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Profils de la création

 | 
Boris Libois
, 
Alain Strowel

2. Technoscience et droit des brevets

Création et appropriation

Alain Pottage et Brad Sherman

Texte intégral

  • 1 Selon le mot de P. Legendre.
  • 2 « [L]e transmis, c’est, à proprement parler, rien, le Rien. C’est lorsque les conditions, les circ (...)

1Selon la manière juridico-anthropologique d’aborder la question des rapports entre le droit et la création, approche qui passe par « l’autre dimension du droit »1, tout discours juridique ou normatif serait fondé dans le fond sans fond2 d’une instance fantasmatique. Le droit, obligé de se justifier comme principe commun — c’est-à-dire comme discours tenu par la société en tant que Sujet au majuscule — répète la construction mythique d’une scène des origines, construction qui fonctionne comme garantie originelle de la légitimité de la loi. Le droit des créations intellectuelles, parce qu’il resserre encore plus fermement le nœud qui lie les discours jumeaux de création et d’appropriation, serait peut-être l’exemple le plus frappant d’un discours qui se propagerait en misant tout sur cette logique d’individualisation. En effet, les deux discours — appropriation et création — se rejoignent pour forger un lien entre l’auteur et son œuvre, un lien qui individualise sujet et objet par le moyen de la répétition ou de l’itération d’un fantasme de création « absolue ».

  • 3 Voy. University of London Press Ltd. v. University Tutorial Press Ltd. [1916] 2 Ch. 601.

2Le partage des domaines du droit de la propriété intellectuelle s’effectue en fonction de ce fantasme. Au sommet de l’échelle créatrice, on retrouve donc le droit d’auteur, qui ne s’appliquerait qu’aux véritables œuvres d’esprit ; en dessous le droit de brevet, produit d’une simple élaboration technique ou artisanale, bénéficie d’un droit de propriété (ou peut-être de monopole) qui serait fondé sur des justifications externes d’utilité. Ce partage « local » entre droit d’auteur et droit de brevet est reproduit dans un partage « global » entre les régimes de droit d’auteur et ceux de copyright. Les juristes anglo-saxons reconnaissent volontiers que le droit de copyright valorise le travail — « the sweat of the brow » — plutôt que la vraie création (qui pour eux ne serait pas une affaire de droit)3. Il y a peut-être lieu de se demander si le principe de différenciation du droit des créations intellectuelles est vraiment redevable de la logique de ces catégories quasi-philosophiques de « création ». En effet, notre démarche tendrait plutôt vers l’idée que la différenciation et l’articulation de ce secteur du droit se ferait plutôt en fonction d’un ensemble de rapports complexes entre les vocabulaires de la propriété intellectuelle et les processus fluides du réseau à travers lequel la rationalité propre au droit s’entremêle avec celles de l’art, de la technique et de l’économie.

3Le noyau essentiel de cette démarche pourrait s’exprimer dans la proposition que, bien qu’il y ait des différences évidentes entre les vocabulaires puisés par le droit quand il s’attache à des questions de brevet, de « copyright », de droit d’auteur, ou de droit de dessins et modèles, l’articulation de ces différents vocabulaires ne serait pas redevable au déploiement d’une logique qui leur serait interne. Autrement dit, nous retrouvons sous ce vocabulaire les structures d’une autre logique d’enchaînement ou de recombinaison.

  • 4 B. Edelman, L’œil du droit, in Ph. Gerard, F. Ost et M. van de Kerchove (eds.) Images et usages de (...)

4Il s’agit d’abord de débrouiller ou de différencier les fils qui s’entremêlent dans la constitution du discours « création-appropriation ». Au fil conducteur de la propriété — l’armature essentielle des vocabulaires du droit de la propriété intellectuelle — viendrait s’ajouter un discours esthético-philosophique de création ; « [L]’œil du droit... envisage la nature un peu à la manière des philosophes — Hegel, surtout — ou des esthéticiens, mais... cette vision il l’incorpore à ses propres catégories »4. Il importe de souligner que le discours de fond est en effet le discours de propriété. La version plus « philosophique » de la propriété artistique et littéraire ne fait que broder le tissu de base, l’orner des blasons d’une philosophie esthétique humaniste. Ce faisant, il augmente sans doute la performativité symbolique de l’institution de la propriété, mais il faut savoir distinguer le pathos culturel qui sert d’emballage idéologique aux catégories de droit d’auteur, des processus qui décident de l’application de ces mêmes catégories.

5Le discours d’appropriation est lié à un vocabulaire quasi-métaphysique, qui se déploie à partir d’un noyau de couples conceptuels essentiels : forme et fond, substance et accident, activité et passivité, substance et lieu, etc. L’appréciation juridique de la création artistique ou technique est ordonnée par le filet de cette logique, qui n’est elle-même qu’une manière de cristalliser la grammaire structurelle ou fonctionnelle qui compose les rapports entre droit, science, économie et art. La connaissance juridique des choses du droit n’est pas donnée par le biais des catégories de la création. Elle consiste dans une appréhension d’images et de représentations que le droit trouve chez des rationalités voisines. Évidemment le vocabulaire de création-appropriation, n’est pas pour rien dans cette connaissance des « choses ». Mais il faut insister sur le fait que ce vocabulaire est toujours pris dans un processus. Contrairement à ce que le discours de création esthétique suggère, il possède une plasticité ou réversibilité qui fait que chaque lien entre auteur et œuvre est nécessairement construit, et que le processus de construction s’organise selon des points de repère qui sont trouvés hors du vocabulaire de surface. Sans doute y a-t-il des limites à la plasticité du vocabulaire, mais en s’attachant aux processus plutôt qu’au discours de création-appropriation on retrouve la vraie complexité des rapports que le droit entretient avec la création artistique ou l’inventivité scientifique. Il s’agit de montrer comment une participation à l’idéologie de la création ne sert qu’à obnubiler les intrications profondes du droit avec les rationalités techniques et artistiques. Notre exemple concerne le brevet, et donc les rapports que le droit entretient avec le marché et la technique. Les enjeux sont sans doute différents de ceux qu’on retrouverait du côté de la propriété artistique et littéraire, mais notre démarche, en essayant de découvrir en dessous du discours de droit d’auteur un discours d’appropriation, envisagera certaines de ces questions relatives à la propriété littéraire et artistique.

  • 5 Voy. M. Rose, The Author as Proprietor : Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modem Authorship(...)
  • 6 B. Edelman, La propriété littéraire et artistique, Paris, P.U.F., 1989, p. 78-79.
  • 7 Pour un résumé de ces constats, voy., A. Strowel, Droit d’auteur et copyright, Bruxelles, Bruylant (...)
  • 8 « A work of the imagination, whether in literature or the fine arts... is actually created by its (...)

6Le droit d’auteur est supposé préférer le style — la création dite artistique ou littéraire — au travail, et l’on retrouve cette même préférence dans les fondements historiques du droit anglo-saxon de « copyright »5. Dans le contexte moderne, et s’agissant du droit d’auteur, cette préférence se trouverait compromise par l’intégration des logiciels dans la législation française sur le droit d’auteur. Or, le logiciel n’aurait pas de « style » : l’octroi d’un droit d’auteur aux auteurs de logiciel impliquerait une distorsion du concept d’originalité. « L’effort intellectuel s’est substitué à la création. Certes, la création littéraire comporte, elle aussi, un « effort » : mais cet effort ne fait que révéler la personnalité de l’auteur.... L’originalité du logiciel trouve-t-il son équilibre dans une combinaison hétérodoxe entre un « effort » et une « nouveauté » se traduisant dans une « structure individuelle » »6. La création serait alors ramenée à un principe économique de morphogenèse : le droit d’auteur déboucherait sur une notion « statistique » de l’originalité7. De même, les juristes anglais du 19ème siècle distinguaient l’artiste — qui donnait au monde ce qui autrement serait resté inconcevable — de l’inventeur, qui ne faisait que découvrir ce qui existait déjà8. Néanmoins, c’est justement ce partage entre création et invention que nous cherchons à remettre en question. Il s’agit de rejoindre le discours de fond. Malgré cette distinction entre création et travail, dans tout droit de propriété il existe un discours d’appropriation qui se déploie comme principe économique de « morphogenèse ».

  • 9 J. Kristeva, Le temps sensible, Paris, Gallimard, 1994, p. 154-155.

7Derrière la distinction « classique » on retrouve comme principe régulateur un insaisissable fantasme d’origine : le génie s’imprimerait sur la matière offerte par une nature nue. Ou bien elle s’imprimerait sur la matière logique mais commune qu’est le langage. Pour reprendre une belle analyse faite par Julia Kristeva, cet acte d’impression peut se penser à partir du modèle d’expression — dictio — qu’on retrouve chez Scaliger. « Il s’agira de figurer – fingo, fingere : comme on le dit quand on modèle dans l’argile, quand on façonne dans la pâte, quand on presse, touche, invente.... Inventer quoi ? Une représentation — fable, figure, création — au sein même d’une substance. Quelle substance ? La substance de l’expression (dictio), qui est à la fois sonore et logique, se fait aussi réelle qu’une matière plastique, l’argile, lorsqu’elle convoque l’imagination et se confronte à elle. La dictio serait la vision d’un volume, où l’empreinte sonore et logique des mots et des phrases s’érige en statue »9. En (im)posant son empreinte, l’artiste effectuerait la capture d’une matière première ; dans l’impression qu’il pose sur la nature naturelle ou le langage logique et sonore, on déchiffre l’infusion d’une intelligence productrice à une matière inerte.

  • 10 Sur ce point voy. J. Derrida, L’archéologie du frivole, Paris, Denoël, 1976, p. 47 : « [Le coup de (...)
  • 11 B. Edelman, L’œil du droit, op. cit., p. 385.
  • 12 P. Quignard, Le sexe et l’effroi, Paris, Gallimard, 1994, p. 94.
  • 13 Voy. L. Irigaray, Éthique de la différence sexuelle, Paris, Minuit, 1984.

8Il s’agirait d’insinuer dans cette matière un principe actif de combinaison ou de liaison, par le moyen duquel des éléments qu’un principe historique aurait rendu disponibles10, sont sélectionnés, recomposés et liés avec la force d’une intelligence insolite ou individuelle. Par rapport à ce frayage originel, le simple travail – intellectuel ou artisanal – ne serait alors que l’élaboration ou la poursuite d’un passage déjà frayé. Il y aurait certes une certaine mesure de plus-value, mais ceci serait redevable à une contribution faite non par le biais d’un principe de création subjective mais par le moyen de l’élaboration d’un projet déjà inscrit dans la substance de la matière concernée. Bien que auctor viendrait de augere11, il faudrait distinguer l’augmentation qui est due à la paternité de l’auteur de celle qui n’est due qu’à un principe économique de plus-value. Il y aurait sans doute des questions intéressantes à poursuivre en ce qui concerne cette distinction entre frayage originel et travail secondaire. D’autant plus qu’il semble reposer sur des fondements plus anciens et plus obscurs que cette idée d’augmentation : « L’eudaimonia des Grecs devint cette augmentation, cette inflatio, qui est l’auctoritas solennelle romaine. Les modernes ne vivent plus le mot d’inflation dans le sens de donner forme en enflant. Flare, inflare, phallos, fellare jouent autour d’une même forme propre à ceux qui joue de la flûte dionysiaque ou qui soufflent le verre. C’est donner au réel une consistance excitée, augmentée »12, Alors, non seulement y aurait-il l’idée d’un noyau de présence, un discours qui présumerait donc une complicité originaire entre les mots et les choses, mais c’est aussi une pensée qui remue tout ce qui insiste dans toute représentation de la scène des origines. Il n’est pas besoin d’adopter la notion freudienne que « tout est sexe » pour voir qu’il s’agit d’une affaire de sexe. De sexe masculin bien sûr, et donc d’un ensemble particulier de problèmes morphologiques13. Mais laissons ici ces questions : ce n’est pas le fantasme en tant que tel qui nous intéresse mais plutôt ce qu’il obnubile.

9Un fantasme peut en cacher un autre. Derrière le mythe culturel de puissance subjective on retrouve un fantasme d’identité. Il s’agit peut-être d’une forme sortie de la même souche symbolique. Le fantasme d’identité par appropriation véhicule un mythe de légitimité qui remonte aux sources de la « prise » légitime du droit sur le monde, justifiant ainsi les normes qui donnent leurs noms aux choses. Cette identification est effectuée et marquée par une sorte de baptême que l’on pourrait bien nommer, à l’instar de Kripke, une forme de « primai baptism » qui sert à figer le flux des choses. Que ce baptême soit accompli par l’octroi d’un proprietary interest ou d’un droit de propriété conçu comme droit subjectif on retrouve l’armature d’une même pensée identitaire. Il s’agit d’une pensée qui s’adresse d’abord aux choses. Chaque instance de « primai baptism » reprend un baptême « encore plus originaire », pour ainsi dire. Chaque instance particulière – l’opération symbolique par laquelle la chose reçoit son estampille juridique d’identité légitime, et rentre donc, en tant que bien, dans l’ordre du droit – reprend une instance universelle qui fonde la légitimité même du droit. On verra que cette instance globale a pour effet d’obscurcir l’auto-référentialité du droit quand il parle de choses.

  • 14 Y. Thomas, Le droit entre les mots et les choses : Rhétorique et jurisprudence à Rome, in Archives (...)
  • 15 Id., p. 110-111.
  • 16 M. Shell, Money, Language, and Thought, Berkeley, University of California Press, 1982, ch. 1.

10Alors fait surface un problème capital : « conçue désormais comme exclusivement référentielle et désertant le registre du verbe « réalisant » où traditionnellement le juridique voisinait avec le poétique et le religieux, il ne restait plus à la parole, en l’absence de choses extérieures et tangibles, qu’à découvrir en soi son propre objet : ainsi le droit put-il s’instaurer dans la tautologie »14. Cette tautologie se réfugia derrière les multiple masques de l’argent, et donc derrière le flux économique du marché. A la place des legis actiones des XII Tables, par le moyen desquelles les prescriptions juridiques prenaient prise sur les corps de personnes et sur les choses, à partir de l’an 200, la procédure formulaire transforma la res ipsa en res aestimata15. La liquidité de l’argent assurait que les choses du droit pouvaient être à la fois « substance and shadow »16. Depuis l’invention de la res aestimata, la « chose » dans le droit se pense à partir de la fongibilité. On assiste donc à une curieuse matérialisation des « choses » au moyen de l’argent, matérialisation immatérielle qui réussit néanmoins à masquer le fait que les choses ne sont qu’un effet des mots. Par conséquent, le discours d’appropriation déploie un principe économique (au sens le plus large de ce mot). Et ce principe économique recouvre autant le domaine de choses dites immatérielles que celui des choses matérielles. Tout se passe comme si la grille de concepts ou de catégories grammaticales qui à une certaine époque s’appliquait aux choses supposées matérielles s’est détachée pour venir s’appliquer aux biens, mimant les gestes et les manœuvres qu’elle répétait quand elle était censée avoir prise sur la matière première.

  • 17 M. Heidegger, Hegel’s Phenomenology of Spirit, Bloomington, Indiana University Press, 1988, p. 95.

11Cela complique un peu l’idée selon laquelle le droit d’auteur serait à penser à partir de la personne plutôt qu’à partir de la chose. En effet, le droit de la propriété aura toujours déjà commencé, et l’auteur et son œuvre ne font que s’insérer dans ce processus identitariste. La création personnelle est soumise à l’auto-création du droit. Sur ce point le droit serait profondément anti-hégélien ou pré-hégélien. L’individualisation conçue comme appropriation n’est pas du tout l’individualisation hégélienne. Là ou la démarche hégélienne traiterait des « choses » du droit comme étape intermédiaire d’une dialectique de sujet/objet, le droit hypostasie ce terme intermédiaire, abordant le bien comme chose matérielle. Le droit reste franchement « arriéré » ; il se tient au mode de la perception (« Wahrnehmung ») : il s’agit d’une pensée qui, « dans la mesure où elle pense,... ne pense que pour éviter la contradiction »17. Cette crainte de la contradiction fait qu’elle se présente en tant que philosophie de « common sense » ; néanmoins, et malgré ses soucis, elle deviendrait plutôt un paradigme de la sophistique. Les « propriétés » de la chose, qui selon la présentation faite par Hegel entrent en contradiction entre elles-mêmes et sont donc incapables de se faire valoir comme « essence » de la chose perçue, sont néanmoins attribuées à cette chose par le droit. La perception ou l’appréhension étant donc écartées comme aspects inessentiels, le droit nie effectivement le rôle que joue sa propre cognition dans la position des objets qu’il vise.

  • 18 Voy. F. Dagognet, Philosophie de la propriété. L’avoir, Paris, P.U.F., 1992, p. 143-145.

12En effet, le droit nie toute dialectique entre chose et personne. Il est vrai que le discours de création-appropriation sert à construire ou à valoriser un lien entre auteur et œuvre ou entre inventeur et invention. Mais, étant discours d’appropriation, ce qui pour Hegel serait un moment dialectique devient tout simplement l’équivoque, et cette équivoque est étrangement productive. L’oscillation entre auteur et œuvre – à travers ce qui est censé être un lien irréversible de création – sert à multiplier les possibilités d’inventivité juridique. Pensons simplement à la manière dont on façonne à partir de ces multiples possibilités un lien entre auteur et œuvre qui, du fait même qu’il se fige en lien appropriationnel immobile, exclut qu’on le reconnaisse comme production juridique. Il s’agit là d’une manœuvre propre à la propriété. Il est dit que le droit de la propriété inscrit sur toute chose matérielle ou immatérielle les coordonnées d’un rapport intersubjectif, celui-ci étant donc rendu visible pour le droit18. En effet, ce que le droit identifie comme bien n’est qu’un instantané, une interruption de l’enchaînement dynamique de plusieurs rapports traversant plusieurs domaines. La chose – qui d’ailleurs n’en est pas une, étant plutôt le précipité d’un processus de représentation indéfiniment déférée, à travers laquelle chaque rationalité observe ou reprend selon ses propres critères les représentations qu’elle trouve chez d’autres rationalités – recèle alors plusieurs histoires, dues à ces rationalités irréductibles les unes aux autres. Le droit ne peut que figer cette fluidité complexe de rapports.

13On rencontre déjà les difficultés soulevées par cette procédure de cristallisation dans l’impasse théorique des tentatives du droit romain antique de résoudre les questions d’accessio et de specificatio. Un même objet sédimentait plusieurs récits d’origine ou de cause et chacun décrochait le récit qui semblait favoriser son cas. Et justement le fait que la propriété ne pouvait pas être reconnue comme production rendait encore plus épineuses ces difficultés. Dans le monde contemporain, et en ce qui concerne la propriété intellectuelle, cette simplification obnubile le fait que les personnages de l’auteur ou du propriétaire interviennent pour cristalliser ou simplifier des rapports complexes et fluides entre les rationalités du droit, de l’économie et de l’art. Le droit persiste à imposer l’idée d’irréversibilité qui marque l’idée même de propriété. De cette manière, un nexus local et provisoire se fait valoir comme instance globale et déterminée. Le mythe d’identité qui soutient l’institution de propriété entière sert à justifier cette simplification, et le mythe de l’auteur-augmenteur s’ajoute pour recouvrir cette justification d’une nouvelle couche d’idéologie. Il y aurait donc un champ de complexité que les fantasmes jumeaux de création et appropriation servent à déguiser. Un processus qui est présenté comme l’articulation d’une grammaire linéaire serait plutôt le façonnement d’un vocabulaire polymorphe. Là où on a tendance à voir le linéaire et l’immobile, nous retrouvons plutôt le spirale et le flux.

  • 19 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, Communications, 1970, 198.
  • 20 Voy. Y. Thomas, Res, chose et patrimoine, Archives de Philosophie du Droit, 1980, 413.
  • 21 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 172.

14L’une des idées qui ressort de cette manière d’aborder la question des droits intellectuels est que les choses et les personnes visées par le droit ne précéderaient pas la vision qui les désigne ; ces êtres n’auraient pas d’origine, fond ou fondement, autre que la trame glissante de la chaîne de signifiants juridiques. Cette notion d’une « clôture ouverte » se trouve au sein d’une très ancienne leçon sur le droit. Pour la rhétorique antique, les res étaient des choses représentées — donc suscitées et animées — par la sophistique théâtrale qui véhiculait les verba. Pour le juriste rhéteur ; « si l’on jette le filet des formes argumentatives sur le matériau avec une bonne technique, on est assuré de ramener le contenu d’un excellent discours »19. Ainsi l’habilité du rhéteur se jouait en grande partie dans l’art de façonner le filet qui servait à extraire les materia en question. Bien que l’inventio fut définie comme technique de découverte plutôt que d’invention proprement dite, il reste que les res étaient précédées par les verba. Dans le contexte juridique, on pourrait dire que le droit romain ne visait pas les choses « en soi », mais les choses qui se détachaient du fond à la lumière jetée sur le « monde » par une quaestio20. Les res n’étaient jamais que des choses ; c’étaient aussi des outils de persuasion, repérés et animés par la mécanique de topiques et lieux qui leur rendait leur substance de res21.

  • 22 Id., p. 198.

15Les res n’étaient que des représentations projetées par l’effet de retour de l’articulation des verba. Ici, il convient de reprendre encore une formule de Roland Barthes : « Je ne pense pas qu’il faille traduire simplement par les Choses et les Mots. Res, dit Quintilien, ce sont quae significantur, et Verba, quae significatif, en somme, au niveau du discours, les signifiés et les signifiants »22. Pour ceux qui seraient un peu lacanien — est-il possible d’être « un peu » lacanien ? — il y a dans cette formule une signification qui s’impose. Il n’y aurait aucune res, aucune matière, aucune logique autre que celle qui articule et découpe la chaîne de signifiants. Peut-être devrait-on alors inverser le sens du couple matériel/immatériel pour fonder le discours d’appropriation du côté des choses supposées immatérielles. Le statut des res incorporales déterminerait ainsi le statut des res corporales. Celles-ci seraient aussi « fictives » que celles-là. En effet, bien qu’il s’agisse de choses qui sont censées se présenter à la vue et au toucher, la « visibilité » des choses matérielles dépend autant de la production des catégories du droit que la visibilité des choses immatérielles.

  • 23 N. Luhmann, Ecological Communication, Cambridge, Polity Press, 1988, p. 22-23 : « in a Wittgenstei (...)
  • 24 A. Schutz, texte inédit, présenté en février 1994.
  • 25 Luhmann propose la formule suivante : « All structures of social Systems have to be based on this (...)

16Cette leçon de l’antiquité est reformulée dans les propositions ultramodernes de la théorie de l’autopoïèse. Sans doute est-il aussi embarrassant de se prétendre « un peu » luhmannien qu’« un peu » lacanien, mais la démarche luhmannienne présente une manière plus productive de dégager ce qui existe dans ou dessous le vocabulaire obscurcissant de création-appropriation. Selon la perspective de l’autopoïèse, « le droit ne peut voir que ce qu’il peut voir. »23. Il s’agit non de la connaissance d’un soi, mais d’un soi qui est toujours pris dans le processus d’un faire : « L’auton de l’autopoïèse est un auton du faire tandis que l’auton de l’identité est un auton de l’être »24. Cette préférence pour les processus plutôt que les identités serait en quelque sorte la préférence qui guide notre démarche. On y trouve une perspective qui permet de déchiffrer « dessous » ou « derrière » du vocabulaire de création-appropriation un ensemble d’opérations sémantiques propres au droit qui ne sont pas pour autant redevables à la pensée identitariste qui sert à figer le lien liant auteur et œuvre. Il convient de préciser que ces opérations sémantiques ne confortent pas un principe d’identité qui en quelque sorte soutiendrait ou caractériserait les éléments – tels que la personne juridique de l’auteur – qui sont véhiculés au cours de la reproduction du système. La rationalité propre au droit est un savoir-faire25 plutôt qu’un savoir qui se ramène à une identité d’essence. Afin d’établir certaines coordonnées des processus en jeu, nous essayons d’identifier quelques étapes dans la « carrière » d’un brevet, étapes qui sont reprises comme le déroulement d’un mouvement en spirale.

  • 26 Voy. M. Rose, Authors and Owners, Harvard, Harvard University Press, 1993.

17Pour démêler un peu les rapports fluides qui relaient droit, technique et économie, il convient de commencer avec l’ensemble de stratégies qui, dans un premier temps, rendent les créations artistiques ou techniques visibles dans le domaine du droit. L’exemple des formalités d’enregistrement de brevet présente avec clarté une démarche qui pourrait s’appliquer aux autres formes de la propriété intellectuelle. En ce qui concerne le « copyright » ou le droit auteur la question est sans doute plus compliquée. Les techniques en jeu dans l’encadrement juridique du champ artistique renvoient moins à une structure bureaucratique qu’à un processus d’adaptation ou d’adoption par lequel le droit métabolise un ensemble de principes de sélection qui servent déjà à baliser et à structurer les processus de l’art. Il s’agira de regarder de plus près les techniques qui produisent l’auteur et artiste comme point de capiton du discours artistique26. Néanmoins, on a affaire à des stratégies qui, quoiqu’étant plus discrètes ou plus difficilement repérables, fonctionnent sur un mode analogue.

  • 27 La clarté étant requise par un « contrat » que l’inventeur est supposé faire : « The function of t (...)
  • 28 Patent Office Manual.

18Dans la procédure de la Patent Office britannique, les formalités d’enregistrement de brevet ne sont pas spécialement exigeantes. On n’y trouve pas, par exemple, le genre de formulaire dit « allemand », où le demandeur est censé évaluer la mesure de l’augmentation ou de l’innovation qu’il entend protéger en insérant et expliquant son innovation dans un récit comprenant l’évolution technique que son invention est supposée prolonger ou dépasser. De plus, la plupart des règles semblent se réduire à de simples instruments pour assurer le bon fonctionnement de la pratique bureaucratique (à savoir faciliter la reprographie ou tout simplement pour assurer un niveau minimal de clarté)27. Mais la manière dont cet ensemble de règles est mobilisé et modelé par l’organisme – processus d’adaptation qui s’effectue en vue des usages et des interprétations des fiches de spécification par les tribunaux – réalise une grille de sélection qui sert à purifier toute spécification du brevet. Cette « épuration » de l’innovation est axée sur une rationalité scientifique : les formalités seraient ainsi des mesures de « dé-contextualisation » qui auraient pour effet d’obliger l’inventeur à présenter son innovation de manière scientifique « pure ». En effet, la demande de brevet est supposée s’adresser à un scientifique ou un technicien qui aura la tâche de traduire la fiche technique en dispositif pratique. L’usage réglementaire de notation scientifique est censé introduire une mesure de certitude qui rendrait l’invention non seulement comparable à toute invention précédente ou concurrente mais qui la rendrait pratiquement réalisable et reproductible. Le titre de classement ainsi que le corps de la spécification « devront être rédigés uniquement en fonction des caractéristiques techniques de l’invention et ne devront contenir aucune exposition concernant, par exemple, les atouts commerciaux ou autre aspects non techniques »28.

  • 29 Id.

19Le but de ces processus de « dé-contextualisation » est évident s’agissant de l’exclusion de tout usage de mots tels que « devant », « fond », ou « dessus »29, repères qui introduiraient dans la spécification de l’invention des coordonnées tirées par anticipation des contextes de ses usages éventuels. Ces règles sont renforcées par l’exclusion de toute référence à la fonction envisagée pour l’innovation — ainsi que tout usage de noms de marques — pour désigner les éléments de l’invention. Il s’agit de figer l’invention dans son état de projet scientifique, et donc de tenir à l’écart les multiples significations qui pourraient venir caractériser l’innovation, significations qui relèveraient des stratégies économiques, juridiques ou politiques qui sont en jeu dans toute demande de brevet. Evidemment cette simplification, à mesure qu’elle homogénéise les représentations de création technique, facilite le classement et le déchiffrement de la spécification enregistrée. Mais prise au sens large, cette épuration administrative servirait à éviter l’effet de diffraction auquel l’invention est nécessairement soumise dès qu’on admet toute la gamme de significations qui l’entourent. Il s’agit donc de mettre un frein au mouvement en spirale qui mettrait l’invention sur un trajet de forme, fonction, processus, produit, etc.

  • 30 « [T]he patentee himself specifies with particularity those elements or integers of his invention (...)

20Ainsi, si discret qu’il soit, ce processus de formalisation sert à cadrer et à saisir — voire apprivoiser — les processus d’invention, et donc à « matérialiser » le nouveau opus operandi sur la superficie d’une fiche. Sur cette « superficie » viennent se greffer les traits supplémentaires et en quelque sorte invisibles d’un code d’interprétation juridique. Il s’agit de l’ensemble de prescriptions qui résultent des interprétations judiciaires des règles instituées par la Patent Office, interprétations qui sont évidemment anticipées autant par le postulant que par la service technique de la Patent Office. Un des processus les plus importants qui s’insinue alors dans les formalités de description vient de l’idée que la fonction du tribunal n’est pas de retrouver l’innovation en soi — une innovation objective que le postulant essaierait de décrire du langage imparfait de la fiche technique — mais se limite à l’innovation décrite par cette même fiche30. On pourrait remarquer que cette distinction illusoire entre forme et fond offre une profondeur de champ permettant au tribunal d’osciller entre représentations possibles, faisant du code de formalités une trame encore plus subtile et fluide. Ce code opère un quadrillage de la fiche technique, établissant une grammaire qui détermine l’articulation des éléments de la présentation, les poids respectifs de texte et dessin ou de titre et contenu. Cette première photographie ou radiographie administrative de l’objet ou du processus technique détermine, quoique provisoirement, sa visibilité pour le droit et donc les coordonnées de son évaluation juridique. L’évidence même de cette formalisation nous masque son aspect productif. Seul un récit généalogique de la constitution des processus d’enregistrement pourrait mettre à jour les principes de sélection ou les présupposés pratiques qui délimitent ce qui semble si évident.

  • 31 « In politics as in science, when someone is said to "master" a question or to "dominate" a subjec (...)
  • 32 F. Dagognet, Philosophie de la propriété, op. cit., p. 50.

21Cette formalisation produit un premier instantané de l’objet, image qui est vite défaite et reconstruite par les processus d’interprétation juridique. On pourrait peut-être dire que – s’agissant des opérations bureaucratiques de la Patent Office – il s’agit dans ces formalités de dominer une surface plate31. Néanmoins, il faudrait en même temps souligner que toute fiche présente une surface mobile, et la mobilité propre à cette surface ne serait pas une mobilité de transférabilité, mais plutôt la mobilité qui découle de la mutabilité de toute inscription ou matérialisation. Ce processus de « re-matérialisation » se déroule dans l’espace ouvert par le différend juridique. Comme on le sait, le rôle du tribunal n’est pas de déterminer ce qu’est la création absolue ou les « vraies » inventions : « le juriste n’est pas vraiment appelé à jauger l’« originalité » ou la « créativité » — tâche délicate ! —, mais le plus souvent il doit tracer la ligne de démarcation entre une production et sa reproduction (de là, une concurrence déloyale) »32. En ce qui concerne le droit de brevet, il s’agit d’opposer la spécification enregistrée à l’objet qui est taxé d’atteinte. Cette opposition ouvre une brèche d’interprétation ou un nouvel espace de création juridique — le différend entre la rationalité administrative de la spécification et les rationalités incongrues qui pourraient symboliser l’objet qui est présent en personne devant le tribunal. Cette brèche est en quelque sorte un prisme à travers lequel s’étale toute la complexité que les formalités d’enregistrement ont pour fonction d’exclure. En effet, ce qui semble à première vue être un conflit entre individus ou entreprises peut le plus souvent être reconstruit comme conflit de rationalités concurrentes.

  • 33 M.-A. Hermitte, Le rôle des concepts mous dans les techniques de déjuridicisation. L’exemple des d (...)
  • 34 Id., p. 334.

22L’enchevêtrement des ces rationalités hétérogènes est saisi dans un excellent article de Marie-Angèle Hermitte traitant du D.O.V. (droit d’obtention végétale) : « L’idée fondamentale de D.O.V. est de donner un droit exclusif à celui qui crée ou découvre une variété qui se distingue par au moins un caractère important des variétés précédemment connues. C’est donc par l’appréciation de l’importance de ce caractère que le partage du champ technique va être réalisé : la liste des caractères que les services techniques ont été chargés d’élaborer est à cet égard essentielle. En effet, il suffit de ne retenir qu’un petit nombre de caractères pour qu’il soit relativement difficile de créer une nouvelle variété, et que le marché de chacune d’elles soit large et stable. Au contraire, allonger la liste des caractères... revient à ce qu’il soit plus facile de créer de nouvelles variétés, bien que leur marché soit moins stable et plus étroit »33. Autrement dit, le jeu des forces économiques agit directement pour desserrer ou resserrer les maillons du filet taxinomique. L’articulation de l’économique et de la technique — et par conséquent l’« entraînement » des scientifiques par la discipline du marché — se fait par le biais d’une loi mais sans la médiation du droit : « la loi ne dit pas comment distinguer un caractère important d’un caractère qui ne l’est pas »34. Le droit fait défaillance ; on serait en présence d’une catégorie juridique « molle », une catégorie qui semble posséder toutes les qualités d’une « vraie » catégorie juridique, mais qui en fait sonne creux. Dépourvue de son armature de logique juridique, elle se trouve abandonnée aux courants incontrôlables du marché.

  • 35 Id., p. 334.
  • 36 M. Hutter et G. Teubner, The Fat Plunder of Society : Homo iuridicus and homo economicus as commun (...)

23Cette défaillance du droit semble laisser le champ libre à une logique commerciale effrénée. Pour contredire cette impression, il suffit de reprendre la question posée par M.-A. Hermitte : « Entre la science et l’économie n’y a-t-il réellement aucune place pour le droit ? »35. La place ou le rôle du droit est certes difficile à saisir. Encore plus difficile lorsqu’on aborde le problème par le biais de notions telles que « lieu ou « champ » ou « sphère d’application ». Notre préférence pour les phénomènes de processus plutôt que ceux d’identité nous pousse à abandonner de telles métaphores. Le modèle de champ est d’un maniement difficile surtout parce que l’usage de cette métaphore topographique ou territoriale risque de cacher ce qu’il y aurait de plus délicat et de plus intéressant dans cet enchevêtrement : « il existe des champs sociaux où les rationalités des différents systèmes sociaux se chevauchent, et la tâche théorique est de développer des méthodes analytiques aptes à déchiffrer de telles « situations mixtes » afin de saisir la présence de différentes rationalités d’activité — sans pour autant les faire fusionner »36. Le modèle de la spirale offre peut-être une manière de saisir la complexité de cette forme de constellation. Il s’agit encore, il faut l’admettre, de modeler — c’est-à-dire d’interrompre ou de figer — les rapports que le droit entretient avec l’économie et la technique. Néanmoins, cette manière de modeler les articulations visées permet d’apprécier avec plus de subtilité la complexité et le dynamisme qui caractérisent ces rapports. En premier lieu, il nous permet d’apprécier que les rôles et les représentations du droit sont multiples et mouvants. A travers les rationalités hétérogènes qui sont en jeu, on retrouve des observations du droit qui sont totalement incongrues, chacune projetant son propre récit de l’activité du droit. Le problème analytique serait de percevoir les multiples vies que le droit acquiert, ainsi que les représentations qu’il se fait lui-même des images et usages que les rationalités voisines lui attribuent.

  • 37 G. Teubner, Art and Money. Constitutional Rights in the View of Autopoiesis (texte inédit).
  • 38 N. Luhmann, Ecological Communication, op. cit., p. 78.
  • 39 Id., p. 81.

24On pourrait d’abord constater la manière dont les processus de raisonnement scientifique sont assujettis au code économique du marché. Il s’agit à proprement parler d’entraînement plutôt que de capture ou de colonisation. L’essentiel de la rationalité scientifique – le code propre à ses programmes de recherche – reste, pour ainsi dire, « incorrompu ». En effet, les enjeux économiques dépendent de la préservation de l’autonomie de la science. Ici, l’on pourrait distinguer la « biologie » de Lyssenkow et la science commercialisée de Silicon Valley : « La biologie politique de Lyssenkow a eu pour effet de transformer la science en politique, faisant d’une théorie scientifique une idéologie politique, lui ôtant son potentiel dynamique. Silicon Valley, qui symbolise une symbiose serrée entre profit économique et vérité scientifique, semble plus dangereux parce qu’il préserve le dispositif scientifique afin de l’exploiter pour des objectifs économiques »37. Dans le cas du brevet — et en l’occurrence le D.O.V. —, on pourrait même suggérer que les processus scientifiques sont réceptifs à cette forme d’entraînement par leur nature. Le libido sciendi de la science, manifestation d’une profonde « préférence pour l’innovation »38, s’accorde aisément à la tâche de produire des taxonomies de plus en plus précises, ce qui l’entraîne dans sa tendance naturelle à « décomposer et recombiner la réalité »39, et donc à continuellement revoir ses propres repères.

25Cette articulation est déjà évidente dans les cursus « personnels » de nombreux brevets. Les processus de création artistique et d’invention technique sont très profondément pénétrés par la logique du marché. Dans le cas du brevet, par exemple, il est évident que de nombreuses procédures brevetables sont attribuables aux travaux de chercheurs salariés. Dans de telles conditions, la recherche scientifique peut être comprise comme une étape de la logique ou du devenir global de l’entreprise, c’est-à-dire son orientation vers le profit. Les innovations scientifiques sont enracinées dans un champ balayé et balisé par des critères économiques, orientés et déchiffrés selon cette recherche du profit. Mais, pour les raisons esquissées ci-dessus, ceci n’implique pas que la logique du marché ait prise directe sur la science. L’essentiel dans cette fondation économique de la science, c’est que déjà se multiplient les représentations de l’innovation. L’identité de l’objet relève de sa visibilité ou de ses avantages aux yeux des consommateurs ciblés. Ce qui importe dans cette évaluation de l’innovation serait non pas la quantité ou la qualité de créativité technique qui y serait investie, mais la prise qu’elle arrive à décrocher dans le flux du marché. L’intelligence de l’innovation serait donc l’appréciation d’usages commerciaux ou les possibilités offertes par le marché. Ceux-ci seraient alors les vecteurs d’innovation que le droit essayerait de retracer ou de fixer. Ainsi, aux représentations de la créativité que le droit retire de la description scientifique du monde, s’ajoute une représentation économique de l’innovation.

26Pour le droit anglais, le critère d’innovation technique commence à laisser place à une appréciation du « market share » dont jouit l’invention. Le test habituel du caractère original d’une invention est le critère de « non obviousness » (non évidence). Or, il s’agit de distinguer découverte et invention, ce que les tribunaux anglais font grâce à une distinction entre le travail artisanal de laboratoire (« mere laboratory technique ») et la véritable invention, qui manifesterait l’étincelle de génie (« the spark of genius »). Il s’agit évidemment d’une distinction creuse, qui est souvent « remplie » par un critère de « market share ». Si l’invention a déjà fait preuve d’un succès commercial important, les tribunaux sont prêts à la reconnaître comme innovation brevetable. On raisonne ainsi : si une innovation capable de décrocher un tel succès commercial était évidente, on l’aurait déjà inventée. Le vecteur d’innovation que le droit essaie donc de tracer est un déchirement du tissu de prévisions économiques. Le droit s’adapte non à un jugement scientifique mais à un constat économique.

  • 40 N. Luhmann, The Self-Reproduction of Law and its Limits, in G. Teubner (ed.) Dilemmas of Law in th (...)

27Il semblerait donc que le droit est en quelque sorte exclu par ces articulations directes entre technique et économie. En abordant cette question, il faut éviter l’idée selon laquelle le rôle du droit se limite à une forme de réglementation ou de « regulation ». Il semble plus fécond de se référer aux concepts d’usage ou de rôle du droit. Les usages du droit se retrouvent partout où les acteurs « utilisent la référence de système du droit pour donner une signification à leurs activités »40. On pourrait invoquer comme exemple de tels usage le rôle du brevet comme médium de communication entre rationalités incongrues. Une fois concrétisée en termes de brevet, une représentation juridique de la création technique peut servir comme véhicule permettant à la création scientifique de se communiquer et de se traduire en termes économiques ou politiques. Il est de plus en plus courant que le succès d’un établissement de recherches scientifiques se mesure en fonction du nombre de brevets que l’organisme aurait obtenu au cours d’une certaine période, et que cette mesure détermine sa part de subvention de recherche. Evidemment le rôle ainsi joué par le droit n’est pas neutre il sert à diriger ou à canaliser les efforts de recherche dans la direction favorisée par ce jeu économique ou politique.

  • 41 Voy. M. Power, Constructing the Responsible Organization : Accounting and Environmental Representa (...)

28Ce flux de représentations est mobilisé par les enjeux qui structurent le contentieux juridique. Autour de l’invention qui est formellement en question prolifèrent plusieurs représentations de son « essence » ou de son « devenir ». Des intérêts politiques, économiques ou politiques se traduisent en discours juridique de création-appropriation. Le différend juridique pourrait, par exemple, opposer une interprétation valorisant l’innovation commerciale – un faible progrès technique qui jouit néanmoins d’un grand succès commercial – à une interprétation qui souligne justement ce faible écart d’innovation technique. Une représentation économique – qui revendique un raisonnement de « market share » – s’opposerait alors à une représentation scientifique – qui chercherait à ramener l’enjeu à la question d’« inventive step » ou de « non obviousness ». Cette opposition pourrait bien être arbitrée de chaque côté par le témoignage des experts (chaque expert ne représentant que l’incarnation ou la concrétisation d’une rationalité particulière)41. L’énergie qui anime le droit proviendrait donc des intérêts extra-juridiques qui mobilisent le discours création-appropriation. Cela ne veut pas dire pour autant que le droit perdrait sa « juridicité » pour faire place à la logique du marché. De même que l’efficacité de la science dépend de sa scientificité, les usages économiques du droit dépendent de la préservation de la qualité juridique de celui-ci.

  • 42 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 207.

29Le vocabulaire d’appropriation se prête facilement à de tels maniements, s’agissant d’un vocabulaire polymorphe et neutre, apte à revêtir presque n’importe quelle figure des éléments en jeu. On pourrait encore une fois tirer profit d’une leçon de la rhétorique ancienne. Le patron grammatical qui sert de ressource au discours d’appropriation serait une forme de Topique – c’est à dire : « un réseau de formes, un parcours quasi cybernétique auquel on soumet la matière que l’on veut transformer en discours persuasif. Il faut se représenter les choses ainsi : un sujet (quaestio) est donné à l’orateur ; pour trouver des arguments, l’orateur « promène » son sujet le long d’une grille de formes vides ; du contact du sujet et de chaque case (chaque « lieu ») de la grille (de la Topique) surgit une idée possible, une prémisse d’enthymème »42. De même, le topos offert par le discours d’appropriation n’existe qu’en forme abstraite ou virtuelle, il ne prend consistance que lorsqu’il se concrétise ou se réalise dans un cas particulier. Tant qu’elle reste inconditionnée ou abstraite, cette grammaire est extrêmement malléable ; on peut aisément décomposer et recombiner ses éléments. C’est une grammaire composée d’un certain nombre de distinctions ou de catégories « locales » ou provisoires qu’il s’agit d’enchaîner en récit irrécusable. L’art du juriste serait de jouer sur les multiples équivoques offertes par ces catégories afin de composer le « bon » récit.

30Ce jeu de topique est favorisé par l’élasticité inhérente aux processus de raisonnement juridique. Dans le contexte du droit de brevet anglais on trouve une telle « brèche d’interprétation » dans la différence entre les démarches interprétatives qui — du moins pour le juriste anglais — sont supposées s’affronter dans toute problématique d’interprétation : celles qui ne visent que l’intention formelle d’un document et celles qui visent l’intention de fond (« literal interprétation » et « purposive interpretation »). Bien que la forme de la spécification soit censée fixer les coordonnées de l’invention, le tribunal se reconnaît le droit d’adopter une interprétation téléologique. Cet espace virtuel entre forme et fond permet de reconstruire le texte du brevet, de passer entre forme et fond au cours d’un même texte afin de le recomposer à la manière voulue. C’est-à-dire qu’on se trouve en mesure de réinventer le texte. Les enjeux sont les mêmes : il s’agit de multiplier les lieux de visibilité de la chose, de lui retrouver des caractères nouveaux ou supplémentaires, et donc de dégager des essences incongrues qui seraient pour un Hegel la défaite de la perception. Les formes multiples de l’objet — supposées être tenues à l’écart par le partage du droit des créations intellectuelles, lequel distingue œuvres artistiques et littéraires, marques, brevets et dessins — se chevauchent. L’une valorise le processus, l’autre le produit ; l’une est substance scientifique, l’autre est visibilité commerciale, etc.

  • 43 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 213.

31Ainsi, on est confronté à l’essentiel de la sophistique qu’Hegel découvrit dans toute pensée de « Wahrnehmung ». Il s’agit d’une sophistique de la création qui sert à concrétiser le vocabulaire de création-appropriation grâce à un processus d’invention juridique, l’inventio de la rhétorique : « [L]es matériaux de l’inventio sont déjà des morceaux de langage, posés dans un état de réversibilité, qu’il faut maintenant insérer dans un ordre fatalement irréversible, qui est celui du discours »43. Le droit crée chaque cas d’innovation par une manœuvre de cristallisation particulière ; l’instance particulière précède le principe général qu’elle est supposée réaliser. La logique universelle de création en droit est métabolisée par d’autres principes d’enchaînement, notamment les programmes économiques ou politiques qui se glissent plus ou moins subrepticement dans la logique du droit. Le vocabulaire de création-appropriation n’est pas un patron qui mesure et canalise la création mais plutôt un ensemble de concepts qui revêtent l’articulation de ces programmes. L’augmentation propre à toute innovation serait à penser non à partir d’une instance de création — qu’elle soit de paternité ou de génie — mais comme production de la créativité propre au droit.

Notes

1 Selon le mot de P. Legendre.

2 « [L]e transmis, c’est, à proprement parler, rien, le Rien. C’est lorsque les conditions, les circonstances, les justifications historiques ont disparu et sont disqualifiées que la transmission nous intéresse le plus directement. L’important, c’est la dépouille, l’habit déserté, la vérité non comme discours d’un contenu, mais comme fonction ». (P. Legendre, Leçons II. L’Empire de la Vérité, Paris, Fayard, 1982, p. 36).

3 Voy. University of London Press Ltd. v. University Tutorial Press Ltd. [1916] 2 Ch. 601.

4 B. Edelman, L’œil du droit, in Ph. Gerard, F. Ost et M. van de Kerchove (eds.) Images et usages de la nature en droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1993, p. 377.

5 Voy. M. Rose, The Author as Proprietor : Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modem Authorship, in B. Sherman et A. Strowel, Of Authors and Origins, Oxford, Oxford University Press, 1994.

6 B. Edelman, La propriété littéraire et artistique, Paris, P.U.F., 1989, p. 78-79.

7 Pour un résumé de ces constats, voy., A. Strowel, Droit d’auteur et copyright, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 403-406.

8 « A work of the imagination, whether in literature or the fine arts... is actually created by its author, and he gives the world that which in all probability never would be produced by another mind. But he who invents a new practical manufacturing art, although the art may be of greater utility than any product of the imagination, does but find out that which had previous existence, in the same way as travellers discover new countries and places ». (Hindmarch, Observations on the Defects of the Patent Laws, London, 1851, p. 23, texte cité par M. Coulter, Property in Ideas, Kirksville, Thomas Jefferson University Press, 1991, p. 81).

9 J. Kristeva, Le temps sensible, Paris, Gallimard, 1994, p. 154-155.

10 Sur ce point voy. J. Derrida, L’archéologie du frivole, Paris, Denoël, 1976, p. 47 : « [Le coup de génie] ne peut pas se produire avant la constitution d’un certain état de la langue, de certaines possibilités sémiotiques en général ».

11 B. Edelman, L’œil du droit, op. cit., p. 385.

12 P. Quignard, Le sexe et l’effroi, Paris, Gallimard, 1994, p. 94.

13 Voy. L. Irigaray, Éthique de la différence sexuelle, Paris, Minuit, 1984.

14 Y. Thomas, Le droit entre les mots et les choses : Rhétorique et jurisprudence à Rome, in Archives de Philosophie du Droit, 1979, p. 110.

15 Id., p. 110-111.

16 M. Shell, Money, Language, and Thought, Berkeley, University of California Press, 1982, ch. 1.

17 M. Heidegger, Hegel’s Phenomenology of Spirit, Bloomington, Indiana University Press, 1988, p. 95.

18 Voy. F. Dagognet, Philosophie de la propriété. L’avoir, Paris, P.U.F., 1992, p. 143-145.

19 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, Communications, 1970, 198.

20 Voy. Y. Thomas, Res, chose et patrimoine, Archives de Philosophie du Droit, 1980, 413.

21 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 172.

22 Id., p. 198.

23 N. Luhmann, Ecological Communication, Cambridge, Polity Press, 1988, p. 22-23 : « in a Wittgensteinian formulation one could say that a System can see only what it can see. It cannot see what it cannot. Moreover, it cannot see that it cannot see this. For the System this is something concealed "behind" the horizon that, for it, has no "behind" ».

24 A. Schutz, texte inédit, présenté en février 1994.

25 Luhmann propose la formule suivante : « All structures of social Systems have to be based on this fundamental fact of vanishing events, disappearing gestures or words that are dying away. Memory, and then writing, have their function in preserving not the events, but their structure-generating power ». (N. Luhmann, The Autopoiesis of Social Systems, in F. Geyer et J. Van Der Zouwen (eds), Sociocybernetic Paradoxes : Observation, Control and Evolution of Self-Steering Systems, Beverly Hills, Sage, 1986, p. 180).

26 Voy. M. Rose, Authors and Owners, Harvard, Harvard University Press, 1993.

27 La clarté étant requise par un « contrat » que l’inventeur est supposé faire : « The function of the daims is to define clearly and with precision the monopoly claimed so that others may know the exact boundaries of the area within which they will be trespassers. Their primary object is to limit and not to extend the monopoly ». (Lord Russell, Electrical and Musical Industries Ltd. v. Lissen Ltd., 56 R.P.C. 23).

28 Patent Office Manual.

29 Id.

30 « [T]he patentee himself specifies with particularity those elements or integers of his invention which he claims to be essential to it. in construing a modem specification, to speak of looking for the « substance » or the « pith and marrow » of the invention, may lead one erroneously to suppose that the patentee, whatever be the precise language in which he has framed his claim, is entitled to a monopoly of the mechanical or other principle of which his invention makes use or of the result which his invention achieves. This is not so. If the language which the patentee has used in the claims which follow the description upon its true construction specifies a number of elements or integers acting in relation to one another as constituting the essential features of his claim, the monopoly he obtains is for that specified combination of elements or integers so acting in relation one another – and for nothing else ». (Rodi and Wienenberger A.G. v. Henry Showell Ltd. [1966] R.P.C. 441).

31 « In politics as in science, when someone is said to "master" a question or to "dominate" a subject, you should normally look for the flat surface that enables mastery (a map, a list, a file, a census, the wall of a gallery, a card index, a repertory) ; and you will find it ». (B. Latour, Visualization and Cognition. Thinking With hands and Eyes, Knowledge and Society : Studies, in The Sociology of Culture, 1986, 21).

32 F. Dagognet, Philosophie de la propriété, op. cit., p. 50.

33 M.-A. Hermitte, Le rôle des concepts mous dans les techniques de déjuridicisation. L’exemple des droits intellectuels, Archives de Philosophie du Droit, 1985, p. 334.

34 Id., p. 334.

35 Id., p. 334.

36 M. Hutter et G. Teubner, The Fat Plunder of Society : Homo iuridicus and homo economicus as communicative fictions, texte à paraître in Sociologica Internationalis.

37 G. Teubner, Art and Money. Constitutional Rights in the View of Autopoiesis (texte inédit).

38 N. Luhmann, Ecological Communication, op. cit., p. 78.

39 Id., p. 81.

40 N. Luhmann, The Self-Reproduction of Law and its Limits, in G. Teubner (ed.) Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1988, p. 121.

41 Voy. M. Power, Constructing the Responsible Organization : Accounting and Environmental Representation, in G. Teubner, L. Farmer et D. Murphy (eds) Environmental Law and Ecological Responsibility, Chichester, John Wiley, 1994, p. 373-374.

42 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 207.

43 R. Barthes, L’ancienne rhétorique, op. cit., p. 213.

Auteurs

Professeur à la London School of Economics

Professeur à la Griffith University de Brisbane

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1997

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