INTRODUCTION

1La question du refus de vente et du refus de contracter en général, opposé par un fabricant ou par un distributeur agréé à un distributeur ne faisant pas partie d'un réseau de distribution sélective, est d'actualité, pour ne pas dire brûlante.

2Et ce, non seulement en raison de l'ampleur (la dimension) géographique, mais également politique et économique du problème.

3Géographique, car l’ensemble du marché commun est concerné.

4Economique, car des réseaux de distribution sélective importants dans des secteurs variés, sont impliqués ; ils nécessitent des investissements énormes, touchant un nombre important de petits et gros distributeurs et représentent un pan très important de l'économie européenne.

5Politique enfin, car comme nous allons l’exposer plus avant, les intérêts en jeu sont souvent divergents. Mais plus que cela, il apparaît que la position de certains opérateurs n'est pas toujours très claire.

6Le cadre légal des pratiques de refus de vente, refus de contracter et importations parallèles, est constitué (en droit belge) essentiellement par la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur mais aussi des nombreux principes fondamentaux qui l'entourent et dont l'interprétation est essentielle.

7La loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique peut également être d'application.

8Cette loi étant la transposition en droit interne des principes de droit communautaire de la concurrence, nous aborderons ensuite la question du point de vue européen.

9Il faut distinguer deux séries d'hypothèses.

10Dans un premier cas, un litige survient suite à un refus de vente opposé à un distributeur indépendant qui souhaite s'approvisionner en produits faisant l'objet d'une distribution sélective.

11C'est alors ce distributeur « indépendant » qui, s'estimant lésé, agit.

12La seconde hypothèse est celle dans laquelle ce distributeur, ne s'étant pas vu opposer de refus de vente, a réussi à s'approvisionner par une voie dite parallèle au circuit « officiel » de distribution.

13Ce sont alors les fabricants ou leurs importateurs nationaux qui tenteront d'obtenir la cessation de son activité.

14Dans le premier cas, les fabricants feront valoir comme justification du refus de vente, le principe de la liberté de contracter, la liberté du commerce, l'existence du réseau de distribution sélective ; en réponse, le distributeur évincé invoquera la liberté de la concurrence, voire l'illicéité du réseau de distribution sélective qui lui est opposé.

15Dans le second cas, les fabricants chercheront à prouver dans le chef du distributeur un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, un acte de concurrence déloyale (parasitisme, tierce complicité), sur la base de l’opposabilité du réseau de distribution sélective (image de marque du produit...). Face à quoi le distributeur parallèle invoquera des dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation des marchandises, l’effet relatif des conventions et, plus généralement, la liberté de la concurrence.

SECTION 1. DISTRIBUTION SÉLECTIVE, REFUS DE CONTRACTER, REFUS DE VENDRE, IMPORTATIONS PARALLÈLES : AUTOUR DE LA LOI DU 14 JUILLET 1991 SUR LES PRATIQUES DU COMMERCE

16Le refus de vendre et le refus de contracter suscitent des conflits à l'occasion desquels divers comportements sont mis en cause, tant du côté des fabricants que du côté des distributeurs.

17C'est l'occasion pour les juges d’invoquer des principes fondamentaux (de droit civil surtout), et il est intéressant de constater au travers des décisions les nuances ou les divergences d’interprétation.

§ 1. Les notions

Préalable

18Liberté du commerce et de l’industrie (article 7 du décret des 2-17 mars 1791, dit décret d’Allarde)

19Ce principe consacre la liberté pour chaque commerçant de contracter avec la personne de son choix.

20Dans l’hypothèse d'un refus de contracter, son auteur n'a pas, en principe, à faire connaître les motivations de son refus.

21L'exercice de cette liberté ne peut cependant être abusif.

22Ce serait le cas si, par exemple, ce comportement constituait l'instrument d'une politique commerciale illicite, visant à refuser l'accès au marché d'un commerçant, portant ainsi attente à sa capacité de concurrence. L’article 93 de la loi sur les pratiques du commerce du 14 juillet 1991 permet, nous allons le voir plus avant, de réprimer alors ce comportement.

Principe de libre concurrence

23C'est le corollaire du principe de liberté du commerce et de l'industrie.

24La liberté de contracter est limitée par les règles de la concurrence.

25En effet, chacun est libre d’exercer une activité concurrente à celle d’autres intervenants économiques.

26Mais il faut garder à l’esprit que le droit de concurrencer librement autrui n'est pas un droit absolu ; il est limité par l’exercice de droits égaux dans le chef d'autrui.

27Les intervenants sur le marché doivent permettre un libre accès à toute personne désirant exercer une activité concurrente.

28Exception faite des réseaux de distribution sélective dont le principe a été validé en droit communautaire.

Effet relatif des conventions (article 1165 du Code Civil)

29L'article 1165 du Code civil pose le principe de l'effet relatif des conventions.

30Un contrat ne crée d'obligations qu'à la charge des personnes qui y ont souscrit.

31Un tiers ne pourra donc être lié par un contrat auquel il n’est pas partie, sauf l'hypothèse de la tierce complicité.

Les lois

321°) La loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique Cette loi a introduit dans le droit belge des dispositions quasi similaires à celles prévues par le droit communautaire aux articles 85 et 86 du traité de Rome, dans ses articles 2 et 3.

332°) La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur (ci-après « L.P.C.C. ») et la notion d'actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale

34L'article 93 de cette loi interdit tout acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, par lequel le vendeur porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'un ou de plusieurs autres vendeurs.

35L’article 95 prévoit en conséquence la possibilité d’intenter une action en cessation contre celui qui se sera rendu coupable d'un acte contraire auxdits usages.

36La L.P.C.C. n'a pas vocation à intervenir à l'intérieur de relations contractuelles. L'article 93 sera invoqué lorsqu'un refus de contracter sera opposé dans le seul but de nuire.

37Tout autre acte qui ne sera pas reconnu comme étant contraire aux usages honnêtes en matière commerciale au sens de la L.P.C.C., pourra néanmoins être reconnu comme une faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale, obéissant aux règles classiques de la responsabilité civile (parasitisme, tierce complicité d'une faute contractuelle...).

38Afin de déterminer si le comportement du distributeur entre dans le cadre de l'article 93, il convient d'expliciter ce que recouvre la notion d'usages honnêtes en matière commerciale.

A. Les usages honnêtes en matière commerciale

39Le plus souvent, les auteurs citaient l'article 54 de l'ancienne loi sur les pratiques du commerce (14 juillet 1971) sans l’expliciter, en laissant aux tribunaux l'appréciation de la conformité ou non de l'acte critiqué, aux dits usages.

40La « nouvelle » L.P.C.C. permet l'action en cessation contre un concurrent qui tire indûment profit de la notoriété acquise par un importateur sur un marché.

41Il semble, d'après un courant dominant, qu'il faille interpréter cette notion en tant que comportement, règle de conduite, qui, pour être considérée comme honnête doit correspondre à une éthique professionnelle.

42En ce qui concerne la reconnaissance de l’« usage commercial » constitué par le système de distribution sélective, les avis sont partagés.

43La façon dont il est apprécié, surtout. Certains le considèrent conforme a l'honnêteté commerciale, d'autres estiment que le fait de ne pas respecter un tel système n'est pas contraire à l'honnêteté commerciale1.

44Il apparaît également que la notion d'honnêteté ne doive pas être assimilée exclusivement aux règles de la morale.

45Certains actes peuvent être contraires à la morale : s'attribuer des qualités que l'on n'a pas2, diffuser des messages susceptibles d'induire les destinataires en erreur3, voler des secrets de fabrication4, accomplir des actes susceptibles de créer la confusion avec l’entreprise, les produits et/ou les services d'un autre5.

46Mais cette référence à la morale ne doit pas être systématique.

47Malgré les divergences quant à l'appréciation des différents comportements pouvant ou non être constitutifs d'actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale, jurisprudence et doctrine sont unanimes pour considérer que la bonne foi de l'auteur de l'acte contraire aux usages honnêtes est sans incidence lorsqu'il s'agit de faire cesser une pratique illicite.

48Depuis les arrêts du 17 juin 19606 et du 3 novembre 19617, il est admis que la conclusion d'une convention par un tiers en toute connaissance de cause, ayant pour effet de supprimer les avantages d'une autre convention, qui lui est opposée, ne suffit pas pour caractériser une faute.

49A titre d'illustration8 : « Le fait de vendre à des prix inférieurs à ceux que pratiquent (...) les distributeurs agréés (...), est conforme au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et ne pourrait être condamné sans imposer - contrairement aux principes de l'article 1165 du Code civil - à une personne étrangère à des conventions, la charge du respect des obligations que ces convention ont créées. »

REFUS DE CONTRACTER ET USAGES HONNETES

50Le corollaire à la liberté du commerce est la liberté de choisir ses partenaires économiques. Par conséquent, le refus de contracter ne peut être considéré en lui-même comme un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

51C'est encore moins le cas lorsque ce refus trouve son origine dans l'existence légale d'un réseau de distribution sélective.

52Mais s'il est opposé dans des conditions douteuses (par exemple : mauvaise foi caractérisée), le refus de contracter tombera notamment sous le coup de l'article 93 de la L.P.C.C., en tant qu’acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale9.

IMPORTATIONS PARALLELES ET USAGES HONNETES

53On reconnaît à l'heure actuelle la position de plus en plus favorable des autorités communautaires vis à vis des importations parallèles. La simple importation parallèle en dehors de toute pratique répréhensible distincte de l'importation, n’est plus qualifiée d'acte contraire aux usages honnêtes10.

54Les juges nationaux en sont, pour leur part, même arrivés à reconnaître un droit à l’importation parallèle, et le fait pour l’importateur de bénéficier de la réputation favorable d'un article de marque n'est plus considéré comme un acte de concurrence parasitaire.

55Ainsi, la Cour d'Anvers a estimé conforme à la règle des usages honnêtes, la mise en vente par un distributeur non agréé de produits sur lesquels figure la mention « vente exclusive par les dépositaires ».

56Un tel acte ne peut, selon elle, être qualifié de tromperie, déloyauté ou manquement professionnel11.

PARASITISME COMMERCIAL ET USAGES HONNETES

57La définition du parasitisme commercial peut être empruntée à Mlle Simon lors du Colloque « Entreprise, parasitisme et droit »12 :

58« Si l'on se reporte à la définition du Larousse de la langue française, le parasite est celui qui par habitude, par métier, s'invite à la table d'autrui, vit à ses dépens, mais est parfois toléré et même apprécié. Or dans le monde des entreprises, le parasite n'est ni toléré ni apprécié. Les entreprises sont, en effet, très préoccupées par l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'insère dans le sillage d'un autre afin de tirer profit de ses efforts et de son savoir faire sans rien dépenser ».

59En effet, ces agissements nuisent non seulement aux entreprises (pertes de ventes, atteinte à la marque), mais également aux consommateurs (déception éprouvée après l'achat de « produits parallèles », pas de service après vente, ni de garantie).

En droit français : aperçu de l'état de la jurisprudence

60Malheureusement, comme le relève le Professeur Mousseron13 : (en France) « la jurisprudence a été singulièrement moins percutante et performante à l'égard des atteintes portées à l’organisation montée par une entreprise pour la distribution de ses produits, et notamment, à l'égard des parasites infiltrés dans les réseaux de distribution.

61Le souci de réserver au constructeur de ces réseaux... et à leurs membres le profit exclusif de leur organisation est, alors, battu en brèche par le souci de concurrence. »

62La jurisprudence française semble ne plus considérer que la distribution parallèle constitue en elle-même un acte de concurrence déloyale notamment, depuis les arrêts de la Cour de Cassation, des 16 février 198314 et 12 juillet 198315.

63De plus, elle a considéré que l'immixtion dans un réseau de distribution sélective de produits fabriqués par le promoteur du système ne constituait ni une atteinte à la marque, ni une faute dans la mesure où seule était condamnée la distribution de produits faussement marqués.

64Une solution envisageable serait d'introduire des clauses dans les contrats interdisant la revente ou la réexportation à des tiers au réseau et dans un but de revente à celui qui s'est approvisionné auprès du fournisseur.

65La complicité apportée à la violation d'une obligation contractuelle (comme en droit belge) peut être un moyen de condamnation du tiers.

66Ceci ressort notamment d'un arrêt de la Cour de Dijon du 19 septembre 198916 pour « autant qu'il est prouvé qu'ils ont aidé avec connaissance l'un des contractants à enfreindre l'une des obligations auxquelles il est tenu envers l'autre ; est alors engagée leur responsabilité au regard de l'article 1382 du Code civil. » L'on est proche ici de la notion de tierce complicité.

67L'agissement parasitaire est alors constitutif d'une faute qui pourra caractériser un acte de concurrence déloyale (et ici, droit français et droit belge se rencontrent), si les trois éléments caractéristiques suivants sont réunis :

68• UNE FAUTE : l’agissement parasitaire s'identifie à un détournement d'investissements17. En effet, dans une telle situation, le retour sur investissement escompté par l'investisseur est détourné, et une partie est appropriée par le parasite.

69• UN DOMMAGE : l’identification du dommage ne sera pas aisée.

70Même si le détournement d'investissement permet au parasite d'intervenir sur le marché avec des prix de revient et par conséquent des prix de vente plus bas que ceux du parasité, un dommage particulier devra être établi pour démontrer la concurrence parasitaire.

71• UN LIEN DE CAUSALITE : les principes du droit civil s'appliquent pleinement ici. Le délit civil sera constitué par la faute dommageable.

72« ...c'est un délit civil que d'entrer sur un marché en s’appuyant sur l'effort, l’initiative, la prise de risques dont un concurrent a fait les frais, et que l'on retourne contre lui18. »

73Une décision19 est venue préciser la notion :

74« Attendu que créatrice d'une valeur économique, l'appelante doit se voir reconnaître le droit d'en conserver la maîtrise et donc d'empêcher que quiconque en tire profit directement ou indirectement sans son accord.

75Attendu qu'aucune entreprise ne peut licitement rattacher son activité à celle d'une autre entreprise en vue de détruire dans un but lucratif le système de protection dont cette dernière s'est entourée ; (qu'il) importe peu que cette entreprise soit établie à l'étranger, son fonds de commerce, sa clientèle et ses activités méritant protection (...) ».

76Cependant, la notion de concurrence parasitaire doit être appliquée de façon raisonnable. L'interdiction de concurrence parasitaire constitue en effet une restriction au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

77Ainsi qu'en a décidé le président du tribunal de commerce de Bruxelles20 : « s'inspirer des réalisations d'un concurrent et bénéficier de certaines trouvailles n'est pas illicite en soi, même si cela permet d'éviter des recherches de marketing et de coûteuses erreurs d'orientations ; l'imitation du leader sur le marché peut être un facteur de progrès et un avantage pour le consommateur. »21.

78Cette référence au consommateur est cependant, à notre avis, une légitimation discutable du principe que la fin justifie les moyens.

B. La tierce complicité

79C'est une des formes que peut revêtir un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

80Il est intéressant de citer ici R. Kruithof, qui a procédé à une analyse non seulement très pertinente, mais aussi très claire de la tierce complicité22. Selon lui, il existe trois thèses pour déterminer ce que l'on entend par tierce complicité.

1) La fraude qualifiée

81Il s'agit ici de démontrer dans le chef du tiers complice, une intention frauduleuse caractérisée.

82Les tiers ont en vertu du principe de la relativité des conventions (article 1165 du Code civil), le droit de méconnaître les droits contractuels d'autrui. Mais un tiers ne peut abuser de ce droit, notamment en participant à l'inexécution d'une obligation contractuelle d'autrui en vue d'aider le distributeur ou dans le but de nuire au créancier en question.

83Dans ce cas, il y aura faute aquilienne.

84L'intention de nuire sera la plupart du temps difficile à prouver dans la mesure où le tiers complice aura agi essentiellement dans son intérêt propre avant tout.

85En ce qui concerne l'intention dans le chef du tiers d'aider le distributeur à violer son contrat, celui-ci peut avoir fait pression sur le distributeur, lui avoir proposé des conditions anormalement avantageuses.

86Les manœuvres du tiers peuvent donc consister en offres, dons ou promesses tendant à inciter le distributeur, à violer le contrat.

87Cependant, la manœuvre employée par le tiers doit être suffisamment précise, et le tiers qui se borne à proposer au distributeur le nouveau contrat, tout en connaissant l'incompatibilité entre celui-ci et les obligations antérieures du distributeur, mais sans se livrer à des manœuvres tendant à le persuader de violer ces obligations antérieures, n'encourt probablement pas de responsabilité dans cette hypothèse.

88Lorsque c'est le distributeur qui prend l’initiative et que le tiers ne fait qu’accepter le contrat qui lui est proposé, et même si ce dernier est au courant des obligations du distributeur, la tierce complicité (fraude qualifiée) est ici exclue. Ceci, du fait de l’absence de manœuvre frauduleuse dans le chef du tiers.

2) Méconnaissance consciente des droits contractuels d'autrui

89Selon cette théorie, le simple fait de porter sciemment atteinte aux droits contractuels d'autrui, constitue une faute au sens des articles 1382 et suivants.

90Il n'est pas nécessaire ici que le tiers complice ait incité le distributeur, ni qu'il ait participé sciemment et directement à l'inexécution.

91A cet égard, l'attitude de la Cour de cassation fut significative, à l'occasion de deux affaires23 dans lesquelles une société étrangère avait confié à une firme belge le droit exclusif d'importer et de distribuer ses articles de marque en Belgique. Une autre entreprise belge qui connaissait l'existence de cette concession exclusive, importa néanmoins les produits en question de l'étranger et les revendit en Belgique.

92La Cour décida :

93« Attendu que l'arrêt (...) fonde sa décision sur le principe posé d'une manière absolue, que les tiers sont tenus de s'abstenir d'importer et de vendre des produits lorsqu'ils savent qu'un commerçant a obtenu de son cocontractant le monopole d'importation et de vente de ces produits. Qu'ainsi l'arrêt décide non seulement que l’existence de pareil contrat est opposable aux tiers, mais encore qu’il a pour effet de lier ceux-ci en toute circonstance et en l'espèce, de restreindre la liberté commerciale avec quiconque, ce, en violation de l'article 1165 du Code civil ; Attendu que l'arrêt attaqué a violé les dispositions légales invoquées au moyen, en se fondant exclusivement sur un tel principe erroné en droit, pour en déduire que le demandeur s'était rendu coupable d'un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, sans rechercher notamment si le demandeur ne s'était pas rendu complice d'une faute commise par l'entreprise à laquelle il avait acheté les produits, ou s'il ne s'était pas, du fait de son comportement dans les circonstances propres à la cause, rendu coupable d'une faute, résultant notamment d'une déloyauté ou d'un manquement professionnel. »

94Cette décision rentre dans la logique du principe de l’article 1165.

95L'existence d'un contrat est un fait juridique opposable aux tiers. Mais il ne faut pas aller plus loin dans un tel raisonnement. Car selon Scheyvaerts24, il existe une obligation juridique pure et simple qui impose aux tiers le devoir général de s'abstenir de toute atteinte consciente aux droit contractuels d’autrui. Aller au delà porterait atteinte aux principes fondamentaux de libre concurrence, de liberté du commerce, de liberté contractuelle, et de la théorie de l'autonomie de la volonté.

3) La fraude simple

96Commet une faute aquilienne, le tiers qui participe directement et en connaissance de cause à l'inexécution volontaire d'un contrat par le débiteur.

97Il n'est pas nécessaire de démontrer l'intention de nuire, ni l'incitation, ni l'initiative. Il n'y a pas lieu de prouver l'existence de manoeuvres dolosives, ni l'intention frauduleuse caractérisée.

98Ici, il faut

1. une atteinte en connaissance de cause aux droits contractuels d'autrui, et,
2. la participation directe à la violation délibérée par son partenaire, d'une obligation contractée à l'égard d'autrui.

99C'est l'attitude du tiers qui va rendre son comportement fautif.

100Si un importateur parallèle met en vente sur le territoire des produits pour lesquels le fabricant a accordé, pour ce territoire, une exclusivité à un importateur officiel, et s'il s'est approvisionné auprès d'un fournisseur qui n'était pas lié par l'exclusivité, il n'y aura pas lieu dans ce cas d'envisager la tierce complicité car, par hypothèse, il n'y a pas violation d'une obligation contractuelle du fournisseur.

101Mais si l'importateur parallèle a été livré par un fournisseur qui s'est rendu coupable de manquement à ses obligations contractuelles (en raison de l'engagement qu’il avait pris vis à vis du fabricant à ne pas livrer hors du territoire), il y a tierce complicité.

SOLUTION RETENUE

102Depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 22 avril 198325, la Cour suprême a consacré la thèse selon laquelle le fait de participer sciemment et directement à la violation d'une obligation contractuelle par le distributeur, constitue une faute au sens de l'article 1382.

103L'importateur parallèle qui s'approvisionne auprès d'un fournisseur, tout en sachant qu'ainsi son client se rend coupable d'une inexécution contractuelle, commet un acte illicite, contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

104Le fabricant lésé peut alors agir en cessation.

105Mais la vente par un distributeur non agréé de produits dont il savait ou aurait dû savoir que leur distribution était réservée aux seuls distributeurs agréés, n'est pas nécessairement constitutif d'un acte de concurrence déloyale.

106Le demandeur devra démonter que le distributeur parallèle savait ou aurait dû savoir que son fournisseur agissait en violation d'un contrat légalement conclu en lui livrant les produits.

107Le tiers pourra avoir commis une faute en induisant le fabricant en erreur ou en ayant incité le distributeur à violer son obligation contractuelle.

108Le distributeur de parfums non agréé qui met en vente des produits achetés auprès d'un vendeur indépendant mais sur lesquels figure la mention « vente exclusive par les dépositaires agréés », ou qui les met en vente après avoir altéré l'emballage pour faire disparaître cette mention ne commet pas nécessairement un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

109L’altération de l'emballage est considérée comme contraire aux usages honnêtes26, mais elle pourra aussi constituer la violation d'une marque de produits au sens de l'article 13.4, 2° de la loi uniforme du Bénélux sur les marques, et pourra donc être sanctionnée sur la base de l'article 96 al 2 de la L.P.C.C.

110La vente de produits portant la mention « vente exclusive par les dépositaires agréés » lorsque l'on n'est pas agréé, peut cependant également induire le public en erreur (article 30 de la loi sur les pratiques du commerce).

111Quant à la connaissance que devrait ou aurait dû avoir le tiers de l'existence du contrat, il est admis que celui-ci ne doit pas en principe vérifier si l’autre partie ne viole pas en contractant avec lui, des obligations contractuelles antérieures. « Les tiers n'ont pas à rechercher si le contrat existe. Ils disposent d'un véritable droit à l’inertie »27.

112Le tiers sera en faute lorsque les circonstances étaient telles qu’il aurait dû se douter que la conclusion de l'acte juridique qu'il devait accomplir, le serait en violation de l'obligation d'autrui.

113Le contenu de ces notions ayant été exposé, les solutions ne sont pas pour autant plus claires car il ressort de la jurisprudence que ce sont vraiment les juges qui décident du contenu et de la portée de telle ou telle action au cas par cas.

§ 2. L'interprétation par les juges

A. Refus de contracter28

1. Généralités

114Plusieurs hypothèses sont à envisager relativement au préjudice éventuel qu'un tel refus peut causer, notamment eu égard aux conditions dans lesquelles il est opposé.

115- S'il se trouve que les parties étaient en situation de pourparlers avancés, le refus de contracter peut constituer un retournement de situation inattendu et préjudiciable, dans la mesure où l'une des parties a nourri un espoir déçu.

116Dans ce cas, selon les circonstances de la cause, un tel refus pourra être sanctionné sur la base de l'article 1382 du Code Civil (faute : rupture abusive de pourparlers ; dommage : investissements perdus ; lien de causalité : à prouver)

117- Ce sera plus souvent le cas dans lequel un candidat distributeur se verra refuser l'accès à un réseau de distribution et aux produits pour des raisons propres au fabricant, qui a prévu pour ses produits une politique de distribution particulière.

118Ce refus sera condamnable sur la base de l'article 93 de la L.P.C.C. lorsqu'il aura été reconnu contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

119Le principe est celui de la licéité du refus de vente.

120En effet, « il serait contraire au principe fondamental de l'ordre économique instauré par le législateur, basé sur la liberté du commerce et la concurrence effective, de considérer que le refus de vente serait interdit par l'article 93 de la L.P.C.C., uniquement parce qu'il porte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'un vendeur »29.

121Un refus de vente sera donc licite s'il est, par exemple, opposé dans des conditions objectives, dans un but légitime30, pour des motifs valables (retards de paiement considérables31, rentabilité économique32, dans un souci d'image (réseau de distribution sélective licite33, politique générale de distribution34, vendeurs compétents garantissant une information précise35.

122Au contraire, un refus de vente sera jugé illicite, s'il constitue un abus de position dominante, s'il est injustifié, ou procède d'une appréciation arbitraire fondée sur des critères occultes ou en l'absence de critères objectifs justifiant la décision de ne pas contracter36.

2. Jurisprudence

a) Justification du refus de contracter

123L'organisation d'un réseau de distribution sélective en fonction d’un volume de produits à offrir et de la demande potentielle est licite. Sa mise en place n'équivaut pas à l'offre publique d'approvisionner les commerçants visés, et ne confère aucun droit personnel à être approvisionné37.

124L’usage commercial constitué par la distribution sélective est considéré comme honnête dans la mesure où le principe même d’une telle forme de distribution est validé par le droit communautaire.

125Un fournisseur peut refuser de livrer des quantités anormales38, la preuve de la mauvaise foi ou d’une intention de nuire incombant au candidat acheteur39. Tout fournisseur n’est pas automatiquement en situation de pollicitation de vente.

126Le refus de vente d’un producteur motivé par la connaissance de la destination finale du produit à un réseau parallèle, est également justifié et ne constitue pas un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale40.

b) Sanction du refus de contracter

127Un importateur exclusif qui refuse sans justes motifs de vendre à un commerçant établi dans le même pays, commet un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale conformément aux dispositions de l’article 93 de la L.P.C.C. : « Il convient de rappeler le principe selon lequel la liberté du commerce implique la liberté de ne pas contracter, ce qui justifie dès lors le refus de vendre ; il tombe sous le sens que ce principe, jadis communément admis, doit être appliqué avec discernement et que cette liberté de refuser le contrat ne se conçoit que dans la liberté des autres agents économiques »41.

128Dans le secteur particulier des journaux et périodiques, il a été jugé que si un éditeur opposait un refus de vente à un nouveau point de vente dans la crainte d’un nombre excessif d’invendus, il disposait d’autres moyens légitimes d’alléger la charge des invendus moins graves et moins tranchants qu’un refus pur et simple.

REFUS DE VENTE ET ABUS DE POSITION DOMINANTE42

129Le refus de vente peut être envisagé comme un abus de position dominante au sens de l’article 3 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, mais il n'est pas évident de déterminer si tel est le cas dans chaque espèce.

130A ce sujet, la théorie des effets limitatifs de la loi sur la protection de la concurrence économique vis à vis de la loi sur les pratiques du commerce, est invoquée par certains juges.

131Cette théorie implique que les pratiques qui ne sont pas interdites par la loi sur la protection de la concurrence économique, ne peuvent être considérées comme contraires à l'article 93 de la loi sur les pratiques du commerce43.

132D’autres, au contraire, considèrent que même en dehors d’un cas de position dominante ou d'un acte contraire à l'article 2 de la loi du 5 août 1991, ou à l'article 85 du Traité de Rome, un refus de vente peut être contraire à l'article 93, lorsqu'il constitue un abus de droit44.

133Une partie de la doctrine soutient ce point de vue, et nous partageons la thèse défendue par J. Stuyck45 dans ce sens.

134La position dominante sera établie si l'importation parallèle en dehors du concessionnaire officiel apparaît pratiquement impossible en raison des structures de la distribution du produit en cause.

135Le droit de refuser de vendre, laissé à la discrétion du vendeur tant que celui-ci n'est pas seul ou quasiment seul à pouvoir livrer le produit en cause, doit s’appuyer sur des motifs légitimes lorsque le refusant est en position dominante sur le marché concerné, faute de quoi, la jurisprudence admettra qu’il y a abus de droit.

136Il est évident qu'un accord restrictif de concurrence ne constitue pas une base légitime de refus.

137Mais au contraire, le refus sera légitimé si les accords de distribution sur lesquels il s'appuie ne tombent pas sous le coup du droit de la concurrence.

138La position d'exclusivité d'une entreprise pour des produits sur un marché, lui permettant d'empêcher toute importation qui ne passerait pas par elle, est de nature à influencer et limiter la concurrence à l'intérieur du marché commun. Son refus de livraison d'un article de marque constituant une part importante du marché est contraire aux dispositions des articles 85 et 86 du traité de Rome. Or il est admis qu'une infraction à ces dispositions constitue une infraction à l'article 93 de la L.P.C.C.

139C'est la situation illustrée par l'affaire Binon46 :

140« Attendu qu'il convient de rappeler que la très grande majorité des auteurs estime que le refus de vente n'est pas en soi illicite en droit belge ;

141Attendu, en effet, qu'il est le corollaire de la liberté du commerce permettant à tout particulier d'exercer à sa guise tel commerce de son choix (…) ;

142Attendu qu'il n'est plus contesté (...) que le refus de contracter est licite, sans que l'on soit tenu de justifier ce refus sauf si le contractant jouit d'un monopole de droit ou s'il abuse d’une puissance économique ou d'une position dominante. »

143Lorsqu’un accord conclu entre deux commerçants en position dominante a pour effet d'évincer certains opérateurs du circuit économique ou de les empêcher d’exercer l'activité commerciale de leur choix, une atteinte injustifiée est portée à la liberté du commerce47.

B. Distribution parallèle

1. Généralités

144Les fabricants contestent le fait que des tiers au réseau qui ne disposent donc pas des qualifications requises, offrent à la vente leurs produits (qu'ils se sont procurés par un autre canal, en provenance d'un autre état), souvent à un prix inférieur à celui pratiqué par les distributeurs agréés, risquant ainsi de les concurrencer de manière fâcheuse.

145De plus, les conditions dans lesquelles les produits sont alors commercialisés risquent de porter gravement atteinte à leur image de marque ainsi qu'à leur « aura de prestige ».

146Il résulte de la jurisprudence interne que cette forme de distribution parallèle n’est pas systématiquement sanctionnée.

147Elle le sera si le tiers a commis des actes de tromperie, de fraude, ou plus généralement, s'il a eu un comportement déloyal.

2. Jurisprudence

a) Tiers et effet relatif des conventions48

148En principe, le tiers n'est pas lié par une convention à laquelle il n'a pas consenti (c'est à dire la convention existant entre le fournisseur et le distributeur agréé par lui), donc sa responsabilité contractuelle ne peut être invoquée.

149« Admettre (...) que le tiers est lié par la connaissance de l'existence d'(une) convention, c'est lui enlever un droit parce que des parties qui lui sont étrangères ont conclu une convention, c'est le faire entrer de force dans une convention, c'est lui dénier un droit à la suite d'une décision à laquelle il n'a pu participer, c'est permettre aux particuliers de déterminer les droits et obligations de tous les autres »49.

150C'est pourquoi, il est difficile d’admettre la sanction d'un distributeur parallèle sur la base de sa responsabilité contractuelle. Par hypothèse, il n'est pas partie au contrat de distribution passé entre le distributeur agréé et le fabricant.

151En conséquence, une convention qui confère à un distributeur une exclusivité de vente de certains produits est opposable aux tiers mais n'a pas pour effet de les lier en toute circonstance et de restreindre leur liberté de faire le commerce avec quiconque.

152Le fait pour un tiers de vendre ces produits tout en connaissant l'existence de l'exclusivité, ne suffit pas à le rendre coupable d'acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. Pour cela, il doit se rendre tiers complice d'une faute contractuelle, ou avoir lui-même commis une faute, un acte déloyal ou encore un manquement professionnel.

153En revanche, le contrat constitue à l'égard des tiers un fait juridique dont ils ne peuvent nier l'existence et le contenu : il leur est opposable. Ce qui peut même aller jusqu'à rendre illégitime l'exercice d'un droit dans la mesure où son titulaire essaie en toute connaissance de cause, de tirer profit d'une convention d'exclusivité.

154Certaines décisions ont pu admettre qu'une convention d'exclusivité puisse lier les tiers et, à ce titre, exiger des concurrents qui en ont connaissance, de s'abstenir d'y porter atteinte. Mais cette appréciation est contradictoire avec les dispositions de l'article 1165 du Code Civil.

155« On ne saurait déduire légalement une faute, obligeant à réparer, du seul comportement que protège l'article 1165 du Code Civil. On ne saurait non plus décider légalement qu'il y a abus de droit de la part d'un commerçant par le seul fait qu’il ne tient pas compte de l'existence d'un monopole résultant d'une convention conclue entre les tiers. »50.

156Le fait de vendre des produits à un prix inférieur à celui pratiqué par les distributeurs agréés est jugé conforme au principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; de plus, une personne ne peut être condamnée à respecter les obligations inhérentes à une convention, si elle y est étrangère ; ce serait contraire au principe de l'article 1165 du Code Civil51.

157Il a été jugé que la mention sur des emballages que le produit ne peut être vendu que par des distributeurs agréés, ne peut restreindre la liberté du vendeur, dès lors que le choix exprimé par le fabricant quant aux modalités de la vente n'est pas générateur d'obligations dans le chef des tiers ; le fabricant ne peut davantage non plus invoquer l'existence d'une image de marque pour s'opposer à la vente par des distributeurs agréé52.

158Dans le même sens, la vente avec la mention « ne peut être vendu que par des distributeurs agréés », ne constitue pas un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale en soi, si le réseau n'est pas entièrement fermé et que la vente parallèle paraît possible. N'est pas non plus coupable d'infraction à l’interdiction de faire de la publicité comportant des affirmations, indications, ou représentations susceptibles d’induire en erreur sur l’identité ou les qualités du vendeur d'un produit ou service (article 23, 2°) de la loi sur les pratiques du commerce), car le vendeur n'est pas considéré comme annonceur, et l'action à l'encontre d'une publicité interdite doit selon l'article 27, être dirigée en premier lieu contre l'annonceur de la publicité53.

159Une convention peut, malgré tout, interdire au distributeur « sélectionné », d'approvisionner le marché parallèle.

b) Tiers et comportements jugés acceptables

160Il est cependant plusieurs hypothèses dans lesquelles un distributeur « hors réseau » pourra agir de manière tout à fait licite.

161Un bref aperçu de la jurisprudence est, ici encore, intéressant.

162Le fait pour un distributeur indépendant de s'approvisionner en dehors d'un réseau de distribution sélective est tout à fait régulier du fait que les produits en question viennent de régions du monde vers lesquelles ils ont été exportés, où les systèmes fermés de distribution sont interdits. En effet, certains pays ne connaissent pas le système de distribution sélective54.

163Et la Cour de justice a constaté récemment que certains pays comme la Suisse n'autorisent pas un système de distribution sélective fermé55.

164Le fait, pour un importateur parallèle, de vendre des produits dans leur emballage d'origine avec les documents émanant du fabricant n'est pas en soi répréhensible56.

165En l'espèce, la défenderesse s'était approvisionnée dans des conditions régulières (à l'étranger) en articles de marque et les revendait en Belgique. Celle-ci était dans son bon droit dans la mesure où une telle possibilité n'est pas interdite, pas même du fait que le fabricant avait instauré un réseau de distributeurs agréés.

166La défenderesse ne s'est pas rendue coupable de publicité mensongère, en laissant croire aux acheteurs des produits en question, qu'elle était à même de leur fournir le service de garantie du fabricant. Le consommateur n'a donc pu être induit en erreur.

167Il n'est pas contraire aux usages honnêtes en matière commerciale pour un vendeur, d'offrir en vente des produits pour lesquels un réseau de distribution sélective a été établi sans être membre de ce réseau, s'il n'est pas établi que le vendeur avait connaissance de ce réseau.

168A défaut pour le fournisseur du réseau de s'assurer de son étanchéité, les tiers peuvent se procurer des produits autrement que par des voies déterminées, et donc n'agissent pas de manière déloyale57.

169Il ne peut être interdit à un commerçant de vendre des machines de bureau d'une certaine marque, d'utiliser cette marque et de se présenter comme revendeur de ces produits.

170A plus forte raison s'il assure un service propre d'entretien et s'il n'apparaît pas qu’il lui soit interdit d'acheter ces produits, fût-ce sur le marché parallèle58.

171Le fait pour un commerçant extérieur à un réseau de distribution sélective de tirer indirectement profit de la renommée d'une marque, n'est pas constitutif en lui-même d'un acte de concurrence parasitaire59.

172N’est pas non plus constitutif de concurrence parasitaire le fait de concurrencer un distributeur officiel qui fait de la publicité pour le produit en cause60.

173L'admission de la validité de la distribution sélective, a pour corollaire la nécessité de permettre au distributeur qui s'est procuré le produit sur un marché parallèle, de le vendre même s'il ne peut pas offrir le même service que le réseau agréé, pour autant bien sûr qu'il ne trompe pas le consommateur par sa publicité sur les services inhérents à l'achat.

174Le fait d'enlever des numéros d'identification de machines à écrire ne constitue pas en lui-même un agissement illicite et peut s'expliquer par des importations parallèles et la discrétion nécessaire relativement à l'identité du fournisseur61.

175La décision rendue dans l'affaire Nokia/Bigg’s62 est également intéressante. Bigg’s avait importé par la voie parallèle des appareils GSM Nokia et avait reproduit et distribué des manuels d'utilisation de ces appareils dans la langue appropriée. Nokia demanda la cessation de cette pratique en se basant sur la loi du 30 juin 1994 relative au droit d'auteur et au droit voisin. Mais le président du tribunal déclara cette action irrecevable, au motif que l'objectif sous-jacent à l'action de Nokia, était de faire obstacle aux importations parallèles.

c) Tiers et comportements sanctionnés

176La vente par une commerçante non agréée, de parfums Hermès revêtus de la mention « ne peut être vendu par un distributeur non agréé », a été qualifiée de tromperie.

177Il a été considéré que la défenderesse bénéficiait injustement des avantages liés au prestige de la marque, alors qu'elle n'était pas soumise aux obligations des distributeurs agréés63.

178Cette jurisprudence semble toutefois être battue en brèche actuellement : ainsi pour des faits similaires, dans le cas d’un commerçant vendant des produits Nina Ricci sans être agréé pour cela64.

179Le président a jugé que la tierce complicité ne pouvait être reprochée à ce commerçant du simple fait qu'il avait méconnu les conventions d'exclusivité liant les distributeurs agréés au concessionnaire exclusif65.

180En revanche, le découpage ou l'effacement des codes-barre reproduits sur l'emballage des produits, constitue en soi une altération de leur conditionnement portant atteinte à leur présentation. L'offre en vente de ces produits endommagés constitue dès lors une pratique condamnable quel que soit l'objectif poursuivi par ce codage et la qualification de l'usage de cette falsification66.

181La vente de produits dont le conditionnement est altéré par le découpage ou l'effacement du code barre, est de nature à porter atteinte à l'image de marque de produits de luxe67.

182Constitue également un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale le fait de barrer ou d'enlever les codes numériques apposés sur l'emballage de produits cosmétiques, d'y apposer sa propre étiquette, et ensuite d'offrir et vendre les produits dans les emballages ainsi modifiés68.

Cas des ventes en supermarché

183Plusieurs décisions récentes, viennent encore de valider la pratique consistant à mettre en vente des produits faisant l'objet d'un système de distribution sélective en supermarché, le distributeur en cause s'étant approvisionné auprès d'une source parallèle69.

184Il semble que ces dernières décisions soient révélatrices d’un courant jurisprudentiel de plus en plus affirmé.

185La notion de produit de luxe est purement subjective et évolutive. S'il ne peut être raisonnablement dénié que la présentation commerciale d'un produit participe au pouvoir attractif de celui-ci, il demeure que cet élément est subsidiaire par rapport aux qualités intrinsèques du produit qui en font la caractéristique propre.

186A défaut de démontrer que le mode de présentation commerciale des produits cosmétiques de luxe par des supermarchés entache à ce point les produits eux-mêmes, qu'ils en seraient banalisés, (c'est à dire qu’ils perdraient par là-même leur pouvoir attractif), le distributeur de ces produits n'est pas fondé à agir sur la base de l'article 93 de la loi sur les pratiques du commerce70.

187Dans le même sens, il a été considéré qu'un refus de vente exclusivement dicté par la volonté d'empêcher les grandes surfaces de distribution des produits en question était abusif71.

188C’est justement dans ce même sens que, par deux arrêts du 12 décembre dernier72, le Tribunal de première instance des Communautés européennes, est venu affirmer que les supermarchés étaient tout à fait aptes à commercialiser des produits (de luxe) faisant l’objet de distribution sélective, dans la mesure où ils étaient prêts à effectuer certains aménagements spécifiques à l’intérieur de l’enceinte du magasin.

SECTION 2. DISTRIBUTION SÉLECTIVE, REFUS DE VENDRE, REFUS DE CONTRACTER, IMPORTATIONS PARALLÈLES EN DROIT COMMUNAUTAIRE : AUX ALENTOURS DE LA LOI DU 14 JUILLET 1991 SUR LES PRATIQUES DU COMMERCE

189Dans un premier temps, l'on peut présenter le phénomène de la distribution sélective dans un contexte général de droit communautaire, celui-ci étant intégré dans le droit belge. Puis, à l'occasion de problèmes suscités par la distribution sélective, l'on pourra envisager la question du refus de vente et des reventes hors réseau ; puis plus spécifiquement, celle des mandataires/importateurs dans le secteur de l'automobile.

190Au delà du refus de vente, ce système de distribution génère, d'une manière générale, le problème du refus de contracter.

§ 1. En général

A. Distribution sélective

1. Définition

191Un fabricant souhaite vendre ses produits en se réservant le choix du contexte le plus apte, à ses yeux, à en valoriser l’image. A cette fin, il va déterminer une série de critères que tout distributeur devra remplir si celui-ci souhaite être sélectionné pour participer à la distribution desdits produits.

192Les restrictions évidentes de concurrence au sens de l’article 85-1 du traité de l’U.E. suscitées par un tel système, ont néanmoins été validées sous certaines conditions par la Commission dans les décisions Yves Saint Laurent73 et Givenchy74.

2. Le traitement des réseaux de distribution sélective par le droit communautaire de la concurrence

193Par ces décisions, la Commission Européenne a donc validé l'interdiction des ventes hors réseau et le refus de contracter.

194Il en résulte une indisponibilité juridique du produit et une étanchéité du système qui imposent au tiers non agréée de prouver la licéité de ses approvisionnements.

195Le bénéfice de l’exemption au titre de l'article 85 par 3 du Traité, pour les systèmes de distribution sélective implique que certaines conditions soient remplies. C'est, selon la Commission, le moyen le plus adéquat d'assurer une distribution efficace de produits de luxe ou d'une certaine technicité.

196La Commission estime que de tels réseaux rationnalisent la distribution des produits et sont bénéfiques pour les consommateurs dans la mesure où ceux-ci bénéficient alors de multiples services adaptés à leurs besoins et de diverses garanties.

197Les critères de sélection de type qualitatif et suffisamment objectifs sont admis. Les critères de type quantitatifs, bien que douteux du point de vue de leur conformité aux exigences de libre concurrence, sous réserve qu'ils soient justifiés, peuvent être également acceptés (cf infra).

198En toute hypothèse, il n'est pas question pour la Commission d'admettre des mesures ayant pour effet de cloisonner le marché européen.

199C’est une jurisprudence abondante de la Commission Européenne (depuis l'affaire Oméga en 1970, jusqu'aux affaires Yves Saint Laurent et Givenchy en 1992) mais également de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance, qui s'est attachée à poser les limites dans lesquelles un tel système de distribution était acceptable au regard des règles communautaires de concurrence75.

B. Conditions de validité de la distribution sélective

200La question de la validité du réseau est essentielle, car c'est elle qui détermine en partie si le refus de contracter ou le refus de vente est licite ou non.

1. Au regard de l'article 85 du Traité de Rome

201Les modalités admises par les autorités communautaires pour qu'un système de distribution sélective soit valable sont les suivantes :

202a) les produits qui font l'objet de cette distribution doivent avoir des propriétés telles que le réseau en cause soit indispensable pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage76.

203Il s'agit essentiellement de biens de consommation durable, de haute technicité ou qualité ; il convient de souligner cependant que les produits en cause ne doivent pas déjà faire l'objet d’une protection du fait de leur caractère particulier, par le biais d'une réglementation nationale ; à ce moment-là, la justification du réseau de ce point de vue n'existe plus.

204b) La sélection des candidats distributeurs pour l'accès au réseau doit s'effectuer en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations (arrêt L'Oréal précité).

205c) Ces critères objectifs qualitatifs doivent de plus être fixés de manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de manière non discriminatoire.

206d) Enfin, le système de distribution sélective doit respecter la liberté des distributeurs de fixer les prix de vente sans intervention du fabricant.

207Le fabricant ne doit pas instaurer de sélection quantitative injustifiée des distributeurs (un tel mode de sélection sera apprécié strictement - cf Oméga).

208Enfin, le distributeur doit rester libre de vendre d'autres produits concurrents.

AUTRES MODALITES ADMISES (GRANDES LIGNES)

209– L'obligation pour le revendeur de disposer d'un personnel de vente qualifié possédant les qualités techniques nécessaires pour lui permettre de conseiller correctement la clientèle, même si cette qualification doit nécessiter une formation spécifique du personnel.

210– L'obligation pour le revendeur de disposer d’une surface adéquate de démonstration et de présentation des produits.

211– L'obligation pour le revendeur de tenir un magasin spécialisé dans le secteur concerné (ou un rayon spécialisé selon les cas), de ne pas mêler le produit à des produits différents ou de qualité différente, de présenter le produit de manière valorisante, d'exposer un assortiment suffisamment étendu et varié, exceptionnellement, de maintenir un stock minimal.

212– L'obligation pour le revendeur d'assurer un service après-vente adéquat.

213– L'obligation pour le revendeur d'utiliser les moyens publicitaires et le matériel de publicité fournis par le fabricant.

214– L'obligation pour le revendeur de respecter les dispositions légales du pays de distribution.

215Enfin et surtout dans le contexte qui nous intéresse

216– L'obligation pour les revendeurs agréés de n'approvisionner que les clients et autres revendeurs agréés.

217En effet, sans une telle obligation, un système de distribution sélective perdrait tout son sens.

218– Les obligations de contrôle imposées au distributeur (notamment aux fins de vérification de l'étanchéité du réseau ; voir infra).

219La jurisprudence interprète ces obligations comme accessoires à l'obligation principale de garder fermé le système de distribution sélective.

220Il convient cependant d'être attentif à ce que ce contrôle ne dégénère pas en abus dans le but d'empêcher les importations parallèles, sous peine de tomber sous le coup de l'article 85-1.

221– L'interdiction des ventes hors réseau est-elle licite ?

222Par la décision Yves Saint Laurent (précitée), la Commission Européenne a expressément validé l'interdiction des ventes hors réseau.

2. Au regard de l'article 86 du Traité de Rome

223Au titre de l'article 86 réprimant l'exploitation abusive d'un position dominante, les réseaux de distribution sélective peuvent également être condamnables.

224Si le refus de contracter et le refus de vente découlant de l'existence de ce réseau est le fait d'une entreprise en situation de position dominante, ils seront condamnables dans la mesure où il en résulte une affectation et une limitation des débouchés des produits concernés et/ou qu'elle met en oeuvre des pratiques discriminatoires non établies sur des bases objectives.

3. Le mécanisme de la validation

225Si les conditions de l’article 85-3 sont réunies pour l’exemption, la Commission procède soit par voie de décision individuelle pour un accord spécifique, soit par voie de réglementation d’exemption pour certaines catégories d’accords.

226Par un règlement d'exemption, la Commission établit les conditions dans lesquelles l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 est inapplicable à un type d'accord qui pourtant remplit les conditions de cette interdiction, dans un secteur déterminé.

227Il faut cependant nuancer le raisonnement dans certains cas notamment dans le domaine particulier de la distribution des véhicules automobiles.

§ 2. En particulier : le domaine spécifique de la distribution sélective de véhicules automobiles

228Selon G. Daverat77, une approche réaliste de la distribution sélective est l’approche la plus intelligente qui soit. En effet, en l'absence de monopole, de position dominante ou de marché oligopolistique, et en présence de conditions de concurrence suffisantes, il est inutile d'interdire aux entreprises de choisir le mode de distribution qu'elles estiment le plus adapté à leur production et à leur situation financière.

229Une telle approche de la distribution sélective conduit tout naturellement à la conclusion qu'elle est le seul système de distribution efficace dans le secteur de l’automobile. Elle permet d'assurer un service après vente efficace, un accroissement des ventes et fidélise la clientèle qui est attachée aux services spécialisés qui sont assurés par ce système. La distribution sélective est un gage de sécurité et de qualité du service. De plus, elle contribue à affirmer l'identité du produit.

230Dans ce domaine, le règlement 123/85 du 12 décembre 198478 prévoyait l'exemption de certaines catégories d'accords de distribution et de service de vente et d'après-vente de véhicules automobiles. Ce règlement étant arrivé à expiration le 30 juin 1995, il a été remplacé par le règlement n^o 1475/95 du 28 juin 1995.

A. Préalable : le contexte

1. Principes généraux de politique communautaire

231Les principes de politique communautaire qui sous-tendent le règlement d'exemption sont les suivants : ouverture des frontières, libre circulation des marchandises, libre concurrence en vue de l'intérêt du consommateur.

232Les autorités communautaires condamnent systématiquement toute entrave à la libre circulation des produits à l'intérieur d'un réseau, car une telle pratique aurait pour effet de conduire à un cloisonnement des marchés nationaux79.

233La Commission prohibe donc toutes les clauses interdisant les exportations dans la Communauté, les clauses imposant au distributeur agréé de ne pas vendre les produits objet du contrat à d'autres distributeurs dont l'intention était de les revendre dans d’autres pays de la communauté80.

234Prohibée également, la pratique consistant à refuser la garantie du producteur aux produits vendus hors réseaux, ou à la limiter géographiquement lorsque la prestation est réclamée hors du territoire de vente. En effet, une telle limitation a aussi pour effet de cloisonner des marchés nationaux, donc est incompatible avec les règles de concurrence.

235« Un système de garantie par lequel le fournisseur des biens réserve la garantie aux seuls clients de son concessionnaire exclusif, place celui-ci et ses revendeurs dans une situation privilégiée par rapport aux importateurs et distributeurs parallèles et doit, par conséquent, être considérée comme ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 85-1 du Traité. »81.

236Dans son Onzième rapport sur la politique de la concurrence, la Commission précisait : « Dans le cadre de ce règlement (n^o 123/85), la Commission doit s'assurer qu'à tous les stades de la distribution, la concurrence à l’intérieur de la marque puisse jouer dans le commerce inter-étatique. Consciente de l'existence de différences de prix entre états membres pour les automobiles de même marque, et soucieuse de garantir la fluidité des échanges, la Commission entend, en effet, veiller à ce que l'utilisateur final demeure libre d'acheter le véhicule de la marque choisie dans l’Etat membre où sont offertes les conditions les plus avantageuses en faisant éventuellement intervenir des intermédiaires. »

237La Commission, dans son Seizième rapport sur la politique de la concurrence, a insisté sur le fait que les systèmes de distribution sélective doivent être mis en œuvre de manière à assurer que les importations parallèles restent possibles. Il est donc clair que toute restriction verticale visant à empêcher directement ou indirectement les importations parallèles à l'intérieur du marché commun, tombe sous le coup de l'interdiction de l'article 85-1 sans pouvoir bénéficier de l'exemption prévue par l'article 85-3.

238Priorité, donc, accordée par les autorités communautaires, aux importations parallèles et à la libre circulation des marchandises.

239Mais afin de comprendre la difficulté de la situation actuelle, il convient de revenir au point de départ, en examinant les motivations des différentes entités intéressées.

2. Contradiction entre le point de vue de la Commission, celui des industriels de l’automobile et celui des consommateurs

240Grâce aux réseaux de distribution sélective, le consommateur bénéficie de la commercialisation du produit dans des conditions optimales en terme de service, de conseil, d'image.

241Parallèlement, l'intérêt du constructeur (du fabricant) est servi, car son produit bénéficie de conditions optimales de commercialisation.

242Dans cette optique, la protection et la promotion des réseaux de distribution sélective doit être une priorité.

243Dans cette optique, il faut donc lutter contre les importations parallèles néfastes (c'est à dire lutter contre le parasitisme) qui causent un préjudice aux distributeurs agréés, dans la mesure où elles ont tendance à court-circuiter leur activité. Même si les intermédiaires (du secteur automobile) qui agissent sur le marché remplissent les conditions d'admissibilité posées par la Commission, toujours est-il qu'en important des véhicules à moindre prix, ils provoquent une baisse des potentialités de vente des distributeurs agréés nationaux. En effet, ceux-ci ont investi énormément de moyens dans leur activité, et sont forcés de proposer à la vente des véhicules à un prix supérieur, qui tient compte de toutes ces charges.

244Cependant, il ne faut pas négliger le fait que la confrontation avec des produits ayant une origine extérieure à la Communauté, comporte des effets bénéfiques pour le consommateur : plus grande variété des produits, en adéquation avec leur diverses attentes, adaptabilité des différentes formes de distribution aux particularités locales, efforts d'adaptabilité également en termes de qualité et de rapports qualité/prix.

245En effet, le fait d’avoir la possibilité de bénéficier des différences de prix, et donc de pouvoir acheter son véhicule où bon lui semble dans le marché commun, constitue un avantage considérable pour le consommateur.

246D'ailleurs, le B.E.U.C (Bureau Européen des Unions de Consommateurs) a déjà eu l’occasion de protester énergiquement à l'adresse de la Commission Européenne, vis à vis de la protection qui est accordée aux constructeurs automobiles par le biais des règles communautaires de concurrence.

247Celui-ci dénonce une réglementation contribuant à un morcellement du marché, qui s'avère être un désastre complet pour les consommateurs qui n'ont jamais été et ne sont toujours pas libres d'acheter des véhicules à des prix raisonnables où bon leur semble en Europe.

248Le B.E.U.C. estime que subsistent encore beaucoup d'obstacles aux importations parallèles, du fait notamment d'une mauvaise volonté alléguée du chef des concessionnaires à l'égard des clients étrangers.

249En effet, il est vrai que les autorités communautaires se sont efforcées d'encadrer l'activité des intermédiaires dans le domaine de la distribution automobile, en la permettant au titre de l'ouverture du marché unique, de la suppression des frontières intérieures.

250Mais cette démarche tient également compte de l'intérêt des constructeurs, c'est à dire de l'ensemble des réseaux de distribution de véhicules, lesquels représentent un pan important de l'économie européenne. L'automobile est un secteur stratégique de l’économie. Une industrie automobile dynamique et une distribution efficace des véhicules sont fondamentales pour la Communauté Européenne.

251Sur ce point au moins l'intérêt des utilisateurs rencontre celui des constructeurs : si les uns sont satisfaits, les autres le seront aussi.

252Face à cette position, l'A.C.E.A. (Association des Constructeurs Européens d’Automobiles) fait valoir qu'une ouverture trop grande du marché aux importations parallèles aurait notamment pour conséquence une baisse de qualité de service à la clientèle.

253La Commission s'efforce donc de faire le nécessaire afin que le jeu de la concurrence ne soit pas faussé.

254La situation n'en est donc pas pour autant résolue, dans la mesure où les constructeurs ont toutes les raisons de redouter ces intermédiaires, même s’ils exercent leur activité dans des conditions régulières.

255Le problème est de taille pour la Commission qui doit élaborer une réglementation qui tienne compte de ces divergences d'intérêts tout en luttant contre les différences de prix excessives d'un Etat membre à l'autre.

256En effet, selon la Commission, « ... le principal facteur explicatif de la formation des prix sur le marché européen est la situation concurrentielle. » (Douzième rapport sur la politique de la concurrence).

257La faveur de la Commission à l'égard des importations parallèles se justifierait par le fait que celles-ci constitueraient une sorte de mécanisme d'autorégulation visant à éviter des écarts de prix trop importants (le seuil de 12 % est avancé) d'un Etat membre à l’autre.

258Une doctrine autorisée (cf article Jeantet & Kovar « Les accords de distribution et de service des véhicules automobiles et l'article 85 du traité C.E.E. ») conteste, à juste titre selon nous, ce point de vue.

259Selon ces auteurs, l'ouverture des réseaux de distribution sélective, en favorisant les reventes hors réseaux, aurait un effet catastrophique pour ce mode de distribution :

260« Ainsi, la Commission ne perçoit-elle pas qu'en institutionnalisant le système de la représentation elle invite à un développement abusif mais inéluctable de cette fonction qui, exercée jusqu'alors marginalement, permettra à des professionnels du mandat - dégagés de toute autre contrainte - de réaliser des opérations de négoce pur et simple. »

261Il est certain que ces mandataires n’ont pas à supporter les charges résultant des investissements réalisés par les distributeurs agrées. Il risque donc de se produire un phénomène que les auteurs précités décrivent comme une « dissociation (...) entre la fonction du négociant en véhicules automobiles et la fonction de spécialiste de l'entretien, dissociation contre laquelle la Commission s'est elle-même élevée, considérant à juste titre qu'elle irait à l'encontre des intérêts des consommateurs. »

262Cette même doctrine démontre de façon très pertinente qu'en réalité, la Commission, sous prétexte d'utiliser ses prérogatives en matière politique de concurrence, réaliserait en fait un contrôle des prix pour lequel elle n'a aucun pouvoir, en limitant les écarts de prix de revente des véhicules à l'intérieur de la Communauté à 12 %. En sanctionnant les entraves aux importations parallèles, la Commission pense pouvoir maintenir le niveau des prix en Europe en dessous de ce seuil.

263Enfin les auteurs condamnent avec vigueur l’« abus consistant dans le développement d'une activité parasitaire négative du principe même de distribution sélective » et concluent en affirmant : « Il est, certes, légitime de se préoccuper d'assurer une certaine concurrence intra-brand dans l'intérêt du consommateur, mais il y a quelque excès à privilégier cette préoccupation au point de saper les fondements de la distribution sélective dont on reconnaît pourtant qu'il est le seul à préserver les intérêts bien compris des consommateurs, du moins dans un secteur tel que celui des véhicules automobiles. »

264En réalité, il semble bien que la Commission lorsqu'elle invoque l'intérêt du consommateur, le fasse avec une vision un peu aveugle, en procédant par postulats. Dans la pratique, le comportement du consommateur n’est pas aussi prévisible et uniforme.

265En effet, son intérêt est à le fois de bénéficier des avantages que procure un réseau de distribution sélective, tout en profitant également des différences de prix à l'intérieur du marché commun.

B. Contenu de la réglementation

1. Ouverture des marchés

266Cette nécessité d'ouverture des marchés, est illustrée par l'article 6 paragraphe 1 point 6 du nouveau règlement qui interdit certaines pratiques sous peine d’entraîner la perte automatique du bénéfice de l'exemption (article 6 paragraphe 1 point 7).

267Par exemple, le fait pour le constructeur, le fournisseur ou une autre entreprise du réseau, de restreindre directement ou indirectement la liberté des utilisateurs finals, des intermédiaires mandatés ou des distributeurs agrées, d'acheter un véhicule là où ils considèrent que le prix est le plus avantageux.

268Les produits doivent être librement commercialisés à l'intérieur du réseau ; chacun des distributeurs doit être libre de revendre ses produits à n'importe quel autre distributeur dans la Communauté, à tout stade de la commercialisation, ou à n'importe quel consommateur.

2. L'intermédiaire

269L'article 3 dispose que le distributeur ne peut refuser de vendre des véhicules de la gamme visée par l'accord à des utilisateurs finals utilisant les services d'un intermédiaire si celui-ci a préalablement été mandaté par écrit par ces utilisateurs pour acheter et, en cas d'enlèvement par celui-ci, pour prendre livraison d'un véhicule automobile déterminé.

270L'article 5 prévoit que le distributeur doit s'engager à assurer aux véhicules de la gamme visée par l'accord, et qui ont été vendus par une autre entreprise du réseau dans le Marché Commun :

• la garantie et le service après-vente
• la réparation et l'entretien.

271Ce qui signifie donc que le distributeur ne peut opposer un refus de contracter au consommateur qui a acheté son véhicule dans une autre région ou pays de la Communauté.

272Qu’est-ce qu'un importateur parallèle ?

273C'est un opérateur économique qui ne fait pas partie du réseau de distribution du fabricant, qui achète le produit de ce dernier dans un pays où il est vendu à un prix avantageux, pour ensuite l'exporter dans un autre pays où le prix pour ce même produit est plus élevé pour ainsi bénéficier de la différence de prix et, en principe, la répercuter sur l'utilisateur final pour le compte de qui il agit. En effet, cet importateur va revendre le produit en question dans le second pays à un prix moins élevé que celui pratiqué par les distributeurs installés dans ce même pays.

274Les importateurs parallèles bénéficient d'une image favorable auprès des autorités communautaires en raison de leur influence bénéfique sur les prix et sur la concurrence en général, dans la mesure où ceux-ci ne se rendent pas coupables de pratiques déloyales (cf infra).

275En effet, la liberté des consommateurs d'acheter n'importe où dans le marché commun est une des réalisations essentielles de la Communauté Européenne, et le règlement renforce ce droit. L’activité de ces importateurs parallèles est contestée par les fabricants, car certains mandataires professionnels ne sont en fait que des revendeurs indépendants, qui viennent parasiter le réseau. C’est ce que la pratique appelle le free rider effect.

a) Vision statique de l'importateur parallèle

Préliminaire

276A titre d'illustration des conflits existant entre constructeurs et mandataires-importateurs, il est intéressant de citer l’affaire Eco System/Peugeot82.

277La société Eco System (société établie en France), exerçait une activité d'intermédiaire à l’achat de véhicules qu'elle faisait venir de Belgique, à un prix moins élevé que celui pratiqué par les concessionnaires français, pour le compte d'utilisateurs finals qui devaient lui établir un mandat écrit en vue de l'acquisition d'un véhicule déterminé. Le contrat était donc conclu entre le distributeur de véhicules, et le consommateur représenté par Eco System.

278Suite aux agissements de cette société, la société Peugeot, diffusa une circulaire à ses concessionnaires et revendeurs en France, en Belgique et au Luxembourg, leur demandant de ne pas enregistrer les commandes de véhicules Peugeot, neufs ou immatriculés depuis moins de trois mois, émanant d'Eco System agissant soit en son nom et pour son compte, soit au nom et pour le compte de ses mandants, ni de livrer à Eco System de tels véhicules.

279La Commission, saisie de l'affaire, décida après de nombreuses péripéties procédurales, que la circulaire diffusée par Peugeot constituait un accord ou à tout le moins une pratique concertée interdite.

280La Commission avait pourtant tenté d'éviter les problèmes a priori, en posant les critères permettant de distinguer les « bons » importateurs des « mauvais » importateurs.

281Par sa communication du 12 décembre 198483, la Commission explique que les distributeurs du fabricant peuvent valablement refuser de vendre des véhicules à un tiers lorsque celui-ci se présente « comme un revendeur autorisé de véhicules neufs » ou lorsqu'il exerce « une activité équivalente à la revente. »

282Il a donc fallu qu’une autre communication de la Commission intervienne, en date du 18 décembre 199184 pour préciser la notion d’« activité équivalente à la revente » en clarifiant l'activité des intermédiaires en automobile (cf supra).

283L'activité de cet importateur est réellement problématique, dans la mesure où celui-ci bénéficie des efforts promotionnels des distributeurs agrées ainsi que de l'image de marque du réseau, sans en supporter les charges, d’où un avantage concurrentiel substantiel, illégitime dû à une sorte de parasitisme.

284En effet, quelle sera l'attitude du consommateur avisé ? Il va se rendre chez le distributeur agréé afin d'obtenir les meilleurs conseils et renseignements pour le guider dans son achat, puis ira ensuite, une fois qu'il se sera décidé, acheter à bas prix le véhicule de son choix.

285Ceci est catastrophique pour les distributeurs agréés et pour le réseau tout entier.

286La frontière entre l'activité de mandataire professionnel et celle de revendeur indépendant est en réalité assez ténue dans la pratique85.

b) Vision dynamique de l'importateur parallèle

Activité admise

287Il ressort de la lettre même du règlement d'exemption 1475/95 (qui reprend sur ce point les dispositions de l'ancien règlement), la préoccupation de permettre aux utilisateurs finals de pouvoir recourir aux services d'un intermédiaire à condition qu'ils aient auparavant mandaté par écrit l'intermédiaire pour acheter et, le cas échéant, pour prendre livraison d’un véhicule automobile déterminé. A défaut d’un tel mandat, les distributeurs sont autorisés à refuser la vente ; donc les constructeurs peuvent interdire aux distributeurs de vendre aux personnes non munies de ce mandat. De telles mesures prises par le constructeur afin de protéger son réseau, sont compatibles avec l'exemption accordée par ce règlement.

288Dans la mesure où les conditions posées par l'article 3 du règlement sont remplies (mandat écrit et activité réelle de mandataire autorisé), les importations parallèles réalisées par ce biais sont envisagées comme un moyen d'empêcher le cloisonnement du marché commun, mais également comme un correctif à des différentiels de prix excessifs.

289Pour être toléré, l'intermédiaire mandaté visé par le règlement d’exemption en matière automobile, doit, en outre, remplir les prescriptions contenues dans les communications de la Commission de 1984 et de 1991.

290La communication de la Commission de 1991 pose les conditions suivantes :

291« – l'intermédiaire est le prestataire de services qui agit pour le compte d'un acheteur, utilisateur final ;

292– l'intermédiaire ne peut assumer des risques afférents normalement à la propriété. Il peut cependant assumer les risques de transport et d'entrepôt du véhicule ainsi que du crédit à l’acheteur final pour le financement de l'achat en pays étranger ;

293– l'intermédiaire doit avoir été mandaté par écrit et préalablement par un mandat identifié (nom et adresse) pour exercer cette prestation ;

294– l'intermédiaire doit répercuter sur l'acheteur tous les avantages obtenus dans les négociations conduites pour son compte ;

295– le mandataire est libre d'organiser la structure de ses activités. Toutefois, cette structure ne saurait créer l'impression erronée d'un système de distribution autorisé ;

296– les différents services offerts par le mandataire ainsi que leur rémunération doivent être vérifiables par une reddition de comptes détaillée et exhaustive. »

297– Le mandataire doit, en outre, faire en sorte de ne pas créer la confusion dans l'esprit de l'acheteur, en faisant une publicité qui pourrait laisser croire à celui-ci qu'il est un revendeur agrée. Il peut donc (toujours aux termes de cette communication) :

298– « concentrer sa publicité sur une marque donnée ou sur un modèle précis à condition qu'il ajoute expressément une « mise en garde » appropriée pour indiquer sans équivoque qu'il n'est pas un revendeur mais qu'il agit comme intermédiaire, prestataire de services ;

299– fournir des informations sur le prix qu'il peut obtenir en indiquant qu’il s'agit de sa meilleure estimation ;

300– exposer, même publiquement, des voitures que ses clients ont achetées par ses services ou un modèle particulier qu’il peut leur procurer à condition qu'il indique expressément qu'il agit comme intermédiaire et non comme revendeur, et que de tels modèles types ne sont pas à vendre ;

301– utiliser tout logo, marque, nom et enseigne sans toutefois introduire de confusion dans l'esprit du public quant à sa qualité de mandataire n'appartenant pas au réseau de distribution du constructeur concerné. »

Activité contestée

302Question préalable : l'étanchéité du réseau

303Cette question s'est surtout posée afin de savoir si l'on pouvait valablement opposer l'existence d'un réseau de distribution sélective à un tiers revendeur.

304L’étanchéité du réseau est-elle une condition de sa validité et justifie-t-elle un refus de vente ?

305L'interdiction des reventes hors réseau est en principe appréciée favorablement par la Commission.

306L'étanchéité d'un réseau présente l'avantage de garantir aux consommateurs « une distribution de qualité et aux distributeurs une protection contre les passagers clandestins. »86. En effet, si le producteur ne se préoccupe pas assez de la question de l’étanchéité, les ventes hors réseau vont se développer et désorganiser complètement le système en place.

307Il a été répondu à cette question à l'occasion de l’arrêt Metro c/ Cartier87.

308Il s'agissait de savoir si l'action en concurrence déloyale était recevable à l'encontre d'un revendeur parallèle. Et plus précisément si la manière dont il s'était approvisionné était régulière ou non.

309Une question préjudicielle a été posée à la C.J.C.E. afin de déterminer si le défaut d'étanchéité d'un système de distribution sélective entraînait l'application de l'article 85 par. 1 du Traité.

310La Cour a répondu par la négative.

311Elle a toutefois précisé qu'il convenait de distinguer la question de validité d'un accord et celle de son opposabilité aux tiers par le jeu de l'action en concurrence déloyale.

312La validité de l'accord au regard de l'article 85 est préalable à la recevabilité d'une action en concurrence déloyale contre un tiers. En revanche, pour estimer la légalité d'un accord par rapport à l'article 85, il n'est pas nécessaire de savoir si les conditions sont remplies pour que cet accord soit opposable aux tiers.

313Afin que son activité soit acceptable au regard du droit communautaire, le distributeur ne doit pas se rendre coupable d'agissements constitutifs de concurrence déloyale.

314L'intermédiaire qui laisse croire au public qu'il est revendeur agréé, notamment en se rendant coupable de publicité trompeuse commet une faute qui pourra servir de base à une action en concurrence déloyale à son encontre.

315L'intermédiaire qui utilise une marque dont il n'est ni titulaire, ni licencié, pourra également être sanctionné sur la base de l'article 13 A alinea 1^er 2°, qui prévoit que le titulaire d'une marque peut s'opposer à tout autre emploi qui, dans la vie des affaires et sans juste motif, serait fait de la marque (...) en des conditions susceptibles de causer un préjudice au titulaire de la marque.

316A ce propos, la Cour de justice du Benelux, a précisé dans un arrêt Daimler-Benz88, qu'il y a emploi de la marque d'autrui au sens de l'article 13 A, alinea 1^er, début et sous 2°, lorsque, par la manière dont le revendeur emploie la marque, il existe réellement une possibilité de susciter dans l’esprit du public l’impression qu'il emploie la marque dans une large mesure pour faire de la publicité en faveur de son entreprise comme telle, en suggérant une certaine qualité, alors qu'il n'est ni titulaire, ni licencié.

317C'est donc la possibilité de confusion dans l'esprit du public, relativement à l'emploi qui est fait de cette marque, dont il est tenu compte par la Cour.

318Mais plus rien n'empêche l'intermédiaire de se profiler comme revendeur et vice-versa (voir affaire Nissan précitée).

Réaction des fabricants

319Afin de parer à des comportements leur causant un préjudice réel, les fabricants ont recours à diverses tactiques commerciales visant à freiner les importations parallèles.

320Attitudes parfois Stratégies d'ailleurs condamnées par la Commission, au motif d'entrave à la libre circulation des biens à l'intérieur du territoire communautaire.

321Comme cela a déjà été dit, d'une manière générale, les accords ou pratiques concertées qui visent à conférer une protection territoriale absolue à un distributeur pour une partie du marché commun, c'est à dire les pratiques visant à empêcher les importations parallèles et les possibilités de réexportation sont, par principe, contraires à l'article 85-1 et ne sont donc pas susceptibles d'être exemptées au titre de l’article 85-3.

322C’est l'arrêt Grundig-Consten89 qui a pour la première fois condamné la protection territoriale absolue, aux motifs qu'elle aboutissait à un isolement du marché et permettait ainsi de pratiquer des prix soustraits à une concurrence efficace.

323– Utilisation de moyens tirés de la droits de propriété industrielle et commerciale

324La protection territoriale conférée par les législations relatives à la propriété industrielle et commerciale dans les Etats membres peut constituer un obstacle efficace aux importations parallèles.

325Attention cependant : l'exercice d'un droit de propriété intellectuelle peut être restreint s'il constitue un abus plus qu’un usage normal du droit exclusif.

326Le problème est de déterminer la limite entre abus et usage normal.

327Dans le cadre des dispositions de l'article 36, la Cour a utilisé le critère de l'objet spécifique.

328Mais cette notion ne peut être transposée dans le contexte des règles de concurrence.

329L'utilisation de droits de propriété intellectuelle afin d'entraver les importations parallèles peut être sanctionnée sur la base des dispositions du Traité relatives à la liberté de la concurrence, mais aussi sur la base des articles relatifs à la libre circulation des marchandises.

DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE ET DROIT DE LA CONCURRENCE

330La Cour a toujours admis que l'article 85-1 ne s'appliquait pas à une simple mise en œuvre unilatérale d'un droit de propriété intellectuelle. Celui-ci, étant un droit légitime accordé par une loi nationale et non un accord ou une pratique concertée, ne remplit pas les critères de condamnation.

331Cependant, l’exercice d'un droit de propriété intellectuelle peut tomber sous le coup de l'article 85-1, s'il est l'objet, le moyen ou la conséquence d'une pratique restrictive qui, de plus, a un effet appréciable sur le commerce intra-communautaire.

332Donc l'effet de l'accord ou de la pratique concertée ainsi que l'intention des parties peuvent alors être pris en compte.

333Par ailleurs, la mise en œuvre d'un droit de propriété intellectuelle ne tombe pas en elle-même sous le coup de l’article 86.

334La Cour a affirmé qu'un accord d'exclusivité « fermé » permettant de contrôler les importations parallèles et de dresser des frontières artificielles entre les marchés nationaux est prohibée par l'article 85-1.

335La Cour a également souligné que le pouvoir de la Commission en matière de respect des règles de concurrence n'était en aucun cas atteint par l'existence d'autres dispositions du Traité sur lesquelles d'autres personnes peuvent s'appuyer pour échapper aux implications d'un accord entre deux parties.

336Elle a ajouté qu'une restriction territoriale absolue n'était pas indispensable à l'amélioration de la production ou de la promotion du progrès technique.

337De plus, la doctrine90 estime que l'interdiction des importations parallèles est contraire à l'article 30 en raison de la discrimination inhérente au principe national d'épuisement des droits.

338En ce qui concerne les marques et les droits de diffusion, la Cour a tout de même modifié son approche afin de prendre en compte la fonction du droit exclusif.

339Ainsi, la simple distribution des biens avec l'accord du titulaire du droit de propriété intellectuelle n'engendre pas automatiquement l'épuisement de ce droit.

340Mais en ce qui concerne les autres types de propriété intellectuelle, la Cour n'a pas accordé d’importance à l’objectif du droit exclusif (sa fonction), en se contentant du seul consentement du titulaire.

341Ce dernier ne peut donc invoquer des droits de propriété intellectuelle pour s'opposer à l'importation de ces biens dans d'autres Etats membres.

L'UTILISATION DE DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE PEUT EGALEMENT ETRE CONDAMNEE SUR LA BASE DU TRAITE RELATIF A LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES

342L’affaire la plus significative à cet égard, est l’arrêt de la Cour CJCE Deutsche Grammophon91.

343Elle a ainsi introduit le concept d’« objet spécifique » du droit de propriété intellectuelle, afin de délimiter l’« usage normal » et le « mauvais usage » de droits de propriété intellectuelle dans le cadre des règles de libre circulation des biens92.

344L'importance de la décision Deutsche Grammophon est certaine.

345Pour la première fois, la Cour a presque entièrement basé son jugement sur la libre circulation des biens, bien que ce principe ait pu être contourné par l’application des règles de concurrence (comme cela a été fait dans l'affaire Sirena93).

346A l’occasion de cette affaire, la question préjudicielle posée à la Cour, était de savoir dans quelle mesure le droit exclusif de distribution de produits protégés par un droit de propriété intellectuelle (conféré par une loi nationale), pouvait être invoqué afin d'empêcher la distribution desdits produits dans un autre Etat membre.

347L'utilisation des droits de propriété intellectuelle est-elle envisageable afin de limiter la concurrence intra-brand ?

348Ou plus exactement, comme le soulève le Dr Inge Goeveaere dans son ouvrage précité :

349« L'utilisation de tels droits dans ce but constitue-t-elle un usage normal (compatible avec les règles de concurrence) ou, au contraire, un usage anormal, condamnable ? »

350L'approche du problème s'est effectuée sur la base du droit de propriété intellectuelle et de son exercice.

351L'application du principe de l'épuisement des droits afin de diminuer les droits de propriété intellectuelle est étroitement lié à l'objectif du Traité consistant à créer un marché unique.

352Il semble que, d'après l'approche retenue par la Cour, l'exercice des droits de propriété intellectuelle considéré comme normal d'après les règles de libre circulation des biens, peut cependant être considéré comme abusif selon les règles de concurrence.(Ceci, en dépit du fait que c'est certainement le droit de propriété intellectuelle national lui-même, qui a un effet équivalent à une restriction quantitative, et qui est la cause d'une restriction de concurrence, plutôt que l'utilisation qui est faite de ce droit exclusif de propriété intellectuelle, par le titulaire.)

353Il existe certaines justifications des restrictions à la libre circulation des biens, comme le besoin de sécurité publique, la protection de la santé et de la vie humaine...

354Ces éventuelles exceptions ne sont valables que s'il n’existe aucun autre moyen d’atteindre les objectifs qui sont moins restrictifs de concurrence.

355L’invocation de la doctrine communautaire relative à l'épuisement des droits pose donc une limite importante à l'exercice des droits de propriété intellectuelle, en vue de sauvegarder le principe de libre circulation des biens et la concurrence intra-brand pour les produits protégés par un droit de propriété intellectuelle.

356EN RESUME :

357La Cour admet des dérogations aux articles 30 à 34 du Traité U.E., sur le fondement de l'article 36, pour protéger des droits qui constituent l'objet spécifique de la propriété intellectuelle.

358Dans l’affaire Centrafarm c/Sterling Drug, pour la première fois la Cour a explicité le concept d'« objet spécifique ». Comme dans l'affaire Deutsche Grammophon, la question préalable qui était posée était de savoir si le titulaire de droits de propriété intellectuelle pouvait invoquer ce droit exclusif d'origine nationale, en vue d'interdire les importations parallèles de biens protégés, sans contrevenir au Traité C.E.

359La Cour a précisé qu'en matière de brevets, l'objet spécifique de la propriété intellectuelle est le droit exclusif d'utiliser une invention en vue de fabriquer des produits industriels et les mettre pour la première fois en circulation, afin de rémunérer l’effort créatif de l'inventeur.

360Mais une fois que ce produit a été mis en circulation par le licencié sur le marché de l’Etat membre d’exportation, le droit de propriété intellectuelle dans l'Etat membre d'importation est ensuite épuisé et ne peut plus être invoqué afin d'empêcher les importations parallèles.

361La fonction du droit de propriété intellectuelle réside dans le droit de mettre les produits en circulation pour la première fois, soit par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, soit avec son consentement.

362Cette règle s'étend aux importations de produits qui ont été reconditionnés dans un nouvel emballage par l'importateur.

363Cependant, l'utilisation de labels de qualité communs attestant la conformité de certains produits avec des exigences de qualité minimales, ne constitue pas une restriction de concurrence contraire à l'article 85-1.

364Toutefois, une tentative d'utilisation des procédures de contrôle de conformité dans le but d'empêcher les importations parallèles est considérée comme une grave violation de l'article 85-1.

365- Pratiques concertées, ententes en matière de prix

366Il s'agit des pratiques de prix excessivement bas afin d'entraver les importations parallèles.

367La pratique de prix excessifs utilisés par l'entreprise pour entraver les importations parallèles, peut être est sanctionnée sur la base de l'article 85 pour entente ou sur la base de l'article 86 pour abus de position dominante.

368Une entreprise qui pratique des prix différents ou accorde des rabais différents selon la destination des produits, restreint indirectement les importations.

369La Commission évidemment, s'oppose à de telles politiques de prix ayant pour but de cloisonner les marchés.

370Sont restrictives de concurrence et sanctionnables, les conditions de vente en vertu desquelles les acheteurs doivent payer le prix en vigueur dans le pays de destination du produit plutôt que celui en vigueur dans le pays où le vendeur est établi94.

371De même, le fournisseur qui soumet l'octroi d'un rabais à la condition que les acheteurs prouvent que les produits n'ont pas été exportés vers un autre Etat membre, se rend coupable d'unee pratique illégale95.

372Ce changement d'attitude de la Commission peut sembler regrettable lorsqu'on considère son attitude lors des affaires Distillers Company Ltd. et Grundig-Consten96, à l'occasion desquelles elle suggérait-certes, il y a trente ans-que le fait de réduire les prix facturés au distributeur exclusif afin de prendre en considération ses coûts plus élevés pouvait être une alternative légitime pour faire obstacle aux importations parallèles.

373- Refus de garantie pour les produits provenant d'un circuit parallèle La Commission, dans la décision Hasselblad97, a déclaré que les produits provenant d'importations parallèles ne devaient pas être placés dans une situation désavantageuse dans la mesure où la garantie du fabricant et du distributeur exclusif sont identiques.

374La Cour a confirmé la position de la Commission dans les décisions Hasselblad et Swatch98 où elle a considéré qu’un fabricant ne pouvait pas accorder une garantie aux clients de son concessionnaire exclusif, et la refuser à ceux des distributeurs parallèles. En effet, les produits provenant d’importations parallèles ne doivent pas être placés dans une situation désavantageuse, dans la mesure où la garantie du fabricant et la garantie du distributeur exclusif sont identiques.

375- Contrôle par le fabricant du distributeur agréé

376Les producteurs souhaitant éviter qu’un mandataire entretienne des relations privilégiées avec un concessionnaire (c.à.d. lorsque les achats du mandataire représentent 10 % des ventes annuelles du concessionnaire) ont à leur disposition plusieurs moyens pour réagir à ce type de situation et protéger l'étanchéité de leur réseau de distribution

377Ils peuvent procéder à un contrôle des factures émises par les distributeurs du réseau, ainsi ils savent si ces derniers ont correctement respecté l’interdiction des reventes hors réseau. La Commission a accepté le principe de ce contrôle à condition qu'il ne dépasse pas les limites du nécessaire.

378Les fabricants procèdent souvent au marquage (par un numéro d'identification) des produits afin de retrouver la trace du distributeur coupable de vente hors réseau.

Droit comparé

379JAPON : Traitement des importations parallèles

380Au Japon, il existe une disposition permettant l'interdiction d'importer des biens qui pourraient porter atteinte aux droits des brevets, dessins et modèles, marques ou droits assimilés (article 21 (1) (4) du Customs and Tariff Act).

381Cependant, les tribunaux ont admis les importations parallèles dans plusieurs affaires.

382Les critères retenus étaient les suivants :

• l'origine et le standard de qualité doivent être identiques à ceux du produit,
• il doit exister un rapport étroit (juridique et/ou économique) entre le titulaire japonais et le titulaire étranger de la marque.

383Mais des dispositions protectrices de la concurrence, tout comme en Europe condamnent le distributeur qui empêcherait les importateurs parallèles d'acheter des produits d'origine dans des marchés étrangers ou refuseraient d'effectuer des réparations sur des produits importés par une voie parallèle.

384ETATS-UNIS

385La section 1 du Sherman Act vise un concours de volontés dont l'établissement est facile puisque la concertation peut être présumée à partir de la constatation de faits qui semblent inexplicables sans un échange d'informations en vue d'une action.

386La « doctrine Colgate » (US v/Colgate and Co.) légitime le refus de vente sauf si l'entreprise est en situation monopolistique, si le refus de vente est utilisé en conjonction avec ou pour conforter une autre pratique.

387Somme toute, toutes ces dispositions sont semblables à celles de notre droit européen.

388CANADA

389Au titre de la protection d'une marque de commerce, le titulaire des droits au Canada et à l'étranger ne peut pas par lui-même ou par une filiale distributrice au Canada, empêcher les importations parallèles au Canada et la revente d'objets légitimement fabriqués sous la marque de commerce à l'étranger.

390Des décisions récentes au Canada laisseraient supposer que les règles de la concurrence déloyale permettraient de condamner les importations parallèles (affaire Mattel).

391Affaire Sony

392Sony (distributeur canadien) avait intenté un recours en concurrence déloyale fondé sur le fait que Impact Electronique (le défendeur) vendait des appareils Sony sans être un distributeur autorisé de ces produits. De plus, celui-ci n'informait pas la clientèle que les appareils ainsi vendus n'étaient pas couverts par la garantie donnée par Sony Canada et que les produits avaient été reconditionnés.

393La Cour s'est référée à l'arrêt Seiko pour affirmer que le fait d'offrir ces produits à la vente sans être dépositaire autorisé, et sans offrir la garantie, pouvait être considéré comme acceptable ; cependant, la vente de produits reconditionnés a été considérée comme de la concurrence déloyale.

394L’affaire Clairol

395Dans cette affaire, la compagnie Clairol voulait empêcher la défenderesse propriétaire de plusieurs salons de beauté de revendre au détail des produits de la demanderesse vendus à des salons pour des fins d'usage professionnel seulement.

396A propos de l'incidence des relations contractuelles sur les tiers, la Cour dans cette affaire, a indiqué que la complicité du défendeur dans la violation du contrat entre le demandeur et chacun de ses agents était constitutive d'une faute délictuelle entraînant la responsabilité de celui-ci car « il y a faute contre l'honnêteté de s'associer sciemment à la violation d'un contrat... Chacun a l'obligation morale de ne pas favoriser la violation d'un engagement validement assumé ; la violation de cette obligation morale est sanctionnée par le droit civil. »

397Au Canada, dans l'ensemble, peu de recours efficaces sont à la disposition du distributeur agréé et dans l'état de la jurisprudence canadienne ou québécoise, la distribution d'un produit parallèle de même qualité que celui d’un distributeur local avec les avis appropriés est à l’abri de toute action du distributeur.

398M. Nelson Landry propose alors une solution : l'enrichissement sans cause.

399L’auteur cite le Professeur J.L. Baudouin99 (juge et professeur : « L'enrichissement du défendeur doit être certain, appréciable en argent, i.e. chiffrable. »

400« ...cet accroissement peut de plus provenir d'un enrichissement positif ou négatif selon qu'il s'agit d'un gain direct ayant augmenté le patrimoine de l'enrichi, ou d'une perte ou dépense évitée que ce dernier aurait normalement subie si l'appauvri ne l'avait pas supportée à sa place. »

401Quant à l'appauvrissement, il doit, tout comme l'enrichissement, être susceptible d'une évaluation pécuniaire. Il peut consister en une diminution du patrimoine ou encore en un manque à gagner.

402Le fait que l'importateur parallèle ne supporte pas la dépense correspondant à la promotion du produit (du fait que celle-ci est supportée par le distributeur) pourrait constituer l'enrichissement négatif de celui-ci et cette même dépense assumée par le distributeur représente son appauvrissement positif. De plus, le manque à gagner dû aux ventes effectuées par l'importateur parallèle, constituerait pour le distributeur agréé un appauvrissement négatif.

403Le problème réside non seulement dans la démonstration d'une relation de cause à effet, mais également dans la démonstration de l'absence de justification (« enrichissement sans cause »), ladite cause pouvant être une obligation légale, naturelle ou un acte juridique.

404La première démonstration peut être effectuée en constatant que le profit réalisé par l'importateur parallèle pour chacune des ventes constitue un enrichissement positif pour celui-ci et est en relation directe avec la perte de la vente qu’aurait normalement dû réaliser le distributeur autorisé.

405Mais la libre circulation des biens et le droit de la concurrence peuvent-ils justifier une telle action ?

LA DERNIERE JURISPRUDENCE COMMUNAUTAIRE

406Par deux arrêts en date du 15 février 1996100, la C.J.C.E a pour le moins modifié la portée du règlement 123/85 en ce qui concerne l'activité des mandataires.

407Désormais, il semble que peu importent les activités de l'importateur parallèle - c'est à dire qu’il peut même exercer une activité équivalente à la revente - elles sont tout à fait licites.

408Ces décisions reviennent à vider de son sens toute la réglementation encadrant l'activité de ces intervenants dans le but de préserver l'intégrité des réseaux de distribution.

409Il semble que le parti soit pris en faveur de l'ouverture totale et sans aucune restriction des marchés à la concurrence

410On peut s'interroger sur l'avenir des constructeurs automobiles et des réseaux en place.

411Enfin, tout récemment, le Tribunal de première instance des Communautés européennes vient, par deux arrêts en date du 12 décembre 1996, de porter un coup sérieux au principe des réseaux de distribution sélective qui avait été consacré à travers les deux décisions de la Commission « Yves Saint Laurent » et « Givenchy ». En effet, par ces deux arrêts, le Tribunal annule chacune de ces décisions, dans la mesure où elles décident qu'une disposition autorisant Yves Saint Laurent et Givenchy à défavoriser la candidature de détaillants (en l'espèce il s'agissait d'hypermarchés) du seul fait que leur activité de parfumerie est minoritaire, n'est pas visée par l'article 85-1 du Traité.

Critiques

412En droit communautaire, on admet la distribution parallèle dans le secteur automobile sous certaines conditions. Quoiqu'il en soit, les constructeurs sont mécontents des effets néfastes que cela produit sur leurs réseaux.

413Il est étonnant que la jurisprudence belge soit aussi laxiste dans son traitement des approvisionnements parallèles, d'autant plus que la plupart des affaires concernent le cas de produits de luxe commercialisés en grandes surfaces. Ces produits, au seul prétexte que leur distributeur ne se sera pas « rendu coupable d’actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale », vont être mis à la vente dans un contexte ne respectant absolument pas l'image que le fabricant a voulu leur imposer initialement.

414D'autre part, il ne faut pas négliger que le prix élevé d'un produit est caractéristique du fait qu'il est un produit de luxe. Si celui-ci est bradé, il risque d'être est alors totalement dénaturé, et le réseau de distribution sélective n'est absolument pas respecté.

415De tels agissements doivent être réprimés sous peine de voir les systèmes d'exemption communautaires et le principe même de ces réseaux perdre leur signification.

416En effet, leur utilité n'est-elle pas de permettre aux fabricants et distributeurs d'opposer valablement des refus de vente aux distributeurs hors réseau ?

417Mais n'est-ce pas là le dessein de la Commission ?

418Ces décisions peuvent néanmoins être justifiées car en effet, à partir du moment où un distributeur a pu s’approvisionner par un voie parallèle, cela signifie que le réseau de distribution n'était pas étanche.

419Mais, pourquoi considère-t-on seulement comme illicite un approvisionnement qui est effectué suite à des manoeuvres malhonnêtes de la part d'un tiers au réseau ?

420Le simple fait pour un tiers d'offrir à la vente des produits dont il sait pertinemment qu'ils sont réservés à certains distributeurs qui ont été agréés, ne suffit-il pas pour condamner les agissements de ce tiers ?

421Précisons cependant que seuls devraient êtres tenus pour responsables les distributeurs agréés qui ont méconnu leurs obligations contractuelles en permettant les fuites du réseau.

422Quant aux fabricants, force est de constater que ce sont eux les vrais responsables.

423Faut-il pour cela que les Cours et Tribunaux réagissent en terme d'assistanat à l'égard de telles négligences ?

424La question reste ouverte....

CONCLUSION

425Comme le fait remarquer A.P. André-Dumont101 dans ses observations relatives à un arrêt de la Cour d'Appel de Liège du 13 avril 1995, cet arrêt n'est qu'« une escarmouche supplémentaire dans l'affrontement que se livrent depuis plusieurs années déjà, les producteurs de parfums et les distributeurs du type grandes surfaces ».

426Lorsqu'on interroge les gros distributeurs ou les producteurs à propos de la provenance des produits distribués parallèlement, ceux-ci affirment ne pas connaître avec certitude leur origine, mais parlent d'usines pirates implantées à l'étranger, fabricant des copies (en échange d'armes par exemple, mais tout ceci ne reste que pure supposition de leur part).

427Cependant, à aucun moment lors des affaires dans lesquelles étaient impliquées GB, il n’a été reproché au distributeur à ce magasin de mettre en vente des produits contrefaits.

428Et il semble bien que ce ne soit pas le cas.

429Alors, toujours selon ces personnes, les stocks vendus aux grandes surfaces proviendraient plus probablement (car la source d'approvisionnement reste cachée au distributeur final, GB par exemple, qui est approvisionné par un intermédiaire) de pays tels que l’ex-URSS, à laquelle de gros stocks de produits ont été vendus il y a quelque temps, et qui, faute d'écoulement sur place, ont du faire le tour du monde.

430Au contraire, lorsque l'on interroge des personnes victimes des importations parallèles et qui se sont regroupées en associations afin de lutter contre ce phénomène (associations de petits distributeurs), il semble, d’après celles-ci, que le mécanisme soit tout autre.

431En effet, s'il était vrai que des stocks non écoulés dans des pays étrangers soient la source des approvisionnements parallèles, le phénomène finirait de toute façon par disparaître, de telles sources se tarissant forcément avec le temps.

432Il convient donc de faire preuve de plus de lucidité et d'esprit critique.

433La question est très politique.

434En effet, le problème est que, contrairement aux apparences, dans la réalité, l'intérêt des fabricants ne rencontre pas automatiquement celui des petits distributeurs. Il semble que les fabricants veuillent jouer sur deux tableaux à la fois : celui du prestige, de l'image de produit de luxe préservée d’un côté, et celui du profit à n'importe quel prix, de l'autre côté.

435Vu l'importance prise par ces phénomènes d'importation ou de distribution parallèles, on doit se demander jusqu'à quel point, une politique de « ne rien voir et laisser faire » n'est pas délibérément menée du côté des fabricants.

436En effet, comment expliquer que des grandes surfaces puissent passer des commandes, représentant plusieurs milliers de francs, de façon régulière, en produits normalement destinés à des réseaux de distribution sélective ? Ceci sachant que le phénomène se généralise.

437Qui les approvisionne, ou plus exactement, qui est à la source de l'approvisionnement ?

438De telles commandes ne peuvent certainement pas passer inaperçues aux yeux des producteurs.

439Dans une telle situation, on est en droit de s'interroger sur l'avenir des petits distributeurs, sur l'utilité pour eux de signer des contrats (qui ne sont plus ni signés, ni respectés pas personne), et finalement sur l'avenir de la distribution sélective dans son ensemble.