1Création : il était sans doute téméraire de choisir ce thème pour un ouvrage collectif, tant ses significations sont diverses1. Il suffit d’ouvrir un dictionnaire pour être pris de vertige devant l’étendue du concept : parmi d’autres termes chargés de sens, « genèse », « commencement », « fondation », « apparition », « monde », « univers », « invention », « œuvre », « ouvrage » apparaissent associés à l’idée de création. Dans le présent recueil, la création est surtout envisagée au sens d’« invention » ou d’« œuvre », elle désigne à la fois le processus de génération d’artefacts humains et le résultat de ce processus.

2La problématique de la création offre une occasion de rencontre entre des perspectives a priori éloignées : elle permet par exemple de confronter la vision que les scientifiques et les artistes, les philosophes et les sociologues ont de la création. Quelques publications2 ont abordé la création sous ces divers angles. L’objectif du présent livre, et son originalité, est d’amorcer un dialogue avec les juristes.

3Le point de vue du droit est notamment illustré par le droit de la propriété intellectuelle. La propriété intellectuelle sur les créations est traversée par la grande division entre droit de brevet et droit d’auteur, qui reproduit la coupure entre technoscience et art. Cette scission n’existait sans doute pas lorsque ces droits sont apparus à la fin du XVIIIème siècle — rappelons que les premières lois françaises sur le brevet et le droit d’auteur datent de 1791 et 1793. Ces textes se présentent comme les Déclarations des droits de l’homme de génie, et le génie se retrouve tant chez l’homme de science que chez l’homme de lettres.

4Au brevet donc, la protection des inventions techniques, au droit d’auteur, celles des œuvres littéraires et artistiques. Cette vieille répartition de compétences ne résiste plus bien aux nouvelles formes de créations, les créations biotechnologiques pour lesquelles on a revendiqué un brevet, parfois même un droit d’auteur, les créations informatiques, que l’on a préféré protéger par le droit d’auteur, mais auxquelles le brevet s’ajuste mieux, d’où d’ailleurs le retour sur le devant de la scène des brevets en matière de logiciel. Ces oscillations et superpositions de protection sont intéressantes, elles révèlent que, du point de vue du droit, il y a une certaine consanguinité entre création technique et découverte artistique.

5Pour être protégé, encore faut-il que l’objet puisse être qualifié d’invention nouvelle ou d’œuvre originale. Cette qualification met en lumière la représentation que le droit se fait de la création technique et artistique. C’est cette représentation juridique qui sera confrontée à la vision que d’autres, philosophes, scientifiques, sociologues, se font de la création. Comme on le verra aussi, la formation du droit lui-même peut être comparée à un processus de création.

**

6Intitulé Profils de la création, le présent livre se compose de quatre parties.

7Dans une première partie, on aborde la question épistémologique de savoir s’il existe une continuité entre la création à l’œuvre dans le domaine de la science, de l’art et du droit.

8Une seconde partie s’intéresse au domaine de la technoscience, et aux modalités que la création prend dans le double champ de la technique et de la science, désormais indissociables. Le brevet sert à cet égard de révélateur de la vision juridique du processus technoscientifique.

9Le champ artistique, avec lequel la création est souvent associée, sera au centre de la troisième partie de l’ouvrage. Le droit intervient ici sous la figure du droit d’auteur.

10La quatrième partie s’efforce, quant à elle, d’esquisser les axes d’une politique de la création, c’est-à-dire de l’une des composantes de toute politique culturelle.

I. Passages entre science, art et droit : quelques balises épistémologiques

11Alors que par le passé, les grands artistes cumulaient des compétences scientifiques, à l’instar de l’exemple toujours cité de Léonard de Vinci, aujourd’hui, le fossé qui sépare science et art semble un fait acquis. En se spécialisant à outrance, la science a largué les amarres avec d’autres champs de l’expérience humaine.

12Jacques Mandelbrojt, qui est à la fois physicien et artiste peintre, entend dissiper ce malentendu et montrer la parenté entre les démarches scientifique et artistique. Professeur émérite à l’Université de Provence, Jacques Mandelbrojt expose depuis 1954. Sa double expérience de peintre et de physicien théoricien l’a amené à publier une série d’articles sur l’art et la science. Dans sa contribution intitulée « Art et science : même combat ? », Jacques Mandelbrojt montre que le rapport à la matière est la base même de l’activité scientifique et de la méthode expérimentale. Dans les deux cas, selon les concepts dégagés par Piaget, il y a assimilation du matériau à l’idée et accommodation de l’idée au matériau. De même, dans les deux cas, on est présence d’une dialectique entre structuration du réel et structuration du matériau.

13Jacques Mandelbrojt propose de parler de « création-découverte » afin de mieux mettre en évidence cette dialectique à l’œuvre dans les activités artistique et scientifique. Il va même plus loin, puisque qu’il montre l’importance des mathématiques, d’une part, dans le développement de la physique et, d’autre part, dans celui de l’art abstrait (non réduit à l’art géométrique).

14Quelles sont alors les spécificités respectives de la science et de l’art ? Trois éléments ressortent : primo, le statut de l’intuition et de l’imagination : dans l’art, elles ne doivent pas se confronter à la réalité objective ; secundo, le rapport aux théories antérieures : l’art peut, à la différence de la science, prétendre à la table rase, à l’innovation radicale ; tertio, la science prétend à l’exactitude propositionnelle, à la différence de l’art, non destiné à la modélisation objectivante du réel.

15L’idée de dialectique est également centrale dans l’analyse épistémologique proposée par François Ost et Michel van de Kerchove, tous deux professeurs aux Facultés universitaires Saint-Louis et spécialistes de la théorie du droit. Selon ces auteurs, qui tissent des liens entre démarches juridique et scientifique, deux couples de termes caractérisent la création dans le domaine du droit et dans celui de la science : le « couple invention/tradition » et le « couple fiction/réalité ».

16En science, la référence aux « révolutions scientifiques », donc au pôle « invention », occulte la continuité et la logique incrémentale présente dans l’expérimentation scientifique, c’est-à-dire le pôle « tradition ». Le couple fiction/réalité s’illustre quant à lui au travers des apories respectives du constructivisme nominaliste et du réalisme épistémologique naïf, attitudes qui méconnaissent le permanent dialogue entre possible et réel, entre image du monde et épreuve de l’expérience.

17En droit également, il n’y a pas de création absolue, de genèse ex nihilo, mais plutôt une continuité du discours juridique, unique et ininterrompu. Cette continuité paradoxale est rendue possible par un permanent procès d’interprétation des règles anciennes dans l’adoption de nouvelles normes et, inversement, de création d’actes juridiques nouveaux dans l’application du droit existant. Ce couple tradition/création est complété par le couple fiction/réalité qui permet, en droit, de dépasser les limites respectives du réalisme comportementaliste, assimilant les acteurs à des animaux calculateurs, et de la logique du soupçon, réduisant le droit à une simple figure du pouvoir.

18Le changement de paradigme proposé par ces auteurs écarte toute tentation objectivante de la réalité et de la pratique scientifique et juridique. François Ost et Michel van de Kerchove mettent plutôt l’accent sur le caractère performatif et prescriptif des énoncés, d’une part, et sur leurs conditions sociales (symboliques et matérielles) d’institution et d’énonciation, d’autre part. Cette nouvelle méthode suppose en retour de requalifier, notamment en matière de création artistique, les figures de l’auteur et du lecteur. Des affinités entre inventions techniques, créations artistiques et institutions juridiques apparaissent ainsi.

19Le rôle fondamental de la fiction est exploré plus avant par Eric démens, professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis et auteur de nombreuses publications dans le domaine de la philosophie de l’art.

20Ce dernier réfute la thèse de l’opposition classique entre création et technique. Notamment parce que création et technique posent des questions quant à notre rapport au monde mais aussi parce que l’expérience de la fiction permet de les articuler positivement. Eric Clémens propose donc une phénoménologie de la création qui suppose d’abord une critique de l’idéologie de la création, dans ses trois composantes, « théologique », « spectaculaire » et « élitiste ». Son approche de la technique l’amène à privilégier une compréhension de la technique comme prothèse pour pallier la finitude de l’homme, plutôt que comme moyen de maîtrise de l’homme sur la nature.

II. La technoscience et le droit des brevets

21Après ces contributions épistémologiques, un second volet est consacré à la création dans les domaines de la science et de la technique, à ce point liés que l’on parle communément de technoscience.

22Depuis longtemps, Bernard Stiegler, philosophe et enseignant dans diverses universités, consacre l’essentiel de sa réflexion aux enjeux philosophiques des développements technologiques. Sa contribution, qui s’inscrit dans une perspective ontologique, prend tout d’abord acte du renversement des rapports entre réel et possible (le possible n’est plus une modalité du réel, mais le réel devient une modalité du possible) ; à partir de là, les notions d’« invention », de « création », de « découverte » et de « fabrication » peuvent être réarticulées pour prendre en considération la modification des principes métaphysiques consécutive à la nouvelle alliance entre la science et la technique. Pour cet auteur, l’adoption d’un moratoire sur les découvertes et inventions technoscientifiques remettra à l’avant-plan la question du sens, de ce qui est collectivement souhaitable et réalisable.

23L’un des domaines de pointe où la connaissance scientifique s’est alliée au pouvoir des technologies est celui du génie génétique. La contribution de Dominique Vandergheynst, juriste spécialisé en propriété industrielle et fonctionnaire à la DG XV de la Commission européenne, explore les divers problèmes que la protection du vivant par le droit des brevets peut poser, à commencer par la question éthique. Ces questions font l’objet de discussions sur le plan européen, depuis que la Commission a pris l’initiative de proposer une directive sur la protection des inventions biotechnologiques. Malgré certains exclusions légales prévues dans diverses lois sur le brevet, il est aujourd’hui possible en Europe d’assurer une protection juridique à certaines inventions biotechnologiques touchant aux variétés végétales et aux espèces animales, dès lors qu’elles satisfont aux critères de brevabilité (nouveauté, activité inventive, application industrielle). Ignorant ces causes d’exclusion, la législation des Etats-Unis est plus accueillante et le Patent Office octroie sans difficulté particulière des brevets dans ces domaines, permettant ainsi une exploitation industrielle de ces inventions.

24Dominique Vandergheynst analyse la légitimité et la portée des exclusions de la brevabilité (notamment au nom de l’ordre public et des bonnes mœurs), en considérant ce qui est possible techniquement et les conséquences prévisibles du maintien des exclusions, entre autres en matière d’encadrement public de la recherche et d’exploitation industrielle de ses résultats. La légitimité des progrès et des applications scientifiques a longtemps été soustraite à la discussion publique, d’une part, parce que les conditions empiriques n’étaient pas réunies pour en faire un problème concret (non satisfaction des conditions nécessaires à la brevabilité), d’autre part, parce que le consensus sur le progrès technique faisait que la notion d’ordre public n’était pas discutée.

25L’extension de la technologie dans le champ du vivant fournit ainsi l’occasion de rendre politiques des questions confinées à l’ordre technique et d’ouvrir un plus large débat démocratique. Cette réflexion sur le droit des brevets trouve un prolongement plus théorique dans la contribution d’Alain Pottage et Brad Sherman, respectivement professeurs à la London School of Economies et à la Griffith University de Brisbane.

26Pour ces auteurs, le droit des créations intellectuelles cristallise les discours de la création et de l’appropriation. Ces deux discours sont eux-mêmes l’expression d’un lien étroit entre sujet et objet, opacifiant la réalité de l’innovation permanente. A ce titre, ils resteraient encore tributaires de puissants fantasmes métaphysiques de genèse radicale, d’identité substantielle et d’origine absolue.

27Pour éviter l’impasse théorique à laquelle conduisent « les mythes jumeaux de la création et de l’appropriation », Alain Pottage et Brad Sherman proposent de remplacer le linéaire et l’immobile par la spirale et le flux. Dans cette perspective, le brevet n’apparaît plus comme titre identificatoire de propriété intellectuelle, mais comme « médium de communication entre rationalités incongrues ». Cette contribution qui s’inscrit dans l’approche autopoïétique de Niklas Luhmann et Gunther Teubner ambitionne de dévoiler la vérité du discours juridique de « création-appropriation » : une fois démasquée la fausse conscience et l’illusion de la « sophistique de la création », la connexion intime du droit avec les ressorts techniques et économiques apparaîtrait en pleine lumière.

28Mireille Buydens, professeur à l’Université catholique de Louvain et avocat, s’intéresse aux rapports entre technique, droit et création à partir de la problématique de l’image.

29D’un point de vue philosophique, deux traditions de pensée s’opposent quant au statut de l’image. Le discours dominant jette l’anathème sur l’image, lui refusant tout statut majeur d’un point de vue ontologique et heuristique. Pour les textes bibliques et la tradition platonicienne, l’image est synonyme d’apparence et d’illusion trompeuses ; elle est réduite à une simple médiation pour accéder à la vérité et à l’authenticité. Seul l’invisible a une dignité ontologique étant à la fois vérité et réalité ; le visible n’en est au mieux qu’une version rétrograde, une pâle copie. L’essentiel n’est pas de l’ordre de la représentation.

30La seconde tradition, longtemps minorisée par la grande métaphysique, en reproduit la structure par simple inversion. Cette tradition prendrait racine dans le paganisme grec : le métaphysiquement premier est en même temps visible, la vérité est représentable. Le maniérisme reprendra le fil de ce discours au XVIème et XVIIème siècles. Selon cette perspective, l’image et la représentation revêtent une primauté métaphysique et heuristique.

31Pour Mireille Buydens, le développement des technologies de la communication, avec l’image virtuelle et l’extension des infrastructures mondiales de type Internet, permet de modifier le rapport de forces en faveur du discours antique et maniériste jusqu’alors mineur : l’image inonde désormais les écrans de télévision et d’ordinateur et est susceptible de toutes les manipulations techniques. La tradition dominante, dévalorisatrice de l’image, doit aujourd’hui faire armes égales avec les discours jusqu’alors minorisés (et connaissant à présent une nouvelle jeunesse sous la qualification de « post-modernes »).

32A côté de ces questions théoriques, les technologies de la communication posent des problèmes d’ordre juridique. Ces questions (que Mireille Buydens laisse explicitement ouvertes) portent, primo, sur l’adaptation des normes en vigueur en matière de propriété intellectuelle aux nouveaux objets technico-culturels ; secundo, sur l’application des règles à un champ géographique élargi et fragmenté en une pluralité d’acteurs, publics et privés ; tertio, sur les abus éventuels consécutifs à une compréhension positive et narcissique du « droit à l’image », dans l’hypothèse où chacun pourra, en toute indépendance, construire sa propre représentation médiatique et en revendiquer la libre maîtrise.

III. La création dans le champ artistique et le droit d’auteur

33La notion de « création » n’émerge pleinement qu’au XVIIIème siècle, lorsque l’artiste (mais aussi le scientifique) se voient investis de cette nouvelle capacité, lorsqu’une esthétique de l’originalité se met en place3. Il y a là un moment inaugural, dont la contribution d’Alain Strowel aide à faire l’archéologie. Sous le titre « Liberté, égalité, propriété : retour aux sources du droit d’auteur », Alain Strowel, professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis et avocat, propose une histoire de l’institution du droit d’auteur. Alain Strowel montre les deux conditions d’émergence du droit d’auteur : la figure de l’homme-propriétaire et celle de l’homme-auteur. Ces deux figures correspondent aux deux aspects du droit d’auteur articulant la dimension privée (l’individu-propriétaire) et la dimension publique (la personne-auteur) de l’individu moderne. Cette dialectique public-privé, interne à la figure individuelle, s’étend également à la dynamique entre l’individu (l’auteur) et la collectivité sociale (le public, destinataire des œuvres), dans la double dimension patrimoniale et morale du droit d’auteur. Les devenirs respectifs de la notion d’auteur et de celle d’œuvre illustrent également la tension permanente qui traverse cette institution juridique : en réaction au discours d’appropriation et à la vision de l’identité close de l’auteur, la littérature ou les sciences humaines ont annoncé la mort de l’auteur, sa dissolution dans l’œuvre, voire la libre disposition de celle-ci par le public. Pour échapper à ces tentations unilatérales, Alain Strowel propose en conclusion de développer une double dialectique : « dialectique de l’affirmation et de l’effacement de l’auteur » et « dialectique de la possession et de la dépossession » dans la relation à l’œuvre.

34Cette approche sur le plan d’une histoire des idées se complète par la perspective sociologique adoptée par Nathalie Heinich. Chargée de recherche au CNRS et spécialisée dans la sociologie des professions artistiques et des pratiques culturelles, Nathalie Heinich étudie les rapports entre création et droit au travers de trois éléments : primo, l’évolution du statut des artistes ; secundo, la nature des œuvres d’art ; tertio, les problèmes de qualification artistique.

35Le statut de créateur a connu trois régimes historiques successifs, correspondant à trois « paradigmes occupationnels » : le paradigme « artisanal » (le ratage est ici qualifié de « faute »), le paradigme « professionnel » (l’académicien est lui sanctionné pour son « erreur » de connaissance) et le paradigme « artistique » (l’« échec » sanctionne le défaut de vocation). Ces trois paradigmes occupationnels correspondraient aux trois régimes juridiques des objets d’art : le régime des privilèges, en vigueur sous l’Ancien Régime, le régime libéral du droit de propriété et le régime du droit d’auteur.

36A propos de la nature de l’objet, l’auteur rappelle d’abord l’opposition entre l’individu, anonyme et substituable, et la personne, singulière. L’objet d’art est, comme la personne, caractérisé par sa dimension singulière, non interchangeable. L’« insubstituabilité » de l’œuvre d’art est sa caractéristique essentielle. Ce lien entre objet d’art et personne s’exprime, en droit d’auteur, au travers du droit moral de l’auteur sur son œuvre. Nathalie Heinich propose alors de faire référence à l’« objet-personne » pour mieux mettre en évidence cette dimension d’« insubstituabilité », commune à la personne et l’objet d’art.

37Enfin, Nathalie Heinich se penche sur quelques situations où art et droit se rencontrent. Dans tous les cas, on constate un glissement de la question de la valeur des œuvres (est-ce « beau » ?) à la question de leur nature artistique (s’agit-il ou non d’« art » ?).

38Selon Thierry Lenain, chargé de cours à l’Université Libre de Bruxelles, la problématique du faux en art sert d’excellent révélateur des représentations contemporaines attachées à la création artistique.

39Pratique remontant à l’Antiquité, le faux en art est accepté sans arrière-pensées et en toute sérénité à l’âge classique et par la culture pré-moderne : il n’est pas l’objet d’une problématique esthétique. Par contre, les attitudes négatives (le faux comme tromperie, suscitant un sentiment de transgression au XIXème siècle) et, son double, la valorisation excessive du faux (le faux comme simulacre stylistique et comme expression de l’avant-garde la plus pointue au XXème siècle) sont spécifiques à la modernité avancée et à la post-modernité.

40Le faux apparaît aujourd’hui comme une question esthétique parce qu’il heurte directement la conscience moderne, qui lie valeur artistique, authenticité individuelle et originalité de l’œuvre.

IV. Une politique de la culture et de la création

41La quatrième partie du livre s’intéresse aux formes de régulation de l’activité créatrice, donc à la dimension politique. La politique de la création constitue l’une des composantes de toute politique culturelle.

42Et il n’est pas innocent que la question de la culture surgisse en même temps que celle du politique, tant elles sont indissociablement liées. C’est notamment ce que montre Hugues Dumont, professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis, spécialiste du droit public de la culture. Hugues Dumont montre plus précisément les liens étroits entre développement des revendications d’autonomie politique, évolution des formes d’affirmation des identités culturelles et transformation de l’Etat belge. Hugues Dumont distingue deux fonctions majeures de la politique culturelle : la fonction de « rassemblement » et la fonction de « démocratisation », chacune d’elles revêtant deux versions, pas forcément antinomiques. La fonction de rassemblement peut viser la constitution volontariste d’une nation homogène (version « constructiviste ») ou veiller à la protection et à la diversité de ses composantes culturelles (version « protectrice »). De même, la fonction de démocratisation peut, dans une optique minimaliste, consister à soutenir les artistes et à élargir la diffusion de leurs œuvres (aspect de « démocratisation culturelle ») ou mettre l’accent sur la créativité et les potentialités culturelles spontanées des individus et des groupes, par une politique plus ambitieuse d’animation socioculturelle (réalisation d’une « démocratie culturelle »).

43En Belgique, des interrogations nouvelles ont surgi avec l’émergence de nouveaux acteurs institutionnels, infra-ou supra-étatiques : la reconnaissance juridique des Communautés, consécutive aux revendications d’autonomie collective, a contribué à transformer les rapports entre identité politique et identité culturelle. Par ailleurs, les transferts et partages de souveraineté politique vers et avec l’Union européenne suscitent de nouvelles interrogations sur les formes nationales d’identité politique et culturelle et sur le devenir effectif des fonctions intégratrices de la politique culturelle.

44Selon Hugues Dumont, les politiques culturelles antérieures supposent d’être réactualisées et reformulées à la lumière de la plus grande différenciation des composantes de la société et en tenant compte des crises qui affectent les finances publiques, le service public culturel et les objectifs culturels eux-mêmes.

45Pour Guy Haarscher, professeur de philosophie à l’Université Libre de Bruxelles, la compréhension de la création comme acte de liberté est une expression de la modernité démocratique. Guy Haarscher parcourt le procès de la rationalisation culturelle et sociale pour montrer les devenirs modernes de la liberté tels qu’ils se manifestent au travers des rapports entre individu et Etat, d’une part, et entre Etat et marché, d’autre part.

46Il aborde successivement les impasses de la vision prémoderne de la liberté et de sa compréhension moderne et individualiste, les affrontements entre culture d’élite et culture de masse, les limites respectives des retours à la tradition et de l’affirmation prométhéenne de l’invention des valeurs, la légitimité douteuse d’une intervention de l’Etat dans les enjeux esthétiques, même justifiée par un souci de limiter les appétits marchands. La contribution de Guy Haarscher s’achève sur une exhortation à revaloriser l’espace public démocratique, lieu fondateur et milieu privilégié de l’activité citoyenne face aux tentations communautaires et atomistiques.

47Produit d’une évolution historique spécifique, le service public de l’audiovisuel est amené à jouer un rôle sur le plan de la création, du devenir technologique, de la politique culturelle et du développement économique. Une double critique s’impose aujourd’hui pour réactualiser les formes et la rationalité des interventions publiques en matière de création audiovisuelle : la critique de l’intervention sociale traditionnelle et celle du « laisser-faire, laisser-aller » libéral.

48Pour éviter le double écueil de l’industrialisation de la production audiovisuelle et de la nostalgie d’une télévision publique pédagogique en monopole, Boris Libois, chercheur à l’Université libre de Bruxelles, invite à une compréhension « désétatisée » et dénationalisée du service public de l’audiovisuel. En outre, contre les tentations de régenter le secteur de la communication par la seule voie juridictionnelle, en application des règles de concurrence, il revalorise le rôle délibératif et public des autorités administratives indépendantes.

49Seule la mise en place d’outils procéduraux (évaluation de l’utilité sociétale des initiatives économiques, cahiers de charges incitatifs et contraignants, instances autonomes de régulation) permettra de relégitimer les fonctions de « rassemblement » et de « démocratisation » (selon la terminologie de Hugues Dumont) du service public audiovisuel et de réarticuler souplement création audiovisuelle, initiatives publiques et logique économique dans un contexte de transformation profonde de la souveraineté politique.

**

50On ne fait pas le tour de la création en quelques pages.

51Mais l’on peut espérer que les points de vue ici rassemblés permettent d’engager un dialogue interdisciplinaire à la lisière de différents savoirs. C’est notre vœu.