23 décembre 1991, J.L.M.B., 1992, p. 747.

581Il n’en demeure pas moins que la rencontre personnelle par le juge de paix de la personne dont la mise sous administration provisoire est demandée reste une nécessité tout à fait essentielle. Il s'agit d’une véritable obligation morale et nous ne partageons nullement à cet égard l’opinion exprimée par une certaine jurisprudence90 selon laquelle le renouvellement d’un mandat d’administrateur provisoire, dont le mandat avait été prorogé par l’article 20 de la loi du 18.7.91, ne nécessiterait ni la production d’un certificat médical circonstancié ni la convocation en chambre du conseil de la personne protégée. Non seulement ceci est tout à fait contraire au texte de la loi, mais de plus, constitue en pratique une manière de perpétuer sous la loi nouvelle des situations abusives liées à l’ancienne législation et que la loi nouvelle avait précisément pour but de combattre. Le renouvellement des anciens mandats d’administrateur a justement été l’occasion de lever beaucoup de mesures injustifiées, et notamment dans le cas des anciens administrateurs généraux, la loi nouvelle dissociant dorénavant totalement la protection des biens de la protection de la personne (voir plus haut le chapitre consacré aux malades mentaux).

582La rencontre personnelle entre le juge de paix et la personne dont la protection est demandée est et reste en tout état de cause essentielle, car seule cette rencontre permet au juge d’apprécier correctement la situation, la réalité de l’incapacité, l’étendue de celle-ci, la nature des biens à protéger et les liens entre la personne et ses proches.

583Là où la loi du 18 juillet 1991 innove encore par rapport à tous les autres régimes d’incapacité, c’est lorsqu’elle impose à l’administrateur provisoire de demander l’autorisation du juge de paix pour une série d’actes importants, et qu’elle demande au juge de statuer en faisant application de l’article 488 bis B, § 4, deuxième alinéa, cité ci-dessus. Cela signifie que, dans le cours de l’administration provisoire, le juge de paix rencontrera la personne protégée à l’occasion de tous les actes importants que l’administrateur provisoire souhaitera poser.

584L’article 488 bis F, § 3 et 4, énumère tous les actes pour lesquels l’administrateur provisoire ne peut agir que moyennant une autorisation spéciale du juge de paix. Il s’agit essentiellement de la représentation en justice de l’administré, de la vente de ses biens meubles ou immeubles, emprunter et consentir une hypothèque, acquiescer à une demande relative à des droits immobiliers, accepter une succession sous bénéfice d’inventaire ou y renoncer, accepter une donation ou un legs, conclure un bail à ferme ou un bail commercial, transiger.

585Le dernier alinéa de la disposition précitée stipule expressément que « cette autorisation est accordée suivant la procédure prévue à l’article 488 bis, B, § 4, deuxième et troisième alinéas. Cette dernière disposition, dont nous avons cité le texte ci-dessus, demande au juge d’entendre la personne protégée en chambre du conseil ou éventuellement à l’endroit où elle réside, pour la personne incapable de se déplacer.

  • 91 Contra, J.P. Marchienne-au-Pont, 11 février 1992, J.L.M.B., 1992, p. 755.

586A notre estime il s’agit là d’une disposition essentielle de la loi, et dont seule une application rigoureuse permet au juge de paix d’exercer correctement sa mission durant l’administration provisoire. Il nous apparaît que cette rencontre avec la personne protégée doit, en principe, se faire quel que soit le degré de l’incapacité de la personne et quel que soit le degré de technicité de la requête déposée par l’administrateur91.

Section 4. La fonction du juge de paix durant l’administration provisoire

587En effet, c’est à l’occasion de toutes les requêtes déposées par l’administrateur qu’apparaissent petit à petit les implications humaines des actes à caractère patrimonial. Il arrive, par exemple, que la vente de certains objets peut en effet parfois être totalement justifiée (et même urgente) sur le plan patrimonial, pour permettre à la personne de disposer de liquidités nécessaires à sa subsistance. Après un entretien avec la personne protégée, il peut cependant apparaître que les objets en question (des œuvres d’art, par exemple) ont pour la personne une telle valeur affective que le bénéfice rapporté par leur vente serait disproportionné par rapport au chagrin occasionné par leur vente. Mais ce genre de choses, le juge de paix ne peut le percevoir que s’il rencontre scrupuleusement, ainsi que la loi le lui impose, la personne sous administration.

588Les rencontres entre le juge de paix et la personne protégée à l’occasion des diverses requêtes sont aussi l’occasion pour le juge de découvrir l’étendue exacte de l’incapacité de la personne. Beaucoup de personnes souffrant à un degré ou un autre d’une déficience mentale ont, en effet, soit des intervalles lucides durant certaines périodes, soit des domaines dans lesquels l’incapacité ne se manifeste pas. Et dans ces diverses phases de lucidité, qui ne sont généralement pas du tout prévisibles pour le juge, la personne protégée peut quelquefois donner des avis d’une surprenante lucidité sur les questions qui la concernent.

589Le juge de paix acquiert ainsi, dans chaque administration provisoire, une certaine connaissance de la personne protégée, de son entourage et de son administrateur provisoire. C’est cette connaissance qui lui permettra de trancher les inévitables conflits qui surviendront entre l’administré, qui reste seul investi du gouvernement de sa personne, et l’administrateur provisoire, seul habilité à gérer ses biens.

590L’essentiel des conflits surviennent généralement lorsque l’administrateur sollicite de pouvoir liquider l’appartement où réside ou résidait la personne protégée, en demandant l’autorisation de résilier le bail (lorsque la personne était locataire) ou en sollicitant l’autorisation de vendre l’appartement (si la personne protégée était propirétaire), et de vendre le mobilier. Dans tous ces cas, l'alternative pour la personne incapable est bien évidemment l'institutionnalisation plus ou moins définitive. Et bien souvent, la personne protégée refusera cette institutionnalisation, soit qu’elle désire à tout prix continuer à vivre chez elle, soit qu’elle refuse d’admettre le caractère définitif de son séjour dans le home où elle se trouve déjà depuis quelque temps. Dans ce genre de situations, de véritables tragédies humaines se jouent quelquefois, l’administrateur provisoire faisant par exemple valoir l’impossibilité économique de poursuivre à la fois le paiement du home et le paiement du loyer, et la personne protégée (souvent une personne âgée) refusant de renoncer à l’idée de pouvoir sortir un jour de l’institution où elle se trouve pour rentrer « chez elle ».

  • 92 J.P. Marchienne-au-Pont, 24 janvier 1992, J.M.L.B., 1992, p. 751 et Obs.

591Ce sont là évidemment des situations très délicates qui nécessitent « une décision mûrie de manière toute spéciale »92, mais aussi que soit établie une hiérarchie des valeurs qui privilégie les droits de l’homme (de la « première génération »), et plus particulièrement le droit au respect de la vie privée et la liberté individuelle par rapport à la rationalité économique.

592Cela signifie que c’est en principe toujours le désir de la personne protégée qui devra l’emporter, sauf si ce désir se heurte à une véritable impossibilité matérielle. Ainsi, le juge de paix devra suivre la personne protégée dans son refus de vendre son appartement, s’il apparaît que les revenus de cette personne (pension par exemple) suffisent à payer les frais du home où elle se trouve, même au prix de certains sacrifices financiers. La liberté individuelle est à ce prix.

593Par contre, s’il apparaît des circonstances qu’il est mathématiquement impossible, faute de moyens, pour l’administrateur de poursuivre à la fois le payement du home où une personne âgée impotente se trouve et le loyer de l’appartement où cette personne ne vit plus depuis plusieurs mois, il faudra bien que le juge de paix accorde à l’administrateur l’autorisation de résilier le bail, et ceci quel que soit le désir de la personne protégée. Car, dans ce cas précis, si le juge de paix ne donnait pas une telle autorisation, c’est le bailleur impayé qui finirait par obtenir la résolution du bail et l’expulsion de la personne protégée dans de bien plus mauvaises conditions pour elle, avec éventuellement même saisie de son mobilier. Alors qu’une résiliation négociée au bon moment par l’administrateur avec le bailleur permet de faire des économies, et éventuellement de conserver le mobilier à la disposition de la personne dans un garde-meubles par exemple. Cette dernière mesure permet d’ailleurs de sauvegarder l’espoir de la personne protégée de retrouver une vie autonome dès que sa santé le lui permettra à nouveau.

594Mais le conflit entre rationalité économique, personnifiée par l’administrateur, et l’intérêt affectif ou sentimental exprimé par la personne protégée, ne survient pas uniquement à l’occasion des demandes relatives au logement de la personne protégée, qui fait d’ailleurs l’objet d’une protection particulière de l’article 488 bis F, § 4.

595Ce type d’opposition peut être rencontré dans pratiquement toutes les requêtes dont l’administrateur peut saisir le juge. Nous avons déjà cité l’exemple d’un administrateur qui sollicitait l’autorisation de pouvoir vendre des objets d’art ayant une grande valeur sentimentale pour la personne protégée.

596Citons encore le cas d’un administrateur qui sollicitait l’autorisation d’intenter une action alimentaire contre un des enfants d’une personne âgée dans le besoin. Cette autorisation ne fut pas accordée car la personne protégée s’y refusait pour des raisons sentimentales tout à fait compréhensibles.

597Ce type d’opposition peut aussi surgir (quoique beaucoup plus rarement) lorsque c’est la personne protégée qui formule une demande à son administrateur et que celui-ci refuse de l’accorder (augmenter l’argent de poche par exemple). Le juge de paix saisi du différend par l’incapable, ou même par l’administrateur, n’a pas à proprement parler de pouvoir de décision. N’ayant pas de responsablilité en matière de gestion, il ne peut, à notre avis, modifier les décisions de l’administrateur provisoire. Il aura cependant un pouvoir indirect considérable sur l’administrateur, puisqu’il peut à tout moment mettre fin à la mission de ce dernier, et on peut supposer que la plupart des différends seront ainsi résolus à l’amiable entre administrateur et administré à l’intervention du juge de paix.

598Lorsqu’on analyse en profondeur tous les actes susceptibles d’être accomplis dans le cadre de la gestion des biens d’une personne, on arrive rapidement à la conclusion que ces actes ont pratiquement toujours une incidence sur la vie ou les sentiments de cette personne.

599Selon la personnalité de l’administrateur provisoire, le nombre de différends dont le juge sera saisi sera ainsi plus ou moins grand : soit l’administrateur a une vision très humaine de la gestion des biens et a de nombreux contacts avec la personne protégée, et le juge n’aura que peu de requêtes contestées par l’administré. Il se peut aussi que l’administrateur ait une conception plus « économique » de sa mission. C’est alors au juge de paix qu’incombera la tâche de concilier ce point de vue avec celui de l’administré, et de trancher les différends qui risquent alors de lui être plus souvent soumis.

600Quoi qu’il en soit, nous ne pouvons que constater qu’il existe de nombreuses façons d’exercer la fonction d’administrateur provisoire, tout comme il existe sans doute de nombreuses façons d’être juge de paix. L’essentiel nous paraît de trouver pour chaque personne incapable en particulier le type d’administration qui lui convient le mieux, et d’en exercer le contrôle de la façon la mieux adaptée à la personnalité de l’administrateur et de la personne protégée.

601Dans cette matière où l’on régit le sort d’êtres humains, il n’y a pas de règle, et chaque cas est toujours un cas particulier.

Section 5. La véritable richesse des personnes incapables

602Lorsqu’on étudie les régimes d’incapacité du Code civil et que l’on relit les décisions de jurisprudence relatives à l’incapacité rendues durant les vingt dernières années, on ne peut être que frappé par l’importance du chemin parcouru.

603La perception que l’on peut avoir aujourd’hui de l’incapacité et des personnes incapables n’est plus la même. Au siècle dernier, les incapacités liées à une déficience mentale étaient considérées comme une tare ou une honte dont il fallait se cacher. Les incapables étaient des personnes dont il fallait se protéger, et le droit de l’incapacité du Code civil était surtout destiné à protéger les familles et leur héritage contre la personne incapable.

604Cette vision des choses a ensuite fait place à une vision protectrice condescendante et paternaliste de l’incapacité. Dans cette optique, encore fréquente aujourd’hui, la personne incapable est considérée comme un être humain à qui il manque quelque chose, qui ne peut pas faire ce que font les personnes « normales » et qui ne sait pas ce qui est bon pour elle.

605Il faut donc la prendre en charge, décider et agir en ses lieu et place pour tout ce qui la concerne.

606Cette vision des choses, très rassurante pour les personnes « normales », était à la base de la loi de 1973 sur la minorité prolongée et reste très présente dans la plupart des commentaires sur l’incapacité de cette époque.

607Le nouveau régime de l’administration provisoire est fondé sur une tout autre philosophie. Tout comme la personne « normale », la personne incapable est un sujet des droits de l’homme. En reconnaissant à la personne incapable le droit d’être entendue, on la reconnaît dans sa subjectivité et dans sa différence. Et ce faisant, la personne incapable cesse d’être « moins ». Elle est tout simplement « autre ».

608On découvre rapidement la grande richesse du contact avec les personnes incapables. Chez la plupart des personnes souffrant d’une déficience mentale, les barrières sociales tombent ou n’ont tout simplement pas cours. Et bien souvent s’exprime alors, dans un contact vrai, une tendresse ou une sérénité que l’on ne trouve que très rarement chez les personnes « capables ».

609Combien de fois n’avons-nous pas vu l’entourage familial s’entre-déchirer à propos de l’argent d’une personne incapable qui, tout à fait étrangère à ce conflit, se réjouissait tout simplement de recevoir de la visite de ses proches. Et devant le visage épanoui de cette personne, il nous a semblé que, tout compte fait, les véritables incapables sont les personnes incapables de tendresse.

610Chez les personnes âgées, il arrive que l’incapacité de gérer les biens, outre les causes proprement médicales, soit aussi — du moins en partie — le résultat d’un véritable détachement par rapport aux biens matériels, fruit d’une grande sagesse née de la perspective de la mort proche. Et c’est bien souvent parce que l’argent compte beaucoup moins qu’une présence tendre et amicale, que certaines personnes âgées devenues « incapables » se laissent manœuvrer par des personnes plus ou moins bien ou mal intentionnées cherchant — au moins partiellement — à s’approprier leurs biens. Il est d’ailleurs souvent bien difficile dans ce type de situations, au demeurant fort fréquentes, de dire si la personne âgée a réellement subi un préjudice du fait de son appauvrissement ou si, au contraire, la présence, même intéressée, d’une personne qui s’occupe d’elle, n’a pas permis tout compte fait de rendre plus agréables les dernières années de sa vie.

611La mise en pratique de la loi du 18 juillet 1991 pose sans cesse la question de la hiérarchie des valeurs dans notre société. Le regard que l’on porte sur les personnes incapables sera très différent selon les valeurs prônées. Si c’est la réussite économique et sociale, l’efficacité, la compétition avec l’autre qui est mise en avant, par opposition à l’idéal du « winner » (le gagnant), intelligent, habile, efficace, l’incapable ne peut être considéré que comme un « looser » (un perdant), traité (au mieux) avec une pitié condescendante.

612Si les valeurs qui sont mises en avant sont de l’ordre de la tendresse, de la recherche de la paix intérieure, de la qualité des relations humaines, la personne incapable sera une personne comme les autres, acceptée et respectée pour ce qu’elle est.

613Dans cette conception, les personnes incapables font partie intégrante de notre société à laquelle elles apportent une richesse non évaluable en argent. D’ailleurs, la véritable richesse d’une personne, qu’elle soit ou non incapable, n’est jamais évaluable en argent.

Notes

1 J. Fierens, Droit et pauvreté. Droits de l’homme, sécurité sociale, aide sociale, Louvain-La Neuve, Bruxelles, 1992, p. 66, no 106.

2 Loi du 18 juillet 1991, Mon. belge, 26 juillet 1991.

3 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, 1990, t. II, vol. II, Les personnes, Bruxelles, 1990, p. 1101, no 1192.

4 H. De Page, ibidem, p. 1102.

5 H. De Page, ibidem, p. 1367, n. 1498.

6 Voir à ce propos le rapport fait au nom de la Commission de la Justice au Sénat par Mme Herman-Michielsens, Doc.parl., Sénat, 1989-1990, no 1102/3, plus particulièrement p. 10 et 14 dont des extraits sont cités infra.

7 Cela ressort d’ailleurs aussi du rapport de Mme Herman-Michielsens, ibidem, p. 10 : « Le nouveau système peut être considéré comme un système sui generis. Les autres systèmes du droit civil restent maintenus à ce stade : on n’a pas voulu les abroger puisque, dans certains cas, ils conservent une certaine utilité, mais l’espoir a toutefois été exprimé qu’ils tomberont en désuétude au fil du temps précisément en raison de la plus grande souplesse du nouveau système. Ceci ne s’applique bien sûr pas à la loi sur la minorité prolongée qui, vu son caractère spécifique, doit être conservée ».

8 Selon les renseignements aimablement fournis par Mme Sauvage, commis-greffier déléguée, le greffe du tribunal de première instance de Bruxelles a enregistré en 1992 :
35 demandes de minorité prolongée en langue néerlandaise contre 51 en 1990
34 demandes
de minorité prolongée en langue française contre 53 en 1990
3 demandes
d’interdiction et/ou de mise sous conseil judiciaire en langue néerlandaise contre 18 en 1990
14 demandes
d’interdiction et/ou de mise sous conseil judiciaire en langue française contre 50 en 1990

9 Cf. note 7.

10 Art. 1123 C. civ. : « Toute personne peut contracter, si elle n’est pas déclarée incapable par la loi ».

11 Art. 1124 C. civ. : « Les incapables de contracter sont : les mineurs, les interdits et généralement tous ceux à qui la loi interdit certains contrats ».

12 Ceci, bien sûr, sans préjudice des autres vices du consentement et autres causes possibles de nullité des conventions prévues par le Code civil aux articles 1108 à 1133.

13 Le terme étant pris ici dans son sens usuel et non pas juridique. Dans le sens usuel, ce mot signifie « folles dépenses ». En revanche, pour qu’il y ait prodigalité au sens du Code civil, les folles dépenses ne suffisent pas. Il faut, en outre, que ces folles dépenses entament le capital, et ne se limitent pas aux seuls revenus de la personne. Voir à ce propos H. De Page, op. cit., p. 1474, no 1653, et infra au chapitre consacré à « la mise sous conseil judiciaire aujourd’hui ».

14 J.P. 2e canton d’Ixelles, 30 octobre 1991, J J.P., 1992, p. 69.

15 Le texte ancien de l’article 489 C. civ. faisait état de « …l’état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur ».

16 Article 1247 du code judiciaire.

17 Article 487 bis, alinéa 2 du Code civil.

18 Pour plus de détails sur la loi du 27 février 1987, cf. infra S. Fabry, Aspects de sécurité sociale, p. 423.

19 Op. cit., p. 1121 et s., no 1211 et s.

20 Ibidem, no 1211, p. 1122, no 1211.

21 Ibidem, no 1211 et 1225 à 1231.

22 Cette tutelle est également organisée lorsque le survivant des père et mère est soit dispensé de la tutelle, soit en est exclu, destitué ou incapable (Cf. articles de 427 à 449 du Code civil).

23 Cf. note 22.

24 V. Cobb et P. Mittler, Différences entre arriération mentale et maladie mentale, édité sous forme de dépliant (édition revue 1989) par la Ligue Internationale des Associations pour les Personnes Handicapées Mentales, et if fuse en Belgique par l’Α.Ν.Α.Η.Μ. (Association Nationale d’Aide aux Handicapés Mentaux, rue Forestière, 13 à 1050 Bruxelles

25 Civ. Brugge, 19 juin 1990, R.W., 1990-91, col. 1305. Cette décision établit notamment une intéressante classification des degrés d’incapacité en fonction des taux de quotient intellectuel.

26 Civ. Liège, 26 novembre 1976, J T., 1977, p. 191. Cette décision estime, à tort, pouvoir étendre le champ d’application de la minorité prolongée à l’arriération mentale « modérée » et ceci, nonobstant le texte clair de l’article 487 bis.

27 Jurisprudence 1991 citée par P. Senaeve, 20 jaar toepassing van de wet op de verlengde minderjarigheid, in Journée d’études organisée à Bruxelles par l’A.NA.H.M. le 9.10.1992, Bruxelles, 1992, p. 5.

28 Dans le régime de la tutelle, le mineur ou l’interdit ne sont jamais consultés, ni même entendus !

29 En fait, un seul exemple de limitation est donné dans le rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 9 : « Ainsi le juge peut par exemple limiter la mission de l’administrateur provisoire à la perception de la pension de l’intéressé ».

30 V. Cobb et P. Mittler, op.cit.

31 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 6.

32 Ainsi, d’après les chiffres fournis par M. Claude Petit, Directeur-adjoint au Centre hospitalier Jean Titeca, en 1992, dans ce Centre, 199 admissions nouvelles sur base de la loi du 26.6.90. Parmi ces 199 personnes, seules 34 ont été pourvues d’un administrateur provisoire.

33 C’est-à-dire la prodigalité, cf. à ce propos la note 13.

34 L’idée avait notamment été défendue par G. Kirschen, Pour l'instauration d’un mentor, in J.T., 1983, p. 721.

35 Cf. M.A. Sèchehaye, Le Journal d’une schizophrène, Paris, 1987, qui constitue le saisissant récit d'une maladie mentale.

36 Civ. Bruxelles, 9 juin 1992, inédit, R.G. no 4366/92, réformant une ordonnance du 12 février 1992 du juge de paix du 1er canton de Schaerbeek.

37 La question a notamment été posée dans divers groupes de travail auxquels participaient les travailleurs sociaux au cours de la « Journée de rencontres et d’échanges entre praticiens socio-médico-juridiques » tenue à Bruxelles le 19 septembre 1992, aux Facultés Universitaires Saint-Louis, sur le thème « Bilan et perspectives de la protection de la personne des malades mentaux et des biens des personnes incapables ».

38 Cf. la brochure adressée aux juges de paix le 21 avril 1993 par la Federatie van Vlaamse Simileskringen (Groeneweg 151 - 3001 Heverlee) et intitulée Goede intenties blijven dode letter - Bedenkingen bij de toepassing van de wet op de bescherming van de goederen - De stem van de gebruiker en zijn familie.

39 Cf. note 37.

40 Cf. la lettre circulaire adressée à l’ensemble des juges de paix le 8 janvier 1992 par la Katolieke vereniging voor gehandicapten v.z.w. ; cf. également la brochure d’information adressée aux juges de paix en 1992 par la Overleg Gehandikapte Jongeren verbond (Nieuwland à 8000 Brugge), intitulée Beschermen zonder te beknottenen ; cf. aussi note 38.

41 Journée d’études bilingue organisée à Bruxelles le 9 octobre 1990 par l'A.N.A.H.M. sur le thème « La protection juridique des personnes mentalement handicapées » ; cf. aussi note 27.

42 J. Messy, La personne âgée N’existe pas. Une approche psychanalytique de la vieillesse, Paris, 1 992.

43 L’Homme Très Âgé : Quelles Libertés ?. Actes du 3e Congrès Francophone des Droits de l’Homme Agé tenu à Genève en 1991. Sous la direction de Christian de Saussure, Genève, 1992.

44 J. Messy, op. cit, p. 13.

45 Ibidem, p. 22 et 23.

46 Ibidem, p. 24.

47 Ibidem, p. 25-27.

48 Ibidem, p. 30 à 32.

49 Ibidem, de la page 31 à 40.

50 Ibidem, p. 34.

51 Ibidem, p. 39.

52 Ibidem, p. 35 et 36.

53 Ibidem, p. 36 et 37.

54 Ibidem, p. 38.

55 Ils le faisaient d’ailleurs aussi avant, puisque sous la législation ancienne le juge de paix était compétent pour les « séquestrations à domicile ». Cette mesure était souvent sollicitée dans le seul but de pouvoir désigner un administrateur provisoire à une personne âgée, généralement totalement incapable et placée dans un home. Avec la loi nouvelle, le nombre de personnes âgées pour qui la mesure est sollicitée a considérablement augmenté, et l’éventail des pathologies et de leur degré de gravité s’est élargi de manière notable.

56 Ibidem, de la p. 109 à 114.

57 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 6.

58 A. Poselnicu, La protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d'en assumer la gestion en raison de leur état physique ou mental, in J. T., 1992, p. 105 et s., in fine.

59 Cf. note no 40.

60 Art. 488 bis, D, C. civ.

61 Art. 488 bis F, § 2, C. civ.

62 Contra, J.P. Masson, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, in R. N. B., 1992, p. 174 et s., en particulier la p. 191, no 18. En revanche, certaines associations de handicapés préconisent la limitation dans le temps systématique, pour une durée maximum de 5 ans (cf. note no 40).

63 Ibidem, p. 174 et s., no 15 in fine.

64 Ibidem.

65 Rapport Herman-Michielsens, op. cit., p. 10.

66 Cf. note no 8.

67 J.P. Masson, op.cit, p. 177, no 4.

68 H. De Page, op.cit., p. 1371, no 1502.

69 Ibidem, p. 1399, no 1549.

70 Cf. note 7.

71 Ibidem, p. 14.

72 H. De Page, op. cit., t. I, Théorie générale des droits et des lois, Bruxelles 1962, no 78, B.1°.

73 H. De Page, op.cit., t. II, p. 1366, no 1497.

74 Ibidem, note 1, p. 1367.

75 Ibidem, p. 1474, no 1653.

76 Liège, 29 janvier 1921, J. L. 1921, p. 97.

77 H. De Page,op. cit, t. II, p. 1102, no 1193.

78 Cass., 27 novembre 1979, Pas., 1980, p. 391.

79 A. Postelnicu, op.cit., p. 110.

80 Ibidem, p. 100.

81 Contra, J.P. Soignies, 2.octobre 1992, J.LM.B., 1992, p. 731.

82 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

83 Le cas de la personne âgée mourant de faim sur un matelas rempli de billets de banque n’est pas qu’une image d’Epinal…

84 J. Fierens, op. cit.

85 Ibidem, p. 80, no 137.

86 Ibidem, p. 81, no 139.

87 Ibidem, p. 85, no 143.

88 Ibidem, p. 89, no 148.

89 Interdiction et mise sous conseil judiciaire : article 1244, alinéa 2, du Code judiciaire ; minorité prolongée : article 487 quinquies du Code civil.

90 J.P. Marchienne-au-Pont, 23 décembre 1991, J.L.M.B., 1992, p. 747.

91 Contra, J.P. Marchienne-au-Pont, 11 février 1992, J.L.M.B., 1992, p. 755.

92 J.P. Marchienne-au-Pont, 24 janvier 1992, J.M.L.B., 1992, p. 751 et Obs.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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