Version classiqueVersion mobile

Profils de la création

 | 
Boris Libois
, 
Alain Strowel

1. Balises épistémologiques

Science et droit : les paradoxes de la création

François Ost et Michel Van de Kerchove

Texte intégral

Introduction

  • 1 Concernant l’idée de jeu ainsi comprise, cf. M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxe (...)

1Qu’il s’agisse de l’envisager dans le domaine de la science ou dans le domaine du droit, le phénomène de la création apparaît aujourd’hui dans toute sa complexité, comme inscrit au cœur de relations à la fois paradoxales et dialectiques. Paradoxales, dans la mesure où la création relève simultanément de pôles opposés, à la fois irréductibles et indissociables. Dialectiques, dans la mesure où les relations qui s’établissent entre ces pôles se caractérisent moins par un antagonisme qui tendrait à les séparer que par une interaction constante et une tension, un mouvement, ou un « jeu » qui tend au contraire à les unir1.

2S’il est sans doute possible de caractériser ainsi la création par de nombreux couples de termes opposés, on en retiendra deux qui paraissent à la fois particulièrement pertinents et susceptibles de rendre compte de ce phénomène, aussi bien dans le champ scientifique que dans le champ juridique. Il s’agit d’une part du couple invention / tradition ; il s’agit d’autre part du couple fiction/réalité. Nous tenterons d’évoquer successivement les relations paradoxales et dialectiques qui unissent les termes de ces deux couples conceptuels, dans le domaine de la science, d’abord ; en droit, ensuite.

I. LES PARADOXES DE LA CRÉATION DANS LE DOMAINE DE LA SCIENCE

  • 2 Th. S. Kuhn, La tension essentielle. Tradition et changement dans les sciences, trad. de l’anglais (...)

3Si l’on se penche tout d’abord sur les rapports que la création scientifique entretient avec l’invention et la tradition, il semble radicalement impossible de la réduire exclusivement à l’un de ces deux pôles, même si des courants de pensée différents ont pu mettre l’accent unilatéralement tantôt sur la dimension polémique de « rupture », tantôt sur la dimension consensuelle et « cumulative » de l’activité scientifique. Selon l’expression de Kuhn, il semble en effet nécessaire d’apercevoir la « tension essentielle » qui unit tradition et changement dans les sciences2.

4Cette tension peut être mise en lumière, aussi bien dans une perspective synchronique que diachronique.

  • 3 E. Morin, « De la complexité : complexus », in Les théories de la complexité. Autour de l’œuvre d’H (...)
  • 4 Ibidem.

5D’un point de vue synchronique, on peut considérer que le développement de l’activité scientifique est marquée, entre chercheurs, par une dialectique constante entre le consensus et le dissensus. Selon l’expression de E. Morin, « la connaissance n’est possible et ne progresse que parce qu’il y a confrontation antagoniste de théories et de postulats au sein d’un milieu où il y a consensus sur une règle du jeu empirico-logique pour déterminer vérité et erreur des théories »3. La connaissance suppose ainsi, selon lui, une « dialogique entre une composante communautaire (« Gemeinschaft »), le consensus à une règle du jeu et aux valeurs de la connaissance, et une composante sociétale (« Gesellschaft ») » qui comporte « des relations d’intérêt, de profit (moral, voire matériel) et des activités rivalitaires conflictuelles entre les scientifiques »4.

  • 5 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 305.
  • 6 E. Morin, « Science avec conscience, une lecture, un projet », in Revue de la recherche juridique. (...)
  • 7 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 307.
  • 8 I. Stengers, « Le pouvoir des concepts », in I. Stengers et J. Schlanger, Les concepts scientifique (...)

6Un « mode de pensée convergent » apparaît donc « tout aussi essentiel pour permettre le progrès scientifique que la pensée divergente »5. En d’autres termes, la science constitue « une lutte de diversités qui acceptent toutes une règle commune »6, ce qui implique, paradoxalement, que « le chercheur accompli doit faire simultanément preuve d’un caractère traditionaliste et iconoclaste »7 et que « c’est la tradition qui donne sa signification et son prix à l’innovation »8.

  • 9 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 307 ; ID., La structure des révolutions scientifi (...)
  • 10 J.-F. Lyotard, La condition post-moderne, Paris, Flammarion, 1983, pp. 98-99. Cf. également I. Sten (...)
  • 11 J.-F. Lyotard, La condition post-moderne, op. cit., pp. 102-103.

7D’un point de vue diachronique, par ailleurs, certains n’ont pas manqué de moduler cette conception générale, en insistant, comme l’a fait Kuhn, par exemple, sur l’alternance de périodes de « recherche normale » caractérisées par « une activité hautement convergente, fermement fondée sur un solide consensus acquis grâce à l’éducation scientifique et renforcée ensuite par la vie professionnelle » et de « tournants révolutionnaires » où « les techniques et les croyances traditionnelles sont abandonnées et remplacées par de nouvelles »9. Un tel changement, lorsqu’il advient, a pu être comparé à un « coup » qui réussit à introduire « de nouvelles règles du jeu de langage scientifique »10. Il n’est pas rare, cependant, qu’un tel « coup » ait pu être d’abord « négligé ou réprimé, parfois pendant des décennies », par l’effet d’une « terreur » consistant dans « l’élimination ou la menace d’élimination d’un partenaire hors du jeu de langage auquel on jouait avec lui »11.

  • 12 Ibid., p. 106.

8Quelle que soit la phase de développement d’une évolution scientifique, il apparaît dès lors que le consensus n’est jamais total et qu’il n’est jamais qu’un « état des discussions et non leur fin »12.

  • 13 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 316.
  • 14 B. d’Espagnat, « Approfondissement et création : une recherche du réel », in Création et créativité(...)

9Enfin, on peut se demander si la pensée scientifique ne se développe pas souvent aussi par glissements successifs ou « ajustements partiels » des paradigmes, selon une logique plus « incrémentale » ou graduelle que révolutionnaire, les théories nouvelles émergeant « à partir de théories anciennes et à l’intérieur d’une matrice de croyances anciennes concernant les phénomènes que le monde contient et en même temps ne contient pas »13. Dans ce cas, on ne peut donc parler tout au plus que d’une « révolution bien tempérée »14, associant étroitement tradition et innovation.

10La relation dialectique et paradoxale que nous venons d’évoquer à propos des pôles de l’invention et de la tradition, caractérise tout autant les rapports qui s’établissent entre réalité et fiction dans l’élaboration de la connaissance scientifique.

11Si un réalisme épistémologique naïf ne voit dans la science qu’un « reflet » du réel, un constructivisme de type nominaliste tend au contraire à n’y voir qu’une simple « construction » de l’esprit sans relation avec celui-ci. On peut cependant se demander, une fois encore, si la prise en considération simultanée des deux pôles réalité-fiction ne nous permet pas de dépasser les apories liées à chacune de ces attitudes extrêmes.

  • 15 Cette expression de Einstein est citée par I. Prigogine et I. Stengers, La nouvelle alliance. Métam (...)
  • 16 A cet égard, cf. notamment M. Foucault, Les mots et les choses. Une archéologie des sciences humain (...)
  • 17 I. Prigogine et I. Stengers, op. cit., p. 76 ; M. de Certeau, Histoire et psychanalyse entre scienc (...)
  • 18 G. Fourez, La science partisane. Essai sur les significations des démarches scientifiques, Gembloux (...)
  • 19 I. Prigogine et I. Stengers, op. cit., p. 369.

12Dans cette perspective, la science apparaît d’abord comme le produit, non pas de la perception immédiate du réel, mais de l’anticipation, de l’invention, de l’imagination. Si l’on peut dire d’une théorie scientifique qu’elle fournit une certaine représentation ou une certaine « image du monde »15, ce n’est plus, comme on a pu le suggérer dans le passé16, dans le sens d’une imitation de celui-ci, mais plutôt dans le sens d’une « mise en scène de la réalité »17, d’une « interprétation des faits »18, faisant du savant, moins un « spectateur » qu’un « acteur » à part entière19.

  • 20 J. Henriot, Sous couleur de jouer. La métaphore ludique, Mayenne, 1989, pp. 286-287 : « Chaque jeu, (...)
  • 21 K. R. Popper, La logique de la découverte scientifique, traduit de l’anglais par N. Thyssen-Rutten (...)
  • 22 J. Henriot, sous couleur de jouer, op. cit., p. 288 : « Le jeu ne prend jamais sens qu’en relation (...)
  • 23 F. Jacob, Le jeu des possibles. Essai sur la diversité du vivant, Paris, 1981, p. 30 : « L’enquête (...)
  • 24 Ibid., p. 29.
  • 25 K. R. Popper, Conjectures et réfutations. La croissance du savoir scientifique, trad. de l’anglais (...)
  • 26 Ibid., p. 194.
  • 27 P. Ricoeur, « L’imagination dans le discours et dans l’action », in Id., Du texte à l’action. Essai (...)
  • 28 M. de Certeau, Histoire et psychanalyse entre science et fiction, op. cit., p. 68.
  • 29 I. Stengers, L’invention des sciences modernes, op. cit., p. 154.
  • 30 Ibid., p. 161.

13L’analogie avec le jeu est, à cet égard, frappante, en ce qu’ils fonctionnent tous deux comme des systèmes « hypothético-déductifs ». De la même façon que l’on a pu affirmer qu’« au départ, le joueur pose un ensemble plus ou moins cohérent d’hypothèses, se fixe une ou plusieurs règles et, sur cette base, entreprend de construire »20, on sait qu’un auteur comme Popper a caractérisé la première étape de la démarche scientifique comme le fait qu’« en partant d’une nouvelle idée, avancée à titre d’essai et nullement justifiée à ce stade — et qui peut être une prévision, une hypothèse, un système théorique ou tout ce que vous voulez —, l’on tire par une déduction logique des conclusions »21. Dans les deux cas, l’hypothèse possède un trait commun essentiel : elle constitue « l’imagination du possible »22, « l’invention d’un monde possible »23. C’est ainsi que « mythes et théories scientifiques opèrent selon le même principe » : « la représentation du monde que construit l’homme fait toujours une large part à son imagination »24. Plus fondamentalement, Popper n’a d’ailleurs pas hésité à affirmer, en ce sens, que « la science est créatrice de mythes exactement au même titre que l’est la religion »25 et que, si « les mythes scientifiques deviennent, sous la pression de la critique, si différents des mythes religieux », « il faut bien comprendre qu’au départ les uns comme les autres restent des mythes ou des fictions »26. Dans la même perspective, Ricœur a souligné la « force heuristique » aussi bien des modèles scientifiques que des fictions poétiques, dont la source qu’est l’imagination, apparaît comme « un libre jeu avec des possibilités, dans un état de non-engagement à l’égard du monde de la perception »27. Par ailleurs, on peut encore songer au rôle des formalismes dans le domaine scientifique, dont on a pu dire qu’ils constituent un « artefact scientifique », « une nouvelle espèce de fiction », « des scénarios dont la pertinence tient non plus à ce qu’ils expriment, mais à ce qu’ils rendent possible »28. Enfin, on citera encore le rôle des simulations sur ordinateur dont la fonction, comme l’a bien rappelé I. Stengers, est de « mettre en scène une multiplicité disparate d’éléments » et « définir, sur un mode qui est celui du ‘si...alors’ temporel narratif, la manière dont ces éléments jouent ensemble, puis suivre les histoires qu’est susceptible d’engendrer cette matrice narrative »29, avec comme conséquence que, comme pour la modélisation de l’« effet de serre », « l’histoire de la Terre est dorénavant mise sous le signe de la scénarisation »30.

  • 31 F. Jacob, Le jeu des possibles, op. cit., p. 30.
  • 32 Ibid., p. 131.
  • 33 Ibid., p. 30.
  • 34 I. Stengers, L’invention des sciences modernes, Paris, 1993, p. 151.

14Si cette dimension « hypothétique », voire « fictive » de l’activité scientifique est essentielle, il est clair cependant qu’elle reste indissociable du recours « à la critique et à l’expérience pour limiter la part du rêve dans l’image du monde qu’elle élabore »31 et qu’elle opère ainsi un véritable « dialogue entre le possible et le réel »32, entre « ce qui pourrait être et ce qui est »33. Selon l’expression d’I. Stengers, la singularité des pratiques scientifiques modernes n’est donc pas de « vaincre le pouvoir de la fiction », mais « toujours de le mettre à l’épreuve »34.

  • 35 P. Ricœur, « L’imagination dans le discours et dans l’action », op. cit., p. 221.
  • 36 Ibid., p. 222.
  • 37 Ibid., p. 221.
  • 38 B. d’Espagnat, Approfondissement et création, op. cit., p. 109.
  • 39 K. Popper, L’univers irrésolu. Plaidoyer pour l’indéterminisme, traduit par R. Bouveresse, Paris, 1 (...)

15Le « paradoxe de la fiction »35 mérite cependant d’être souligné ici : il réside en effet en ce que « l’annulation de la perception conditionne une augmentation de notre vision des choses »36 ; sa « capacité d’ouvrir et de déployer de nouvelles dimensions de la réalité » se réalise « à la faveur de la suspension de notre créance dans une description antérieure »37. Inversement, cependant, cette « exploration » du réel reste tributaire des instruments théoriques qui l’ont rendue possible et le réel construit par la science ne saurait être confondu avec le réel « en soi » ou « réel voilé »38, selon l’expression de B. d’Espagnat. Comme Popper l’a rappelé avec humour, « le succès, ou même la vérité, d’énoncés simples, ou d’énoncés mathématiques, ou d’énoncés en langue anglaise, ne doit pas nous inciter à conclure que le monde est intrinsèquement simple, mathématique ou britannique »39. La théorie scientifique se trouve donc bien, en ce sens, entre réel et irréel.

  • 40 V. Havelange, « Introduction », in Les théories de la complexité, Autour de l’œuvre d’Henri Atlan, (...)

16Cet entrecroisement peut cependant encore être mis en lumière par un autre aspect, celui de l’« interdépendance »40 entre théorie et réalité.

  • 41 E. Morin, Epistémologie de la complexité, in Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 184 (...)
  • 42 K. Popper, L’univers irrésolu, op. cit., pp. 97-100.
  • 43 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, 1982, p. 158.
  • 44 P. Pescatore, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 50.
  • 45 A cet égard, cf. notamment J.-F. Perrin, « Quelles « vérités » pour une théorie de la pratique judi (...)

17D’une part, il apparaît en effet que les théories scientifiques, aussi artificielles soient-elles, ne sont pas seulement des instruments d’exploration de la réalité ; elles sont elles-mêmes « des réalités d’un type particulier, dotées d’une certaine autonomie ‘objective’ »41. Pour reprendre la terminologie de Popper, elles font partie du « Monde 3 », c’est-à-dire des contenus objectifs des pensées qui, une fois formulés dans le langage, deviennent des « objets » extérieurs à ceux qui les ont pensés et sont susceptibles de manifester leur autonomie partielle en exerçant une « forte influence causale sur les processus du Monde 2 (monde psychologique) « et, par le truchement de celui-ci, « sur le Monde 1 (monde physique) »42. Cette « interaction « entre le monde de la théorie et celui des réalités psychologiques et physiques se manifeste notamment dans ce que P. Bourdieu a appelé les « effets de théorie », qu’il caractérise par le fait que « la description scientifique la plus strictement constative est toujours exposée à fonctionner comme prescription capable de contribuer à sa propre vérification en exerçant un effet de théorie propre à favoriser l’avènement de ce qu’elle annonce »43. Si la conception traditionnelle de la science du droit, identifiée à la dogmatique juridique, illustre sans doute parfaitement bien cette interaction, elle le fait cependant d’une manière non paradoxale, dans la mesure où elle se conçoit elle-même comme science « normative », formulant « non pas des explications, mais des solutions, c’est-à-dire une ligne de conduite »44. Il est cependant incontestable que, même à son corps défendant, une science du droit réellement explicative de son objet n’échappe pas entièrement à ce phénomène et que le type de regard qu’elle projette sur le droit est susceptible de l’envahir lui-même, contribuant ainsi à une certaine rationalisation, voire une certaine « scientifisation » de celui-ci45.

  • 46 V. Havelange, « Introduction », op. cit., p. 260.
  • 47 V. Havelange, « Structures sociales et action cognitive : de la complexité en sociologie », in Les (...)
  • 48 H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 4.

18D’autre part, il est nécessaire d’apercevoir que, dans les sciences humaines, la réalité n’est pas seulement reconstruite par le truchement de la théorie ; elle est encore elle-même « imprégnée de théorie », au sens où « les faits sont sous-tendus par un ensemble de catégories, de représentations qui en permettent l’intelligibilité »46. De ce point de vue, tout acteur social apparaît comme un « théoricien pratique »47 dont l’activité cognitive fait partie intégrante de la réalité étudiée. Dans le domaine juridique, en particulier, ce phénomène central, qualifié par Kelsen d’« auto-interprétation » (« Selbstdeutung »), a pour conséquence que « ceux qui visent à connaître le droit se trouvent parfois en présence d’une interprétation des matériaux par eux-mêmes qui anticipe et empiète sur l’interprétation que la connaissance juridique a mission de donner »48.

II. LES PARADOXES DE LA CRÉATION EN DROIT

19Aborder le thème de la création en droit implique également qu’on réfléchisse de façon dialectique, qu’il s’agisse de la tension entre invention et tradition, ou de celle qui s’établit entre réalité et fiction.

20A propos de la dialectique invention/tradition, nous partirons de la thèse selon laquelle tout énoncé juridique est l’interprétation d’autres énoncés juridiques. Prendre cette thèse au sérieux entraîne plusieurs corollaires. Tout d’abord l’absence de point de départ absolu et unilatéral de la juridicité ; pas de creatio ex nihilo en droit. Il n’existe absolument aucun texte juridique qui puisse prétendre, telle une norme fondamentale, être « le « texte fondateur duquel tous les autres dériveraient. Dans la même logique, il faudra admettre que n’existe pas non plus de texte qui puisse prétendre être l’aboutissement ultime, le point d’arrivée final de la juridicité – qui échapperait donc à la (re)-création. Dire que tout énoncé juridique est l’interprétation d’autres énoncés signifie encore qu’il n’y a pas de coupure nette entre les textes juridiques, pas de différence de statut radical entre les sources, pas de hiérarchie intangible entre les différentes autorités juridiques. La trop fameuse distinction entre créer et appliquer le droit en sort considérablement relativisée, dès lors que personne, fut-il le Constituant ou la Cour suprême, ne peut prétendre au privilège du premier ou du dernier mot. D’une certaine façon, créer une norme ou un acte juridique, c’est toujours en même temps interpréter et appliquer une autre norme juridique ; à l’inverse, interpréter et appliquer une règle, c’est en créer une nouvelle. Forçant un peu le trait, on pourrait dire que le texte juridique est écrit par ses lecteurs, de même qu’il a été lu par son auteur. On dira, de façon moins provocante, que la textualité juridique (l’ensemble des textes et ce qui circule entre eux) est à la fois écrite et lue, créée et interprétée tant par ses auteurs que par ses destinataires. Il y a donc comme un « milieu » de la textualité juridique au sein duquel le sens est produit et reproduit. On ne peut penser la création en-dehors de ce milieu qui tout à la fois la féconde et la limite.

21Cette idée renvoie dos à dos deux conceptions de l’interprétation opposées mais solidaires dans leur commun réductionnisme : celle qui prétend qu’il est possible et souhaitable de dire, par voie d’interprétation, exactement le même (c’est l’image du juge « bouche de la loi »), et celle qui, à l’inverse, soutient qu’il est de règle que l’interprète dise le « tout autre » (c’est l’image, tantôt crainte, tantôt valorisée, du « gouvernement des juges »).

  • 49 F. Ost et M. van de Kerchove, Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique, Bruxelles, 198 (...)

22Ce qui se profile donc, c’est la continuité du discours juridique, au double sens de discours unique et de discours ininterrompu, comme si les disparités et les ruptures ne s’enlevaient que sur fond d’homogénéité et de répétition. Deux exemples, tirés de certaines de nos recherches empiriques, en témoignent. Une étude jurisprudentielle de l’interprétation donnée au concept d’« outrage public aux bonnes mœurs » (articles 383 et suivants du Code pénal) a montré combien, au-delà de l’extraordinaire prolifération de décisions et de critères empruntant aux registres les plus divers (code moral, esthétique, hygiénique, physique, psychiatrique, statistique, socio-économique, anthropologique, politique...), se perpétuait la permanence des concepts fondamentaux à partir desquels est tracée la ligne du permis et de l’interdit. A cet effet de stabilité contribuent assurément la recherche systématique de l’étymologie des termes utilisés, l’accumulation des qualifications et leur réduction à des formules de plus en plus stéréotypées, la dépersonnalisation des auteurs et l’interchangeabilité de leurs opinions, voire enfin le recours à la tautologie pure et simple : « les bonnes mœurs sont les bonnes mœurs »49.

  • 50 F. Ost, Un environnement de qualité : droit individuel ou responsabilité collective ?, à paraître.

23Une étude des récents débats parlementaires relatifs à l’inscription dans la Constitution belge d’un nouvel article 23 destiné à consacrer certains droits fondamentaux à caractère économique, social et culturel, révèle également la continuité du discours juridique au sein duquel la création ne se comprend que comme réappropriation, relative du reste, d’un matériau commun. Alors qu’on pourrait s’attendre de la part du Constituant — législateur suprême dans son ordre juridique — à une écriture souveraine, à un verbe jupitérien, c’est tout au contraire à un travail d’écriture en réseau, ou écriture à plusieurs mains qu’on assiste. Modestie du Constituant qui ne risque quelques lignes qu’après s’être enquis, pendant plus de deux ans, de l’opinion de la doctrine (juridique, mais aussi sociologique et philosophique), de l’état de la jurisprudence (y compris l’anticipation de la manière dont elle pourrait lire le texte en projet), ainsi que de la législation en vigueur ; la doctrine étrangère est également consultée, ainsi que les divers instruments internationaux liant la Belgique. Au carrefour de tous ces textes, émerge finalement la disposition constitutionnelle, non comme un point d’aboutissement, mais — gageons-le — comme un simple nœud d’un réseau en extension constante50.

  • 51 R. Dworkin, « La chaîne du droit », in Droit et Société, 1985-1, p. 51 et s.
  • 52 Sur celles-ci, cf. U. Eco, Les limites de l’interprétation, traduit par M. Bouzaher, Paris, 1992 ; (...)
  • 53 S. Fish, Doing what comes naturally, Oxford, 1989, p. 87 et s.

24L’image dworkinienne de la production du droit qui s’opérerait à la manière dont on joue au jeu du « roman écrit à la chaîne » (chaque acteur prolongeant de façon crédible une intrigue qu’il n’a pas inventée, tout en lui conférant son cachet personnel)51 livre sans doute une bonne représentation des paradoxes de la création juridique, à condition d’accepter encore ces deux nuances qu’y apporte S. Fish, chef de file du mouvement Law and Literature : même le premier auteur de la chaîne n’est pas totalement libre (comme auteur de roman — ici comme juriste — il reste soumis en effet aux « contraintes du genre »)52, tandis que, à l’inverse, le dernier auteur n’est pas totalement contraint par l’intrigue dont il hérite (il dispose toujours de plusieurs façons de « lire » celle-ci ; seules certaines d’entre elles doivent être rejetées comme déraisonnables)53.

  • 54 G. Genette, Palimpsestes. La littérature au second degré, Paris, 1982, 4e de couverture.

25Cette créativité endogène des textes juridiques, qui semblent vivre de leur propre vie et se répondre en d’infinis échos, peut encore être pensée à travers les notions de « palimpseste » et de « transtextualité » qu’utilise G. Genette. Le texte juridique, cent fois remis sur le métier, approprié, réapproprié, détourné, redécouvert, réduit, étendu, transposé par tant et tant d’auteurs — toujours différent et pourtant, d’une certaine façon, toujours pareil — ne présente-t-il pas tous les traits du « palimpseste » ? Un « palimpseste », explique G. Genette, est « un parchemin dont on a gratté la première inscription pour en tracer une autre, qui ne la cache pas tout à fait, en sorte qu’on peut y lire, par transparence, l’ancien sous le nouveau ». A ce titre, il est le modèle de toute littérature au second degré, l’archétype de la « transtextualité » qui rassemble les « œuvres dérivées d’œuvres antérieures par transformation ou imitation »54.

26De cette transtextualité, qui consiste à « faire du neuf avec du vieux », le droit fournit assurément diverses figures :

  • l’intertextualité, ou coprésence de deux ou plusieurs textes, par la voie de la citation notamment. On pense à la législation par référence (renvoi d’un texte à l’autre), à l’accumulation des précédents dans la motivation des décisions de justice et à la compilation de la doctrine dans le commentaire savant des textes ;

  • la paratextualité ou relation du texte avec son avant-texte (en droit : les travaux préparatoires) ainsi qu’avec ses différents titres, sous-titres, préfaces et postfaces ;

  • la métatextualité ou relation critique qui unit un texte à un autre texte dont il parle sur le mode du commentaire. En droit, la doctrine peut être considérée comme un gigantesque métatexte greffé sur le texte de la loi et de la jurisprudence ;

    • 55 Sur ces différentes figures, cf. G. Genette, op. cit., p. 7 à 19.

    l’hypertextualité, qui regroupe tous les cas de dérivation d’un texte (hypotexte) à partir d’un autre (hypertexte), qu’il s’agisse de transformation ou d’imitation55. Dans le domaine juridique, l’hypertextualité est le mode normal d’engendrement des textes, qu’il s’agisse du processus d’individualisation progressive de la norme (depuis le prescrit constitutionnel jusqu’à l’acte administratif à portée individuelle), de l’emprunt et de la transposition d’une législation étrangère, de l’adaptation en droit interne de directives européennes, ou encore de la formation de la jurisprudence par un processus d’application-transformation des ressources du système juridique.

27Intertextualité, paratextualité, métatextualité, hypertextualité : tout se passe effectivement comme si la génération spontanée n’existait pas en droit. Pas de page blanche, seulement le palimpseste ; pas d’abrogation radicale, seulement l’effacement progressif ; pas de transformation brutale, seulement la greffe, l’hybridation, la sédimentation.

28Alors, « rien ne se perd, rien ne se crée » ? Non, un tel statisme, qui correspondrait à une circularité parfaitement close, ne rend pas compte de la marche du phénomène juridique. Il s’agirait plutôt de spirale : circularité ouverte, dont chaque segment est à la fois enroulement autour d’un centre fixe et éloignement graduel de celui-ci. A la fois répétition et travestissement, invention et tradition. Pas simplement juxtaposition, mais dialectique : c’est parce qu’il y a réappropriation d’une tradition qu’une ouverture se dessine. Comme s’il n’y avait pas de créativité sans contraintes ; comme si c’étaient les contraintes mêmes qui généraient la créativité.

  • 56 Cf., notamment, J. Dabin, Théorie générale du droit, nouvelle édition, Paris, 1969, p. 159-312. Fr. (...)
  • 57 Cf. M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 151 et s.

29C’est encore de dialectique et de paradoxe qu’il sera question au moment d’aborder le second aspect de la création en droit : la tension entre fiction et réalité. S’agit-il ici de reproduire une réalité préexistante ou de monter un univers fictif ? Le droit crée-t-il un univers qui lui est propre, et si oui, en quel sens ? Jadis ce problème a été débattu, au sein de la doctrine juridique, dans les termes de la querelle du « donné » et du « construit »56. Et sans doute fallait-il conclure, aujourd’hui comme hier, que la création juridique articule ces deux dimensions ; ou, mieux encore, qu’au-delà du donné et du construit, de la réalité et de la fiction, le droit — comme le jeu, du reste — impose « sa » réalité à lui, une « surréalité » qui apparaît comme une fiction réalisée57. Il y a donc inscription dans le réel et effets pratiques innombrables, mais au terme d’un travail de réaménagement ou de transformation des données dans la voie ouverte par les « possibles » qu’inaugure la fiction juridique.

  • 58 K. Olivecrona, Law as Fact, 2e éd., Londres, 1971.
  • 59 K. W. Llewellyn, « A realistic jurisprudence, the next step » (1930), reproduit in Jurisprudence. T (...)

30Pour d’aucuns, au contraire, le droit relèverait — ou devrait relever — de la factualité pure, si du moins on voulait bien le dégager des voiles de la métaphysique et de l’idéologie. On pense par exemple à une certaine vulgate marxiste qui ne voyait dans le droit qu’une superstructure directement déterminée par le mode de production économique dominant : tout comme la religion était « l’opium du peuple », le droit n’était pas autre chose qu’un instrument de domination de la classe bourgeoise. La forme juridique ne serait créatrice d’aucun effet spécifique. Même conclusion dans divers courants de théorie du droit qui se réclament du « réalisme » : réalisme « Scandinave » d’un Olivecrona, par exemple, qui étudie « le droit comme fait »58 et dénonce le caractère « magique » des constructions juridiques ; réalisme « américain » d’un K.W. Llewellyn, qui n’entend retenir, au titre de real rules, que les pratiques des tribunaux, par opposition aux lois, reléguées au rang de paper rules59.

  • 60 P. Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 5.

31Pour d’autres, en revanche, le droit n’existe et ne s’explique que par l’effet de la fiction fondatrice qu’il entretient : dans l’approche psychanalytique d’un P. Legendre, par exemple, le droit n’est autre qu’une machinerie à raviver le mythe du « bon pouvoir » ; sa nature (qu’il ne s’agit pas de démystifier) consiste à collaborer au « grand œuvre du Pouvoir qui sait se faire aimer ». L’accomplissement « d’un tel prodige a toujours supposé une science particulière (celle de la loi) qui échafaude cet amour-là et camoufle par son texte le tour de passe-passe d’un dressage pur et simple »60.

  • 61 J. Dabin, op. cit., p. 300.
  • 62 Ibidem, p. 198.

32Il nous paraît qu’entre la platitude du réalisme béhavioriste et le soupçon systématique d’une psychologie des profondeurs radicalisée, entre le trop de réalité de l’un et le trop peu de réalité de l’autre, il y a place assurément pour une meilleure intelligence du juridique et de son potentiel créatif. Comme le jeu, le droit infuse ses possibles, parfois les impose, au sein du réel. Il met en circulation des significations nouvelles, il met en place des institutions et des règles spécifiques qui ont vocation à faire souche dans le corps social. « Tout, dans la règle juridique, est construction », écrit J. Dabin61. Cette surréalité juridique ne s’entend pas seulement de la reconstruction d’un donné, naturel ou social, préalable ; elle implique également « élaboration d’objet »62.

33Tel est, sans doute, le rôle essentiel de l’ordre juridique : plus importante que sa fonction coactive (interdire-punir), à laquelle on le réduit souvent, ou que sa fonction régulative-gestionnaire à laquelle on l’assimile volontiers aujourd’hui, c’est cette fonction de nomination qui fait le propre du droit. Nomination qui est en même temps normalisation et institution, au sens où, réellement ici, « dire, c’est faire ». Le droit identifie les personnes et les choses ; littéralement, il les fait venir à l’existence juridique, comme cela apparaît clairement dans le cas de la personnification des personnes morales. En nommant, classant, hiérarchisant, le droit attribue des rôles juridiques aux divers acteurs de la vie sociale. A chacun de ces statuts, il attache des droits et des devoirs, des charges et des privilèges. Ces statuts peuvent s’inscrire dans le prolongement de la réalité factuelle, comme dans le cas de la parenté attribuée aux géniteurs biologiques de l’enfant ; parfois, cependant, ils peuvent marquer une rupture à son égard, comme dans le cas de l’adoption (parenté « fictive »). En toute hypothèse, ce statut juridique ne manquera pas de rejaillir à son tour sur les divers niveaux de la réalité vécue.

34Ainsi donc, il est aussi réducteur de ramener le droit au seul domaine de la réalité empirique (laquelle, du reste ?) qu’à celui de l’apparence trompeuse, du pur reflet évanescent, du mirage ou du subterfuge. Ce qui, soit dit en passant, déplace radicalement la question de la vérité et de la fausseté des propositions de droit. Si la réalité juridique est « construite » plutôt que « donnée » (même si la construction opère avec des matériaux tirés du donné), alors sa vérité lui est relative, elle est construite, elle aussi ; ce dont atteste, avec un rare bonheur, l’adage romain res iudicata (on pourrait dire aussi : lex lata) pro veritate habetur. Une fois entré dans l’institution juridique, on est tenu de considérer comme établies les propositions émanant des acteurs qualifiés. Dans ce cercle s’instaure désormais une vérité spécifique qui, du reste, ne s’établit qu’à l’aide de modes probatoires souvent très éloignés des preuves habituelles.

  • 63 M. Serres, Le contrat naturel, Paris, 1990, p. 120.

35Ce côté nécessairement « instituant » du droit peut être pensé à l’aide de la théorie des performatifs. Le performatif, on le sait, est ce mode de discours qui fait du dire un acte efficace, une sorte de fiat : la conformité du réel au dit ou au prescrit découle immédiatement du prescrit ou du dit. Michel Serres a raison de souligner que, plus que l’impératif et l’indicatif, c’est le performatif qui est le style propre du juridique63.

  • 64 En ce sens, P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, 198 (...)

36Le performatif est une prétention verbale qui « réussit » : elle est crue, exécutée, suivie de l’effet auquel prétendait son auteur. Cet effet d’imposition symbolique que réussit le performatif n’est pas le fait de quelque « magie », mais résulte de conditions sociales favorables, plus précisément du fait que les destinataires du performatif partagent le même jeu de langage, adhèrent à la même institution, celle-là même qui investit le locuteur d’une autorité légitime. En ce sens, on peut dire que le performatif est un acte d’institution (il institue la réalité dont il parle) qui n’est possible que grâce à l’institution (la convention, le rituel, la symbolique du pouvoir) qui l’encadre et qu’il contribue à reproduire64.

  • 65 J. R. Searle, Les actes de langage. Essai de philosophie du langage, trad. par H. Pauchard, Paris, (...)

37Cette théorie du performatif, qui débouche aujourd’hui sur un renouveau de la pragmatique du langage, fait l’objet de multiples applications en droit. Une des premières et des plus fécondes concerne la mise en lumière, à partir des travaux de Austin et de Hart notamment, des règles « constitutives » du jeu juridique. Ces règles, on le sait, sont les conventions fondatrices qui, littéralement, « constituent » le jeu ou le droit et encadrent, à ce titre, les performatifs qui s’y développent. Alors que les règles « normatives » (telles les règles de politesse) gouvernent des formes de comportement préexistantes, les règles « constitutives », en revanche, « créent ou définissent de nouvelles formes de comportement »65. Elles habilitent les joueurs et définissent leurs pouvoirs respectifs, déterminent les enjeux, fixent les buts du jeu. On sait le parti qu’un auteur comme Hart a pu tirer de ces analyses tant pour la compréhension de la systématicité juridique (théorie des normes secondaires) que de celle du langage du droit.

  • 66 En ce sens, Chr. Grzegorczyk, « L’impact de la théorie des actes de langage dans le monde juridique (...)

38Sans doute le droit n’a-t-il pas le monopole des performatifs ; il a cependant poussé beaucoup plus loin que ne le fait le langage ordinaire l’explicitation des conditions (procédurales et de fond) de « réussite » de ses performatifs (les actes juridiques), de même qu’il étend plus largement le cercle des personnes qui seront tenues de respecter les effets de ces actes dont on dira qu’ils sont, dans certaines conditions, « opposables » aux tiers, voire erga omnes66.

  • 67 Cf., notamment, Cl. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 3 (...)

39Et si l’on admet que le droit se rend de la sorte maître du fait, on comprendra également qu’il puisse jouer de la contre-factualité comme c’est le cas lorsqu’il utilise des « fictions » au sens proprement juridique cette fois (on pense par exemple à la fiction de l’extraterritorialité des ambassades). Loin de représenter un dysfonctionnement de la discursivité juridique, les fictions ne font que pousser à la limite son efficacité propre. Les juristes feignent généralement de croire que les fictions sont du réel méconnu ou dénaturé, et qu’il devrait être possible de s’en passer pour atteindre, sans détours ni artifices, la réalité telle qu’elle est67. Mais dès lors que cette réalité échappe nécessairement, puisqu’elle n’est jamais que le produit d’une nomination conventionnelle, la fiction apparaît moins comme un défaut que comme un révélateur de la nature du discours juridique. Poussant à son comble l’artificialisme juridique déjà présent dans les définitions, les qualifications et les présomptions, révélant l’arbitraire de toute nomination au creux des conventions langagières, les fictions n’en sont pas moins opératoires. Paradoxe du langage juridique qui, au moment même où il traduit sa non-coïncidence à l’égard du fait, s’assure une certaine maîtrise sur lui.

  • 68 N. Luhmann, « L’unité du système juridique », in Archives de philosophie du droit, 1986, p. 163 et (...)

40Faut-il en conclure, à la manière de N. Luhmann aujourd’hui, que le droit est résolument « autopoïétique », c’est-à-dire capable, comme la cellule vivante par exemple, de se reproduire lui-même par l’effet exclusif de ses propres opérations68 ? Ce serait, une fois encore, en revenir à l’idée d’une création ex nihilo. Mais les faits, qui sont têtus eux aussi, démentent cette idée. Le performatif, on l’a rappelé, ne réussit pas à tous les coups. Pour être opératoire, une fiction doit bénéficier d’une forme d’acceptation préalable, tout comme la loi ne s’enlève que sur fond de contrat social. On ne pourrait soutenir que le droit a la maîtrise totale des conditions initiales de réussite de ses instaurations symboliques. Ainsi donc, entre réalité et fiction, réception et création, il n’y a pas de hiérarchie, seulement un enroulement paradoxal. Et peut-être ici nos deux dialectiques se croisent-elles, car s’il est vrai, comme nous le disions à propos de la tension entre invention et tradition, que tout énoncé juridique est l’interprétation d’autres énoncés juridiques, il est non moins vrai que tout énoncé juridique est l’interprétation d’autres énoncés sociaux.

Notes

1 Concernant l’idée de jeu ainsi comprise, cf. M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 23 et s.

2 Th. S. Kuhn, La tension essentielle. Tradition et changement dans les sciences, trad. de l’anglais par M. Biezunski, P. Jacob, A. Lyotard-May et G. Voyat, Paris, 1990.

3 E. Morin, « De la complexité : complexus », in Les théories de la complexité. Autour de l’œuvre d’Henri Atlan, sous la direction de F. Fogelman Soulié, Paris, 1991, p. 292.

4 Ibidem.

5 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 305.

6 E. Morin, « Science avec conscience, une lecture, un projet », in Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 1984, no 1, p. 42.

7 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 307.

8 I. Stengers, « Le pouvoir des concepts », in I. Stengers et J. Schlanger, Les concepts scientifiques. Invention et pouvoir, Paris, 1989, p. 109.

9 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 307 ; ID., La structure des révolutions scientifiques, p. 25 et s. ; 115 et s.

10 J.-F. Lyotard, La condition post-moderne, Paris, Flammarion, 1983, pp. 98-99. Cf. également I. Stengers, Le pouvoir des concepts, op. cit., pp. 53-54 : « La tradition donne les règles du jeu, mais la possibilité de modifier ces règles, c’est-à-dire de faire reconnaître comme ‘rationnelle’ une démarche qui les enfreint sur un mode mineur ou majeur, est le plus grand succès auquel un scientifique puisse rêver ».

11 J.-F. Lyotard, La condition post-moderne, op. cit., pp. 102-103.

12 Ibid., p. 106.

13 Th. S. Kuhn, La tension essentielle, op. cit., p. 316.

14 B. d’Espagnat, « Approfondissement et création : une recherche du réel », in Création et créativité, Albeuve, 1986, p. 95.

15 Cette expression de Einstein est citée par I. Prigogine et I. Stengers, La nouvelle alliance. Métamorphose de la science, nouv. éd., Paris, 1986, p. 49.

16 A cet égard, cf. notamment M. Foucault, Les mots et les choses. Une archéologie des sciences humaines, Paris, 1966, p. 32.

17 I. Prigogine et I. Stengers, op. cit., p. 76 ; M. de Certeau, Histoire et psychanalyse entre science et fiction, présentation de L. Giard, Paris, 1987, p. 71.

18 G. Fourez, La science partisane. Essai sur les significations des démarches scientifiques, Gembloux, 1974, p. 49.

19 I. Prigogine et I. Stengers, op. cit., p. 369.

20 J. Henriot, Sous couleur de jouer. La métaphore ludique, Mayenne, 1989, pp. 286-287 : « Chaque jeu, pris dans sa totalité, fonctionne comme un système hypothético-déductif ».

21 K. R. Popper, La logique de la découverte scientifique, traduit de l’anglais par N. Thyssen-Rutten et Ph. Devaux, Paris, 1973, p. 28.

22 J. Henriot, sous couleur de jouer, op. cit., p. 288 : « Le jeu ne prend jamais sens qu’en relation avec l’imagination du possible. La démarche ludique exemplaire réside dans le fait que l’on choisisse, que l’on décide sur des hypothèses. »

23 F. Jacob, Le jeu des possibles. Essai sur la diversité du vivant, Paris, 1981, p. 30 : « L’enquête scientifique commence toujours par l’invention d’un monde possible, ou d’un fragment du monde possible ».

24 Ibid., p. 29.

25 K. R. Popper, Conjectures et réfutations. La croissance du savoir scientifique, trad. de l’anglais par M.-I. et M.-B. de Launay, Paris, 1985, p. 193.

26 Ibid., p. 194.

27 P. Ricoeur, « L’imagination dans le discours et dans l’action », in Id., Du texte à l’action. Essais d’herméneutique, t.II, Paris, 1986, p. 220.

28 M. de Certeau, Histoire et psychanalyse entre science et fiction, op. cit., p. 68.

29 I. Stengers, L’invention des sciences modernes, op. cit., p. 154.

30 Ibid., p. 161.

31 F. Jacob, Le jeu des possibles, op. cit., p. 30.

32 Ibid., p. 131.

33 Ibid., p. 30.

34 I. Stengers, L’invention des sciences modernes, Paris, 1993, p. 151.

35 P. Ricœur, « L’imagination dans le discours et dans l’action », op. cit., p. 221.

36 Ibid., p. 222.

37 Ibid., p. 221.

38 B. d’Espagnat, Approfondissement et création, op. cit., p. 109.

39 K. Popper, L’univers irrésolu. Plaidoyer pour l’indéterminisme, traduit par R. Bouveresse, Paris, 1984, p. 37.

40 V. Havelange, « Introduction », in Les théories de la complexité, Autour de l’œuvre d’Henri Atlan, Paris, 1991, p. 260.

41 E. Morin, Epistémologie de la complexité, in Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 184, no 1, p. 71.

42 K. Popper, L’univers irrésolu, op. cit., pp. 97-100.

43 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, 1982, p. 158.

44 P. Pescatore, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 50.

45 A cet égard, cf. notamment J.-F. Perrin, « Quelles « vérités » pour une théorie de la pratique judiciaire ? », in Jalons pour une épistémologie de la recherche interdisciplinaire en droit, Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 8, 1982, p. 63.

46 V. Havelange, « Introduction », op. cit., p. 260.

47 V. Havelange, « Structures sociales et action cognitive : de la complexité en sociologie », in Les théories de la complexité, op. cit., p. 388.

48 H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 4.

49 F. Ost et M. van de Kerchove, Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique, Bruxelles, 1981, p. 21-48.

50 F. Ost, Un environnement de qualité : droit individuel ou responsabilité collective ?, à paraître.

51 R. Dworkin, « La chaîne du droit », in Droit et Société, 1985-1, p. 51 et s.

52 Sur celles-ci, cf. U. Eco, Les limites de l’interprétation, traduit par M. Bouzaher, Paris, 1992 ; cf. aussi F. Ost, « L’herméneutique juridique entre hermétisme et dogmatisme. Le jeu de l’interprétation en droit », in Revue internationale de sémiotique juridique, 1993, Vol. VI, no 18, p. 227 et s.

53 S. Fish, Doing what comes naturally, Oxford, 1989, p. 87 et s.

54 G. Genette, Palimpsestes. La littérature au second degré, Paris, 1982, 4e de couverture.

55 Sur ces différentes figures, cf. G. Genette, op. cit., p. 7 à 19.

56 Cf., notamment, J. Dabin, Théorie générale du droit, nouvelle édition, Paris, 1969, p. 159-312. Fr. Gény fut le premier auteur à formuler la question en ces termes (Science et techniques en droit positif, Paris, 1914, t. I, p. 96 à 100).

57 Cf. M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, p. 151 et s.

58 K. Olivecrona, Law as Fact, 2e éd., Londres, 1971.

59 K. W. Llewellyn, « A realistic jurisprudence, the next step » (1930), reproduit in Jurisprudence. Texts and readings on the philosophy of law (G. Christie, editor), Saint-Paul, 1973, p. 1099.

60 P. Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 5.

61 J. Dabin, op. cit., p. 300.

62 Ibidem, p. 198.

63 M. Serres, Le contrat naturel, Paris, 1990, p. 120.

64 En ce sens, P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, 1982, pp. 69-74.

65 J. R. Searle, Les actes de langage. Essai de philosophie du langage, trad. par H. Pauchard, Paris, 1972, p. 72.

66 En ce sens, Chr. Grzegorczyk, « L’impact de la théorie des actes de langage dans le monde juridique : essai de bilan », in Théorie des actes de langage, éthique et droit, publié sous la direction de P. Amselek, Paris, 1986, p. 188.

67 Cf., notamment, Cl. du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 3e éd., Neuchâtel, 1948, p. 144.

68 N. Luhmann, « L’unité du système juridique », in Archives de philosophie du droit, 1986, p. 163 et s.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1997

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search