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L’expertise

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Jean Gillardin
, 
Pierre Jadoul

L'expertise en matière familiale

Jean-Louis Renchon

Texte intégral

Introduction

11. A l'instar des autres contentieux, le contentieux familial n'échappe pas à la nécessité, éprouvée par les plaideurs ou par le juge, de recourir plus fréquemment que par le passé aux lumières d'un expert.

  • 1 Le Nouvel observateur, no 1532, 17 mars 1994, p. 23.

2Cette évolution, qu'on pourrait se limiter à constater et qui ne fait que traduire la technicité croissante des problèmes posés par la vie des hommes dans la société moderne, suscite cependant, à l'aube du troisième millénaire, un certain nombre de questions à propos de l'exercice de leurs responsabilités par les autorités politiques ou judiciaires d'un pays et à propos de la définition des valeurs fondamentales qui sont censées créer le lien social au sein d'une communauté humaine. Car, comme le faisait observer avec pertinence Jacques Julliard, en dénonçant l'attitude démissionnaire que les Etats européens avaient adoptée face au conflit bosniaque, on devrait s'interroger « sur la surconsommation d'experts et d'expertises dans nos sociétés chaque fois que l'on veut esquiver une responsabilité »1.

32. Dans le contentieux familial, l'utilisation qui est largement faite de l'expertise procède, plus particulièrement, de deux caractéristiques qui ont affecté l'évolution du droit de la famille.

  • 2 J. COMMAILLE, Familles sans justice, Le droit et la justice face aux transformations de la famille (...)

4D'une part, les sociétés occidentales ont, à partir des années soixante, laissé une place de plus en plus importante à l'autonomie des individus dans le champ de la vie privée, sexuelle et familiale. Le respect dû par les autorités étatiques à la vie privée et familiale, c'est-à-dire au droit des hommes, des femmes et des enfants d'organiser selon leurs propres convictions, leurs propres projets ou leurs propres sensibilités leur vie privée ou familiale, a progressivement favorisé un pluralisme des moeurs, des normes et des comportements rendant de plus en plus malaisée la formulation par l'Etat, dans le domaine des relations affectives et familiales, de règles de droit générales, univoques et abstraites auxquelles l'ensemble des citoyens seraient tenus de se soumettre. Il s'est alors produit dans le droit de la famille ce que Jacques Commaille a appelé une « délégation du juridique au judiciaire »2, au sens où les juges ont été de plus en plus régulièrement investis par le législateur du pouvoir d'élaborer eux-mêmes la règle qui, dans des situations de conflit, régirait les relations juridiques au sein d'une famille. Confrontés à une tâche qui, notamment dans les situations complexes ou délicates, leur paraît souvent trop ardue, les juges ont naturellement tendance - et on peut les comprendre - à solliciter l'avis ou les recommandations d'un expert.

5D'autre part, une analyse plus rigoureuse, sur le plan scientifique, d'un ensemble d'éléments qui peuvent entrer en jeu dans la genèse d'une situation familiale conflictuelle a permis de comprendre qu'il n'était jamais possible de réduire à des considérations générales l'histoire familiale des individus. La tentation de généraliser, qui est fréquente chez les juristes soucieux d'ordre et d'uniformité, empêche, à vrai dire, de percevoir ce qui se passe réellement dans les relations entre les hommes et, plus spécifiquement, dans leurs relations affectives. Force est, dans la réalité des faits, d'admettre qu'une situation familiale n'est pas une autre situation familiale, qu'un enfant n'est pas un autre enfant ou qu'une solution adaptée à un système familial n'est pas adaptée à un autre système familial.

6C'est ainsi, par exemple, que les raisons véritables qui ont empêché tel et tel couple de construire une relation saine et durable peuvent être radicalement différentes, même si, apparemment, lors de la rupture, les protagonistes tiennent, à propos de leur désunion, des discours semblables en accusant, par exemple, le partenaire de les avoir trompés et en croyant de façon particulièrement réductionniste que cet événement serait, dans chaque cas, la seule cause de l'échec conjugal. Sans doute, la procédure de divorce est-elle encore organisée de façon telle qu'il est vraisemblable que le jugement de divorce retiendra cet adultère comme la « cause » du divorce de ces époux, mais les magistrats savent, en réalité, notamment lorsqu'ils statuent sur les mesures relatives aux enfants, que les véritables raisons de l'impossibilité de « s'entendre » d'un couple se trouvent ailleurs et que, si ces époux ne parviennent même pas à s'accorder sur ce qu'exige le bien-être de leurs enfants, les causes de leur conflit renvoient, en réalité, à des caractéristiques de leur histoire et de leur personnalité qui sont totalement étrangères à l'adultère qui aurait été commis par l'un d'entre eux.

7C'est ainsi aussi, par exemple, qu'il serait contraire à toute rationalité scientifique d'affirmer, sous la forme d'une généralisation, que l'intérêt d'un enfant commanderait nécessairement que sa garde soit confiée à sa mère, ou, inversement, que l'intérêt d'un garçon commanderait nécessairement que sa garde soit confiée à son père, ou, encore, que l'intérêt d'un enfant s'opposerait à ce qu'il soit confié à la garde alternée de chacun de ses parents. Dans un grand nombre de situations, et surtout dans les situations les plus conflictuelles, l'intérêt d'un enfant ne peut s'apprécier qu'en fonction de l'histoire spécifique et des caractéristiques particulières de la famille, de l'enfant et des relations qui se sont nouées au sein de la famille. Il est dès lors logique et cohérent que le juge, avant de formuler une règle adaptée au litige qu'on lui demande de trancher, puisse disposer d'informations précises sur les particularités de la situation familiale qui lui est exposée et veille dès lors à confier à un expert la mission de décrypter, autant que possible, les raisons ou les enjeux du conflit et de lui transmettre des éléments d'appréciation susceptibles d'orienter sa décision.

8L'expertise est par conséquent devenue, depuis une dizaine d'années, une des techniques performantes par lesquelles les parties et le juge instruisent une procédure en justice relative à la détermination des droits et des devoirs de l'individu, dans sa vie privée et familiale.

93. Compte tenu des développements récents de l'expertise en matière familiale, un exposé sur cette matière impliquerait, en principe, qu'on puisse dresser un tableau des différents types d'expertises qui sont ordonnées par les magistrats, en fonction des types de contentieux qui leur sont soumis.

10On devrait dès lors analyser :

  • l'utilisation de l'expertise sanguine et, plus récemment, de l'expertise par empreintes génétiques dans le contentieux de la filiation ;
  • le recours à l'expertise médicale dans les situations de transsexualisme aux fins de déterminer la nécessité d'un éventuel changement du sexe juridique d'un individu ;
  • le recours à l'expertise psychiatrique aux fins d'apprécier l'état mental d'une personne dans toutes les procédures où une infirmité mentale ou psychique pourrait justifier des mesures appropriées de protection de la personne ou de son patrimoine (interdiction judiciaire, minorité prolongée, loi relative à la protection de la personne des malades mentaux, procédure en divorce fondée sur l'article 232 du Code civil...) ;
  • la désignation d'experts comptables ou réviseurs d'entreprises dans le contentieux des obligations alimentaires aux fins d'établir les revenus ou le patrimoine d'un débiteur d'aliments ;
  • le recours aux experts mobiliers ou immobiliers dans le contentieux de la liquidation d'une communauté ou d'une indivision entre ex-époux ou dans la liquidation d'une succession.

11Un tel examen n'est pas envisageable dans le contexte de ces journées d'études, compte tenu, notamment, du temps fort restreint qui a été attribué à l'étude spécifique de l'expertise en matière familiale.

12On se limitera dès lors à l'analyse d'un seul type d'expertise : l'expertise médico-psychologique ordonnée par les tribunaux aux fins de déterminer « l'intérêt de l'enfant » dans les litiges civils portant sur l'organisation des modalités d'exercice des prérogatives et des responsabilités de l'autorité parentale, à la suite de la séparation du père et de la mère d'un enfant.

13Ce choix procède pour partie de considérations strictement personnelles à l'auteur de ces lignes, dans la mesure où il vient d'étudier de façon plus approfondie ce type d'expertises dans le cadre d'un ouvrage à paraître sur l'exercice de la fonction parentale lors de la séparation ou du divorce d'un couple.

14Mais ce choix s'explique aussi par le fait que les expertises médico-psychologiques ordonnées dans le contexte d'un litige relatif à la détermination de l'intérêt d'un enfant sont particulièrement significatives des évolutions qui caractérisent actuellement le droit de la famille.

15Ces expertises, outre qu'elles traduisent le caractère éminemment difficile de l'exercice de la fonction de juger lorsque le père et la mère séparés ou divorcés d'un enfant ne sont pas parvenus à s'accorder sur la manière d'assumer leurs responsabilités éducatives à l'égard de cet enfant, prennent en effet, dans un certain nombre de situations, une orientation qui tend à les démarquer d'une simple opération d'expertise proprement dite pour les transformer en une mission de guidance.

16Nous étudierons dès lors successivement les expertises médico-psychologiques qui se limitent, en principe, à des investigations médico-psychologiques (section 1) et les expertises qui intègrent une guidance médico-psychologique (section 2).

Chapitre I. Les investigations médico-psychologiques

174. Au fur et à mesure de l'importance prise par les sciences psychologiques pour la compréhension des caractéristiques du développement de la personnalité d'un enfant, de la dynamique des relations psycho-affectives au sein d'une famille et des besoins spécifiques d'un enfant confronté à la séparation de ses parents, les juristes ont pris progressivement conscience - non sans d'importantes résistances - de l'intérêt que pouvait représenter l'intervention d'un expert psychologue ou psychiatre dans les procédures relatives à l'attribution du droit de garde ou à la détermination des modalités d'un droit d'hébergement dans le contexte d'une séparation conjugale.

18En droit belge, il convient, pour des raisons historiques, de distinguer deux types différents d'expertises médico-psychologiques.

19C'est que la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse avait expressément prévu une forme spécifique d'investigation qui fut qualifiée, dans une perspective pénale ou protectionnelle, d'« examen médico-psychologique » (infra, § 1).

20Depuis lors, les magistrats ont, plus particulièrement dans les procédures qui ne sont pas introduites devant le tribunal de la jeunesse, recouru à la technique de l'expertise de droit commun organisée par le code judiciaire pour faire procéder à une « expertise médico-psychologique » (infra, § 2).

Section 1. L'examen médico-psychologique

  • 3 L'article 62 § 8 du décret du 4 mars 1991 a en effet supprimé les mots « et qui contient éventuell (...)
  • 4 Le nouveau texte de l'article 50, dans sa version remaniée par la loi du 2 février 1994, précise d (...)

215. Le texte de base qui prévoit la possibilité pour le juge de la jeunesse d'ordonner un examen médico-psychologique d'un enfant est l'article 50 de la loi du 8 avril 1965. Cette disposition, qui a été partiellement modifiée d'abord, en communauté française, par le décret du 4 mars 1991 relatif à l'aide à la jeunesse3 et, ensuite, au niveau fédéral, par la loi du 2 février 19944, précisait expressément, dans son texte d'origine, que « le tribunal de la jeunesse... peut soumettre le mineur à un examen médico-psychologique lorsque le dossier qui lui est soumis et qui contient éventuellement les renseignements recueillis à l'intervention du comité de protection de la jeunesse ne lui paraît pas suffisant ».

22Il est manifeste que ce texte n'a été conçu pour être appliqué par les juges de la jeunesse que dans les seules procédures pénales qui tendent à ordonner des mesures de protection à l'égard d'un mineur.

23Ce n'est en effet que dans ces procédures qu'il existe un dossier susceptible de contenir éventuellement des renseignements recueillis à l'intervention d'un organisme comme celui que constituait, à l'époque, le comité de protection de la jeunesse.

  • 5 Il en fut de même, à l'époque, en France. En 1975, les esprits n'étaient toujours pas davantage mû (...)

24Au surplus, les esprits n'étaient certainement pas mûrs, en 1965, pour que le législateur envisage qu'on puisse recourir à des investigations médico-psychologiques dans un litige civil relatif à l'exercice de l'autorité parentale. La meilleure preuve en est que lorsque le législateur a, dans la même loi sur la protection de la jeunesse, veillé à instituer expressément des mesures d'investigation pour les situations les plus fréquentes de litiges entre les parents à propos des modalités d'exercice de leurs prérogatives parentales - c'est-à-dire les situations de divorce - il n'a organisé que le recours à des investigations sociales. L'article 1280 du Code judiciaire qui, comme on le sait, prévoit, depuis la loi du 8 avril 1965, la possibilité pour le ministère public de faire prendre, à l'intervention d'un travailleur social, des renseignements sur la situation morale et matérielle des enfants dans le cadre de l'instance relative aux mesures provisoires d'une procédure en divorce, ne prévoit aucunement le recours à des investigations médico-psychologiques5.

  • 6 Il est à cet égard significatif que la circulaire ministérielle du 1er septembre 1966 qui donne un (...)

25Enfin, l'examen médico-psychologique est, par son essence même, un processus d'investigation spécifiquement applicable aux procédures de nature pénale. Il tend en effet à décrire ou à sonder la personnalité d'un être humain qui fait l'objet d'une procédure pénale ou protectionnelle, soit pour comprendre les causes d'un comportement délinquant, soit pour déterminer la mesure la plus appropriée à son traitement. C'est en ce sens que la loi du 15 mai 1912 sur la protection de l'enfance avait déjà expressément prévu la possibilité pour le juge des enfants, s'il avait « un doute quant à l'état physique ou mental de l'enfant », de « le placer en observation et le soumettre à l'examen médical d'un ou de plusieurs spécialistes » (art. 21). La loi du 8 avril 1965 n'a fait que reprendre la possibilité de recourir à une telle mesure, mais en ouvrant son champ d'application, puisque l'examen de l'enfant qui est désormais « médico-psychologique » - et non plus seulement « médical » - n'est plus subordonné aux conditions exprimées dans l'article 21 de la loi du 15 mai 1912. Toutefois l'objectif de cet examen reste identique : il consiste à éclairer le juge sur la « personnalité » de l'enfant avant de prononcer à son égard une mesure protectionnelle6.

266. On peut dès lors réellement douter que le législateur de 1965 aurait expressément considéré ou voulu que le juge de la jeunesse puisse ordonner un « examen médico-psychologique » de l'enfant dans le contexte d'un litige civil entre ses parents à propos de l'exercice de l'autorité parentale.

  • 7 Voy. Les Novelles, Protection de la jeunesse, Larcier, 1978, no 602 et 604.
  • 8 Rapport fait au nom de la Commission de la Justice du Sénat par M. Van Bogaert, Doc. parl., Sénat, (...)

27Toutefois, la doctrine belge7 considère généralement, en se fondant sur l'affirmation contenue dans les travaux préparatoires de la loi du 8 avril 1965 selon laquelle « les dispositions de l'article 50 sont également d'application dans le cadre du chapitre II du titre II de la loi »8, que l'examen médico-psychologique de l'enfant est une mesure d'investigation qui peut être ordonnée par le juge de la jeunesse tant dans l'exercice de ses compétences protectionnelles que de ses compétences civiles.

28Cette interprétation paraît contestable, parce qu'elle ne résulte en aucune manière ni du texte de l'article 50 de la loi du 8 avril 1965 ni surtout de la conception que le législateur s'est faite de la nature et des objectifs de l'examen médico-psychologique.

297. En tout état de cause, l'examen médico-psychologique est une mesure d'investigation dont l'objet est la compréhension et l'explicitation des caractéristiques spécifiques de la personnalité de l'enfant. C'est un examen médical ou psychologique de personnalité limité à la personne de l'enfant. Il ne porte dès lors ni sur le système familial, ni sur la personnalité des père et mère de l'enfant, ni sur la relation de l'enfant avec chacun de ses parents. Son intérêt paraît dès lors restreint dans les procédures civiles qui opposent le père et la mère d'un enfant et qui tendent à faire organiser l'exercice par des parents séparés ou divorcés de leurs prérogatives parentales.

30Sans doute advient-il, dans la pratique, que les juges de la jeunesse saisis d'un litige civil entre les parents de l'enfant ordonnent un « examen médico-psychologique » et que les psychiatres ou les psychologues qui sont désignés procèdent à cet examen en lui donnant une portée extensive. Ils analysent alors l'ensemble des interactions familiales et ils ont des entretiens non seulement avec l'enfant mais avec chacun de ses parents et éventuellement d'autres membres de la famille. C'est d'ailleurs de cette manière que, le plus souvent, dans les procédures protectionnelles, ces médecins ou ces psychologues conçoivent aussi leur intervention et ils n'agissent dès lors pas différemment selon qu'ils interviennent dans une procédure pénale ou une procédure civile.

  • 9 Les Novelles, Protection de la jeunesse, no 1157.

31Mais il y a eu là, par l'effet de la pratique, une déformation non seulement des textes mais aussi des intentions exprimées en 1965 par le législateur. Car il était évident à l'époque, comme il est indiqué dans les Novelles, que « alors que l'étude sociale concerne la famille entière, l'examen médico-psychologique ne peut être ordonné qu'à l'égard des mineurs »9.

  • 10 C'est le même raisonnement qui a été tenu en France, lors de l'élaboration de la loi sur le divorc (...)

32On n'avait pas envisagé en effet que les psychologues puissent s'immiscer dans la vie privée et l'intimité d'une famille10 et on avait manifestement réservé l'examen médico-psychologique à la seule analyse de la personnalité de l'enfant aux fins d'adapter le mieux possible à sa personnalité la mesure de protection de l'enfant qui serait prononcée.

338. On ne peut par conséquent qu'approuver les juges de la jeunesse qui, dans les litiges civils entre un père et une mère séparés, recourent, comme le font les autres juridictions civiles, à la technique de l'expertise de droit commun pour faire procéder à des investigations médico-psychologiques qui seraient relatives à l'ensemble des relations au sein de la famille.

  • 11 On relèvera, en effet, qu'aucune règle quelconque de procédure ne réglemente l'examen médico-psych (...)

34L'examen médico-psychologique est un procédé d'investigation spécifique aux procédures pénales ou protectionnelles ; il est pratiqué sur la réquisition des autorités judiciaires et il n'est pas réalisé selon les règles applicables aux procédures civiles11. Il n'est dès lors pas adapté aux litiges civils et ne correspond pas à la nature des mesures d'instruction ordonnées dans une procédure civile.

35C'est dès lors à raison que, dans une procédure civile, les investigations médico-psychologiques doivent être menées dans le contexte des mesures d'instruction soumises aux règles de la procédure civile.

36Il nous paraît, au demeurant, que, même lorsque le tribunal de la jeunesse recourt au terme d'« examen médico-psychologique » pour faire procéder à des investigations médico-psychologiques, cet examen doit, en réalité, être considéré comme une expertise et, dès lors, soumis aux règles du Code judiciaire réglementant l'expertise.

Section 2. L'expertise médico-psychologique

A. La notion d'expertise médico-psychologique

379. L'expertise médico-psychologique ou l'expertise psychologique, dans les litiges portant sur les modalités d'exercice des prérogatives parentales d'un père et d'une mère séparés ou divorcés, est une mesure d'instruction de droit commun soumise aux règles du Code judiciaire relatives à l'expertise, par laquelle le juge charge un médecin, un psychiatre ou un psychologue d'une part de procéder à des constatations et des investigations d'ordre psycho-social à propos des caractéristiques de la structure familiale d'un enfant et de la situation affective et psychologique de l'enfant au sein de sa famille, et d'autre part de formuler un avis sur les solutions concrètes qui permettraient d'organiser les relations de l'enfant avec chacun de ses parents dans les conditions les plus favorables au développement de sa personnalité et à son équilibre psycho-affectif.

38Cette expertise n'est dès lors qu'une des formes particulières de l'expertise qui peut être ordonnée par les juridictions civiles conformément aux règles de la procédure civile, dans toutes les matières qui leur sont soumises.

39C'est la raison pour laquelle la définition qui vient d'être proposée de l'expertise médico-psychologique a été délibérément calquée sur la définition donnée par l'article 962 du Code judiciaire de l'expertise de droit commun.

B. La place spécifique de l'expertise médico-psychologique dans les litiges entre parents séparés

4010. Ce n'est qu'assez récemment que les juridictions belges ont envisagé ou accepté de recourir à une expertise médico-psychologique - plutôt qu'à une étude sociale - dans les litiges civils opposant un père et une mère séparés ou divorcés.

41Leur réticence était, au demeurant, explicable, puisque, comme on l'a déjà indiqué, le législateur lui-même paraissait n'avoir envisagé, lors de l'élaboration de la loi du 8 avril 1965, que l'étude sociale comme moyen spécifique d'investigation dans ce type de litiges.

42Sans doute, les magistrats ont-ils pu assez aisément concevoir que, dans des situations où un des parents ou éventuellement l'enfant lui-même paraissait présenter des symptômes pathologiques, il pouvait y avoir quelque utilité à désigner un psychiatre ou un psychologue pour constater la nature et l'ampleur de ces perturbations psychiques et indiquer les répercussions qu'elles pouvaient avoir pour l'organisation concrète de l'existence quotidienne de l'enfant et la réglementation de l'exercice de l'autorité parentale.

43Mais, par contre, les juristes ont longtemps éprouvé des difficultés à envisager que l'intervention d'un psychiatre ou d'un psychologue présentait un quelconque intérêt dans des situations familiales qui ne laissaient pas apparaître de pathologie spécifique. Au contraire, les avocats et les magistrats se méfiaient, a priori, de l'intrusion des sciences psychologiques au prétoire et ils pensaient qu'il convenait, à tout prix, d'éviter de « psychiatriser » le conflit familial, comme si, dans leur esprit, le recours à un « psy » risquait d'aggraver le conflit et de perturber davantage l'enfant et ses parents.

  • 12 Civ. Mons, réf., 14 décembre 1983, avec avis contraire du Ministère public, Rev. trim. dr. fam., 1 (...)

44Un exemple significatif de ce type d'attitude est fourni par une ordonnance prononcée le 14 décembre 1983 par le président du tribunal de première instance de Mons12 qui refusa de faire droit, dans le contexte du règlement des mesures provisoires relatives à une procédure en divorce, à la demande qui lui était soumise d'ordonner une expertise médico-psychologique, en raison de ce qu'un enfant âgé de 5 ans manifestait apparemment une véritable angoisse et un refus à se rendre en droit de visite chez son père. Selon le magistrat, « faire expertiser un enfant de cinq ans pour connaître l'origine de son refus de voir son père paraît une mesure de nature à perturber davantage l'enfant et une véritable atteinte à l'intégrité physique et morale d'un mineur ».

  • 13 Civ. Bruxelles, réf., 4 novembre 1988, inédit (R. Ref. no 43966).
    Voy. égal. Bruxelles (ch. jeun.) (...)

45Plus récemment, une ordonnance prononcée le 4 novembre 1988 par un des magistrats tenant l'audience du président du tribunal de première instance de Bruxelles13 énonçait expressément : « Attendu qu'il nous paraît qu'une mesure d'expertise pédopsychologique axée autour d'un enfant de 3 ans à peine ne se justifie nullement ; que si les parties estiment ne pas connaître leurs propres capacités à élever un enfant, il y aurait lieu pour elles de se soumettre chacune personnellement à un expert ;

46Qu'il nous semble que l'enfant même doit rester en dehors de la problématique personnelle des adultes ;

47Qu'une mesure de la profondeur de celle demandée ne se justifierait que si l'enfant posait de très graves problèmes, ce qui n'est nullement plaidé ;

48Attendu qu'il nous apparaît qu'une enquête sociale pourrait le cas échéant nous éclairer quant à la réalité d'une problématique posée au niveau de l'enfant par rapport aux soins, à l'amour, à l'attention, à l'éducation que l'enfant est en droit d'attendre de ses père et mère ;

49Que cette enquête sociale nous apportera très vraisemblablement les indications utiles à l'appréciation des lieux dans lesquels l'enfant est appelé à vivre ».

5011. Une telle conception était assurément révélatrice du fossé qui pouvait exister entre les juristes et les psychologues et des conceptions erronées qui ont longtemps prévalu, dans le monde des juristes, à propos de la nature et de la portée de l'entretien qu'un psychologue peut avoir avec un enfant.

51On a très longtemps perçu, dans la sphère juridique, l'intervention du psychiatre à travers le prisme de la maladie mentale et de l'enfermement asilaire. C'était dès lors comme si l'intervention d'un psychiatre ou d'un psychologue impliquait qu'on eut déjà préjugé une forme d'anormalité ou de pathologie dans les comportements familiaux ou dans la personnalité des parents et/ou de l'enfant.

52Mais on sait mieux aujourd'hui ou - plus exactement - on accepte mieux aujourd'hui de savoir, depuis les découvertes de Freud, que la dimension psycho-affective est une des composantes spécifiques et essentielles de la formation de la personnalité de l'être humain et des relations qu'il noue au sein de sa famille, en manière telle qu'il n'y a rien d'anormal ou de pathologique à prendre en compte cette dimension dans la recherche des solutions qui pourraient être apportées à une situation de crise ou de conflit au sein d'une famille.

53Par ailleurs - et c'est sans doute l'aspect le plus important - il est faux de croire qu'un enfant, même très jeune, serait maintenu à l'abri des tempêtes qui agiteraient son environnement familial et affectif, parce qu'on veillerait à éviter qu'un médecin ou un psychologue en parle avec lui ou, surtout, écoute ce qu'il éprouve, ce qu'il perçoit ou ce qu'il exprime dans un tel contexte.

  • 14 Voy. J.Y. HAYEZ, précité, p. 191 qui écrit : « lors d'une expertise, l'enfant est donc écouté ; se (...)
  • 15 On connaît l'importance que Françoise Dolto a attaché à la nécessité de « parler » aux enfants. Au (...)

54Toute situation de conflit entre le père et la mère d'un enfant provoque généralement pour cet enfant des difficultés ou des souffrances auxquelles de toute manière il est confronté, même si personne ne lui en parle. Or aucun être humain, même un enfant, ne peut bien vivre s'il doit supporter, dans le silence ou le refoulement, des sentiments douloureux dont il ne peut pas parler. Au contraire, c'est lorsqu'il est aidé à mettre des mots sur ce qu'il vit14 que l'être humain humanise ses émotions, parce qu'il transforme le non-dit en une parole d'homme qui le libère du poids des événements subis sans avoir été assumés15.

5512. Si on admet dès lors, aujourd'hui, que l'intervention d'un psychiatre ou d'un psychologue n'est pas de nature à perturber un enfant, il reste toutefois à déterminer quelle utilité spécifique pourra revêtir une telle expertise médico-psychologique dans la recherche des solutions qui devraient être apportées à un litige entre parents séparés ou divorcés sur l'attribution du droit de garde de l'enfant, sur l'exercice du droit d'éducation ou sur les modalités d'un droit aux relations personnelles.

56Pour comprendre cette utilité, il convient de partir de l'idée que, dans la plupart des situations de conflit familial, il se produit le plus souvent un décalage entre d'une part le discours construit par les antagonistes pour expliquer les causes de ce conflit ou pour décrire leurs propres attitudes ou leurs propres propositions de solution par rapport à ce conflit et d'autre part la réalité profonde des intentions, des comportements, des émotions, des passions voire même des dérèglements psychiques qui sont à l'oeuvre au travers de ce conflit.

57Or, en raison de la formation spécifique qu'ils ont reçue, les psychiatres et les psychologues sont, dans notre société, les mieux outillés - ou en tout cas les moins mal outillés - tant sur le plan conceptuel que sur le plan clinique pour écouter, observer et interpréter, au-delà des discours ou des comportements officiels, les motivations implicites ou inconscientes des conduites humaines et le fonctionnement intrapsychique de la personnalité des êtres humains.

58Une expertise médico-psychologique tend dès lors, dans toute la mesure du possible, à « décoder » les messages qui sont exprimés par les différents protagonistes de la constellation familiale et à tenter d'analyser, le plus rigoureusement, la nature exacte des enjeux qui se jouent dans la situation de conflit familial : enjeux de pouvoir, de rivalité ou de haine, fragilité ou immaturité affective d'un ou de plusieurs membres de la famille, perturbation psychique d'un des parents, état de crise lié à la rupture du couple et aux sentiments de perte et de deuil qui lui sont associés...

59C'est en effet dans la mesure où ces messages peuvent - en tout cas partiellement - être décodés que l'expert pourra le mieux mettre en évidence les répercussions sur l'enfant de cette situation de conflit : la place qu'il y a prise, les réactions qu'il manifeste, le comportement qu'il adopte, les attentes qu'il formule par rapport à chacun de ses parents et, éventuellement, les risques que la situation de conflit ou que la personnalité des parents font naître au regard des exigences de son développement psycho-affectif.

  • 16 Voy. L. VIGNES et M.C. CHIVOT, La procédure d'expertise psychologique autour du divorce, Le Groupe (...)

60Dans l'esprit des psychiatres et des psychologues, qui sont d'ailleurs le plus souvent des pédopsychiatres ou des pédopsychologues, l'expertise est essentiellement centrée sur l'enfant, puisque la mission confiée à ces experts consiste à tenter de cerner, dans la situation de conflit familial, le meilleur intérêt de l'enfant. C'est la raison pour laquelle les experts médico-psychologiques attachent une importance particulière à l'écoute et à l'observation de l'enfant ; certains experts estiment même qu'ils remplissent, dans la procédure judiciaire, une fonction de « porte-parole » de l'enfant, non seulement parce qu'ils entendent traduire, dans leur rapport, ce qu'ils ont compris et entendu des besoins et des attentes de l'enfant, mais surtout parce qu'ils veulent contribuer à proposer des solutions qui recentrent l'attention et l'énergie des adultes autour du souci du bien-être de l'enfant16.

6113. La description qui vient d'être faite de l'objet spécifique d'une expertise médico-psychologique permet de faire apparaître les différences qui existent entre cette expertise et l'étude sociale.

62Alors que l'étude sociale tend essentiellement à mettre en évidence les caractéristiques visibles et tangibles de l'environnement matériel, moral et affectif de l'enfant, l'expertise médico-psychologique tend davantage à analyser et comprendre la dynamique psychique qui sous-tend la personnalité des parents et de l'enfant, les relations de chacun des parents avec l'enfant et le comportement de l'enfant face à chacun de ses parents.

  • 17 Ces tests projectifs permettent au sujet d'exprimer, par les discours et les projections qu'il prod (...)

63C'est ce qui explique, au demeurant, que les travailleurs sociaux réalisent une étude sociale principalement à l'extérieur de leur propre lieu de travail, en cherchant, sur le terrain, c'est-à-dire dans l'habitation de l'enfant et de chacun de ses parents, à l'école ou auprès de voisins, à recueillir des informations ou à procéder à des constatations, tandis que les psychologues effectuent une expertise médico-psychologique à leur cabinet ou dans le centre de consultation où ils exercent leur activité professionnelle, en recourant, le plus souvent, à la technique de l'entretien clinique, et, parfois aussi, à la technique des tests projectifs17.

64Par ailleurs, même si l'étude sociale est tout entière inspirée par la préoccupation de l'enfant et même si les assistants sociaux veillent, le plus souvent, à entendre les enfants, l'expertise médicopsychologique est effectuée par des spécialistes de l'enfance qui sont souvent les plus qualifiés pour comprendre et interpréter, sur le plan psycho-affectif, les comportements, les réactions et les discours d'un enfant. C'est ce qui explique d'ailleurs que, dans un certain nombre de situations complexes, les travailleurs sociaux recommandent eux-mêmes que l’enfant soit observé et écouté par un expert médico-psychologique.

6514. Sans doute, convient-il de ne pas surévaluer la compétence des experts médico-psychologiques.

66Leur art reste, on le sait, fondé, pour une part essentielle, sur l'intuition et l'expérience personnelle et il reste dès lors empreint d'une forte dose de subjectivité. C'est, au demeurant, une des raisons pour lesquelles les experts travaillent, souvent, en équipe, de façon à pouvoir se contrôler les uns les autres dans la formulation de leurs analyses et de leurs recommandations.

67Par ailleurs, on ne peut pas non plus attribuer au psychisme et à l'inconscient une fonction privilégiée d'explication de toutes les conduites humaines et imaginer que l'expert « psy » détiendrait, grâce à son savoir, la clé des solutions qui pourraient être apportées aux situations familiales complexes et difficiles.

  • 18 Lors d'un séminaire interdisciplinaire, le professeur de pédopsychiatrie Jean-Yves HAYEZ avait exp (...)

68Il advient dès lors fréquemment que les experts n'ont pas d'autre éclairage à apporter à un conflit humain que la seule constatation de la contradiction des intérêts ou des perceptions entre les protagonistes, sans qu'ils ne puissent mettre en évidence des facteurs ou des critères d'ordre psycho-affectif qui commanderaient ou qui justifieraient telle ou telle conclusion18.

69Il reste cependant que, même dans ces situations où les experts n'estimeront pas devoir émettre des recommandations précises - sauf éventuellement celle de maintenir le statu quo - une expertise médico-psychologique peut devenir, dans une situation de conflit familial, ce que les experts appellent un « moment structurant ». Elle peut constituer en effet un lieu où des mots pourront être mis sur des émotions ou des ressentiments qui, jusque là, n'avaient pas pu s'exprimer autrement que dans l'agressivité, les revendications, l'injure ou la violence.

  • 19 Voy. J.R. BERTOLUS, Consultations pour expertise dans les problèmes du divorce, Le groupe familial (...)

70L'intervention du psychiatre ou du psychologue peut libérer les parents ou l'enfant d'un silence auquel ils se croyaient astreints dans la sphère de leurs relations familiales ou sociales, et leur permettre d'exprimer ainsi, parfois pour la première fois, leurs véritables sentiments, préoccupations ou angoisses19.

  • 20 L. VIGNES et M.C. CHIVOT, op.cit., p. 92.

71L'intervention du psychiatre ou du psychologue peut aussi aider les parents à mieux comprendre les réactions et les difficultés de leur enfant et les inciter à « être parties prenantes dans la réflexion qui vise à l'élaboration d'un projet pour l'enfant »20.

72Même si ce moment de l'expertise sera le plus souvent éclipsé rapidement par les vicissitudes de la vie quotidienne, il en restera, cependant, la trace dans la mémoire des deux parents et de l'enfant, et, quelques mois ou parfois quelques années plus tard, cette trace pourra devenir le ferment d'une interrogation plus sérieuse sur les causes des difficultés apparues au sein de la famille et, dès lors, d'une demande spontanée d'aide ou de soutien auprès d'un conseiller spécialisé.

7315. La spécificité de l'expertise médico-psychologique explique dès lors qu'elle ait progressivement trouvé une place, à côté de l'étude sociale, dans les mesures d'investigation qui sont ordonnées par les magistrats saisis d'un litige civil relatif aux modalités d'exercice de l'autorité parentale.

74A Bruxelles et à Liège, les présidents des tribunaux de première instance, saisis du règlement des mesures provisoires d'une procédure en divorce, s'adressèrent, dans un premier temps, aux médecins qui avaient acquis, dans les universités de leur ville, une compétence particulière dans le domaine de la pédopsychiatrie. C'est ainsi qu'à Bruxelles, les docteurs Nicole Dopchie (ULB) et J.Y. Hayez (UCL) et leurs équipes furent régulièrement pressentis, à partir des années 1980, pour procéder à de telles expertises médico-psychologiques dans des situations conflictuelles où il paraissait nécessaire de comprendre de manière approfondie la situation psychologique et affective d'un enfant.

75A Nivelles, l'initiative fut même prise, au début des années 1980, par le substitut du Procureur du Roi Raymond Loop qui siégeait à l'audience du président du tribunal réglant les mesures provisoires d'une procédure en divorce, d'institutionnaliser, de façon prétorienne, le recours à de telles expertises. Il provoqua une réunion des responsables de l'ensemble des centres de guidance du Brabant Wallon pour leur proposer d'effectuer de telles missions d'expertise lorsqu'il paraîtrait, à l'audience, que les parents en instance de divorce se trouvaient en conflit sur l'attribution du droit de garde de l'enfant ou les modalités d'exercice du droit aux relations personnelles du parent non gardien. Depuis lors, il est devenu fréquent, devant les juridictions nivelloises, que les équipes des centres de guidance locaux soient désignées pour procéder à une expertise médico-psychologique.

76Par ailleurs, les juges de la jeunesse - souvent plus sensibilisés que les autres magistrats à la dimension psycho-affective des relations au sein d'une famille - systématisèrent le recours à ces expertises, même s'ils continuèrent parfois à les qualifier - ce qu'elles n'étaient pas - d'« examens médico-psychologiques ».

77Enfin, un certain nombre de juges de paix qui, on le sait, ne disposent pas, en principe, de la possibilité de faire procéder à une étude sociale par un délégué à la protection de la jeunesse, utilisent également la voie de l'expertise médico-psychologique aux fins d'être éclairés à propos des mesures provisoires qu'il convient de mettre en oeuvre pour l'exercice de l'autorité parentale lors de la séparation de deux époux.

  • 21 Selon une étude réalisée par le service universitaire de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescen (...)

7816. On observera qu'au fur et à mesure que le recours à l'expertise médico-psychologique s'est répandu, on ne l'a plus réservée exclusivement à des situations qui paraissent complexes ou délicates21 mais à toute situation conflictuelle dans laquelle les parents ne parviennent pas à s'accorder sur l'exercice du droit de garde ou du droit d'hébergement et où les magistrats souhaitent disposer d'éléments d'information plus objectifs que les arguments allégués dans les plaidoiries des avocats.

79Dans un certain nombre de tribunaux, l'expertise médico-psychologique se substitue ainsi progressivement à l'étude sociale.

80On peut cependant se demander si, à l'heure actuelle, il ne se produit pas un clivage social dans les recours respectifs à l'étude sociale ou à l'expertise médico-psychologique. L'étude sociale resterait le procédé d'investigation le plus utilisé dans les classes sociales économiquement défavorisées, tandis que l'expertise médico-psychologique serait plus pratiquée dans les classes intellectuelles où on est plus disposé et plus apte à mener un entretien avec un psychologue. On peut d'ailleurs penser que la technique de l'étude sociale correspond davantage au modèle d'une famille soumise à la logique disciplinaire-autoritaire qui avait prévalu dans la famille bourgeoise au XIXe siècle et qui a continué à prévaloir au XXe siècle dans les classes non intellectuelles, tandis que la technique de l'expertise médico-psychologique correspond à une conception plus élitiste de la famille davantage imprégnée des valeurs d'autonomie et de responsabilité.

C. Les règles juridiques applicables à l'expertise médico-psychologique

a) Le principe du respect de l'intégrité physique de la personne humaine

8117. Conformément au principe selon lequel chaque être humain a droit au respect de son intégrité physique, il est admis, dans notre système juridique, que personne ne peut se voir imposer, sauf les exceptions qui seraient éventuellement apportées par une loi, une contrainte sur son corps ou une immixtion dans son intimité physique ou psychique, sans son consentement préalable.

  • 22 Bruxelles, 11 septembre 1973, J.T., 1974, 85 ; Pas., 1974, II, 27.

82Il avait parfois été soutenu, sur la base de ce principe, qu'un juge ne pouvait pas, dans un litige civil, prescrire une expertise psychiatrique ou psychologique sans le consentement de toutes les parties intéressées. C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 11 septembre 197322 avait réformé, comme « contraire à l'article 7 de la Constitution relatif à la liberté personnelle », le dispositif d'une ordonnance qui, avant de statuer sur l'administration de la personne d'un enfant, avait chargé un médecin expert « de dire de quel trouble la mère de l'enfant souffre éventuellement et si le droit de garde pouvait lui être confié ». La mère avait interjeté appel de cette ordonnance, parce qu'elle s'opposait à cette mesure d'expertise. La Cour lui donna gain de cause, refusa d'ordonner une telle expertise, en considérant que « les parties litigeantes ne pouvaient être contraintes à se soumettre à un examen neuro-psychiatrique », et elle décida d'y substituer une étude sociale qu'elle demanda au Procureur général de confier à un délégué à la protection de la jeunesse.

83Telle n'est cependant pas la solution qui a finalement été consacrée dans le système juridique belge.

  • 23 Cass., 7 mars 1975, Pas., 1975, I, 662 et la note E. K.

84La Cour de cassation a en effet été appelée à trancher expressément cette question - non pas dans le contexte d'une expertise relative aux modalités d'exercice de l'autorité parentale mais à propos d'un litige sur les torts et griefs d'un des époux dans une procédure en divorce pour faute. Une femme avait en effet sollicité une expertise psychiatrique pour apporter la preuve des perversions sexuelles de son conjoint. Dans son arrêt du 7 mars 197523, la Cour de cassation considéra que, s'il existe effectivement un principe général de droit qui interdit d'exercer une contrainte sur la personne et, par là, de l'obliger à se soumettre, hormis les cas prévus par la loi, à un examen physique ou psychique, ce principe n'interdit cependant pas que le juge ordonne une expertise dont une personne serait l'objet, à la condition que cette personne ne soit pas contrainte de se soumettre à l'expertise si elle n'y consent pas et sous la réserve que le juge appelé à statuer au fond ne puisse tirer des conclusions du seul fait de son refus.

8518. Appliquée aux litiges civils relatifs à l'exercice de l'autorité parentale, cette règle conduit à considérer que le juge a le pouvoir d'ordonner une expertise psychologique ou psychiatrique, mais que les parties ont le droit de refuser de s'y soumettre, qu'on ne pourra recourir à aucun moyen de contrainte pour obliger un des parents à se présenter devant l'expert ou à y subir des tests, et qu'on ne pourra pas, dans le cadre des débats ultérieurs, lui en faire grief.

86Si dès lors un des parents refusait de se présenter chez l'expert - mais cette hypothèse ne se présente que très rarement dans la pratique - l'expert ne pourrait exécuter sa mission qu'en recevant un seul des parents.

87En ce qui concerne l'enfant, le droit de consentir à des investigations sur sa personne est, en principe, exercé jusqu'à sa majorité par ses représentants légaux, sauf à considérer dans la perspective nouvelle du développement des droits de l'enfant - mais aucune disposition légale n'est jusqu'à présent venue consacrer une telle règle - qu'à partir d'un certain âge, un enfant aurait la capacité d'exercer lui-même ce droit, en manière telle que l'enfant pourrait, lui aussi, refuser de se soumettre à l'expertise et de rencontrer l'expert.

88Par ailleurs, on sait que, lorsque les parents sont séparés ou divorcés, le pouvoir de représenter l'enfant pour l'exercice d'un de ses droits est exercé par celui des parents qui exerce le droit d'éducation ou le droit d'administration légale. Est-ce à dire que ce parent pourrait prétexter de ses prérogatives pour s'opposer à ce que l'enfant rencontre l'expert ? La réponse nous paraît assurément négative, parce que, dans une telle hypothèse, le conflit qui aurait surgi entre les deux parents à propos de l'exercice de ce droit de l'enfant a implicitement mais certainement été tranché par la décision judiciaire qui a ordonné l'expertise médico-psychologique et qui a, par là même, chargé l'expert de recevoir l'enfant. L'enfant pourra dès lors toujours être conduit chez l'expert par un de ses deux parents, même si celui-ci, en raison de la séparation ou du divorce, n'exerce plus le droit d'éducation ou le droit d'administration légale.

b) Les règles applicables au déroulement de l'expertise

1. Considérations générales

8919. Comme l'expertise médico-psychologique n'est qu'une des catégories particulières de l'expertise de droit commun organisée par le Code judiciaire, elle sera soumise à toutes les dispositions des articles 962 et suivants du Code judiciaire, à la seule exception toutefois des dispositions qui se révèleraient incompatibles avec les règles particulières imposant le respect de l'intégrité et de l'intimité de la personne dans une expertise médicale.

  • 24 Voy. le rapport du Commissaire royal à la réforme du Code judiciaire où il est expressément énoncé (...)

90Or on sait que les dispositions du Code judiciaire qui réglementent l'expertise sont essentiellement inspirées par la préoccupation d'assurer le caractère contradictoire de cette expertise24.

  • 25 P. LURQUIN, Traité de l'expertise en toutes matières, T. I, Bruylant, Bruxelles, 1985, p. 131.

91A la différence de l'étude sociale dont le caractère contradictoire n'a pas été expressément organisé par le législateur, l'expertise médico-psychologique est par conséquent soumise à un ensemble de règles qui expriment les contraintes procédurales du principe de la contradiction. Car, comme l'a indiqué Paul Lurquin, « ce principe implique le respect, à tout moment de l'expertise, des droits de la défense, chaque partie devant être tenue au courant, avec loyauté, de ce qui se fait, en ayant le droit de faire valoir son point de vue »25.

92On ne saurait assez insister, à propos de ce principe, sur la garantie qu'il représente dans une matière où les risques de subjectivité, de manque de rigueur ou d'appréciation erronée sont considérables.

  • 26 Sur cette problématique, voy. J. COMMAILLE, Familles sans justice, p. 182 et s. qui écrit que : « (...)
  • 27 P. MARTAGUET, Le nouveau juge du divorce, Dialogue, no 55, janvier 1977, p. 14.

93Différents auteurs ont, à juste titre, dénoncé la place parfois démesurée prise par les experts en sciences humaines dans la justice de la famille et la tendance qui s'y est manifestée de sacraliser le pouvoir des experts, comme s'ils étaient les détenteurs d'un savoir qui permettrait d'apporter des réponses à des questions que le droit et la justice ne parvenaient plus à résoudre par leurs propres moyens26. Ce qu'un magistrat français a appelé le « psychologisme » - qui aurait ainsi relayé le « juridisme »27 - ne constituerait, en définitive, qu'une nouvelle forme de dogmatisme dont une des caractéristiques a toujours été de ne pas tolérer le débat, la contradiction et l'argumentation rationnelle.

94Dans cette perspective, une des manières de conjurer le risque d'une expropriation du droit par la science consiste précisément à affirmer l'obligation dans laquelle l'expert se trouve de respecter lui-même les règles de droit et notamment celles qui régissent le déroulement de la procédure d'expertise en mettant en oeuvre son caractère contradictoire.

2. Examen des principales dispositions légales

9520. Les dispositions du Code judiciaire qui réglementent l'expertise prévoient que :

  • la mission de l'expert est expressément déterminée par le juge dans la décision qui ordonne l'expertise (art. 974 C. jud.), sauf aux parties d'un commun accord à étendre cette mission ou à l'une d'elles à ramener la cause à l'audience afin de faire étendre la mission de l'expert (art. 974 C. jud.) ;
  • la personne de l'expert est choisie par le juge, sauf si les parties se sont accordées sur son nom (art. 964, al. 1, C. jud.) ;
  • le juge est tenu de fixer dans la décision ordonnant l'expertise un délai pour le dépôt du rapport (art. 973 C. jud.) ;
  • l'expertise est mise en oeuvre, à la requête de la partie la plus diligente, par la notification faite à l'expert par le greffier, sous pli judiciaire, d'une copie certifiée conforme de la décision (art. 965 C. jud.), sauf aux parties à s'accorder pour diligenter l'expertise par lettre ou par téléphone28 ;
  • l'expert est tenu, dans les huit jours qui suivent la date à laquelle il a été informé de sa désignation, de faire savoir s'il accepte sa mission et, dans l'affirmative, d'informer par lettre le juge et les parties des lieu, jour et heure où il commencera les opérations d'expertise (art. 965 C. jud.) ;
  • l'expert, lors de la première réunion qu'il a fixée, entend contradictoirement l'exposé du litige qui lui est fait par chacune des parties, et se fait remettre par elles, s'il y a lieu, les pièces de leurs dossiers ou une « note de faits directoires », c'est-à-dire l'exposé écrit de la thèse qu'elles défendent29 ;
  • les parties peuvent faire aux experts « toutes réquisitions utiles » (art. 972, al. 2 C. jud.) et il appartient à l'expert d'y déférer à la condition que la réquisition soit effectivement utile ;
  • l'expert doit informer les parties du déroulement des opérations d'expertise et les convoquer à ces diverses opérations, à moins que les parties ne l'en dispensent (art. 973 C. jud.) ;
  • après l'accomplissement des opérations proprement dites d'expertise, l'expert rédige la première partie de son rapport, qualifié dans la pratique de « préliminaires », dans laquelle il relate les démarches qu'il a accomplies, les déclarations qu'il a recueillies et les constatations qu'il a effectuées30 ; il donne connaissance de ces préliminaires aux parties et recueille leurs observations (art. 978 C. jud.) ;
  • l'expert rédige ensuite la seconde partie de son rapport, qualifiée dans la pratique de « conclusions », qui, conformément au principe de la contradiction, doit être conforme aux exigences de l'argumentation et de la motivation, au sens où l'expert est tenu de répondre aux observations relatives à ces préliminaires, d'indiquer les motifs pour lesquels il aurait refusé de déférer à certaines réquisitions des parties, et de fournir son avis motivé sur les différents points de la mission qui lui a été confiée31 ;
  • l'expert, après avoir inscrit au bas de son rapport son état de frais et honoraires, dépose au greffe l'original de son rapport et les notes des parties et en adresse une copie, sous pli recommandé, aux parties ;
  • l'expert est tenu de respecter le délai qui lui était indiqué par le juge pour le dépôt de son rapport, sauf à obtenir la prorogation de ce délai du commun accord des parties ou à solliciter du juge, par écrit motivé, l'augmentation de ce délai (art. 975 C. jud.) ;
  • l'expertise reste soumise, pendant l'intégralité de son déroulement, au contrôle du juge qui peut décider d'assister lui-même à certaines opérations (art. 973 C. jud.)32 ou statuer sur les incidents qui seraient soulevés par une des parties ; après le dépôt du rapport, le juge pourrait décider d'entendre les experts à l'audience, de confier aux experts un complément d'expertise ou d'ordonner une nouvelle expertise par d'autres experts (art. 987 C. jud.).

96Cet ensemble de dispositions du Code judiciaire organise ainsi de façon précise et détaillée les garanties procédurales destinées à assurer dans le cadre d'une expertise le respect du principe de la contradiction. On a expressément veillé à rappeler ces dispositions dans le cadre de ce rapport, même si elles seront abondamment commentées au cours de ces journées d'étude, parce qu'elles restent trop souvent ignorées ou violées dans le contexte d'une expertise médico-psychologique.

  • 33 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, p. 385, no 525.

97Sans doute, ces règles n'ont-elles pas été instituées par le Code judiciaire à peine de nullité de l'expertise, mais l'absence d'une sanction aussi radicale n'autorise assurément pas les experts, sauf accord des parties, à méconnaître la loi. Au demeurant, une expertise qui n'aurait pas été réalisée de manière contradictoire ou qui aurait violé les droits de la défense devrait être écartée des débats33.

9821. Une des règles du Code judiciaire applicable à l'expertise de droit commun doit toutefois être modulée lors de la mise en oeuvre d'une expertise médicale ou d'une expertise médico-psychologique.

  • 34 Voy. P. LURQUIN, op.cit., p. 356, no 404.

99Le principe fondamental du respect de l'intégrité physique et morale de la personne humaine implique en effet qu'un médecin ou qu'un psychologue puisse interroger, examiner ou entendre chaque partie au litige en dehors de la présence des autres parties ou de leurs avocats34. C'est évidemment le même principe qui s'applique pour l'enfant.

100On ne pourrait dès lors admettre que, dans une expertise médico-psychologique, une des parties invoque l'article 973 al. 3 du Code judiciaire pour exiger d'assister aux entretiens que le psychiatre ou le psychologue aura avec chacun des parents ou avec l'enfant.

101Par contre, on considère généralement que chaque partie peut, lors des entretiens qu'elle aurait avec l'expert, se faire assister elle-même par le médecin ou le psychologue de son choix qu'elle aurait choisi comme conseil technique.

Chapitre II. La guidance médico-psychologique

10222. Conformément à la définition qui en a été donnée, l'expertise médico-psychologique a pour objet de procéder à des constatations et de fournir au juge un avis sur les points prévus par la décision judiciaire. Dans cette hypothèse, le juge envisage l'expertise comme un « outil scientifique » qui doit lui permettre de disposer d'informations objectives recueillies par des personnes qualifiées, selon les techniques de leur science ou de leur art.

103Mais on peut aussi concevoir que le juge mette à profit les compétences et l'expérience que les psychiatres et les psychologues ont acquises dans l'exercice de leur fonction d'aide et de soutien qu'ils apportent quotidiennement à leurs patients pour leur permettre de résoudre leurs difficultés personnelles ou familiales.

104Le juge chargerait alors l'expert d'intervenir de façon plus active dans le conflit familial en y exerçant une mission de guidance psychologique qui aurait pour objet de tenter de résoudre ce conflit et de chercher à mettre en oeuvre avec les parties elles-mêmes des solutions concrètes aménageant les relations de chacun des parents avec l'enfant dans le contexte d'une nouvelle organisation de la structure familiale après la séparation conjugale.

  • 35 X. FAVRE et W. BETTSCHART, op.cit., p. 38.

105Dans cette hypothèse, le juge envisage l'expertise comme un « outil thérapeutique »35, grâce auquel l'expert pourrait tenter d'aider les parents à se dégager de leurs positions conflictuelles, à adopter dans la vie quotidienne des attitudes qui sauvegarderaient la possibilité pour l'enfant de maintenir dans un climat familial apaisé un lien d'affection avec ses deux parents, et à formuler un projet éducatif cohérent pour l'enfant.

106On sait en effet que la séparation d'un couple constitue souvent un temps de crise pendant lequel les émotions sont exacerbées et les capacités de réflexion sont émoussées. C'est la raison pour laquelle le soutien psychologique apporté aux personnes qui se trouvent dans un tel état de crise peut s'avérer positif pour leur permettre de prendre du recul par rapport à la rupture du couple et faire évoluer les relations familiales sur la base d'attitudes plus raisonnées et plus raisonnables.

  • 36 Voy. N. DOPCHIE, Réflexions sur la transformation d'une mission d'expertise médico-psychologique e (...)

10723. Ce sont les experts eux-mêmes qui, à l'origine, ont pris l'initiative de proposer que leur mission soit étendue à ce travail de guidance médico-psychologique36.

108On peut effectivement comprendre que, exerçant une profession qui se fixe pour objectif de soigner les êtres humains dans les difficultés de leur vie affective, les psychiatres et les psychologues aient été tentés de mettre en oeuvre leurs aptitudes thérapeutiques lorsqu'ils étaient confrontés à des situations personnelles et familiales douloureuses, même si, à l'origine, leur intervention au sein d'une famille a procédé d'une décision de justice.

109Par ailleurs, dans la mesure où la mission confiée par le juge aux experts médico-psychologiques consiste à rechercher, dans le contexte d'un conflit familial, les solutions qui correspondraient au « meilleur intérêt de l'enfant », on peut aussi comprendre que ces experts aient été particulièrement soucieux de régulariser ou de pacifier des relations conflictuelles, puisqu'ils savent, par leurs observations cliniques, que la persistance d'un conflit parental est par nature incompatible avec le respect de l'intérêt de l'enfant.

  • 37 Voy. P. ANCION et P.H. MAMBOURG, Les rôles du juge et du psychiatre dans les divorces, Rev. trim. (...)

11024. Mais ce sont aussi les juges eux-mêmes qui, souvent, expriment le souhait que les experts puissent trouver avec les deux parents une solution d'accord pour l'organisation de la vie quotidienne de l'enfant37. Une telle demande, qui correspond aux mêmes préoccupations que celles des experts, peut aussi être motivée par le souci des magistrats de ne pas devoir trancher eux-mêmes un litige à propos duquel ils perçoivent qu'il n'existe pas de bonne solution ou, en tout cas, que le pouvoir judiciaire n'a pas les moyens de le résoudre véritablement.

  • 38 Voy. J.L. RENCHON, Quelques réflexions à propos de la « guidance » dans les conflits relatifs à la (...)

11125. Il paraît essentiel, si on veut éviter les confusions de rôles et de fonctions38, de situer clairement le contexte dans lequel peut s'inscrire un travail de guidance médico-psychologique.

112En général, lorsque des médecins, des psychologues ou des thérapeutes proposent à leurs patients une guidance médico-psychologique - comme c'est le cas, par exemple, dans les centres dits de guidance - ils le font dans le cadre d'un contrat thérapeutique d'ordre strictement privé. Une telle guidance est sollicitée librement par les patients eux-mêmes et le thérapeute n'est pas investi d'une mission judiciaire. Dans cette hypothèse, il est évident que le thérapeute n'a aucun compte ni aucun rapport à rendre à un juge ; il est, au contraire, strictement tenu par son secret médical.

113Lorsqu'une guidance médico-psychologique est entreprise, dans ce contexte, par le père et la mère d'un enfant, en raison des difficultés liées à leur séparation conjugale, chacun des père et mère est dès lors assuré que rien de ce qui a été dit dans le cabinet du thérapeute ne pourra, contre son gré, être rapporté à un juge éventuellement saisi d'une procédure mue entre les deux parents.

  • 39 Voy. P. ANCION et P.H. MAMBOURG, Les rôles du juge et du psychiatre dans les divorces, op.cit., qu (...)
  • 40 Voy. J.Y. HAYEZ, op.cit., p. 269, qui fait état de la possibilité offerte aux parents et à l'enfan (...)

114Il importe peu, à cet égard, que cette guidance ait été entreprise alors qu'une procédure était déjà pendante entre les parents, éventuellement même sur la proposition qui en aurait été faite par le juge lui-même39. Il suffit que la guidance ne s'inscrive pas dans le cadre d'une mission d'expertise ordonnée par un juge pour qu'elle ait un caractère strictement contractuel et qu'elle reste dès lors soumise aux règles applicables au contrat médical. Il importe peu également que cette guidance médico-psychologique ait été entreprise après l'achèvement d'une expertise médico-psychologique par le médecin ou par le psychologue qui avait été originairement désigné comme expert par le juge40.

11526. Lorsque, par contre, un travail de guidance médico-psychologique est réalisé au sein même d'une mission d'expertise médico-psychologique, cette guidance a un statut juridique radicalement différent.

116La guidance fait en effet partie intégrante de l'expertise ; l'expert reste juridiquement un expert désigné par le juge et il pourra dès lors rendre compte dans son rapport d'expertise des constatations qu'il aura faites ou des informations qu'il aura recueillies dans le cadre de cette guidance.

117On peut alors se poser la question de la légitimité juridique d'un tel type d'intervention dans le contexte d'une expertise réglementée par les articles 962 et suivants du Code judiciaire.

118Ce fondement est double.

119D'une part, l'article 972 al. 3 du Code judiciaire précise expressément que « les experts entendent les parties et facilitent leur conciliation ». C'est sur la base de ce texte que la plupart des décisions judiciaires qui ordonnent une expertise indiquent expressément, dans le libellé de la mission, qu'il appartient à l'expert de tenter de concilier les parties. Tout expert est dès lors investi du pouvoir d'opérer un rapprochement entre les thèses et les positions respectives des parties, et il n'y a pas d'obstacle à concevoir qu'un expert médecin ou psychologue recoure, pour exercer cette fonction conciliatrice, aux techniques spécifiques de son art, c'est-à-dire aux entretiens cliniques avec les parties et à la guidance médico-psychologique.

  • 41 Voy. J.Y. HAYEZ, A propos des refus de visite exprimés par de jeunes enfants, Rev. trim. dr. fam.,(...)

120D'autre part, on ne doit point perdre de vue que l'avis qui est requis de l'expert est un « avis d'ordre technique » (art. 962 C. jud.) sur les solutions du litige parental qui prendraient le plus adéquatement en compte, sur le plan psycho-affectif, l'intérêt de l'enfant. Dans un certain nombre de situations familiales - surtout lorsqu'elles sont complexes - il paraît raisonnable de penser que l'expert ne pourra pas exprimer rigoureusement son avis sans avoir, préalablement, expérimenté avec les parents et avec l'enfant telle ou telle solution ou sans avoir vérifié la possibilité pour chacune des parties et surtout pour l'enfant de s'adapter à telle ou telle solution. On songe, par exemple, à l'organisation d'une garde alternée - qui suppose que l'enfant puisse s'intégrer dans une double structure éducative - ou à la mise en oeuvre du droit aux relations personnelles du parent non gardien - qui suppose que l'enfant puisse se sentir psychiquement autorisé à rencontrer ou à aimer le parent avec lequel il ne vit pas quotidiennement41.

121Dans ces situations, un travail de guidance psychologique des parents et de l'enfant peut constituer une des techniques des opérations de l'expertise proprement dite, car il deviendra un des moyens d'information et d'évaluation grâce auquel l'expert pourra émettre un avis circonstancié.

12227. Sans doute, d'aucuns pourront-ils penser que les dispositions du Code judiciaire sont interprétées de façon extensive lorsqu'on rattache à la mission de conciliation ou à la mission d'investigation de l'expert une mission de guidance médico-psychologique.

123Il est exact que ces dispositions n'ont certainement pas été rédigées dans une telle perspective, et il est d'ailleurs vraisemblable que la réglementation dans le Code judiciaire des opérations d'expertise n'a pas davantage été conçue pour l'hypothèse très spécifique d'une expertise médico-psychologique destinée à éclairer le juge à propos de « l'intérêt » d'un enfant.

124On peut donc admettre que les dispositions du Code judiciaire sont quelque peu sollicitées lorsqu'un juge charge un expert d'une mission proprement dite de guidance, mais il est classique, dans notre système juridique, qu'un texte légal soit interprété de façon évolutive. Or d'incontestables évolutions se sont produites, depuis vingt ans, dans le traitement judiciaire des litiges familiaux. Outre que le juge est expressément invité par le législateur à individualiser les normes susceptibles de réguler chaque situation familiale, la plupart des intervenants professionnels - magistrats, avocats et experts - pensent aujourd'hui qu'une solution aménageant la vie d'une famille sera d'autant plus pertinente et plus efficace qu'elle aura été acceptée ou comprise par les différents membres de la famille.

125C'est évidemment dans ce contexte qu'il y a lieu de comprendre l'interprétation qui est de plus en plus souvent donnée à la mission de l'expert médico-psychologique et l'inclusion dans son mandat d'un travail de guidance avec les parents et avec l'enfant.

  • 42 I. THERY, Le démariage, op.cit., p. 278. Selon cet auteur, « l'expertise régulatrice ne résout pas (...)

12628. Une telle perspective n'est cependant pas exempte d'ambiguïtés. Comme l'a bien montré Irène Théry, le droit risque de perdre, dans cette déviation de sa fonction originaire - exprimer symboliquement la force d'une règle - sa spécificité et son statut, et on pourrait progressivement aboutir, au prétexte qu'une bonne décision de justice est une décision acceptée, à une « tutélarisation douce de la vie privée »42, qui ne ferait que reproduire, en définitive, de façon larvée, une forme de « processus autoritaire-disciplinaire » dans la gestion des relations familiales.

127On ne peut cependant pas ignorer que l'évolution actuelle des sociétés occidentales paraît conduire irréversiblement à une procéduralisation du droit, au sens où la règle de droit générale et abstraite indiquera de moins en moins un contenu aux conduites humaines mais exprimera de plus en plus, par contre, les exigences procédurales des processus d'élaboration des règles de droit individuelles et concrètes adaptées aux situations particulières qu'elles devront régir.

128C'est la raison pour laquelle la meilleure façon de contenir le risque réel dénoncé par Irène Théry est précisément de réintroduire des règles de droit claires et précises dans la procédure proprement dite par laquelle les experts exercent leur mission d'expertise et de guidance médico-psychologique.

  • 43 P. LURQUIN, op.cit., p. 356, no 403.
  • 44 Il n'y a dès lors pas d'obstacle, sur le plan juridique, à ce qu'un expert chargé de la mission d' (...)

129La première de ces règles - qui s'applique à toute expertise de type médical - est que l'expert est strictement tenu de respecter la liberté et l'intégrité physique de chaque personne qu'il rencontre dans l'exercice de sa mission43. De la même manière que les individus ont le droit de s'opposer à toute investigation qui porterait atteinte à leur intégrité physique ou morale, ils ont, aussi, le droit de s'opposer à toute forme de contrainte ou de pression qui serait exercée par l'expert pour tenter de leur faire accepter une conciliation ou une guidance médico-psychologique, étant entendu que ce droit au refus ne concerne que leur propre personne et non pas la personne des autres membres de la famille et, notamment, la personne de l'enfant44.

130La deuxième obligation faite à l'expert chargé d'une mission de guidance médico-psychologique est de respecter, comme dans toute mission d'expertise, l'ensemble des dispositions du Code judiciaire qui assurent le caractère contradictoire de cette mission et le respect des droits de la défense. On songe plus particulièrement à l'obligation faite à l'expert d'avertir chacune des parties du déroulement des différentes opérations de guidance ou d'expertise et de répondre de façon motivée aux interpellations ou aux réquisitions qui lui seraient faites par les parties.

13129. Par ailleurs, l'objectif exprimé par un certain nombre de magistrats et d'experts médico-psychologiques de rechercher avec les parties elles-mêmes, dans le cadre d'une expertise, une solution d'entente ou, à tout le moins, d'intervenir activement auprès des parents et de l'enfant pour les aider à mettre en place les nouvelles formes d'organisation de la vie de la famille après la séparation du couple ne doit pas se transformer, au prétexte d'un idéal à atteindre, en un déni de la réalité.

  • 45 Voy. N. DOPCHIE, Réflexions sur la transformation d'une mission d'expertise médico-psychologique e (...)

132Il existe de nombreuses situations dans lesquelles le conflit est provisoirement insurmontable, soit en raison de la trop grande contrariété des intérêts qui s'opposent, soit surtout en raison des positions psychologiques figées dans lesquelles se trouvent enfermés un ou chacun des deux parents45.

133Dans ces situations, la volonté de rechercher, par la conciliation ou la guidance, une solution d'entente acceptée par chacune des parties se révélerait, en fin de compte, désastreuse, parce qu'elle ne ferait que retarder la mise en place de règles claires et précises qui s'avèrent alors indispensables pour organiser la vie de la famille et définir une « structure éducative » pour l'enfant.

134C'est la raison pour laquelle la transformation d'une mission d'expertise en mission de guidance n'est assurément pas adaptée à tous les litiges parentaux, et il appartient tant aux experts qu'aux juges, dès qu'il leur apparaît qu'il n'existe pas de possibilité de conciliation ou de guidance, de ne pas démissionner de leur mission fondamentale qui est, pour les uns, de fournir des éléments techniques d'information et d'évaluation et, pour les autres, de décider, c'est-à-dire de trancher et d'imposer.

Notes

1 Le Nouvel observateur, no 1532, 17 mars 1994, p. 23.

2 J. COMMAILLE, Familles sans justice, Le droit et la justice face aux transformations de la famille, Paris, Le Centurion, 1982, p. 153.

3 L'article 62 § 8 du décret du 4 mars 1991 a en effet supprimé les mots « et qui contient éventuellement les renseignements recueillis à l'intervention du comité de protection de la jeunesse », puisque ce comité a cessé d'exister.

4 Le nouveau texte de l'article 50, dans sa version remaniée par la loi du 2 février 1994, précise désormais que le tribunal de la jeunesse "peut... soumettre l'intéressé à un examen médico-psychologique lorsque le dossier qui lui est soumis ne lui paraît pas suffisant".

5 Il en fut de même, à l'époque, en France. En 1975, les esprits n'étaient toujours pas davantage mûrs pour envisager le recours à des investigations médico-psychologiques dans le cadre de la détermination des modalités d'exercice de l'autorité parentale au cours d'une procédure en divorce. La loi du 11 juillet 1975 organisant la réforme du divorce ne fait en effet référence qu'à la possibilité pour le juge, avant de prendre une décision fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants, de prescrire une « enquête sociale » (art. 287-2 actuel Code civil français).

6 Il est à cet égard significatif que la circulaire ministérielle du 1er septembre 1966 qui donne un certain nombre d'indications à propos de l'examen médico-psychologique visé par l'article 50 de la loi du 8 avril 1965 ne conçoit le recours à cette mesure d'investigation que dans le seul contexte des procédures protectionnelles réglementées dans le chapitre III de la loi. Cette circulaire précise en effet, notamment, que l'examen médico-psychologique de l'enfant peut avoir lieu soit dans le cadre d'une mesure provisoire de garde confiant le mineur à un centre d'observation, soit sous forme de consultation dans la famille du mineur lorsque celui reste placé en milieu ouvert.

7 Voy. Les Novelles, Protection de la jeunesse, Larcier, 1978, no 602 et 604.

8 Rapport fait au nom de la Commission de la Justice du Sénat par M. Van Bogaert, Doc. parl., Sénat, session 1964-65, no 153, p. 39.

9 Les Novelles, Protection de la jeunesse, no 1157.

10 C'est le même raisonnement qui a été tenu en France, lors de l'élaboration de la loi sur le divorce du 11 juillet 1975. Alors qu'un amendement avait été déposé au Sénat tendant à élargir les possibilités d'investigation du juge et à lui permettre d'effectuer non seulement une enquête sociale mais une enquête « psycho-sociale », le Garde des sceaux justifia le refus de cet amendement par le gouvernement en expliquant qu'une telle disposition « permettrait au juge de faire procéder non seulement à l'examen psychologique de l'enfant mais aussi à l'examen psychologique du père et de la mère » et que « cette immixtion des psychologues dans la vie privée de chacun des époux » serait en opposition avec le principe selon lequel « chacun a droit au respect de sa vie privée ». De plus, « l'enquête psychologique, par définition, ne sera pas contradictoire et comme telle elle peut être dangereuse ». Voy. à propos de ce débat, J.P. ALMODOVAR, L'aide à la prise de décision, in L'enfant et ses parents séparés, Institut de l'enfance et de la famille, Ed. Candot-Bourgery, 1988, p. 59.

11 On relèvera, en effet, qu'aucune règle quelconque de procédure ne réglemente l'examen médico-psychologique prévu à l'article 50 de la loi sur la protection de la jeunesse. C'est qu'on a traditionnellement considéré, dans les procédures pénales, que l'examen de personnalité d'une personne poursuivie au pénal était requis par les autorités judiciaires chargées d'instruire la procédure pénale et que cet examen n'était dès lors soumis qu'aux règles applicables aux actes de l'instruction pénale.

12 Civ. Mons, réf., 14 décembre 1983, avec avis contraire du Ministère public, Rev. trim. dr. fam., 1984, p. 184 et la note J.Y. HAYEZ.

13 Civ. Bruxelles, réf., 4 novembre 1988, inédit (R. Ref. no 43966).
Voy. égal. Bruxelles (ch. jeun.) 4 juin 1987, inédit (RG no 3653/86), qui refuse d'ordonner une expertise médico-psychologique, dans le cadre d'une demande en changement du droit de garde d'une fillette de 9 ans introduite par son père au motif qu'il était « inquiet concernant l'évolution de sa fille auprès de sa mère », et qui justifie ce refus par la considération que « toute mesure d'investigation, aussi délicatement menée soit-elle, comporte le risque de semer le trouble dans l'esprit d'un encore très jeune enfant ; que le respect de la personnalité profonde de celui-ci exige dès lors que ces mesures soient ordonnées avec prudence et circonspection et uniquement lorsque l'intérêt supérieur de l'enfant le demande ».

14 Voy. J.Y. HAYEZ, précité, p. 191 qui écrit : « lors d'une expertise, l'enfant est donc écouté ; ses sentiments difficiles - chagrin, colère, angoisse de l'avenir, culpabilité - ont l'occasion de s'exprimer, peut-être pour la première fois, parfois moyennant un petit coup de pouce, et ils sont entendus et développés par une personne sereine et bienveillante, qui peut les dédramatiser et soutenir l'enfant... Ainsi conçue, l'expertise ne constitue donc pas une atteinte à son intégrité morale (comme l'avait pensé le magistrat montois dans son ordonnance du 14 décembre 1983 citée supra, page 36, note 1) mais un acte de respect, de meilleure compréhension de celle-ci ».

15 On connaît l'importance que Françoise Dolto a attaché à la nécessité de « parler » aux enfants. Au long de son oeuvre, elle a voulu « faire comprendre la valeur structurante de la vérité dite en paroles aux enfants, même les plus jeunes concernant les événements auxquels ils sont mêlés, ce qui arrive et modifie l'humeur et le climat familial, au lieu de le leur cacher », parce que « quand il a des « mots pour le dire », pour reprendre l'expression de Marie Cardinal, l'enfant qui est relié aux parents, et qui en est le détecteur, n'a pas besoin, par des « maux », de traduire qu'il reçoit et subit les effets de ce dont sa mère, son père souffrent et qu'il perçoit » (F. DOLTO, La cause des enfants, Paris, Robert Laffont, 1985, p. 185 et p. 190).

16 Voy. L. VIGNES et M.C. CHIVOT, La procédure d'expertise psychologique autour du divorce, Le Groupe familial, 1983, no 98, p. 90.

17 Ces tests projectifs permettent au sujet d'exprimer, par les discours et les projections qu'il produit à travers la description d'une image, la réalisation d'un dessin ou l'explicitation d'une histoire, les représentations inconscientes qui sont à l'oeuvre dans sa personnalité et ses comportements. Le test projectif le plus connu est le test de Rorschach.
La plupart des psychiatres et des psychologues sont réticents à utiliser ces tests dans le cadre d'une expertise médico-psychologique effectuée au cours d'une procédure civile ; ils considèrent qu'il existe un risque de trop objectiver les différents protagonistes du conflit familial. L'entretien clinique constitue pour eux le seul procédé qui respecte la dignité et l'autonomie des personnes qu'ils reçoivent. Certains experts ne recourent à ces tests qu'à l'égard de l'enfant, aux fins de pouvoir déceler les images parentales qui se révèlent à travers ces tests projectifs (voy. L. VIGNES et M.C. CHIVOT, op. cit., p. 90).

18 Lors d'un séminaire interdisciplinaire, le professeur de pédopsychiatrie Jean-Yves HAYEZ avait expressément indiqué que, dans un certain nombre d'expertises relatives à l'attribution du droit de garde d'un enfant, il n'avait trouvé aucun critère d'ordre psychoaffectif qui aurait pu motiver que l'enfant soit confié à la garde de l'un plutôt que de l'autre de ses parents, en manière telle que la seule solution intellectuellement honnête, selon lui, aurait été, plutôt que de chercher de prétendues justifications tirées de l'intérêt de l'enfant, de « jouer à pile ou face » entre les deux parents.

19 Voy. J.R. BERTOLUS, Consultations pour expertise dans les problèmes du divorce, Le groupe familial, 1983, no 98, p. 87, qui explique que, lors de l'expertise, « les enfants peuvent être entendus aussi complètement que possible, au-delà de leur parole officielle, dans leur parole plus cachée, plus vraie, qu'ils ne sauraient exprimer à la face de tout un chacun sans éprouver de forts sentiments d'angoisse et de culpabilité ».

20 L. VIGNES et M.C. CHIVOT, op.cit., p. 92.

21 Selon une étude réalisée par le service universitaire de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent de Lausanne (Suisse), qui a consisté à analyser les 46 expertises judiciaires réalisées entre 1973 et 1983 par le service médico-pédagogique de Lausanne, les présidents des tribunaux n'ordonnaient - à tout le moins à cette époque - une expertise psychologique que dans les litiges où ils suspectaient ou constataient soit une inadéquation des comportements parentaux, soit des manifestations pathologiques chez les enfants ou les parents soit la perspective de conflits interminables dans lesquels les deux parties s'épuisaient. Voy. X. FAVRE et W. BETTSCHART, Droits de garde et de visite des enfants de parents séparés ou divorcés : l'expertise par le psychiatre d'enfants, Sauvegarde de l'enfance, 1989, no 1, p. 34.
Voy. égal. civ. Bruxelles, réf., 18 septembre 1991, inédit (R. ref. no 48.658) qui refuse d'ordonner l'expertise médico-psychologique sollicitée par un père qui souhaitait exercer une garde conjointe et alternée, au motif que l'expertise médico-psychologique « se justifierait si l'enfant avait de graves difficultés relationnelles avec l'un ou l'autre de ses parents, ce qui ne semble nullement le cas ».

22 Bruxelles, 11 septembre 1973, J.T., 1974, 85 ; Pas., 1974, II, 27.

23 Cass., 7 mars 1975, Pas., 1975, I, 662 et la note E. K.

24 Voy. le rapport du Commissaire royal à la réforme du Code judiciaire où il est expressément énoncé : « Le caractère contradictoire de l'expertise a été nettement exprimé (art. 973, 974, 978, 979, 983, 988, 989) ; elle participe du débat judiciaire, et une pareille loyauté doit la marquer toute entière. La règle s'applique à toutes les interventions de l'expert » (Rapport Van Reepinghen, p. 359).

25 P. LURQUIN, Traité de l'expertise en toutes matières, T. I, Bruylant, Bruxelles, 1985, p. 131.

26 Sur cette problématique, voy. J. COMMAILLE, Familles sans justice, p. 182 et s. qui écrit que : « Poser ainsi la relation (entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir scientifique ou le « pouvoir médico-éducatif ») en termes de pouvoir, c'est bien sûr, très vite, traiter des perversions de la relation, celle la plus fréquemment évoquée étant une dépendance-soumission du pouvoir judiciaire qui peut s'expliquer par la sorte de terrorisme qu'est susceptible d'exercer sur le juge la science ou le simple exposé détaillé des faits par un spécialiste » (p. 186). Voy. également. J. ALMODOVAR, Le psy, le juge et l'enfant, La mobilisation des savoirs psychologiques dans l'intervention judiciaire, in De quels droits ? De l'intérêt... aux droits de l'enfant, Cahiers du CRIV, 4, 1988, p. 61 et s. et spéc. p. 71 où l'auteur écrit : « De par leurs propriétés spécifiques, savoirs et savoir-faire psychologiques ont pu paraître constituer un mode de résolution pratique des ambiguïtés normatives du champ de l'enfance et de la famille » ; I. THERY, Le démariage, Justice et vie privée, Paris, Ed. Odile Jacob, 1993, p. 205 et s.

27 P. MARTAGUET, Le nouveau juge du divorce, Dialogue, no 55, janvier 1977, p. 14.

28 Voy. P. LURQUIN, op.cit., p. 105, no 105.

29 voy. P. LURQUIN, op.cit., p. 132 et 133, no 145 à 147.

30 Sur les contenu des préliminaires, voy. P. LURQUIN, op.cit., p. 150, no 164.

31 Voy. A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Faculté de droit de Liège, 2e éd., 1987, p. 388, no 532 et P. LURQUIN, op.cit., p. 162, no 171.

32 La jurisprudence belge publiée fournit un exemple d'une procédure d'expertise au cours de laquelle une juge de la jeunesse prit l'initiative d'être elle-même présente lors d'une des rencontres organisées entre un père et son enfant qui avait apparemment décidé de ne plus retourner en visite chez lui. La juge, selon les précisions qui sont fournies dans son jugement, avait préalablement « précisé le comportement qu'elle entendait voir adopter par chacune (des parties) dans l'intérêt de l'enfant : la mère devait arriver seule avec Sandrine, la déposer sans sortir de son véhicule et quitter immédiatement les lieux, tandis que le défendeur devait attendre sur le trottoir pour emmener immédiatement l'enfant ». Le jugement indique ensuite que « le juge de le jeunesse en présence de l'expert constata sur place que chacun respecta les consignes et que l'enfant sortit spontanément du véhicule pour se jeter dans les bras de son père ». Voy. Trib. jeun. Liège, 24 janvier 1990, Ann. dr. Liège, 1990, p. 397 et la note J.L. Renchon « La fonction de juger dans les conflits relatifs à l'exécution d'un droit de visite ».

33 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, p. 385, no 525.

34 Voy. P. LURQUIN, op.cit., p. 356, no 404.

35 X. FAVRE et W. BETTSCHART, op.cit., p. 38.

36 Voy. N. DOPCHIE, Réflexions sur la transformation d'une mission d'expertise médico-psychologique en mission de guidance, in Le divorce en Belgique : controverses et perspectives, Bruxelles, StoryScientia, p. 109, qui précise que lorsque l'expert est perçu par les parties comme un véritable conseiller thérapeutique, « il peut avoir le désir de faire un travail à caractère psychologique, jouer une mission de guide éclairé et éclairant, de médiateur, faire en sorte que l'expertise soit un moment structurant pour la famille » (p. 111) ; J.R. BERTOLUS, op.cit., p. 88, qui précise que « dans le cadre d'une expertise en cours de procédure, il s'agit moins d'évaluer les aptitudes affectives, de comparer les capacités éducatives, de savoir qui est « le plus fou ou le plus méchant », mais de tenter de parvenir avec les intéressés à une compréhension du système familial, de la place de l'enfant, de la fonction qui lui est assignée et de celle qu'il se donne » et que « contrairement à la crainte de certains, il ne s'agit pas de « psychiatriser » le divorce, mais d'aider à le vivre comme une épreuve maturante » ; L. VIGNES et M. C. CHIVOT, op. cit., p. 90, qui au cours de leurs expertises tentent de « provoquer des rencontres entre les différents membres de l'ex-cellule familiale » aux fins, notamment, de « favoriser la communication entre deux ex-conjoints incapables d'élaborer un projet d'avenir pour l'enfant en raison d'un conflit mal réglé ».

37 Voy. P. ANCION et P.H. MAMBOURG, Les rôles du juge et du psychiatre dans les divorces, Rev. trim. dr. fam., 1988, p. 429 ; X. FAVRE et W BETTSCHART, op.cit., p. 38 ; J.P. ALMODOVAR, op.cit., p. 63.

38 Voy. J.L. RENCHON, Quelques réflexions à propos de la « guidance » dans les conflits relatifs à la garde ou au droit de visite d'un enfant de parents séparés, Rev. trim. dr. fam., 1988, p. 435.

39 Voy. P. ANCION et P.H. MAMBOURG, Les rôles du juge et du psychiatre dans les divorces, op.cit., qui rendent compte d'une expérience mise en place à partir de l'année 1986 devant le président du tribunal de première instance de Liège dans le contexte du règlement des mesures provisoires d'une procédure en divorce. Cette expérience consiste, selon leur propre expression, à « substituer une thérapie à l'expertise ». Dans les situations où le juge se rend compte que les parents sont capables de « faire la distinction entre leur conflit conjugal et le problème des enfants », il leur propose de consulter un pédopsychiatre ou un centre de guidance qui les aidera à dégager eux-mêmes une solution.

40 Voy. J.Y. HAYEZ, op.cit., p. 269, qui fait état de la possibilité offerte aux parents et à l'enfant qui ont vécu une situation d'expertise médico-psychologique de poursuivre, après l'expertise, un dialogue « pour mieux structurer l'enfant et les situations familiales à venir ».

41 Voy. J.Y. HAYEZ, A propos des refus de visite exprimés par de jeunes enfants, Rev. trim. dr. fam., 1984, p. 192, qui suggère expressément que, dans le cadre des refus d'exercice d'un droit de visite, le tribunal, dans la description de la nature de la mission d'expertise, « donne explicitement aux experts le pouvoir d'expérimenter les formes de visite - ou l'absence de visites - qu'ils jugent utiles pour se faire une idée de l'intérêt de l'enfant et qu'ils leur donnent un délai suffisamment long avant de remettre leur rapport, par exemple six mois », de façon à ce que l'expert puisse « organiser un programme de visites selon les modalités qu'il juge le plus utile à l'enfant et l'imposer aux parents » et « étudier les répercussions sur la personnalité de l'enfant de ce qui est en train de se passer ».
En ce sens, voy. civ. Bruxelles, réf., 26 février 1992, inédit (R.ref. no 52318) qui désigne un expert médecin pédopsychiatre « aux fins de fournir tous les éléments permettant au mieux des intérêts des enfants de statuer quant à l’administration de leur personne et de leurs biens et quant aux modalités de relations avec leur parent non gardien et aux fins de tenter une reprise progressive des relations entre les enfants et leur père » ; voy. égal. Mons 16 juin 1992 et 10 février 1993, Rev. trim. dr. fam., 1993, p. 225 et p. 228.

42 I. THERY, Le démariage, op.cit., p. 278. Selon cet auteur, « l'expertise régulatrice ne résout pas le conflit, mais le fait taire », parce que « le perdant a simplement été mieux incité à accepter de perdre, et le statu quo mieux légitimé ».

43 P. LURQUIN, op.cit., p. 356, no 403.

44 Il n'y a dès lors pas d'obstacle, sur le plan juridique, à ce qu'un expert chargé de la mission d'expérimenter la reprise du droit aux relations personnelles du parent non gardien avec l'enfant utilise des procédés de pression ou de contrainte à l'égard du parent gardien, s'il advenait que celui-ci cherchait à entraver la réalisation de la mission de l'expert à l'égard de l'enfant lui-même. On peut par conséquent parfaitement concevoir qu'un expert supervise ou « guide » l'évolution de la relation de l'enfant avec un de ses parents, alors même que l'autre parent prétendrait s'opposer à l'exécution de cette mission de guidance. Voy. J.Y. HAYEZ, op.cit., p. 191 qui admet que, dans les cas de refus de visites au père non gardien, « il faut engager avec les mères et leur entourage une certaine épreuve de force, à condition d'être moralement sûr que, après un laps de temps raisonnable, le bilan traumatique sera moins grand chez l'enfant que si l'on avait rien fait du tout ».

45 Voy. N. DOPCHIE, Réflexions sur la transformation d'une mission d'expertise médico-psychologique en mission de guidance, op.cit., p. 111.

Auteur

Professeur à la Faculté de Droit de l'U.C.L.
Avocat au Barreau de Bruxelles

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1994

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