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L’autonomie du mineur

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Pierre Jadoul
, 
Jacques Sambon
, 
Benoît Van Keirsbilck

L’autonomie du mineur en justice1

Thierry Moreau

Texte intégral

  • 1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d'un programme de recherche Pôle d'Attraction Interuniversitair (...)
  • 2 A. Boyer, De l'enfant, de l'autonomie et de quelques règles. Autour des articles 12 à 15 de la Conv (...)
  • 3 En ce sens, voir L. Cassiers, La déclaration des droits de l'enfant - Commentaires psychologiques, (...)
  • 4 A. Boyer, op. cit. p. 125.

1L'autonomie est le fruit d'un apprentissage. Au départ, le petit d'homme naît « hétéronome »2 : il dépend des adultes. Progressivement, il doit se prendre en charge dans le monde qui est le sien. Pour ce faire, il doit apprendre les règles qui régissent ce monde et acquérir la capacité de les critiquer3. Ce n'est qu'à travers ce processus d'apprentissage qu'il peut choisir librement celles qu'il reconnaît comme justes et qu'il fait siennes. Cet apprentissage, c'est aussi celui « de la résistance à la réalité de nos désirs, de l'expérience de la déception et la nécessité de délibérer en soi-même et avec les autres pour résoudre des problèmes personnels ou communs »4

  • 5 Nous utiliserons indifféremment les termes « mineurs » et « enfants » pour désigner les enfants de (...)

2La question de l'autonomie du mineur en justice concerne l'indépendance reconnue aux enfants5 dans les procédures judiciaires. Peuvent-ils accéder seuls au prétoire ? Dans l'affirmative, à quelles conditions et en vue de quoi ?

3Puisqu'il est question d'autonomie, il faut également poser la question de l'apprentissage de cette indépendance en justice : qu'offre le droit à ce propos ?

4Notre réponse à ces différentes questions étudie les trois formes que peut prendre aujourd'hui l'accès du mineur au prétoire : l'action en justice (partie I), le consentement (partie II) et l'audition (partie III). Il nous a également paru important d'aborder l'assistance dont bénéficie le mineur dans ces différentes procédures (partie IV).

5Cette étude est limitée. Tout d'abord, elle n'aborde la question que d'un point de vue juridique alors qu'elle nécessiterait sans aucun doute une approche pluridisciplinaire. Ensuite, il ne s'agit que d'une étude théorique ; or, il aurait été intéressant pour rendre compte de l'autonomie réelle des mineurs de disposer d’éléments empiriques, notamment de l'avis des mineurs eux-mêmes. Enfin, seuls certains domaines du droit ont été abordés. À ce propos, il faut relever que la présente étude n'aborde pas la situation du mineur émancipé.

SECTION 1. LE DROIT DU MINEUR D’ESTER EN JUSTICE

6En vertu de la protection dont il fait l'objet, le mineur ne dispose normalement pas de la capacité d'ester en justice, c’est à dire de soutenir seul une action comme demandeur ou défendeur (A). Néanmoins, dans certaines hypothèses, ce droit lui a été reconnu par le législateur (B). Enfin, la jurisprudence a reconnu au mineur le droit d’ester en justice dans des hypothèses non expressément prévues par la loi (C).

§ 1. La règle : L'incapacité du mineur d'ester en justice et l'obligation de représentation

A. L’incapacité du mineur d’ester en justice

a. Généralités

  • 6 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, T. I, p. 79, no 77, P. Ma (...)
  • 7 H. De Page, op. cit., p. 81, no 78 ; H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), Traité élémentaire d (...)
  • 8 P. Mahillon, op. cit., p. 530 ; V. Pouleau op. cit., p. 5.

7La doctrine civiliste classique distingue, à propos de différentes questions, le mineur doué de discernement de celui qui ne l'est pas6. Néanmoins, la loi ne dit pas à partir de quand un mineur est doué du discernement ; elle ne donne pas non plus les conditions d'existence du discernement. Le juge doit déterminer7 cet état en fonction des circonstances de l'espèce, de l'âge de l'enfant, de son développement, de la nature de l'acte, etc.8.

8Le législateur a frappé les mineurs d’une incapacité générale d’exercice de leurs droits dans un souci de protection des mineurs, pour éviter qu’ils ne soient lésés.

  • 9 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78.
  • 10 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1107, no 1196.
  • 11 H. De Page, op. cit., p. 87, no 81.
  • 12 H. De Page, op. cit., p. 88, no 81.
  • 13 Voir l'article 1304, al. 3, du Code civil.

9Pour les mineurs qui n'ont pas le discernement, cette incapacité est qualifiée de naturelle parce que liée à leur état physiologique ou mental9. Elle est également absolue. Elle impose le recours au mécanisme de la représentation par un tiers, habituellement les parents ou le tuteur10. La nullité absolue est théoriquement la sanction de tout acte posé par le mineur non doué de discernement sans l'intervention de son représentant puisqu'il y manque un élément essentiel, la volonté11. Néanmoins, cette nullité est habituellement assimilée à une nullité relative12, c'est-à-dire qu'elle ne peut être soulevée que par les représentants légaux durant la minorité du jeune, par celui-ci une fois qu’il est devenu majeur13 et par ses héritiers.

  • 14 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78.
  • 15 P. Mahillon, op. cit., p. 530.
  • 16 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78 et suiv. ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, La capacité d'ester (...)
  • 17 P. Mahillon, op. cit., p. 530 et suiv. ; G. Closset, La Convention des droits de l'enfant et la Bel (...)
  • 18 H. De Page, op. cit., p. 87, no 81.
  • 19 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1114, no 1201.
  • 20 Voir l'article 1310 du Code civil qui consacre cette solution. Voir également, H. De Page, op. cit. (...)

10Les mineurs doués du discernement sont seulement frappés d'une incapacité civile14 justifiée par leur inexpérience et leur faiblesse. Cette incapacité impose également le recours au mécanisme de la représentation15. Néanmoins, cette incapacité n'a de sens qu'en tant qu'elle participe à la protection du mineur16. En conséquence, il est reconnu au mineur la capacité de poser seul des actes juridiques et judiciaires qui ne portent pas atteinte à cette volonté de protection, c'est-à-dire les actes dits personnels, les actes conservatoires et les actes spécifiques autorisés par la loi17. Dans le même sens, lorsque le mineur pose seul un acte qui requiert normalement l'intervention de son représentant, la nullité de cet acte n'est que relative18. Enfin, à l'inverse de ce qui est prévu pour les mineurs dépourvus de discernement19, on considère que pour ceux qui en sont doués, l'incapacité est limitée aux actes juridiques et ne concerne pas les faits juridiques : ces mineurs s'obligent donc par leurs délits et leurs quasidélits20.

b. Sur le plan judiciaire

11Sur le plan judiciaire, il peut se présenter que le mineur agisse seul en justice en qualité de demandeur ou de défendeur. Dans ce cas, quel sort est réservé à ses actions ?

  • 21 G. Closset, op. cit., p. 136 ; M. Petit, observations sous Trib. Civ. Niv., 24 oct. 1985, Trib. Civ (...)
  • 22 M. Petit, op. cit., p. 512 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 267.

12Le Code judiciaire n’exige pas la capacité juridique comme condition de validité de l’action21, ce qui confirme que l’incapacité constitue d’abord un mécanisme de protection plutôt qu’une sanction22. On ne cherche pas avant tout à interdire au mineur de poser un acte, on veut empêcher qu'il ne soit lésé. Il n'y a donc aucune raison d'annuler l'acte qui ne préjudicie pas le mineur, d'où la nullité relative. Cette règle trouve une traduction dans l’article 1125, al. 2, du Code civil qui, en matière de contrat, stipule que « les personnes capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur ou de l’interdit avec qui elles ont contracté ».

  • 23 A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Fac. Droit Liège, 1987, p. 54, no 47.
  • 24 H. De Page, op. cit., p. 91, no 81 bis. Voir également Cass., 1er oct. 1880, Pas, 1880, I, p. 292.

13La nullité relative est d'application lorsque le mineur est directement assigné en qualité de défendeur23. Elle ne peut donc être soulevée ni par le demandeur, ni d’office par le juge, ni pour la première fois en cassation24.

  • 25 H. De Page, op. cit., p.90, no 81 bis ; G. Closset, op. cit., p. 136 ; M. Petit, op. cit., p. 513.
  • 26 V. Pouleau op. cit., p. 7.

14Par contre, lorsque l’action est introduite par un mineur sans l'intervention de son représentant, l’application de la seule règle de la nullité relative place le défendeur dans une situation de soumission totale à son jeune demandeur, et ce pour deux raisons principales. Premièrement, le défendeur se voit ainsi imposer un contrat d’instance irrégulier avec le mineur sans pouvoir s'y opposer. Or, empêcher celui qui a contracté avec un incapable de demander la nullité du contrat n'est pas la même chose que l'obliger de contracter avec un incapable agissant irrégulièrement25. Deuxièmement, le défendeur est d’autant plus soumis au bon vouloir du mineur et de ses représentants légaux que seuls ceux-ci peuvent, à tous moments, invoquer la nullité de l’action26.

  • 27 H. De Page, op. cit., p.90, no 81 bis ; P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufr (...)
  • 28 Trib. Civ. Nivelles, 24 oct. 1985, Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.P. Liège (1er canton), 23 mai 1 (...)

15La doctrine27 et la jurisprudence28 ont remédié à cette situation en reconnaissant au défendeur une exception dilatoire par laquelle il peut contraindre le mineur demandeur à régulariser la procédure en faisant intervenir son représentant.

  • 29 M. Petit, op. cit., p. 513 et références en note 7 ; V. Pouleau, op. cit., p. 8. Voir également Pol (...)
  • 30 G. Closset, op. cit., p. 137.
  • 31 P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 267 ; Trib. Civ. Lièg (...)

16Conformément à l’article 868 du Code judiciaire, cette exception dilatoire doit être proposée avant toute défense au fond29. Il s’agit donc d’un moyen de défense à portée limitée et temporaire qui provoque une suspension de la procédure30. Le juge ne peut soulever d’office cette exception même s'il peut en signaler l’existence aux parties31.

  • 32 H. De Page, op. cit., p. 91, no 81 bis ; P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Duf (...)

17Si l’exception dilatoire n’est pas soulevée in limine litis, la règle de la nullité relative trouve de nouveau à s’appliquer32.

  • 33 H. De Page, op. cit., p. 92, no 81 bis.

18La possibilité pour le défendeur de soulever cette exception dilatoire a donc pour effet de rencontrer à la fois le principe de la nullité relative nécessaire pour protéger le mineur et le droit des tiers de ne pas subir une procédure dont ils connaissent l’irrégularité et contre laquelle ils veulent se défendre33.

B. La règle de la représentation

a. La représentation par les représentants légaux

  • 34 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1108, no 1196.

19Les représentants légaux du mineur sont normalement ses parents ou, à défaut, son tuteur34.

  • 35 Voir notamment C E., 30 juillet 1985, J.T., 1986, p. 47, obs. De Gavre.
  • 36 J. Sosson, L’autorité parentale conjointe. Des vœux du législateur à la réalité, Ann. Dr. Louv, 199 (...)
  • 37 Par exemple, lorsqu'un des deux parents est décédé, il peut arriver, dans certaines hypothèses, que (...)

20Même si le pouvoir de représentation de l’enfant est régulièrement présenté comme un des attributs du pouvoir d’administration des biens du mineur, cette vision paraît trop réductrice. Il est parfois nécessaire de représenter l’enfant dans des actions judiciaires en matière personnelle de nature extra-patrimoniale35. Ces actions se rattachent à l’exercice de l’autorité sur la personne de l’enfant36. C’est donc seulement la personne chargée de l’exercice de cette autorité qui a le pouvoir d’y représenter l’enfant. Or, la même personne n'est pas toujours en charge de l’exercice de l’autorité sur la personne et de l’administration des biens de l’enfant37. C’est donc la nature de l’action (patrimoniale ou extra-patrimoniale) qui permet de déterminer avec précision le représentant légal de l’enfant habilité à agir.

21La réforme de l'autorité parentale par la loi du 13 avril 1995 suscite des difficultés en matière de représentation en justice.

  • 38 J. Sosson, op. cit., p. 126.

22Lorsque l'autorité parentale est exercée exclusivement par l'un des deux parents, en raison soit d'une décision de justice, soit du fait que la filiation n'est établie qu'à l'égard de l'un deux, soit du décès de l'un d'eux, soit de la mesure de déchéance qui frappe l'un d'eux, il ne se présente aucun problème particulier. Seul le parent à qui est reconnu l'exercice exclusif peut représenter l'enfant en justice38.

23Par contre, en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale, le législateur ne semble pas avoir envisagé les difficultés que suscite l'application des principes légaux. L'exercice conjoint suppose en théorie que les deux parents représentent conjointement leur enfant lorsqu’ils introduisent une action en justice en leur qualité de représentant légal, ce qui n'est pas sans conséquences pratiques malheureuses. Que se passe-t-il si un seul des parents introduit l’action ? La présomption prévue aux articles 373, al. 2, et 376, al. 2, du Code civil en vertu de laquelle chaque parent, lorsqu’il agit seul, est présumé, à l’égard des tiers de bonne foi, le faire avec l’accord de l’autre, trouve-t-elle à s'appliquer ? La réponse à cette question n'est pas simple, d'autant qu'au moins deux tiers sont concernés par l'action : le défendeur et le juge.

  • 39 J. Sosson semble considérer qu'en cours de procédure le désaccord entre parents pourrait être trait (...)

24Pour ne pas être considéré comme étant « de mauvaise foi », dans la mesure où il a connaissance du désaccord de l'autre parent sur l'action, le défendeur doit soulever cette question avant toute autre défense. S'il ne le fait pas, il ne pourra plus par la suite invoquer sa bonne foi en cas de contestation de l'autre parent. Si le défendeur soulève la question, il appartient alors au parent demandeur d'apporter la preuve qu'il agit avec l'accord de l'autre. À défaut, le demandeur n'a pas qualité pour agir et l'action doit être dite irrecevable39.

  • 40 C'est notamment le cas lorsqu’un des parents se constitue partie civile en qualité de représentant (...)

25Le juge peut-il être considéré comme « un tiers de mauvaise foi » ? Autrement dit, un « professionnel » du droit censé connaître la présomption et ses limites, ne doit-il pas se montrer particulièrement vigilant lorsqu'une action est introduite devant lui par un seul des parents ? En effet, le parent absent ne pourrait-il pas critiquer la validité du jugement à intervenir sur base du fait que le juge aurait dû s'enquérir de son accord ? Voilà qui serait préjudiciable à la sécurité juridique. Il appartient au juge de ne pas créer un tel risque et de vérifier chaque fois que le parent qui agit remplit la condition de qualité en exigeant de lui la preuve de l'accord de l'autre parent. Si cette preuve n'est pas produite, l'action doit être déclarée irrecevable. Cette solution risque cependant de soulever d'importants problèmes pratiques, notamment lorsque les parents sont séparés, qu'il existe entre eux un climat conflictuel ou un conflit d'intérêts40, que l'un a disparu sans donner de nouvelles, etc. S'il existe un risque de désaccord entre les parents ou une difficulté matérielle à obtenir la preuve de l'accord, on ne peut que conseiller au parent qui souhaite introduire l'action, de saisir préalablement le tribunal de la jeunesse en vue de se faire autoriser à représenter seul l'enfant.

26Par contre, lorsque les représentants légaux sont défendeurs, il semble nécessaire que le demandeur les mette tous les deux à la cause. Dans ce cas, la présomption des articles 373 et 376 du Code civil ne trouve pas à s’appliquer. En effet, il s’agit ici d’un acte que le tiers demandeur accomplit contre les parents et non d’un acte accompli par les parents. Ce n’est pas au tiers demandeur de déterminer s'il existe un accord, présumé ou non.

b. La représentation par mandataires spéciaux

  • 41 Trib. Civ. Bruxelles (req. unil.), 5 avril 1995, inédit.

27L’article 378, al 3, du Code civil prévoit qu'« en cas d'opposition d’intérêts entre l'enfant et ses père et mère, un tuteur ad hoc sera désigné par le président du tribunal de première instance à la requête de tout intéressé et au besoin du procureur du Roi ». Il a parfois été admis qu'un tuteur ad hoc pouvait être désigné sur cette base pour représenter l'enfant dont les représentants légaux négligeaient de mettre en œuvre leur pouvoir d’agir pour garantir ses intérêts41, ce qui n'a rien de surprenant puisque négliger les intérêts de l'enfant c'est aller à l'encontre de ceux-ci.

  • 42 Il paraît en effet contraire à l'esprit de protection de l'article 378 du Code civil de considérer (...)
  • 43 À titre d'exemple, il a été désigné un tuteur ad hoc à des mineurs
    - qui réclamaient des aliments à (...)
  • 44 Trib. Civ. Namur, 28 janv. 1987 (req. unil.), J.D.J., 1987, n°4, p. 2 ; Trib. Civ. Bruxelles (req. (...)

28Cette disposition est interprétée comme ayant un caractère général42. Dans toutes les procédures où l’enfant a des intérêts opposés à ses parents, un tuteur ad hoc peut lui être désigné sur base de cette disposition43. Il a même été reconnu à l’enfant le droit de solliciter lui-même la désignation de ce tuteur ad hoc en raison de l'urgence et du caractère conservatoire de la demande44.

  • 45 Dans certaines hypothèses très exceptionnelles, un tuteur ad hoc peut être désigné. À ce sujet, voi (...)

29En matière de tutelle, lorsqu'il existe des intérêts opposés entre l'enfant et son tuteur, c'est le subrogé tuteur qui, sur base de l'article 420, al. 2 du Code civil, représente le mineur45.

30L’article 331 sexies du Code civil, prévoit, spécifiquement pour les procédures relatives à la filiation de l’enfant, la désignation d’un tuteur ad hoc lorsqu’il existe des intérêts opposés entre lui et ses parents.

31Il a également été reconnu au président du tribunal statuant sur requête unilatérale (article 584 du Code judiciaire), la possibilité de désigner un administrateur provisoire ou un administrateur ad hoc pour représenter l’enfant dans les procédures où il a des intérêts opposés à ses parents ou lorsque ceux-ci négligent d’agir en leur qualité de représentants légaaux. Néanmoins, depuis la loi du 31 mars 1987 qui a introduit l'article 378, al. 3 du Code civil et l'interprétation généralement large de cette disposition, il semble que l'article 584 du Code judiciaire soit moins souvent invoqué, l'extrême urgence n'étant pas requise par l'article 378, al. 3 du Code civil.

32La loi reconnaît au ministère public le droit d'agir au civil non pas en tant que représentant de l’enfant, mais en tant que gardien de son intérêt. Ainsi, l'article 387 bis du Code civil introduit par la loi du 13 avril 1995 lui permet de saisir le tribunal de la Jeunesse de toute question relative à l’autorité parentale et l’article 367 §ler, du Code civil l'autorise à demander la révocation de l’adoption. Enfin, sur base de l’article 138 du Code judiciaire, le ministère public est fondé à agir chaque fois que l’ordre public exige son intervention, ce qui semble être le cas lorsque l’intérêt de l’enfant est en cause.

§ 2. Les dérogations légales

33Le législateur a expressément prévu certaines hypothèses où le mineur pouvait ester en justice, et être valablement partie à la cause sans y être représenté. Nous allons examiner certaines de ces hypothèses sans cependant avoir la prétention d'être exhaustif.

A. En droit civil

  • 46 Trib. Civ. Mons (réf.), 26 avril 1989, J.D.J., 1989, p. 35.

34Le mineur est autorisé par la loi à être seul partie à la cause lorsqu’il agit en qualité de parent de son propre enfant46. C'est notamment le cas pour les actions relatives à la filiation fondées sur les articles 319, 314 et 322 et suivants du Code civil. La mère mineure peut également introduire une action alimentaire non déclarative de filiation contre le père, même mineur, sur base des articles 336 et suivants du Code civil. Le parent mineur peut aussi ester seul en justice dans toutes les procédures concernant l’exercice de l’autorité parentale (art. 373 et suivants du Code civil), et il peut réclamer à l’autre parent, même mineur, sa contribution aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant sur base des articles 203 bis et 203 ter. Il est enfin directement partie à la cause dans toutes les procédures relatives à l’adoption de son enfant ainsi que dans les procédures en déclaration judiciaire d'abandon.

35S’il est vrai que le législateur ne précise jamais expressément que ces actions peuvent être exercées par les parents mineurs, l’utilisation de l’expression « père et mère » ou « père ou mère » ne laisse planer aucun doute sur leur attribution en propre aux parents, même mineurs : elles ne peuvent être exercées par quelque représentant que ce soit.

  • 47 Voir infra, Pt. II.

36L’article 319, §4, al. 2, du Code civil autorise le mineur de plus de 15 ans à saisir le tribunal de première instance en vue de solliciter l’annulation de la reconnaissance qui n’a pas été reçue par un officier de l’état civil belge. Dans l'action en recherche de paternité de l'article 322, al. 1er, du Code civil, le mineur de plus de 15 ans est partie à la cause et peut prouver que l’établissement de la filiation paternelle par jugement serait contraire à son intérêt. Enfin, le mineur de plus de 15 ans est partie à la cause dans la procédure en reconnaissance de l'article 319, § 3, al. 3 et 4 du Code civil. Comme nous le verrons ci-après, dans ce dernier cas le mineur n'a pas le pouvoir d'initier l'action. Il est partie à la cause car son consentement à la reconnaissance est nécessaire47.

37L’article 145 du Code civil permet au mineur de saisir le tribunal de la jeunesse pour obtenir l’autorisation de se marier avant l'âge de 18 ans en cas de défaut de consentement de ses parents. Par contre, si les parents consentent à ce mariage, c'est à eux qu'il appartient de solliciter l'autorisation en agissant devant le tribunal de la jeunesse.

  • 48 Pour plus de détails sur le régime auquel est soumis le mineur émancipé, voir H. De Page (mis à jou (...)

38Le mariage a pour effet d’émanciper le mineur et qui n'est alors plus soumis au régime de la représentation. Pour certains actes de gestion de son patrimoine, il est seulement soumis à l'assistance d'un curateur48. Par ailleurs, il peut exercer seul toutes les actions liées à son statut de conjoint, telles notamment l’action en nullité de mariage, les actions relatives au régime primaire des époux, l’action en divorce à l’exception du divorce par consentement mutuel, les actions en contestation de paternité prévues aux articles 318 et 332 du Code civil.

39L’article 479, al 2, du Code civil permet au mineur âgé de 15 ans accomplis qui n’a ni père ni mère, de requérir le juge de paix pour convoquer le conseil de famille afin de délibérer au sujet de son émancipation.

  • 49 À titre d'exemple, la naissance d’un enfant n'est pas toujours désirée ou acceptée par ses parents (...)
  • 50 Par exemple, le défaut de consentement des parents prévu à l'article 145 du Code civil.

40Les dérogations à l’incapacité du mineur d’ester en justice ainsi prévues par le Code civil concernent essentiellement des actes qui n’admettent pas la représentation en raison d'un statut particulier qu’acquiert le mineur. Il est remarquable de constater qu’un certain discernement est ainsi reconnu au mineur sur base d’un statut qui peut s’acquérir par la commission d’un acte pas toujours discerné49 ou qui ne dépend pas de lui50. Dans d'autres hypothèses, comme en matière de filiation, le discernement est présumé à partir de l'âge plancher de 15 ans. L'âge n'est pourtant pas non plus la preuve de l'existence d'un réel discernement dans le chef d'un individu.

B. En droit pénal

41Certains mineurs poursuivis pour avoir commis des faits infractionnels, relèvent directement des juridictions pénales ordinaires.

42Il en va ainsi du mineur qui fait l’objet d’une décision de dessaisissement du tribunal de la jeunesse sur base de l’article 38, al 1, de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse. Cette mesure peut être ordonnée à l'égard d'un mineur âgé de 16 ans accomplis au moment des faits et à l'égard de qui une mesure de protection de la jeunesse est inadéquate.

43L’alinéa 3 de cette même disposition prévoit que le mineur qui, suite à la décision de dessaisissement, a fait l’objet d’une condamnation pénale, devient dorénavant justiciable des juridictions pénales ordinaires pour les poursuites intentées contre lui relatives à des faits commis dès le lendemain du jour où cette condamnation est devenue définitive.

44Enfin, en vertu de l'article 36 bis de la loi du 8 avril 1965, ce sont les juridictions pénales ordinaires qui sont compétentes pour connaître du cas des mineurs âgés de 16 ans accomplis au moment des faits poursuivis du chef d’infraction au Code de la route, aux articles 418 à 420 du Code pénal pour autant qu’elles soient connexes à une infraction au Code de la route et à la loi du 21 novembre 1989 relative à l’assurance obligatoire de la responsabilité civile en matière de véhicule automoteur. Néanmoins, si ces infractions sont connexes avec d’autres que celles relevées ci-dessus, le tribunal de la jeunesse reste compétent. Par ailleurs, l’article 36 bis, al 2, permet à la juridiction pénale ordinaire de se dessaisir par décision motivée et de renvoyer l’affaire au ministère public si elle juge qu’une mesure de garde, de préservation ou d’éducation serait plus adéquate. Le procureur du Roi peut alors, s’il y a lieu, requérir des mesures de ce type devant le tribunal de la jeunesse.

  • 51 F. Tulkens, Les impasses du discours de la responsabilité dans la repénalisation de la protection d (...)

45Ces dérogations légales au principe de l’incapacité des mineurs d’ester en justice ne reposent pas sur la constatation du discernement dans le chef du mineur, mais sur l'inadéquation des mesures de protection de la jeunesse qui doivent normalement être prononcées à l'égard des mineurs délinquants51. La peine est jugée comme une réponse plus adéquate à sa délinquance.

C. En droit protectionnel

a. En matière d'aide à la jeunesse

  • 52 Cfr. les article 2, 3, 5 et 6 du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide (...)

46Tout enfant peut introduire une demande d'aide auprès du conseiller de l'aide à la jeunesse52.

47L’article 7, al 1er, du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse précise qu’aucune décision d’aide individuelle ne peut être prise par le conseiller de l’aide à la jeunesse sans l’accord écrit du jeune bénéficiaire s'il a atteint l’âge de 14 ans.

48L’article 37, al 1er, du même décret prévoit que le jeune de plus de 14 ans peut porter devant le tribunal de la jeunesse les contestations relatives à l’octroi, au refus ou aux modalités d’application d’une mesure d’aide individuelle décidée par le conseiller de l’aide à la jeunesse ou le directeur de l’aide à la jeunesse.

  • 53 Commentaire des articles, Doc., C.C.F., no 165 (1990-1991), p. 14.

49L’âge de 14 ans a été retenu par souci d’uniformité avec le décret de la Communauté Flamande du 27 juin 1985. Selon les travaux préparatoires du décret53, il s’agit là d’un nouveau seuil d’âge significatif, celui « de l’adolescence responsable », une sorte de majorité décrétale. En effet, en raison de la nature purement sociale du décret, le législateur communautaire a pu s’écarter des règles du droit civil concernant l’incapacité juridique des mineurs et le régime de la représentation légale. Cette option a voulu renforcer la position du jeune comme sujet de droit.

  • 54 En effet, le tribunal de la jeunesse ne peut intervenir sur base de l'article 38 du décret dans les (...)

50Dans le cadre des recours fondés sur l'article 38 du décret, l'article 63 ter, al. 3, de la loi du 8 avril 1965 impose, à peine de nullité, que l'avertissement ou la citation soit adressé au jeune lui-même s'il est âgé d'au moins 12 ans. Il existe ici une contradiction entre le décret et la loi. En effet, en vertu de l'article 7 du décret, le mineur doit avoir atteint l'âge de 14 ans pour être partie en personne à l'accord d'aide et le signer. Par contre, dans l'hypothèse de l'article 38 du décret, le mineur est partie à la cause dès l'âge de 12 ans. Lorsque le mineur est âgé entre 12 et 14 ans, il est donc partie devant le tribunal de la jeunesse alors que son accord écrit n'était pas nécessaire dans la procédure d'aide volontaire qui a échoué54. De même, si, en vertu de l'article 38, § 4, al. 2, du décret, le directeur de l'aide à la jeunesse convient d'une mesure d'aide volontaire qui modifie la décision judiciaire, l'accord du mineur dont l'âge se situe entre 12 et 14 ans ne sera pas requis alors qu'il était partie à la cause lors de la saisine initiale du tribunal de la jeunesse.

51En vertu de l'article 63 quater de la loi du 8 avril 1965, le mineur âgé de 12 ans au moins est également partie à la cause dans les procédures fondées sur l'article 39 du décret. Ici aussi, il existe une certaine contradiction entre la loi et le décret puisque le mineur âgé entre 12 et 14 ans est partie aux débats devant le tribunal de la jeunesse relatifs à son placement provisoire. Par contre, son accord écrit n'est pas requis pour établir l'accord d'aide volontaire que le conseiller de l'aide à la jeunesse doit rechercher durant ce placement provisoire.

b. En matière de protection de la jeunesse

  • 55 Avant la réforme de la loi du 8 avril 1965 par la loi du 2 février 1994, cette question avait susci (...)
  • 56 On peut se demander pourquoi le législateur fédéral n'a reconnu qu'un droit à l'audition dans cette (...)
  • 57 Voir infra sur l'audition.

52Le mineur n’est pas partie à la cause dans les procédures visant à ordonner une mesure à l’égard des parents55. Néanmoins, dans les procédures en déchéance de l'autorité parentale, l'article 56 bis prévoit la convocation par le tribunal de la jeunesse du mineur âgé de 12 ans au moins en vue de l'entendre56 sur la désignation du protuteur57.

  • 58 Les Novelles, Protection de la jeunesse, Bruxelles, Larcier, 1978, no 1178.
  • 59 Si le tribunal de la jeunesse veut cependant éviter la présence du mineur, il peut le faire en se r (...)
  • 60 Les Novelles, op. cit., no 1208 ; J. Smets, Jeugdbeschermingsrecht, Deurne, Kluwer, A.P.R., 1996, n(...)
  • 61 Les Novelles, op. cit., no 1147.

53Par contre, le mineur est partie à la cause dans toutes les procédures relatives aux mesures « mineur »58. Il ne doit cependant, à peine de nullité, être obligatoirement cité ou invité à comparaître par le ministère public que s’il est âgé d’au moins 12 ans. Lorsque le ministère public n'a pas convoqué un enfant de moins de 12 ans, ce dernier peut néanmoins comparaître de sa propre initiative devant le tribunal de la jeunesse59. Même s'il n'a pas comparu, le mineur de moins de 12 ans peut exercer personnellement les voies de recours60. Si le législateur ne contraint pas le mineur âgé de moins de 12 ans de comparaître c’est uniquement dans un souci de protection pour lui éviter d’être impressionné par l’aspect solennel de l’audience61.

54Dans les trois mois qui précèdent le jour de sa majorité, le mineur qui fait l'objet d'une mesure prévue à l’article 37 de la loi du 8 avril 1965, peut, par requête, saisir le tribunal de la jeunesse pour demander une prolongation des mesures après l’âge de sa majorité pour une durée déterminée qui ne pourra dépasser l’âge de 20 ans.

  • 62 F. Tulkens, op. cit., p. 17.
  • 63 Comme expliqué ci-dessus, la mesure de dessaisissement ne remet pas cette présomption en question p (...)
  • 64 F..
  • 65 P. Wets, Enfance coupable et tribunaux pour enfants, Bruxelles, 1937, p. 6 et 12 ; M. van de Kercho (...)

55Dans les procédures protectionnelles, le discernement n’est donc pas une condition nécessaire pour être partie à la cause puisque, dans cette matière, le mineur est frappé d'une présomption irréfragable de non discernement62. C'est d’ailleurs cette présomption qui justifie le recours à des mesures socioéducatives et non à des peines63. En raison de cette présomption, l'enfant n'est pas nécessairement considéré comme incapable de discernement. Simplement, la question du discernement du mineur délinquant traduit en justice n'est pas prioritaire64. Cette présomption ne décrit pas la réalité. Elle n'est qu'une technique juridique qui permet d'atteindre certaines valeurs que le législateur veut privilégier, en l'espèce la protection du corps social65. La technique de la présomption consiste à considérer comme vrai ce qui peut s'avérer être faux.

  • 66 Rapport final de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection (...)
  • 67 À ce sujet, voir M. van de Kerchove, Signification juridique de la sanction en matière de délinquan (...)
  • 68 Rapport final de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection (...)
  • 69 Ibidem.
  • 70 La question des moyens est d'ailleurs un des éléments qui a guidé les choix de la Commission (voir (...)

56C'est aussi cette présomption qui justifie que les mineurs sont traduits devant une juridiction spécialisée, le tribunal de la jeunesse. Or, la proposition de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection de la jeunesse de remplacer le modèle protectionnel par un modèle fondé sur la sanction comme réponse aux comportements infractionnels du mineur66, fait en réalité disparaître cette présomption. En effet, la distinction entre la sanction et la peine ne semble pas vraiment une réalité67. La Commission propose d'ailleurs que le nouveau modèle d'intervention judiciaire ne s'applique qu'aux mineurs qui ont atteint l'âge de 12 ans68, ce qui démontre que ceux-ci doivent disposer d'un certain discernement pour faire l'objet « d'une pédagogie de la responsabilité »69. On peut dès lors se demander si, devant la disparition de la présomption de non discernement, l’existence d'une juridiction spécialisée se justifie encore. Le modèle sanctionnel présenté propose de traiter l'enfant de plus de 12 ans selon les mêmes principes que les adultes, avec néanmoins la volonté clairement affirmée de ne pas privilégier la fonction répressive de la sanction. Le discernement plus faible des mineurs ne justifie donc qu'une atténuation ou une adaptation de la peine ou de la sanction. L'application d'une telle « circonstance atténuante légale » justifie-t-elle, à elle seule, le recours à une juridiction spécialisée ? Rien n’est moins sûr, surtout dans un contexte d'économie budgétaire70. Avant la loi du 15 mai 1912 sur la protection de l'enfance qui a instauré la présomption de non discernement, cette mission était d'ailleurs assurée par les juridictions pénales ordinaires.

c. La protection de la personne du mineur malade mental

57L’article 43 de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse a été modifié par l’article 38, § 12 de la loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux.

58En vertu de cette disposition, le juge de paix peut prendre les mesures de protection prévues par la loi du 26 juin 1990 à l’égard d’un mineur malade mental. La procédure à suivre est celle prévue par la loi du 26 juin 1990 et le mineur est donc partie à la cause. L’article 30, §2 de la loi du 26 juin 1990 prévoit d’ailleurs explicitement que le malade, même mineur d’âge, peut interjeter appel des jugements rendus par le juge de paix.

  • 71 Doc. Pari, Sénat, session 1988-1989, 732-2, rapport, p. 12.

59Dans cette procédure également, ce n'est pas le discernement qui justifie la présence du mineur comme partie, mais la nature de la mesure, c'est-à-dire la privation de liberté. La présomption de non discernement dans le chef du mineur se déduit de deux éléments. Tout d'abord, l'insertion de cette disposition dans la loi du 8 avril 1965 qui repose sur cette présomption. Ensuite, le choix du législateur de considérer la personne malade mentale comme incapable de juger par elle-même71.

§ 3. Les extensions jurisprudentielles

60Certains juges ont reconnu au mineur doué de discernement le droit d’ester seul en justice dans des hypothèses non expressément prévues par la loi.

61Les différentes décisions judiciaires ayant reconnu au mineur le droit d’ester en justice ne se fondent pas toutes sur des raisons identiques. Celles-ci varient notamment en fonction de l’objectif que s'est fixé chaque magistrat et de la particularité des matières dans lesquelles les décisions ont été rendues. Ces raisons sont parfois combinées entre elles. Nous en avons retenu quatre.

A. Le mineur peut accomplir seul les actes conservatoires

  • 72 P. Mahillon, op. cit., p. 531 ; V. Pouleau, op. cit., p. 24.

62Etant donné que l’incapacité dont est frappé le mineur vise sa protection, on a toujours considéré qu’il pouvait accomplir lui-même les actes conservatoires72, c'est-à-dire les actes qui n'engagent pas le patrimoine mais qui au contraire ont vocation de le préserver et le protéger.

  • 73 P. Mahillon, op. cit., p. 531 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 264 ; G. Closset, op. (...)

63Sur le plan judiciaire, cette ouverture se traduit par la reconnaissance dans le chef du mineur doué de discernement de la capacité d’introduire lui-même une action en justice à titre purement conservatoire et à exercer des recours ordinaires lorsque les délais sont près d'expirer73.

  • 74 E. Vieujean, Observations sous Trib. Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T., 1987, p.147 ; P. Mahi (...)
  • 75 Trib. Civ. Neuchâteau (saisie), 23 février 1981, J.L., 1981, p. 201, note G.d.L.

64Ce principe trouve une traduction, que certains auteurs estiment restrictive74, dans l’article 1150 du Code judiciaire autorisant, en cas d’extrême urgence, le mineur à introduire personnellement une requête en apposition de scellés. De même, un mineur a été autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur les biens de son débiteur75.

  • 76 A. Fettweis, op. cit., p. 54, no 47 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 264 ; G. Closse (...)

65Les actions en référé ont également été assimilées aux actes conservatoires en raison de l'urgence et du fait que le juge ainsi saisi ne statue pas sur le fond du litige76.

B. Le mineur peut exercer seul les actions relatives à ses droits personnels

  • 77 Cass., 26 janvier 1931, Pas., I, p. 48.
  • 78 Arrêts n°2144 et 6897.
  • 79 P. Martens, op. cit., p. 4.

66Déjà en 1931, la Cour de cassation a estimé que seul le mineur avait qualité pour se pourvoir contre une décision du conseil de milice en raison du caractère personnel des obligations de milice77. Le Conseil d’Etat s'est prononcé dans le même sens78. Cependant, il faut souligner que ces décisions ont été rendues sur des recours introduits par les parents. Il ne s’agissait donc pas d’ouvrir le prétoire au mineur, mais d'en refuser l'accès aux représentants légaux. Comme le souligne très justement P. Martens, la téléologie des règles de procédure s’est inversée : hier elle consistait en une épreuve formaliste qui permettait au juge de ne pas être trop souvent dérangé, alors qu’aujourd’hui il s’agit pour lui d’assumer le plus utilement le service public qui lui est confié79.

67Par contre, depuis lors, certaines juridictions ont admis que des actions en justice soient introduites directement par des mineurs doués de discernement au motif principal qu'elles concernent directement des « droits personnels » du mineur.

  • 80 J.P. St-Gilles, 23 avril 1985, J.J.P., 1987, p. 21 ; J.P. Etterbeek, 29 mars 1988, R.T.D.F., 1988, (...)
  • 81 J.P. Mons (2ème canton), 11 juin 1987, J.D.J., 1988, no 4, p. 25 et note Ruchard ; J.P. Mons, 19 av (...)
  • 82 J.P. Mons, 19 avril 1989, J.D.J., 1989, no 6, p. 34 ; J.P. Wavre, 23 nov. 1989, R.T.D.F., 1989, p.  (...)
  • 83 J.P. St-Gilles, 23 avril 1985, J.J.P., 1987, p. 21 ; Trib. Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T.,(...)
  • 84 Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.P. Liège (1er canton), 23 mai 1986, obs. M. Petit, J.L.Μ.B., 1987, (...)
  • 85 Trib.Civ. Liège, 18 janvier 1993, J.D.J., 1993, p. 54 ; J.P. Molenbeek-St-Jean, 14 juillet 1989, J. (...)

68Ainsi, en matière d’aliments, plusieurs décisions ont accueilli favorablement l’action dirigée par le mineur contre ses deux parents sur base de l’article 203 du Code civil. Le paradoxe de ces situations est bien évidemment que les représentants légaux du mineur sont également les débiteurs d’aliments. À l’appui de ces décisions, les éléments suivants ont notamment été invoqués : la représentation des mineurs n’est pas organisée par la loi dans ce cas précis80 ; l’incapacité qui frappe le mineur est une protection qui ne peut se retourner contre lui81 ; la demande concerne des droits attachés à la personne du mineur et son âge permet de présumer qu’il est en mesure de les exercer avec discernement dans un conflit d’intérêt avec ses représentants légaux82. Toutes les décisions justifient également leur position par le caractère urgent et nécessaire de la demande83. Certaines décisions ont également déclaré la demande d'aliments du mineur recevable au seul motif que le défendeur n'a pas soulevé l'exception dilatoire84. D’autres décisions ont néanmoins considéré que seul un tuteur ad hoc pouvait introduire une action alimentaire contre les représentants du mineur85.

69Le Conseil d’Etat a également fait droit aux recours introduits directement par des mineurs au motif qu'ils concernaient la violation de droits qui leur sont personnels.

  • 86 P. Martens, op. cit., p. 4.

70Pourtant, pendant longtemps, la jurisprudence du Conseil d'Etat considérait qu’une requête signée par un mineur était irrecevable86. Cette position était plus sévère que la solution de droit commun qui avait recours à l'exception dilatoire et à la nullité relative. Cette jurisprudence se justifiait par le fait que devant le Conseil d’Etat toute question de recevabilité est d’ordre public et que, par ailleurs, le délai de recours de 60 jours rend impraticable la solution de l’exception dilatoire.

  • 87 C.E., 7 oct. 1988, J.T., 1989, p. 677, obs. F. Rigaux.
  • 88 Même arrêt.
  • 89 Dans le même sens, voir J.-P. Moens, La capacité, pour le mineur, d’exercer seul son droit à l’aide (...)
  • 90 J.P. Moens, op. cit., p. 1493.

71C’est d’abord en matière d’aide sociale que le Conseil d’Etat a reconnu la capacité du mineur d’ester en justice en considérant qu’il était réputé avoir le plein exercice de sa capacité juridique pour les actions en justice en rapport avec les actes qu’il est juridiquement capable d’accomplir sans l’intervention de ses représentants légaux87. Or, le droit à l’aide sociale appartient, selon le Conseil d'Etat88, à titre personnel au mineur qui se trouve dans un état de besoin89. Néanmoins, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat n’a reconnu la capacité du mineur d’ester en justice qu’à « titre subsidiaire » lorsque ses représentants légaux ne le font par pour lui90.

  • 91 C.E., 22 fév. 1989, J.L.Μ.B., 1989, p. 826 et note Ch. Panier.

72Ce caractère apparemment subsidiaire du droit d’ester en justice du mineur n’est plus présent dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 22 février 1989 en matière scolaire91. Le Conseil d’Etat y précise que le mineur peut agir devant lui, même en concurrence avec ses représentants légaux, chaque fois que le recours concerne des droits attachés à sa personne et que son âge permet de présumer qu’il est en mesure de les exercer avec discernement.

  • 92 C. Trav. Liège, 19 oct. 1993, J.D.J., 1993, no 130, p. 32 ; Trib. Trav. Namur, 24 nov. 1993, J.D.J. (...)

73En matière d’aide sociale, la solution du Conseil d’Etat semble avoir trouvé un écho auprès des juridictions du travail qui, depuis la loi du 12 janvier 1993, connaissent des recours contre les décisions du C.P.A.S. en cette matière92.

  • 93 C.E., arrêts du 20 avril 1994 no 46.940 et 46.931, J.D.J., 1997, p. 521 - 522.
  • 94 C.E., 22 janv. 1996, J.D.J., 1996, p. 176 ; C.E., 15 fév. 1996, J.D.J., 1996, p. 177 ; Une même sol (...)
  • 95 C.E., 11 juin 1996, no 60.097, J.D.J., 1997, p. 519.

74Il est par contre surprenant que le Conseil d’Etat ait encore, en 1994, déclaré irrecevable la demande en suspension introduite par un mineur d’âge contre un ordre de quitter le territoire qui lui avait été signifié, même si, en application de la loi sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, aucun ordre de ce type ne peut être délivré à un mineur93. Cependant, par la suite, le Conseil d’Etat n’a même plus soulevé la question de la recevabilité du recours en suspension introduit par des mineurs contre des décisions de refus d’accès au territoire avec refoulement, et a fait droit aux demandes94. Dans un arrêt du 11 juin 199695, le Conseil d'Etat a déclaré recevable une demande en suspension d’une décision de refus de séjour avec ordre de quitter le territoire introduite par un mineur de 17 ans, au motif que « le recours tendant à la suspension de l'exécution d'une décision rejetant, au stade de la recevabilité, la demande d’asile, est un acte qui revêt un caractère à ce point personnel qu’il peut être accompli par un mineur qui n’est plus un "infans" ».

  • 96 G. Closset, op. cit., p. 138 et 139.
  • 97 F. Rigaux, Observations sous C.E. (3ème Ch.), 7 octobre 1988, J.T. 1989, p. 678.

75Il faut néanmoins constater le peu de pertinence du critère des « droits attachés à la personne du mineur » pour distinguer les espèces dans lesquelles le droit d’ester seul en justice peut être reconnu au mineur. Cette notion est en définitive très floue96. De nombreux droits dont jouit le mineur sont en réalité attachés à sa personne. Est-ce pour autant que le mineur peut agir en justice à propos de chacun d'eux ? Comme le souligne F. Rigaux97, le droit à la vie et le respect de l’intégrité physique sont évidemment attachés à la personne du mineur au même titre que les droits dont question ci-dessus. Pourtant, il paraît peu probable que le mineur soit, par exemple, recevable à agir seul contre l’auteur de l’accident dont il serait victime.

  • 98 Quel est, par exemple, encore le sens d'une demande d'aliments d'un mineur dans le besoin si la déc (...)

76En réalité, la jurisprudence semble combiner le critère des « droits attachés à la personne du mineur » avec le caractère urgent et nécessaire de l'action. Les juridictions de droit civil examinent la condition d’urgence dans chaque cas d’espèce. Devant le Conseil d’Etat, en raison de la spécificité de sa procédure, et notamment du délai fort court de 60 jours pour introduire le recours, l'urgence est présumée. La combinaison de ces deux critères laisse penser qu'il y a un caractère « vital » à admettre l'action du mineur sans avoir recours à la solution de droit commun. En effet, dans le cas contraire, le retard ainsi occasionné soit a pour effet de priver le mineur de tout recours car il est hors délais, soit équivaut à une absence de décision dans la mesure où le juge statuerait trop tard et sa décision deviendrait sans objet98. Autrement dit, une norme procédurale ne peut pas avoir pour seul effet d'empêcher l'exercice d’un droit matériel fondamental : la procédure doit être au service du respect des droits fondamentaux.

  • 99 F. Rigaux, op. cit., p.679.

77Par ailleurs, le critère des « droits attachés à la personne du mineur » est souvent concomitant à un conflit d’intérêts entre le mineur et ses représentants légaux. La position adoptée par ces derniers est cependant l’expression de leur manière d'exercer l'autorité parentale. En permettant au mineur d’agir contre eux ou à leur place, le droit lui reconnaît donc implicitement la capacité de critiquer la manière dont ses parents exercent leur autorité. Par voie de conséquence, le juge civil ou administratif se voit ainsi également reconnaître une fonction de contrôle de l’autorité parentale, compétence qui ne lui est cependant pas attribuée par la loi99.

C. La suprématie des normes internationales

  • 100 V. infra.
  • 101 Mons, (Ch. Jeun.), 20 avril 1993, J.L.M.B., 1993, p. 784 et note Ch. Panier ; Trib. Civ. Liège, 30 (...)

78Dès avant l’adoption des dispositions de droit interne100, la jurisprudence101 a reconnu au mineur doué de discernement, sur base de l'article 12 de la Convention internationale des droits de l'enfant (C.I.D.E.), la possibilité d’intervenir volontairement dans des procédures le concernant, essentiellement dans le cas de la séparation de ses parents, pour demander, à titre conservatoire, d’être entendu avant que le magistrat ne statue.

  • 102 Voir ci-dessus, Pt. I, C, 1.
  • 103 Sur le contenu de ce droit, voir infra. Sauf exception légale, un tel droit était refusé à l'enfant (...)
  • 104 Contra Trib. Civ. Liège, 27 juin 1990, J.L.Μ.B., 1991, p. 130, qui accepte l'exception dilatoire so (...)

79En réalité, c'est essentiellement le caractère conservatoire102 de l’action du mineur qui a justifié sa recevabilité, et non pas directement le traité international. L’article 12 de la C.I.D.E. n'a permis que la reconnaissance, dans le chef du mineur, du droit à l’audition dans toute procédure le concernant103, sans, pour autant, lui accorder un droit d'action pour se faire entendre. On a donc permis l'exercice en justice d'un droit reconnu à l'enfant par la Convention par le biais d'une solution déjà admise en droit interne selon laquelle le mineur peut exercer les actions conservatoires. En l'espèce, le mineur intervenait volontairement durant l'instance pour demander à être entendu avant la fin de celle-ci. En cela, l'action était conservatoire104. Elle présentait par ailleurs un certain degré d’urgence puisque l'intervention volontaire ne peut, en vertu de l'article 814 du Code judiciaire, retarder la cause principale. Enfin, l'action concernait réellement un droit attaché à la personne du mineur, puisqu'on ne voit pas comment un représentant pourrait se faire entendre à la place de l’enfant sur ce sujet.

  • 105 Cass., 11 mars 1994, Div Act, 1996/8, p. 115.

80Il est cependant étonnant de constater que l’article 9.2 de la C.I.D.E. ne semble jamais avoir été invoqué dans le cadre de ces interventions volontaires, alors pourtant que la Cour de cassation a jugé cette disposition directement applicable en droit interne105. Cette disposition prévoit que, lorsque les parents vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant, toutes les parties intéressées, en ce compris l’enfant sans qu'il soit d'ailleurs prévu une condition de discernement, doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leur vue. On peut se demander si, sur cette base, le mineur, dans les conflits relatifs à la séparation de ses parents, ne pourrait pas intervenir comme partie à la cause durant l’ensemble des débats et non pas seulement à titre conservatoire pour y être entendu. Dans ce cas, l’article 9 de la C.I.D.E. pourrait cette fois-ci également justifier un droit d’action dans le chef du mineur, mais uniquement à propos de la détermination de son lieu de résidence.

  • 106 En ce sens, voir C.E., aff. Orfinger, 5 novembre 1996, J.T., 1997, p. 254, Note Ergec ; O. de Schut (...)
  • 107 Tels, par exemple, le droit à la vie et à l'intégrité physique (art. 6 et 34 de la C.I.D.E., art. 1 (...)

81Cependant, certaines juridictions ont, sur base de l'article 12 de la C.I.D.E., reconnu un droit d’action dans le chef du mineur et pas simplement un droit à l’audition. De la reconnaissance d’un droit matériel on a donc glissé vers la reconnaissance d'un droit procédural. Il s’agit en réalité d’une interprétation extensive de l'article 12 de la C.I.D.E. qui, dans son texte, n’aborde pas - sans toutefois l’exclure - le droit d’ester en justice du mineur. On peut sans doute défendre l'idée que la primauté du droit international conventionnel sur le droit interne ne saurait s’entendre uniquement d’une primauté sur les normes de droit matériel, mais également d’une primauté sur les normes procédurales106 et qu'en conséquence, lorsque l’effectivité de la garantie due aux droits individuels internationalement reconnus suppose que le droit procédural interne voie son interprétation modifiée ou même que telle norme procédurale de droit interne soit laissée inappliquée, il relève de la mission du juge, gardien des droits subjectifs individuels, de fournir l’interprétation nouvelle requise ou d’admettre l'inapplication des dispositions de droit interne qui s’opposent à l'entier exercice de sa mission. Mais il aurait alors été préférable que les juges ayant rendu les décisions examinées ci-après s'appuient sur les dispositions de droit international directement applicables reconnaissant dans le chef du mineur le droit postulé par celui-ci107 plutôt que de considérer que l'article 12 de la C.I.D.E. ouvrait un droit d'action pour réclamer le respect de ce droit.

  • 108 Trib. Cor. Liège, 1er mars 1994, J.D.J., 1994, no 136, p. 46 ; Trib. Cor. Namur, 30 juin 1994, J.L. (...)
  • 109 Bruxelles, 13 mars 1997, J.D.J., 1997, p. 295.
  • 110 Par contre, faisant une application de la règle générale développée ci-dessus, la Cour d'assises de (...)
  • 111 La Cour de cassation a cependant admis, à propos de l'intervention du conseil judiciaire, qu'une te (...)

82Plusieurs juridictions pénales ont ainsi reconnu, sur base de l'article 12 de la C.I.D.E., le droit pour des adolescents, mineurs d’âge, de se constituer partie civile contre leurs auteurs déclarés coupables à leur égard d’abus sexuels108. La Cour d’appel de Bruxelles a cependant décidé que l’article 12 de la C.I.D.E. ne reconnaissait pas dans le chef du mineur un droit d’action109. En conséquence, en l’absence de toute dérogation légale au principe de l’incapacité, la Cour décide que le mineur n’est pas capable de se constituer directement partie civile même lorsqu’il existe un conflit d’intérêt entre lui et ses représentants légaux et que, dans ce cas, il doit faire valoir son droit à la réparation en se faisant représenter par un tuteur ad hoc110. La Cour précise également que la procédure ne peut être régularisée en degré d’appel111 et déboute donc le mineur de sa demande.

  • 112 Trib. Jeun. Liège, 11 fév. 1997, J.D.J., 1997, p. 172 ; Trib. Jeun. Mons, 13 fév. 1997, J.D.J., 199 (...)

83Certains tribunaux de la jeunesse112 ont déduit de la combinaison de l’article 12 de la C.I.D.E. et du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse qu’un mineur âgé de moins de 14 ans pouvait introduire le recours prévu à l’article 37 du décret lorsqu’il témoignait d’un discernement suffisant, alors pourtant que le texte de cette dernière disposition réserve ce recours aux jeunes âgés d'au moins 14 ans. Cette jurisprudence aura sans doute des prolongements importants sur l’action des conseillers de l’aide à la jeunesse. Ceux-ci devront en effet dorénavant vérifier si les jeunes âgés de moins de 14 ans ne sont pas doués d’un discernement suffisant les autorisant à participer directement à l’élaboration de l’accord d’aide. Dans ce cas, les conseillers devront recueillir l'accord écrit de ces jeunes car, à défaut, il suffira au jeune d'introduire un recours devant le tribunal de la jeunesse pour faire valoir que son consentement n’a pas été pris en considération. Le recours à l'article 37 du décret pour ce seul motif se situerait en marge de l'esprit du décret dont la ratio légis est de privilégier l'aide volontaire et la déjudiciarisation.

84Par ailleurs, cette jurisprudence peut constituer une réponse au problème rencontré ci-dessus à propos des mineurs âgés entre 12 et 14 ans qui connaissent cette situation paradoxale d'être parties aux débats devant le tribunal de la jeunesse lorsqu'il intervient sur base du décret du 4 mars 1991 alors que leur consentement écrit n'est pas nécessaire pour l'élaboration d'un accord d'aide devant le conseiller ou le directeur de l'aide à la jeunesse.

D. La mission du juge est d’assurer au mieux le service public de la justice

85La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H.) et le Règlement de la Commission ne contiennent aucune règle relative à la capacité juridique des mineurs.

  • 113 M. Buquicchio-de Boer, Les enfants et la Convention européenne des droits de l'homme, J.D.J., juin (...)

86Ainsi, la Commission européenne des droits de l'homme accepte donc, tout comme en droit interne, que les recours soient introduits par le représentant légal du mineur. La détermination du représentant légal se fait normalement en fonction du droit interne. La Commission admet également qu'un parent agisse devant elle en n'étant plus titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, pour autant que soit rapportée la preuve que le mineur souhaitait réellement être représenté par son auteur113. À défaut, elle déclare la requête irrecevable « ratione personae ».

  • 114 M. Buquicchio-de Boer, op. cit., p. 3.

87La Commission a également toujours admis qu'elle pouvait être saisie directement par un mineur sans l'accord de son représentant légal114. Cette attitude se déduit de l’article 1er de la C.E.D.H. qui reconnaît à toute personne, sans faire aucune distinction d’âge, les droits et libertés définis par la Convention. L’article 25 précise également sans faire de distinction d'âge que la Commission peut être saisie par toute personne dont les droits ont été violés. Le législateur international a explicitement voulu privilégier sur tout formalisme ou question procédurale la possibilité d’un recours au juge par le mineur.

  • 115 Voir M. Buquicchio-de Boer, op. cit., p. 12 et les décisions reprises en note 3, 35 et 47.

88La possibilité d’introduire directement le recours devant la Commission est particulièrement utile au mineur qui vit un conflit d’intérêt avec ses représentants légaux115. Une fois encore, il faut constater que de tels recours permettent au mineur de critiquer la manière dont les parents exercent leur autorité à son égard. En se prononçant sur ces questions, la Commission et la Cour donnent donc une vision « droit de l’homme » du contenu de l’autorité parentale.

89Comme nous l’avons déjà souligné ci-dessus, en droit interne, certaines décisions témoignent du souci de permettre l'accès au prétoire du mineur doué de discernement lorsque le respect de ses droits subjectifs l'exige : mieux vaut, pense-t-on, faire des entorses au formalisme ou à la procédure que pas de justice du tout. Ces décisions semblent pétries de l’esprit de la C.E.D.H. en considérant que certains droits sont à ce point fondamentaux qu'il faut à tout prix en garantir le respect. Dans cette perspective, ces droits doivent être exercés directement par leur titulaire, même mineur, lorsque toute autre solution aurait pour effet d'empêcher le juge de connaître de leur violation.

SECTION 2. LE CONSENTEMENT

90Le législateur a décidé que certains actes ou procédures ne peuvent se dérouler que moyennant le consentement du mineur.

91Par consentement, il faut entendre l’acquiescement ou l’adhésion du mineur à l’acte ou à la procédure entamée par une autre partie. Il n'est donc pas seulement exigé que l’avis du mineur soit pris en compte, mais il faut en sus qu'il soit positif et favorable. Dans le cas contraire, les autres parties ne peuvent aller de l’avant. Le législateur suppose ainsi que le mineur dispose d’un discernement suffisant pour décider seul d'une affaire qui le concerne directement et de manière tout à fait personnelle. Un tel consentement apparaît donc comme une « minorité de blocage ». Quant au discernement, il est généralement déterminé par un âge plancher à partir duquel le mineur est présumé en être doué.

  • 116 Un avant-projet de loi relatif à la réforme de la matière de l'adoption prévoit d'exiger le consent (...)
  • 117 Cass., 22 fév. 1979, Pas., 1979, I, p. 758.

92Ainsi, en matière d’adoption, l’article 348, § 3, du Code civil précise que le consentement personnel du mineur qui a atteint l’âge de 15 ans est requis pour l'adoption simple116. Il en va de même pour son adoption plénière (art. 368, § 4 du Code civil). Si en cours de procédure le mineur atteint l’âge de 15 ans, son consentement doit être reçu, même si le jour anniversaire se situe entre la clôture des débats et la prononciation de la décision117.

  • 118 Dans le même sens, voir V. Pouleau, op. cit., p. 15, note 65.

93Si le mineur de plus de 15 ans refuse son consentement, il nous paraît qu'aucune procédure en prononciation d’adoption ne peut être introduite118. Autrement dit, le refus de consentement du mineur ne peut pas être déclaré abusif. En effet, même si l’article 353 du Code civil prévoit que le juge peut prononcer l’adoption s’il juge abusif le refus d’un des consentements prévus à l’article 348 du même code, sans que rien ne soit expressément souligné dans le texte à propos du consentement du mineur, il paraît cependant évident que, si le législateur a reconnu au mineur de plus de 15 ans un discernement suffisant pour consentir à son adoption, il n'a pas voulu passer outre son refus de consentement (en le considérant comme abusif) alors que l’adoption touche directement à son statut personnel. En reconnaissant au mineur la capacité de consentir, le législateur a également fait du mineur le premier juge de son intérêt et de sa protection. En cela, on ne voit pas comment mieux protéger le mineur qu’en respectant sa décision.

  • 119 L'avant-projet de réforme ne prévoit plus que l'audition obligatoire du mineur de plus de 12 ans. I (...)

94Le mineur de plus de 15 ans est partie à l’acte d’adoption (art. 349, al. 2, du Code civil). C'est d'ailleurs dans cet acte qu’il donne normalement son consentement. L’article 350, § 2, al. 3 du Code civil prévoit que seul le mineur de moins de 15 ans est représenté lors de la procédure en homologation devant le tribunal de la jeunesse119. Par voie de conséquence, le mineur de plus de 15 ans comparaît en personne. L’aliéna 2 de la même disposition prévoit que la requête en homologation peut être déposée par l’adopté. On peut donc déduire de la combinaison de ces deux dispositions que le mineur peut déposer la requête en personne. De la même manière, l’article 351 du Code civil prévoit que l’adopté peut interjeter appel et que seul l’adopté de moins de 15 ans doit être représenté. Il semble qu'on peut en conclure que le mineur de plus de 15 ans peut introduire seul le recours.

  • 120 V. Pouleau, op. cit., p. 16.

95Par contre, en cas de refus de consentement des parents d'origine, le mineur de plus de 15 ans ne peut pas introduire d’action en prononciation d’adoption, celle-ci étant réservée aux adoptants (art. 353, § 2, al. 2, du Code civil). De même, le mineur ne peut pas introduire une action en révocation de l’adoption120.

96En matière de filiation, l’article 319, §3, al. 2 du Code civil prévoit que le consentement du mineur de plus de 15 ans est requis pour la reconnaissance paternelle faite à son égard. En cas de refus de sa part ou de sa mère, il est alors, conformément à l’article 319, § 3,al. 3 du Code civil, convoqué en chambre du conseil devant le juge de paix. En cas de non conciliation, l’enfant de plus de 15 ans sera également partie à l’instance introduite devant le tribunal de première instance par renvoi du juge de paix. Dans ce cas, le tribunal ne peut rejeter la demande que si le requérant n'est pas le père ou si la reconnaissance est contraire à l'intérêt de l'enfant. On peut dès lors se demander si, comme en matière d'adoption, en cas d'absence de consentement de l'enfant de plus de 15 ans, il faut nécessairement rejeter la demande au motif que l'intérêt de l'enfant est d'abord de respecter sa parole. La seule différence entre l'hypothèse de l'adoption et celle de la filiation est que dans la première il est question de créer, par le droit, un nouveau lien, alors que dans la seconde il s'agit de donner une forme juridique à un lien de sang existant. Cela suffit-il pour considérer que le refus de consentement du mineur ait des effets différents dans les deux hypothèses ?

97Tant en matière d'adoption qu'en matière de filiation, il n’est pas toujours facile de distinguer, lorsque les textes requièrent le consentement, si l’enfant est ou non partie à la cause. En réalité, le droit au consentement et le droit d’action apparaissent comme des réalités très proches. La seule différence notable réside sans doute dans le fait que lorsque le consentement de l’enfant est exigé dans une procédure, celui-ci ne peut pas avoir l’initiative de l’action. Par contre, une fois l’action entamée, il semble bien qu’il doive être considéré comme une partie à la cause et qu’il puisse alors notamment exercer les voies de recours.

  • 121 Voir l'article 7, al. 1er du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la (...)

98Enfin, il faut rappeler qu'en matière d'aide à la jeunesse l’accord écrit du jeune de plus de 14 ans est nécessaire121 pour que soit décidée et mise en œuvre une décision d’aide du Conseiller de l’aide à la jeunesse. À défaut de cet accord, le conseiller ne peut plus intervenir. Dans ce cas, le jeune, les gardiens en droit ou en fait ou les titulaires de l'autorité parentale peuvent saisir le tribunal de la jeunesse sur base de l’article 37 du décret. Le conseiller ne peut pas saisir le tribunal de la jeunesse sur cette base, mais, s'il estime que le jeune est dans une situation de danger visée à l'article 38 du décret, il peut en aviser le ministère public qui, le cas échéant, peut saisir le tribunal de la jeunesse.

SECTION 3. L’AUDITION

99La C.I.D.E. et diverses dispositions de droit interne ont reconnu à l’enfant le droit d’être entendu dans les procédures qui le concernent. Comme nous le verrons, même si elle ne fait pas de l'enfant une partie à la cause et ne lui confère donc pas un droit d'action, l'audition lui permet néanmoins d’occuper une place d'acteur sur la scène juridique.

§ 1. Les textes qui prévoient l'audition de l'enfant

A. Les textes antérieurs à la C.I.D.E.

100Le texte le plus ancien qui prévoit la possibilité pour un magistrat d'entendre un mineur est l’article 51 de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse. En vertu de cette disposition, le tribunal de la jeunesse, une fois saisi, peut en tout temps convoquer le mineur. Le texte de cette disposition a été modifié lors de la réforme de la loi du 8 avril 1965 par la loi du 2 février 1994. Néanmoins, rien n’a été changé en ce qui concerne les possibilités d'audition du mineur par le tribunal de la jeunesse.

  • 122 G. Closset, op. cit., p. 145.
  • 123 J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant dans les procédures civiles relatives au droit de garde et au (...)

101Cette disposition n'est pas limitée aux mineurs doués de discernement. Par ailleurs elle ne reconnaît pas au mineur un droit à l’audition, mais au tribunal de la jeunesse la faculté de l’entendre122. Certains auteurs ont critiqué l'application de cette disposition en droit civil, estimant qu'elle ne devait s’appliquer que dans le volet protectionnel de la loi123.

  • 124 Th. Moreau, Les règles de procédure dans la réforme de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de (...)

102Lorsqu’il fait application de cette disposition, le tribunal de la jeunesse entend lui-même le mineur. La loi ne précise pas si le mineur peut être assisté ni les modalités selon lesquelles l’audition doit être transcrite124. Il ressort par contre clairement de cette disposition que le mineur, par son audition, ne devient pas partie à la cause. Par contre, s’il est déjà partie à la cause en vertu d’une autre disposition, il peut cependant faire l’objet d’une telle audition.

103L’article 1237 bis, § 4 du Code judiciaire, introduit par la loi du 20 mai 1987, prévoit, dans les procédures en déclaration d’abandon (art.370 bis et 370 ter du Code civil), que le tribunal doit ordonner la comparution personnelle aux fins d'audition si l'enfant est âgé de plus de 15 ans. L’enfant est convoqué par pli judiciaire auquel est annexée une copie de la requête. L’audition se déroule en chambre du conseil. L’enfant, comme tous les comparants, peut être assisté d’un avocat. Si le tribunal le juge convenable, l’enfant peut être entendu en dehors de la présence des parties. Il est dressé procès-verbal de l’audition de l’enfant.

104Le greffier doit notifier la décision du tribunal notamment à tous les comparants (art. 1237 bis, § 5, al. 3 du Code judiciaire) en ce compris au mineur de plus de 15 ans s'il a été entendu. Or, chaque personne qui s'est vu notifier la décision a le droit d'interjeter appel contre celle-ci (1237 bis, § 6, al. 1er du Code judiciaire). En cette matière, l'audition a donc pour effet de faire du mineur une partie à la cause.

B. L’article 12 de la C.I.D.E.

105Selon l’article 12 de la C.I.D.E. :

1. Les états parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.

  • 125 Cour d'Appel de Gand (jeun.), 13 avril 1992, J.D.J., 117, septembre, 1992, p. 54 ; Mons, (Ch. Jeun. (...)

106De nombreuses décisions ont considéré cette disposition directement applicable en droit interne125. En conséquence, on peut raisonnablement soutenir que tout enfant doué du discernement se voit reconnaître un droit à l’audition dans toute affaire qui l’intéresse et que toute disposition de droit interne contraire à l’article 12 de la Convention doit être jugée inapplicable.

  • 126 Voir Liège, 24 juin 1992, J.D.J., 1993, no 123, p. 53, qui refuse l'audition postulée sur base de l (...)
  • 127 M.-F. Lucker-Babel, Le droit de l'enfant de s'exprimer et d'être entendu, J.D.J., sept 1995, n°147, (...)
  • 128 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 307.

107L’article 12 garantit le droit à l’audition aux enfants capables de discernement126. Pas plus qu'en droit interne, cette notion n'est définie par la C.I.D.E. Néanmoins, on peut déduire du texte de l'article 12 de la C.I.D.E. que l'enfant est capable de discernement s'il peut se forger sa propre opinion sur la question faisant l'objet de l'audition et non pas nécessairement sur l’ensemble des problèmes se posant à lui127. En effet, l’article 12 n’exige pas que l’enfant jouisse d’une pleine maturité puisqu’il prévoit que son opinion sera prise en considération « eu égard à son âge et à son degré de maturité ». La capacité de discernement au sens de la Convention, ne saurait donc être considérée comme intervenant à un âge donné de manière uniforme, mais elle varie en fonction du développement de l’enfant, de son histoire, de sa capacité à appréhender les événements qui le touchent, de la nature et de la gravité de la question posée128.

  • 129 Ibidem, p. 308.

108Le texte prévoit également que l’enfant exprime librement son opinion. Cette exigence implique dans le chef des instances compétentes l’obligation de prévoir les modalités permettant cette libre expression, notamment quant au lieu d’écoute, au type de consultation, aux garanties de compétence et d’éthique professionnelle129.

  • 130 À ce sujet, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 234 ; L. Parisel, Témoignage du ps (...)
  • 131 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 308.
  • 132 En ce sens, voir l'article 5 de la C.I.D.E.

109Les opinions de l’enfant sont prises en considération eu égard à son âge (élément objectif) et à son degré de maturité (élément subjectif). Cette appréciation signifie donc que l’adulte ne peut se contenter d’enregistrer sans réagir les propos de l’enfant. Ainsi sont exclues les attitudes tranchées qui consisteraient soit à toujours décider dans le sens de l’enfant, soit, au contraire, à ne tenir aucun compte de son point de vue. Il est donc nécessaire que celui qui a entendu l'enfant fasse la démarche d'apprécier ce qu'il lui a dit et lui explique, par exemple dans la motivation de sa décision, comment il en tient compte : écouter l'enfant c'est également s'engager à lui répondre130. Le magistrat doit prendre la parole de l’enfant en lui accordant le poids qu’elle mérite à la fois au regard de la question faisant l’objet de la procédure131 (plus l’objet est proche et lourd de conséquence pour l’enfant, plus son opinion doit être prise en considération) et en fonction de son évolution et de sa croissance (plus l’enfant grandit et mûrit plus il est apte à assumer les conséquences de ses choix132.

  • 133 M.-F. Lucker-Babel., op. cit., p. 306.

110L’article 12 de la C.I.D.E. prévoit que l’enfant pourra être entendu dans toute procédure judiciaire l’intéressant. En comparant le texte de la version française avec le texte anglais qui utilise le terme affecting, il est raisonnable d'interpréter cette disposition de manière restrictive et de considérer qu'elle s'applique aux procédures dont l'objet touche directement l'enfant. Il faut donc un lien direct entre l’enfant et la situation faisant l’objet de la procédure133.

  • 134 Ibidem p. 309.

111La deuxième partie de l'article 12 de la C.I.D.E. prévoit enfin que l’enfant est entendu soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié. Il prévoit également que l’audition se fait de manière compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. Cette partie de l’article 12 peut cependant donner lieu à deux interprétations134.

112On peut soit considérer que dans tous les cas l’enfant doit être entendu directement, mais qu’il peut préférer avoir recours à une audition indirecte et faire connaître son opinion par un représentant ou un organisme qu’il choisit. Dans ce cas, les règles de procédure de droit interne ne peuvent pas se contenter de prévoir la possibilité d’une audition indirecte. Elle doivent toujours garantir l’audition directe de l’enfant par le magistrat et en organiser les modalités. Elles doivent également prévoir la mise en œuvre d'un recours par l'enfant à un représentant ou un organisme pour faire connaître sa parole. Selon cette interprétation, c’est l’enfant qui décide si l’audition est directe ou indirecte.

113On peut, par contre, considérer que le droit à l’audition garanti par l’article 12 de la C.I.D.E. est suffisamment mis en œuvre par une audition indirecte. Dans ce cas, on permet aux législations de droit interne de se limiter aux auditions indirectes ou de prévoir les deux types d’audition en permettant au magistrat de décider laquelle sera utilisée. Selon cette interprétation, ce n’est donc pas habituellement l’enfant qui détermine si l’audition a lieu de manière directe ou indirecte.

  • 135 Ch. Detrick, J. Doek, N. Candwell, The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guid (...)

114La consultation des travaux préparatoires de la C.I.D.E. laisse penser que l'intention du législateur international était de s'inscrire dans la ligne de la première interprétation135. Autrement dit, selon cette option, le seul domaine que l'article 12 de la C.I.D.E. abandonne aux législateurs nationaux est celui « des règles de procédure » à instaurer pour permettre à l'enfant de choisir entre l'audition directe ou indirecte.

C. Les dispositions de droit interne adoptées après la Convention internationale des droits de l’enfant

115Les textes de droit interne postérieurs à la C.I.D.E. se réclament tous de celle-ci. Néanmoins, il faut bien constater que certains de ces textes rétrécissent, sur différents aspects, la disposition de droit international.

a. L’article 931, al. 3 à 7 du Code judiciaire

  • 136 Doc. Parl., Chambre, Session 1993-1994, 545/14-91/92, rapport, p. 97.
  • 137 Voir notamment Gand (jeun), 19 juin 1995, J.D.J., 1997, p. 383, qui prévoit l'audition d'un enfant (...)

116Comme l'article 12 de la C.I.D.E., l'article 931, al. 3 du Code judiciaire prévoit que le mineur doué de discernement peut être entendu dans toute procédure le concernant. Une fois encore aucune définition du discernement n’est donnée. Durant les travaux préparatoires, il a cependant été précisé qu'un enfant âgé de 12 ans devait normalement être considéré comme doué de discernement et que sa demande d'être entendu ne pouvait être écartée que dans des circonstances exceptionnelles136 sans empêcher bien entendu que des mineurs plus jeunes soient auditionnés137.

  • 138 Il faut dès lors se demander si la manière la plus sûre pour le mineur de demander son audition n'e (...)

117Si le mineur ne manifeste pas le discernement suffisant, le juge peut refuser son audition par décision motivée (art. 931, al. 4, du Code judiciaire). Il faut en conclure que cette décision peut intervenir sans que le juge n’ait rencontré le mineur138, puisque justement le principe de cette rencontre est rejeté par le refus de l'audition. Mais est-il vraiment possible d'apprécier le discernement d'un mineur sur une question précise sans d'abord l'entendre ? Une telle disposition est-elle compatible avec l'esprit de l'article 12 de la C.I.D.E., muet cependant sur la manière dont le discernement doit être apprécié ? Cette question est extrêmement délicate, d'autant que la décision du juge n'est pas susceptible d'appel.

  • 139 Dans ce sens, voir J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant de parents séparés ou divorcés in Le divor (...)

118L'article 931, al. 3 du Code judiciaire ne précise pas non plus ce qu'il faut entendre par les affaires qui concernent les mineurs. Il semble dès lors raisonnable de donner à cette disposition la même interprétation qu'à l'article 12 de la C.I.D.E.139.

119L'audition prévue par l’article 931 du Code judiciaire est très explicitement présentée comme un droit dans le chef de l'enfant puisque l'alinéa 5 précise que lorsque l'audition est décidée par le juge, le mineur peut refuser d'être entendu.

  • 140 Voir Trib. Civ. Bruxelles, 16 nov. 1994, J.L.M.B., 1995, p. 1044, qui refuse l'audition demandée pa (...)
  • 141 Sur la nécessité de voir le représentant ou l'organisme choisi par le mineur, voir Th. Moreau, Le r (...)

120Sur d'autres points, la disposition de droit interne est nettement plus restrictive que la disposition de droit international. Ainsi, le législateur national a permis au juge de décider si l’audition était directe ou indirecte (art. 931, al. 3 du Code judiciaire)140. Par contre, aucun choix de ce type n'est laissé à l'enfant. Au contraire, le législateur a explicitement prévu que le mineur était entendu seul et qu'il ne pouvait être assisté qu’avec l'autorisation du juge (art. 931, al. 6 du Code judiciaire). Le mineur ne peut donc pas décider seul de s'exprimer par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié de son choix141.

  • 142 À ce sujet, voir Liège, 2 avril 1996, J.L.M.B., p. 381, la Cour précise qu'elle a été saisie par le (...)
  • 143 Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276, et Mons, 5 juillet 1996, J.D.J., 1997, (...)
  • 144 P. Henry et V. d’Huart, Audition des mineurs et droits de la défense, J.D.J., 1997, p. 200.

121Les seules règles de procédure prévues par l’article 931 du Code judiciaire sont relatives à l'absence des parties lors de l'audition, au lieu de l'audition (tout endroit jugé approprié par le juge), et aux frais et au procès-verbal de l’audition qui doit être dressé et joint au dossier de la procédure sans que copie en soit délivrée aux parties. Par contre, l’article 931 du Code judiciaire est muet sur la manière dont l’enfant peut saisir le juge142, sauf qu’il permet l’intervention volontaire143 et qu'il prévoit que la demande peut être introduite auprès du juge ou du procureur du Roi. Il ne précise rien quant à la présence du ministère public lors de l’audition. Il ne dit pas non plus quelle doit être la teneur du procès verbal de l’audition : s’agit-il d’une reproduction fidèle des propos de l’enfant, d’un résumé ou d’une sélection de certaines informations144 ?

  • 145 Décision citée par P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 202 et publiée in R.D.P.C. avril 1997.

122Un arrêt de la Cour d'appel de Liège145 a estimé que l'article 931, al. 3 à 7 du Code judiciaire ne s'applique pas en matière répressive au motif que l’audition des descendants est réglée par les articles 156 et 185 du Code d’instruction criminelle. Si cette interprétation devait se confirmer, il nous semble que le mineur pourrait néanmoins solliciter son audition directement sur base de l’article 12 de la C.I.D.E.

b. L’article 56 bis de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse

123L'article 56 bis de la loi du 8 avril 1965 contraint le tribunal de la jeunesse à convoquer tout mineur âgé de douze ans aux fins d’audition dans les litiges qui opposent les personnes investies à son égard de l’autorité parentale lorsque sont débattus des points qui concernent le gouvernement de sa personne, l’administration de ses biens, l’exercice du droit de visite ou la désignation du protuteur dans les procédures de déchéance.

  • 146 Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p. 189.

124Le droit à l’audition de l’enfant est ici traduit par une obligation de convocation dans le chef du tribunal de la jeunesse. L’enfant peut bien entendu décliner cette invitation146.

  • 147 La Cour d’appel de Gand (Gand (jeun), 19 juin 1995, J.D.J., 1997, p. 383) a cependant précisé que s (...)

125Par contre, cette obligation de convocation n’existe dans le chef du tribunal de la jeunesse qu’à partir de l’âge plancher de douze ans147. Une telle interprétation est en tous les cas beaucoup plus restrictive que la norme de l’article 12 de la C.I.D.E. Un mineur âgé de moins de douze ans peut donc demander à être entendu ou être convoqué par le tribunal de la jeunesse sur base de l’article 12 de la C.I.D.E. ou de l'article 931 du Code judiciaire.

126L'obligation pour le tribunal de convoquer le mineur semble s'inscrire dans la logique de la C.I.D.E. En effet, proclamer et garantir des droits suppose également d'en informer les titulaires, surtout lorsqu'il s'agit d'enfants qui, par définition, n'ont pas encore toutes les connaissances requises. L'article 4 de la C.I.D.E. prévoit notamment que les Etats s'engagent à prendre toutes les mesures nécessaires pour mettre en œuvre les droits reconnus dans la Convention. L'obligation imposée au tribunal de la jeunesse s'inscrit sans aucun doute dans cette perspective. En convoquant l'enfant, le tribunal l'informe qu'il a le droit d’être entendu et peut également lui expliquer l'étendue de ce droit. Le paradoxe réside dans le fait d'avoir prévu de convoquer les enfants les plus âgés, alors que les plus jeunes, par définition les plus susceptibles d'ignorer les droits dont ils sont titulaires, doivent solliciter eux-mêmes leur audition.

127Contrairement à ce qui est prévu à l'article 931 du Code judiciaire, le tribunal de la jeunesse ne peut pas, lorsqu'il intervient sur base de l'article 56 bis, avoir recours au procédé de l’audition indirecte. Il doit entendre lui-même le mineur. L'article 56 bis ne précise pas non plus que le mineur doit être entendu seul. Cette indétermination laisse, semble-t-il, la possibilité pour le mineur de se faire assister s’il le souhaite ou même d’envoyer à sa place un représentant, conformément à l’article 12 de la C.I.D.E.

128L’article 56bis limite l’obligation du tribunal de la jeunesse à certaines procédures qu’il détermine. En conséquence, l'enfant, sur base de l’article 12 de la C.I.D.E. ou de l'article 931 du Code judiciaire, peut également être convoqué ou demander à être entendu par le tribunal de la jeunesse sur d’autres questions que celles reprises à l’article 56 bis.

129Il semble donc que le législateur national ait légiféré sur des questions autres que celles qui concernent « les règles de procédure de la législation nationale » au sens de la Convention. Comme étudié ci-dessus, il ne lui appartenait pas de limiter, par les règles de droit interne, les notions de « discernement » et « de questions ou procédures qui intéressent l’enfant ».

  • 148 P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 200 ; Th. Moreau, Les règles de procédure..., op. cit., p. 297 (...)
  • 149 Voir P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 202 sur les articles 156 et 185 du Code d’instruction cri (...)

130Par contre, paradoxalement, en ce qui concerne la mise en œuvre procédurale du droit à l'audition, domaine réservé au législateur national, l’article 56 bis est très lacunaire. Ainsi, il ne précise nullement de quelle manière le mineur est convoqué ni comment son audition est retranscrite148. Dans les procédures civiles, on peut néanmoins considérer, sur base de l’article 62 de la loi du 8 avril 1965, que ces questions doivent trouver une réponse conformément à l’article 931 du Code judiciaire pour autant que cette disposition les aborde. Il en va de même pour les procédures protectionnelles à condition que des dispositions du Code d’instruction criminelle ne règlent pas la question149.

c. L’article 6 du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse

  • 150 Commentaire des articles, Doc., C.C.F., 165 (1990-1991), p. 13.

131L’article 6 du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse prévoit que le conseiller et le directeur de l’aide à la jeunesse ne peuvent prendre aucune mesure ou décision sans avoir préalablement convoqué et entendu les personnes intéressées. Parmi celles-ci, figure bien entendu le mineur. En effet, les personnes intéressées sont de toute évidence celles dont le consentement est requis par l’article 7 du décret. Pour ce qui est du jeune de moins de 14 ans, l’exposé des motifs puise dans la ratio legis du décret le caractère obligatoire de son audition150. L'article 6 du décret ne limite donc pas l'audition au mineur doué de discernement. En cela, cette disposition est donc plus large que la C.I.D.E.

  • 151 D'autant que, comme le souligne Patrick Henry (Je ne suis qu'un avocat ou la loi de 1965, les acteu (...)

132Le droit à l’audition est donc, ici aussi, transformé en une obligation, dans le chef des instances d’aide à la jeunesse, de convoquer et d’entendre le mineur. Ces obligations connaissent certaines exceptions lorsque le mineur ne peut être entendu en raison de son âge, de son état de santé, de l’urgence ou de son abstention à comparaître. Le concept d’urgence est particulièrement flou et large151 et peut donc avoir pour effet de vider cette obligation de sa substance.

133L’article 6, al. 2 du décret prévoit que les intéressés, et donc le mineur, ont la possibilité de mandater une personne de leur choix si, et seulement si, leur état de santé ne leur permet pas d’être entendu. Le décret semble ainsi reconnaître, conformément à l’article 12 de la C.I.D.E., la possibilité pour le mineur de se faire représenter. Néanmoins, contrairement à ce que prévoit la Convention le décret limite cette possibilité à une seule situation, soit celle du mineur malade ou alité. On peut d’ailleurs s’interroger sur la question de savoir si c’est encore bien le mineur qui choisit réellement d’être représenté ou si c’est plutôt un moindre mal qui s'impose à lui pour éviter, vu sa situation, qu’il n’y ait pas d’audition du tout.

134L’article 8 du décret précise que tout demandeur d’aide, et donc le mineur, peut se faire accompagner de la personne majeure de son choix. Du fait que cette disposition prévoit que, dans l’intérêt du jeune, un entretien séparé peut avoir lieu avec lui ou la personne qui l’accompagne, on peut en déduire que c'est au mineur qu'il appartient de choisir par qui il se fait assister.

  • 152 Voir supra certaines exceptions reconnues par la jurisprudence.

135Le décret ne précise rien quant aux modalités de l’audition. Il ne prévoit également aucune sanction en cas de refus d'audition par le conseiller ou le directeur. La question est particulièrement délicate pour les mineurs âgés de moins de 14 ans et qui ne sont normalement152 pas titulaires du recours prévu à l'article 37 du décret. En effet, l'article 6 du décret n'est pas d'application dans les procédures judiciaires où le tribunal de la jeunesse intervient dans le cadre du décret en matière d’aide à la jeunesse. S'il n'est pas partie à la cause, le mineur doué de discernement qui ne serait pas partie au procès peut toujours demander son audition sur base de l’article 931 du Code judiciaire ou de l’article 12 de la C.I.D.E. Par contre, il semble bien qu'aucune possibilité n'existe dans le chef des mineurs dépourvus du discernement.

§ 2. Le contenu du droit à l'audition

136Il ressort des dispositions étudiées ci-dessus, et notamment de l'article 12 de la C.I.D.E, que le droit à l’audition de l’enfant est la reconnaissance dans son chef du droit à la parole et de la liberté d’opinion sur l’objet d’une procédure qui le concerne directement. Le droit à l’audition comprend également l’obligation pour l’interlocuteur d’écouter l’enfant et de prendre son opinion en considération en tenant compte de ses particularités d’enfant (âge et maturité).

  • 153 Voir Gand (jeun.), 17 janv. 1994, J.D.J., 1994, p. 382 ; Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p.  (...)
  • 154 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 306.

137Si l’audition devient un droit, l’enfant n’a cependant pas l’obligation de parler et peut préférer se taire153. Il n’est cependant plus possible de le considérer comme un être muet et passif154. Il doit pouvoir parler si tel est son désir.

138La reconnaissance du droit à l’audition dans toutes les affaires qui l'intéressent traduit la volonté de ne plus considérer l’enfant seulement comme un objet d’éducation et de protection. C’est également lui reconnaître sa qualité de sujet de droit, de sujet pensant et parlant sur sa propre existence. Dans cette conception, l’enfant est abordé comme titulaire de droits, dont il n’a effectivement pas toujours l’exercice, mais à propos desquels il est capable de dire quelque chose. Il ne s’agit pas absolument de vouloir considérer l’enfant comme un adulte mais, au contraire, de lui permettre de s’exprimer en tant qu’enfant à propos de la manière dont lui, enfant, vit et voit les choses. C’est l’ouverture du droit et du judiciaire au champ des sentiments de l'enfance.

139Comme nous avons déjà eu l'occasion de le dire, le droit à l'audition de l'enfant a pour corollaire dans le chef de l'adulte une obligation, non seulement d’écouter, mais également de répondre à l'enfant en lui montrant notamment comment il a pris son opinion en considération.

  • 155 M.-F. Lucker-Babel, La convention européenne sur l'exercice des droits des enfants. Un frein à l’éc (...)
  • 156 Voir infra, pt IV.

140Pour que l’enfant s’exprime en connaissance de cause, son droit à l’audition suppose le droit à recevoir toute information pertinente tant sur les questions faisant l’objet de l’audition que sur l’audition elle-même et ses modalités. Ce droit doit également être complété par l’information de l’enfant sur les conséquences éventuelles de son opinion et de toute décision155. On peut également se demander si le droit à l’audition ne comprend pas le droit d’être assisté par un avocat ou une personne de son choix156.

141Sur le plan judiciaire, le droit à l’audition n’est pas assimilable au droit d’action. En effet, le droit à l’audition ne fait pas de l’enfant une partie à la cause, mais seulement un « informateur » privilégié, non sur les parties au procès, mais bien sur lui-même, son vécu et ses sentiments. L'audition n'équivaut pas non plus au consentement, car, à l'inverse de ce dernier, la seule opinion de l'enfant ne peut avoir pour effet de mettre fin à la procédure ou de rendre impossible l'acte juridique.

142L’audition de l’enfant n'est pas non plus une mesure d'instruction au sens classique du terme. Elle ne peut tout d'abord être assimilée à la comparution personnelle prévue par les articles 992 et suivants du Code judiciaire et 185 du Code d'instruction criminelle car cette mesure n’est applicable qu’aux parties. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une mesure d’enquête et d’audition de témoins. En effet, le témoin rapporte ce qu’il a vu ou entendu à propos d'une personne ou d'un événement. Tel n’est absolument pas l’objet de l’audition de l’enfant. Au contraire, lors de l'audition, celui-ci parle de lui et non des autres, et il exprime son opinion et ses sentiments sans souci d’objectivité à propos d'une question qui le touche de près.

  • 157 Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 216-217.

143Enfin, l’audition indirecte ne peut pas non plus être confondue avec les mesures d'enquête sociale et d'expertise157. S'il est vrai que ces mesures d'investigation et d'instruction peuvent également impliquer des entretiens avec le mineur, il faut cependant bien les distinguer de l’audition. En effet, à l'occasion de ces mesures d’investigation, les propos de l’enfant sont recueillis au moyen d'une méthodologie propre et sont mis en relation avec d’autres éléments que réunit le travailleur social ou l'expert. Ces différents éléments, dont la parole de l'enfant, font ensuite l'objet d’une analyse et d'un rapport, ce qui le plus souvent nécessite la « traduction » de ce qu'a dit l'enfant. Par contre, l’objet de la mesure d'audition, même indirecte, est de recueillir la parole « brute » de l'enfant sans la soumettre à un décodage. En effet, il ressort très clairement des différents textes étudiés que ce n'est pas à celui qui auditionne l'enfant, mais uniquement au magistrat qu'il appartient d'apprécier comment il prend cette parole en considération. Ces différentes mesures ne s’opposent pas et sont sans aucun doute complémentaires. Néanmoins, la frontière entre l’audition et les autres mesures d'investigation n'est pas toujours facile à déterminer sur le terrain, d’autant plus que, pour procéder à l’audition, les tribunaux désignent régulièrement les mêmes personnes que celles qu’ils chargent régulièrement de mesures d’enquête sociale ou d’expertise.

§ 3. La pratique judiciaire de l'audition

144Actuellement, c'est principalement en matière familiale, et plus particulièrement dans les débats relatifs à l’exercice de l’autorité parentale et à l'hébergement des enfants lors de la séparation des parents, que l’audition des enfants mineurs est pratiquée.

  • 158 Voir par exemple Cour d'Appel de Gand (jeun.), 13 avril 1992, J.D.J., no 117, 1992, p. 54 ; Trib. C (...)
  • 159 Voir par exemple Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p. 189 ; Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1 (...)
  • 160 À propos de ces diverses questions, il est cependant utile de consulter J.-F. Servais, Audition de (...)

145Il est par contre difficile de donner un aperçu de la manière dont se pratique l’audition de l’enfant dans le cadre des procédures en justice. En effet, très peu de décision sont explicites à ce sujet. La plupart des décisions publiées ne concernent que la seule question de savoir s’il y a lieu de faire droit à la demande d’audition. Certaines décisions précisent si l’audition est directe ou indirecte158. Quelques-unes indiquent où se déroulera cette audition159. Par contre, on ne dispose pas d’informations sur d’autres questions telles que les parties présentes à l’audition, les questions posées par la personne qui écoute l'enfant et la dynamique d’entretien, le contenu des éventuels procès-verbaux d’audition, la suite réservée par le juge à l’audition160.

SECTION 4. L'ASSISTANCE DU MINEUR EN JUSTICE

  • 161 B. Chavrier, L'avocat et l'enfant, in Enfance et violence, sous la direction de J. Rubellin-Devichi(...)

146Il existe un naturel déséquilibre entre, d'une part, le juge qui détient le savoir et le pouvoir, et, d'autre part, le justiciable qui ne connaît pas la loi et qui doit se soumettre à son pouvoir. Ce déséquilibre est d'autant plus grand lorsque ce justiciable ainsi confronté au juge adulte est un enfant mineur161. L'assistance par un adulte qu'il charge de faire valoir sa parole en justice, permet au mineur d'occuper une position plus autonome.

  • 162 À ce sujet, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 222 à 227.
  • 163 Comme le rappelle N. Bastien, « un avocat qui détermine ce qu'est l'intérêt de son client mineur, u (...)

147Si le juge, le procureur du Roi et d’autres intervenants au procès sont chargés de rechercher des solutions conformes à l’intérêt de l’enfant, tel n’est pas le cas de celui qui assiste le mineur, et notamment de son avocat. Son rôle principal est de permettre à l’enfant de s'exprimer. Il doit aider l'enfant à dire comment lui, enfant, vit et voit son intérêt162. Il n'appartient pas à celui qui assiste le mineur de déterminer cet intérêt à la place de l'enfant163. C'est en tenant son rôle jusqu'au bout que cet adulte permet que la prise en compte de la représentation de son intérêt que l'enfant se fait. Celle-ci peut parfois être fort différente de celle que s’en font le juge et les autres intervenants. Ce rôle est fondamentalement nécessaire pour empêcher que ne se réalise sur l'intérêt de l'enfant un consensus qui ferait fi de son opinion alors qu'il est pourtant le premier concerné.

  • 164 Mémoire de la Commission des services juridiques concernant les amendements à la Loi sur la protect (...)

148La mission de l'adulte qui assiste l’enfant consiste également à l’informer tant sur ses droits substantiels que sur ses garanties procédurales, et ce en toutes circonstances. Il doit aussi veiller au respect de ces droits et garanties en évitant notamment que l’enfant n’ose plus les exercer ni s’exprimer en raison de l’impression trop grande faite par les adultes : « Chaque fois qu'un tribunal prend des décisions dans le respect des droits de l’enfant, il prend des décisions dans son intérêt »164. Il doit enfin informer l'enfant des conséquences de ses choix et le conseiller à ce propos.

149Le principe de l'assistance du mineur en justice est reconnu de trois manières différentes selon les cas.

  • 165 En ce compris l’article 37 du décret, car, même si l'instance est régie par les règles de procédure (...)
  • 166 Sur certaines difficultés de mise en œuvre de cette disposition, voir Th. Moreau, Les règles de pro (...)
  • 167 Les Novelles, op. cit., no 1185 ; P. Martens, note sous Liège, (Ch. de la jeunesse), 7 mars 1978, J (...)

150Dans une première série de procédures, le législateur a estimé devoir rendre obligatoire l'assistance du mineur par un avocat. Tel est le cas dans toutes les procédures protectionnelles où un mineur est déféré devant le tribunal de la jeunesse165 (art. 54 bis de la loi du 8 avril 1965166. À défaut, la procédure est nulle167. Il en va de même dans les procédures relatives à la protection de la personne du mineur malade mental. Dans ces deux cas, le mineur a bien entendu le choix de son avocat. Si par contre il n’a pas d’avocat, il doit lui en être commis un d’office par le barreau. Le caractère obligatoire de l’assistance de l’avocat est fondé sur la présomption de non discernement qui sous-tend ces deux législations ainsi que sur la position naturelle de faiblesse du mineur dans des procédures diligentées à son égard par des adultes.

151Dans la plupart des autres hypothèses, le mineur peut choisir de faire ou non appel à l'assistance d'un adulte. En matière judiciaire, cet adulte doit normalement être un avocat, sauf les exceptions prévues par l’article 728 du Code judiciaire. C'est notamment le cas chaque fois que le mineur se voit reconnaître le droit d’ester en justice. Comme tout justiciable adulte, il peut se faire assister, et parfois même représenter, par un avocat. Rien ne semble s'opposer à ce qu'il en soi de même dans les procédures où le consentement du mineur est exigé, bien que la loi soit muette à ce propos. Cette interprétation paraît d’autant plus fondée que dans une série d’hypothèses le droit de consentir implique pour le mineur la reconnaissance dans son chef du droit d’introduire des recours. C'est également le cas dans les procédures d'audition fondées sur l'article 6 du décret du 4 mars 1991 (voir l'art. 8 du décret), ainsi, à notre sens, que celles fondées sur l’article 56 bis de la loi du 8 avril 1965.

  • 168 À propos de la relation entre l'enfant et le juge lors de l'audition et du déséquilibre qui peut en (...)

152Enfin, dans la procédure d'audition prévue à l'article 931 du Code judiciaire, le législateur n’a permis l'assistance du mineur que moyennant l'autorisation préalable du juge. Il est tout d'abord étonnant que cette restriction dans le droit à l'assistance ait été instaurée dans la procédure où le mineur risque le moins de porter préjudice à ses intérêts puisque, notamment, il n'est pas partie à la cause. Ensuite, il est étonnant que ce soit au juge qu'ait été abandonné le soin d’apprécier l’existence d’un éventuel déséquilibre entre lui et l'enfant alors qu'il est partie prenante à ce déséquilibre168. Rappelons cependant que, sur ce point, l'article 931 du Code judiciaire est beaucoup plus restrictif que l'article 12 de la C.I.D.E. et que le mineur pourrait, nous semble-t-il, invoquer le droit à être assisté sur base de cette disposition de droit international.

EN GUISE DE CONCLUSION

153Trois réflexions paraissent pouvoir être formulées en guise de conclusion.

1541 — Dans de nombreuses situations, des mineurs sont reconnus capables d'introduire une procédure lorsque leurs parents négligent de le faire ou lorsqu'il existe entre le mineur et ses parents un conflit d'intérêt. C'est particulièrement criant quand le procès oppose le mineur à ses parents. Le mineur peut également demander d'être entendu dans les causes où sont impliqués ses parents pour autant que celles-ci le concernent.

155On assiste ainsi à un développement du champ du contrôle social étatique. Des juges vont ainsi se voir reconnaître la compétence dans des conflits relatifs à l'exercice de l'autorité parentale alors que souvent il n'en ont pas reçu la compétence de la loi. Le juge de paix peut ainsi être amené à critiquer la manière dont des parents exercent leur autorité à travers un refus de pension alimentaire à leur enfant. Le Conseil d'état peut prendre position sur l'appréciation que des parents font de certaines questions liées à la scolarité de l'enfant. La Cour européenne peut donner une « vision droits de l'homme » de l'autorité parentale.

  • 169 I. Thery, Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique. Esprit, 1992, no 3-4, p. 25 ; Un pseudo r (...)

156Auparavant, pour que le juge puisse dire quelque chose sur la manière dont était exercée l'autorité parentale, il fallait d'abord démontrer que cet exercice mettait les enfants en danger. En permettant à l'enfant de porter en justice les litiges qu'il connaît avec ses parents, cette condition préalable de la démonstration du danger, n'existe plus. On assiste donc à un développement du paternalisme d'Etat169. La question est bien entendu de savoir quels sont les critères qui doivent être retenus pour trancher le litige qui porte ainsi sur l'autorité parentale et les conceptions que les protagonistes s'en font.

  • 170 P. Martens, op. cit., p. 3.

1572 — La question de l'autonomie du mineur en justice donne une parfaite illustration de deux manières radicalement différentes dont le droit peut être utilisé pour aborder la réalité : la rigidité doctrinale ou le réalisme pragmatique170. Pour les tenants de la première thèse, le mineur ne peut pas être un acteur sur la scène juridique, sauf exception légale. Pour les tenants de la seconde, le mineur peut agir seul chaque fois que son action ne le préjudicie pas ou que la violation de ses droits fondamentaux l'exige.

158Pendant longtemps, la question de l'autonomie du mineur en justice s'est essentiellement résumée à savoir si le mineur pouvait ou non ester seul en justice. Depuis la C.I.D.E., cette question s'est élargie en introduisant l'audition. Celle-ci constitue sans aucun doute un moyen terme entre les deux thèses classiques puisqu'elle permet à l'enfant de faire connaître son opinion en justice sans pour autant être partie à la cause.

159Mais la reconnaissance du droit à l'audition remet cependant en question la nécessité d'avoir recours à la règle de la représentation lorsque le mineur este seul en justice. En effet, le droit à l'audition témoigne de ce que le mineur est jugé capable d'une certaine autonomie et d'exprimer une opinion en justice. Pourquoi n'en est-il plus jugé capable lorsqu'il agit en tant que partie à la cause ? Ne serait-il pas plus réaliste de prévoir que le mineur qui agit seul soit obligatoirement assisté d'un avocat, comme c'est le cas en protection de la jeunesse, plutôt que d'être absent et représenté par une personne qui parfois, tel un tuteur ad hoc, ne le connaît que très peu ?

1603 — La question de l'autonomie du mineur s'articule autour de trois notions principales : la capacité, la protection et le discernement. Ainsi, c’est pour assurer la protection du mineur qu'il est frappé d'incapacité. Et s'il doit être protégé, c'est parce qu'il n'est pas doué d'un discernement suffisant. Le discernement sera cependant la pierre angulaire des différentes manières d'aborder le problème.

  • 171 M. van de Kerchove, Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexions sur (...)

161Comme on l'a vu, en matière de protection de la jeunesse et de la personne des malades mentaux, le législateur a instauré une présomption de non discernement. Dans ces hypothèses, le mineur est toujours partie à la cause et il se voit donc reconnaître la capacité d'agir en justice. Il est vrai que cette capacité d'agir lui est reconnue dans le cadre de procédures qui doivent déboucher sur des mesures censées le protéger. On connaît cependant le pouvoir mystificateur du langage et donc l'existence du risque que ces mesures soient ordonnées dans un souci autre que la protection du mineur171. Par ailleurs, le concept de protection est lui-même extrêmement flou et large et son contenu est donc fort tributaire de l'appréciation discrétionnaire et subjective de celui qui doit le déterminer.

  • 172 Voir supra pt. I, A, 1, et pt. III, A, 2.
  • 173 Sur l'importance de la personnalité du décideur dans l'appréciation de certaines notions de droit p (...)

162Par contre, dans quasiment toutes les autres procédures, qu'il s'agisse du droit d'ester en justice ou de l'audition, l'intervention du mineur sur la scène judiciaire est subordonnée à l'existence du discernement dans son chef. Celui-ci n'est cependant défini par aucune législation. Il n'est non plus fourni aucune indication quant aux éventuels critères dont il faudrait tenir compte pour l'apprécier. Si on a pu écrire qu'il devait s'évaluer en fonction du développement de l’enfant, de son histoire, de sa capacité à appréhender les événements qui le touchent, de la nature et de la gravité de la question posée172, il faut cependant bien convenir que le contenu de la notion de discernement est très subjectif et varie en fonction de la personne qui l'apprécie173. Le recours à une notion aussi floue trouve sans doute son fondement dans le fait que le droit, qui se veut clair et égal pour tous, ne peut pas rendre compte du caractère continu de l'évolution de l'enfant. Les droits ne s'acquièrent que de manière discontinue, ce qui se traduit par l'utilisation de techniques de seuils ou de notions « coquille vide » à remplir par le juge.

  • 174 Voir, par exemple, J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant de parents séparés ou divorcés in Le divor (...)
  • 175 À propos de l'audition des enfants, il est ainsi intéressant de constater que certains experts à qu (...)

163Il faut bien en convenir, la détermination du discernement est une question impossible174. C'est, en définitive, une question d'ordre métaphysique à laquelle chacun répond en fonction du point de vue à partir duquel il aborde la question175, du milieu où il vit, des conditions socio-culturelles qui sont les siennes, etc. Le risque de faire des généralisations à partir de jugements de valeurs est donc important.

  • 176 Th. Moreau, Quelques réflexions à propos de l'article 12 de la Convention internationale des droits (...)

164Est-il vraiment réaliste de faire dépendre la reconnaissance d'un droit, qu'il s'agisse du droit d’ester en justice ou du droit à l'audition, de la constatation de l'existence d'une réalité à contenu impossible ou, à tout le moins, à géométrie variable ? Peut-on encore, dans ces conditions, parler de « droit » dans le chef de son titulaire puisque la reconnaissance de celui-ci est tout entière dépendante de l'appréciation factuelle et discrétionnaire du juge à qui est posée la question176. On préfèrera parler de « droits à reconnaissance aléatoire ».

165En définitive, ne vaut-il pas mieux éliminer cette question sans réponse et accepter d'écouter l'enfant lorsqu'il veut parler ou agir sur la scène judiciaire ? Cela nous fait-il peur ?

  • 177 Voir l'article 3 de la C.I.D.E.

166Ouvrir la porte des prétoires aux mineurs ce n'est pas s'engager à chaque fois faire droit à leur demande. C'est leur reconnaître en justice, tout comme cela devrait être théoriquement le cas dans la société dans laquelle ils vivent, une place d'acteur. Mais ils sont des acteurs particuliers : ils sont enfants et non adultes. Il faut les traiter comme tels, et non comme des mini-adultes. Cette particularité peut alors justifier le recours à une aide spécifique, telle l'assistance, la reconnaissance dans leur chef de droits propres liés à leur réalité d'enfant ou la reconnaissance de principes supérieurs, tel l'intérêt de l'enfant177, comme guide dans la recherche de solution. Dans cette perspective, la qualité d'enfant ne permet plus de légitimer son éjection du prétoire, mais oblige à réfléchir comment la justice des adultes peut vraiment faire une place à l'enfant en tant qu'enfant.

167Autrement dit, la question qui se pose ainsi au législateur et aux acteurs du monde judiciaire est celle de savoir si le prétoire est une enceinte réservée aux personnes autonomes ou s'il peut également devenir un lieu d'apprentissage de l'autonomie en justice pour l'enfant.

168Le droit protectionnel démontre qu'une telle ouverture est théoriquement possible. L'enfant se voit reconnaître le droit à la parole, mais c'est aux adultes qu'il appartient de prendre leurs responsabilités dans le strict respect de l'intérêt de l'enfant. On peut ainsi se demander si, tant dans une perspective pédagogique que juridique, le premier pas dans la recherche de l'intérêt du mineur, que ce soit en justice ou ailleurs, n'est pas de lui reconnaître le droit de parler et d’être entendu : à l'adulte de comprendre l'enfant avant de chercher ensuite à se faire comprendre de lui en prenant ses responsabilités.

Notes

1 Ce texte a été rédigé dans le cadre d'un programme de recherche Pôle d'Attraction Interuniversitaire (P.A.I.), État belge, Services du Premier Ministre, Services fédéraux des affaires scientifiques, techniques et culturelles, sur le droit des mineurs.

2 A. Boyer, De l'enfant, de l'autonomie et de quelques règles. Autour des articles 12 à 15 de la Convention internationale des droits de l'enfant, Esprit, mai 1994, p. 124.

3 En ce sens, voir L. Cassiers, La déclaration des droits de l'enfant - Commentaires psychologiques, in La Convention sur les droits de l'enfant et la Belgique, sous la direction de M.-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, p. 57-58.

4 A. Boyer, op. cit. p. 125.

5 Nous utiliserons indifféremment les termes « mineurs » et « enfants » pour désigner les enfants de zéro à dix-huit ans, c'est-à-dire les mineurs au sens du droit civil et du droit pénal.

6 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, T. I, p. 79, no 77, P. Mahillon, La capacité du mineur non émancipé, J.T., 1973, p. 529-530 et notes citées ; V. Pouleau, Les différents seuils d'accès à la capacité du mineur d'âge non émancipé, R.T.D.F., 1990, p. 5.

7 H. De Page, op. cit., p. 81, no 78 ; H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1990, T. II, vol. 2, p. 1132, no 1215.

8 P. Mahillon, op. cit., p. 530 ; V. Pouleau op. cit., p. 5.

9 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78.

10 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1107, no 1196.

11 H. De Page, op. cit., p. 87, no 81.

12 H. De Page, op. cit., p. 88, no 81.

13 Voir l'article 1304, al. 3, du Code civil.

14 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78.

15 P. Mahillon, op. cit., p. 530.

16 H. De Page, op. cit., p. 80, no 78 et suiv. ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, La capacité d'ester en justice, de la femme mariée hier, du mineur aujourd'hui, J.L.M.B, Centenaire, 1888-1988, p. 267.

17 P. Mahillon, op. cit., p. 530 et suiv. ; G. Closset, La Convention des droits de l'enfant et la Belgique : Aspects de droit judiciaire, in La Convention sur les droits de l'enfant et la Belgique, sous la direction de M.-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, p. 136.

18 H. De Page, op. cit., p. 87, no 81.

19 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1114, no 1201.

20 Voir l'article 1310 du Code civil qui consacre cette solution. Voir également, H. De Page, op. cit., p. 82, no 78 ; P. Mahillon, op. cit., p. 532.

21 G. Closset, op. cit., p. 136 ; M. Petit, observations sous Trib. Civ. Niv., 24 oct. 1985, Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.P. Liège (1er canton), 23 mai 1986, 1987, p. 512.

22 M. Petit, op. cit., p. 512 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 267.

23 A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Fac. Droit Liège, 1987, p. 54, no 47.

24 H. De Page, op. cit., p. 91, no 81 bis. Voir également Cass., 1er oct. 1880, Pas, 1880, I, p. 292.

25 H. De Page, op. cit., p.90, no 81 bis ; G. Closset, op. cit., p. 136 ; M. Petit, op. cit., p. 513.

26 V. Pouleau op. cit., p. 7.

27 H. De Page, op. cit., p.90, no 81 bis ; P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 264 ; P. Rouard, Traité élémentaire de droit judiciaire privé, Bruxelles, Bruylant, 1979, vol. I, p. 178, no 149 ; A. Fettweis, op. cit., p. 54, n°47 ; G. Closset, op. cit., p. 136 ; M. Petit, op. cit., p. 513 ; V. Pouleau, op. cit., p. 7 et 8.
Certains soutiennent cependant que la capacité doit être traitée comme la qualité et l'intérêt. Le défaut de capacité devrait donc avoir pour conséquence une fin de non-recevoir qui peut être invoquée en tout état de cause et d'office par le juge. À ce propos, voir G. Closset, op. cit., p. 138 et 139.

28 Trib. Civ. Nivelles, 24 oct. 1985, Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.P. Liège (1er canton), 23 mai 1986, obs. M. Petit, J.L.Μ.B., 1987, p. 509 ; J.P. Huy (1er canton), 26 juin 1986, J.L., 1986, p. 623 ; Trib. Civ. Liège, 9 fév. 1988, R.G.D.C., 1989, p. 406 ; Trib. Civ. Bruxelles, 28 juin 1988, R.T.D.F., 1988, p. 562 ; Trib. Jeun. Liège, 27 juin 1990, J.L.M.B., 1991, p. 130 ; Trib. Civ. Liège, 18 janv. 1993, J.D.J., 1993, no 123, p. 54.

29 M. Petit, op. cit., p. 513 et références en note 7 ; V. Pouleau, op. cit., p. 8. Voir également Pol. Hasselt, 23 octobre 1981, Limb. Rechtsl., 1982, p. 222.

30 G. Closset, op. cit., p. 137.

31 P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 267 ; Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.L.M.B., 1987, p. 509 ; Trib. Civ. Liège, 9 fév. 1988, R.G.D.C., 1989, p. 406.

32 H. De Page, op. cit., p. 91, no 81 bis ; P. Mahillon, op. cit., p. 532 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 267 ; M. Petit, op. cit., p. 513.

33 H. De Page, op. cit., p. 92, no 81 bis.

34 H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1108, no 1196.

35 Voir notamment C E., 30 juillet 1985, J.T., 1986, p. 47, obs. De Gavre.

36 J. Sosson, L’autorité parentale conjointe. Des vœux du législateur à la réalité, Ann. Dr. Louv, 1996/1, p. 125.

37 Par exemple, lorsqu'un des deux parents est décédé, il peut arriver, dans certaines hypothèses, que le tuteur chargé de l'administration des biens ne soit pas le parent survivant alors que ce dernier conserve l'exercice de l'autorité sur la personne de l'enfant (voir H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1160, no 1238 et p. 1230, no 1330 ; P. Mahillon, op. cit., p. 529).

38 J. Sosson, op. cit., p. 126.

39 J. Sosson semble considérer qu'en cours de procédure le désaccord entre parents pourrait être traité par le tribunal de la jeunesse saisi d'un recours fondé sur l'article 373 du Code civil et que ce dernier pourrait alors éventuellement autoriser, dans l'intérêt de l'enfant, un seul des deux parents à agir. Il nous semble cependant que si la condition de qualité n'existait pas au départ de l'action, elle ne peut être régularisée en cours de procédure. En effet, il ne peut pas être raisonné pour la « qualité » comme il l'a été pour la « capacité » du mineur agissant seul, la capacité n'étant pas une condition de recevabilité formellement prévue par le Code judiciaire. L'action doit donc être dite irrecevable lorsque le juge constate que l'autre parent n'est pas d'accord. Il faudra introduire une nouvelle action après l'éventuelle autorisation du tribunal de la jeunesse, ce qui risque de ne pas être sans conséquence du point de vue de la prescription.

40 C'est notamment le cas lorsqu’un des parents se constitue partie civile en qualité de représentant légal contre l’autre parent, auteur d’abus sexuels contre l’enfant commun.

41 Trib. Civ. Bruxelles (req. unil.), 5 avril 1995, inédit.

42 Il paraît en effet contraire à l'esprit de protection de l'article 378 du Code civil de considérer que, parce que cette disposition constitue l'alinéa 3 de cet article, elle n'est applicable que dans l'hypothèse où un conflit existe entre père et mère à propos d'un acte pour lequel ils doivent préalablement obtenir l'autorisation du tribunal de première instance. En ce sens, nous ne pouvons approuver la décision du président du Tribunal civil de Bruxelles statuant sur requête unilatérale refusant la désignation d'un tuteur ad hoc à un mineur victime d'abus sexuels de la part de son beau-père et dont la mère négligeait d'agir (Trib. Civ. Bruxelles (req. unil.), 24 mai 1996, J.D.J., 1997, p. 168).

43 À titre d'exemple, il a été désigné un tuteur ad hoc à des mineurs
- qui réclamaient des aliments à leurs parents (Trib. Civ. Liège, 18 janvier 1993, J.D.J., 1993, p. 54 ; J.P. Molenbeek-St-Jean, 14 juillet 1989, J.D.J., 1990, p. 43 qui précise que la désignation d'un tuteur ad hoc est de la compétence du tribunal de première instance ; J.P. Huy (1er canton), 5 nov. 1987, J.D.J., 1988, no 2, p. 5) ;
- qui souhaitaient introduire un recours contre une décision du C.P.A.S. en matière d'aide sociale (Trib. Civ. Namur (req. unil.), 28 janv. 1987, J.D.J., 1987, n°4, p. 2)
- qui désiraient se constituer partie civile contre un de leurs auteurs (Trib. Civ. Bruxelles (req. unil.), 5 avril 1995, inédit).

44 Trib. Civ. Namur, 28 janv. 1987 (req. unil.), J.D.J., 1987, n°4, p. 2 ; Trib. Civ. Bruxelles (req. unil.), 5 avril 1995, inédit.

45 Dans certaines hypothèses très exceptionnelles, un tuteur ad hoc peut être désigné. À ce sujet, voir H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1228, no 1327.

46 Trib. Civ. Mons (réf.), 26 avril 1989, J.D.J., 1989, p. 35.

47 Voir infra, Pt. II.

48 Pour plus de détails sur le régime auquel est soumis le mineur émancipé, voir H. De Page (mis à jour par J.-P. Masson), op. cit., p. 1339, no 1453 et suiv.

49 À titre d'exemple, la naissance d’un enfant n'est pas toujours désirée ou acceptée par ses parents mineurs.

50 Par exemple, le défaut de consentement des parents prévu à l'article 145 du Code civil.

51 F. Tulkens, Les impasses du discours de la responsabilité dans la repénalisation de la protection de la jeunesse, in La criminologie au prétoire, U.L.B., Story-Scientia, 1985, p. 18.

52 Cfr. les article 2, 3, 5 et 6 du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse.

53 Commentaire des articles, Doc., C.C.F., no 165 (1990-1991), p. 14.

54 En effet, le tribunal de la jeunesse ne peut intervenir sur base de l'article 38 du décret dans les situations de danger qu'à titre subsidiaire lorsqu'aucune aide volontaire ne s'avère possible.

55 Avant la réforme de la loi du 8 avril 1965 par la loi du 2 février 1994, cette question avait suscité de nombreuses critiques suite au fait que les mineurs pouvaient faire l'objet de mesures-provisoires ou au fond-, tels un placement, sans être partie aux débats. À ce sujet, voir notamment F. Tulkens et A. Jadoul, Protection de la Jeunesse et droits de l'homme. Comment être acteur dans le débat judiciaire ?, R.T.D.F., 1989, p. 121 et F. Tulkens et G.H. Beauthier, Le droit des jeunes mis en minorité à Strasbourg, J.D. J., 1992, n°114, p. 42-47 ; P. Martens, La capacité judiciaire du mineur, Kinderrechtengids, Mys en Breesch, Gand, 1990, p. 7. Néanmoins, depuis la réforme de 1994, cette question ne se pose plus. Tout d'abord, l'article 52, dernier alinéa, ne permet plus qu'une mesure provisoire soit prise à l'égard des mineurs dont la déchéance des parents est poursuivie. Ensuite, les deux seules mesures « parents » encore de la compétence du législateur national sont la déchéance et la tutelle aux prestations familiales qui ne permettent pas qu'une mesure à l'égard des mineurs soit prise au fond. Dans tous les cas, pareille mesure doit être, au fond comme au provisoire, sollicitée sur base des décrets communautaires auprès des autorités compétentes.

56 On peut se demander pourquoi le législateur fédéral n'a reconnu qu'un droit à l'audition dans cette mesure « parents » restée de sa compétence, alors qu'il reconnaît le mineur âgé de 12 ans comme partie à la cause lorsque le tribunal de la jeunesse est amené à prononcer, sur base de l'article 38 du décret, une mesure comparable à l'ancienne mesure « parents » qu'était l'assistance éducative prévue par les anciens articles 30 et 31 de la loi de 1965.

57 Voir infra sur l'audition.

58 Les Novelles, Protection de la jeunesse, Bruxelles, Larcier, 1978, no 1178.

59 Si le tribunal de la jeunesse veut cependant éviter la présence du mineur, il peut le faire en se retirant en chambre du conseil sur base de l'article 57 de la loi du 8 avril 1965. Dans ce cas, le mineur doit se retirer, sauf si le tribunal le fait appeler. Le tribunal de la jeunesse ne peut cependant se retirer en chambre du conseil que pour entendre, sur la personnalité du mineur, les experts, témoins, parents, tuteurs et personnes qui ont sa garde. Le reste des débats doit avoir lieu en présence du mineur.

60 Les Novelles, op. cit., no 1208 ; J. Smets, Jeugdbeschermingsrecht, Deurne, Kluwer, A.P.R., 1996, no 1469. Il peut s'agir aussi bien des voies de recours prévues à l'article 58 de la loi du 8 avril 1965 que de la révision prévue à l'article 60.

61 Les Novelles, op. cit., no 1147.

62 F. Tulkens, op. cit., p. 17.

63 Comme expliqué ci-dessus, la mesure de dessaisissement ne remet pas cette présomption en question puisque cette mesure est uniquement fondée sur l'inadéquation des mesures.
Par ailleurs, les mesures ne sont pas toujours très différentes des peines puisqu'un mineur peut être l'objet de mesures tout aussi sévères, tel un placement en maison d'arrêt ou en régime éducatif fermé, des travaux d'intérêt général, etc. Ce qui diffère, c'est le cadre dans lequel elles sont prononcées : en raison de la présomption de non discernement, on se situe en dehors du champ du pénal.

64 F..

65 P. Wets, Enfance coupable et tribunaux pour enfants, Bruxelles, 1937, p. 6 et 12 ; M. van de Kerchove, Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexions sur le pouvoir mystificateur du language, R.D.P.C., 1976, p. 249-252.

66 Rapport final de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection de la jeunesse du 20 janvier 1996, p. 15 à 19.

67 À ce sujet, voir M. van de Kerchove, Signification juridique de la sanction en matière de délinquance juvénile, in Délinquance des jeunes. Politiques et interventions, Bxl, Story-Scientia, 1986, p. 163-192, Th. Moreau, Regard critique sur le rapport final de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection de la jeunesse, in Travail d'intérêt général et médiation pénale - Socialisation du pénal ou pénalisation du social ?, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 197 et suiv.

68 Rapport final de la Commission nationale pour la réforme de la législation relative à la protection de la jeunesse du 20 janvier 1996, p. 28 et 29.

69 Ibidem.

70 La question des moyens est d'ailleurs un des éléments qui a guidé les choix de la Commission (voir rapport, p. 14). Lors de la réforme de la loi du 8 avril 1965, le gouvernement avait déjà indiqué que la réforme du modèle protectionnel s'imposait pour des raisons budgétaires, même si ce modèle gardait sa préférence, ce qui démontre l'importance de cette question (Doc. Parl., Chambre, sess. extra. 1992-1993, rapport, 532/9-91/92, p. 14).

71 Doc. Pari, Sénat, session 1988-1989, 732-2, rapport, p. 12.

72 P. Mahillon, op. cit., p. 531 ; V. Pouleau, op. cit., p. 24.

73 P. Mahillon, op. cit., p. 531 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 264 ; G. Closset, op. cit., p. 137 ; Liège, 25 février 1987, J.L.M.B., 1987, p. 640.

74 E. Vieujean, Observations sous Trib. Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T., 1987, p.147 ; P. Mahillon, op. cit., p. 531.

75 Trib. Civ. Neuchâteau (saisie), 23 février 1981, J.L., 1981, p. 201, note G.d.L.

76 A. Fettweis, op. cit., p. 54, no 47 ; L. Misson, M. Neve, E. Dufrasne, op. cit., p. 264 ; G. Closset, op. cit., p. 140 ; V. Pouleau, op. cit., p. 25 ; Trav. Huy, 18 sept. 1974, J..L., 1974-1975, p. 61 ; Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T., 1987, p. 147 ; Trib. Civ. Namur (ref.), 27 février 1987, J.L.M.B., 1987, p. 516 ; Trib. Civ. Namur (req. unil.), 28 janvier 1987, J.L.M.B., 1987, no 4, p. 2.
Sur base de ce raisonnement, le tribunal des référés de Liège (Trib. Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T., 1987, p. 147) a admis l’intervention d’un mineur dans la procédure en référé visant à voir organiser les mesures provisoires durant l’instance en divorce de ses parents. Cette solution a été critiquée par E. Vieujean dans la note publiée sous la décision au motif que dans la procédure en référé régie par les articles 1279 et 1280 du Code judiciaire le juge statue au fond et non au provisoire, l’urgence ne devant d’ailleurs pas être démontrée par le demandeur. Dans le même sens, voir G. Closset, op. cit., p. 140.

77 Cass., 26 janvier 1931, Pas., I, p. 48.

78 Arrêts n°2144 et 6897.

79 P. Martens, op. cit., p. 4.

80 J.P. St-Gilles, 23 avril 1985, J.J.P., 1987, p. 21 ; J.P. Etterbeek, 29 mars 1988, R.T.D.F., 1988, 563 ; J.P. Wavre, 23 nov. 1989, R.T.D.F., 1989, p. 51.

81 J.P. Mons (2ème canton), 11 juin 1987, J.D.J., 1988, no 4, p. 25 et note Ruchard ; J.P. Mons, 19 avril 1989, J.D.J., 1989, no 6, p. 34.

82 J.P. Mons, 19 avril 1989, J.D.J., 1989, no 6, p. 34 ; J.P. Wavre, 23 nov. 1989, R.T.D.F., 1989, p. 51.

83 J.P. St-Gilles, 23 avril 1985, J.J.P., 1987, p. 21 ; Trib. Civ. Liège (réf.), 8 juillet 1986, J.T., 1987, p. 147 ; J.P. Mons (2ème canton), 11 juin 1987, J.D.J., 1988, n°4, p. 25 et note Ruchard ; J.P. Etterbeek, 29 mars 1988, R.T.D.F., 1988, 563 ; J.P. Mons, 19 avril 1989, J.D.J., 1989, no 6, p. 34, J.P. Wavre, 23 nov. 1989, R.T.D.F., 1989, p. 51. Voir également a contrario Trib. Civ. Anvers (7ème ch.), 27 fév. 1990, RW, 1989-1990, p. 1369, note J. Gerlo.

84 Trib. Civ. Liège, 5 déc. 1985, J.P. Liège (1er canton), 23 mai 1986, obs. M. Petit, J.L.Μ.B., 1987, p. 509 ; J.P. Huy (1er canton), 26 juin 1986, J.L., 1986, no 36.

85 Trib.Civ. Liège, 18 janvier 1993, J.D.J., 1993, p. 54 ; J.P. Molenbeek-St-Jean, 14 juillet 1989, J.D.J., 1990, p. 43 ; J.P. Huy (1er canton), 5 nov. 1987, J.D.J., 1988, no 2, p. 5 ; Trib. Civ. Bruxelles, 28 juin 1988, R.T.D.F., 1988, p. 562.

86 P. Martens, op. cit., p. 4.

87 C.E., 7 oct. 1988, J.T., 1989, p. 677, obs. F. Rigaux.

88 Même arrêt.

89 Dans le même sens, voir J.-P. Moens, La capacité, pour le mineur, d’exercer seul son droit à l’aide sociale, Observations sous C.E., 7 octobre 1988, J.L.Μ.B., 1988, p. 1492 ; J. Fierens, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, J.T., 1984, p. 169.

90 J.P. Moens, op. cit., p. 1493.

91 C.E., 22 fév. 1989, J.L.Μ.B., 1989, p. 826 et note Ch. Panier.

92 C. Trav. Liège, 19 oct. 1993, J.D.J., 1993, no 130, p. 32 ; Trib. Trav. Namur, 24 nov. 1993, J.D.J., 1994, p. 36 ; Trib. Trav. Bruxelles, 19 avril 1994, J.D.J., 1995, p. 279.

93 C.E., arrêts du 20 avril 1994 no 46.940 et 46.931, J.D.J., 1997, p. 521 - 522.

94 C.E., 22 janv. 1996, J.D.J., 1996, p. 176 ; C.E., 15 fév. 1996, J.D.J., 1996, p. 177 ; Une même solution a été retenue pour une mineure âgée de 9 ans, à ceci près qu'au fond la demande de suspension a été rejetée C.E., 26 sept. 1996, J.D.J., 1996, p. 484 ; même solution dans l'arrêt no 67.630 du 4 août 1997, J.D.J., 1997, p. 518.

95 C.E., 11 juin 1996, no 60.097, J.D.J., 1997, p. 519.

96 G. Closset, op. cit., p. 138 et 139.

97 F. Rigaux, Observations sous C.E. (3ème Ch.), 7 octobre 1988, J.T. 1989, p. 678.

98 Quel est, par exemple, encore le sens d'une demande d'aliments d'un mineur dans le besoin si la décision n'intervient pas à temps pour lui donner les moyens de subvenir à sa situation ? De quoi va-t-il vivre en attendant ? Qui supportera les conséquences de décisions (abandon des études, etc.), parfois irréversibles, auxquelles il sera peut-être contraint en raison de la précarité qu'il connaît ?

99 F. Rigaux, op. cit., p.679.

100 V. infra.

101 Mons, (Ch. Jeun.), 20 avril 1993, J.L.M.B., 1993, p. 784 et note Ch. Panier ; Trib. Civ. Liège, 30 juin 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1282 ; Trib. Civ. Nivelles (réf.), 21 mai 1993, J.D.J., 1994, p. 39 ; Trib. Civ. Nivelles (Réf.), 9 juillet 1993, J.D.J., no 128, p. 31 ; Trib. Civ. Bruxelles (Réf.), 10 septembre 1993, J.D.J., no 128, p. 30 ; Trib. Jeun., Liège, 30 juin 1993, J.D.J., no 131, p. 40 : Trib. Civ. Namur (Réf.), 1er mars 1994, J.D.J., no 134, p. 42 ; Trib. Jeun. Liège, 7 mars 1994, J.L.M.B., 1994, p. 521 ; Trib. Jeun. Liège, 15 juin 1994, J.D.J., 1994, no 137, p. 44 ; Trib. Jeun. Namur, 28 juillet 1994, J.D.J., 1994, no 140, p. 38 ; Mons (Réf.), 19 oct. 1994, J.D.J., 1994, no 140, p. 39.
Le droit d'intervenir volontairement pour se faire entendre a cependant été refusé au mineur par la Cour d'appel d'Anvers (Anvers, 14 avril 1994, J.D.J., 1995, p. 322 et avis du ministère public).
Même si depuis octobre 1994 (voir infra) des dispositions de droit interne organisent le droit à l'audition de l'enfant dans les procédures qui le concernent sans qu'il soit nécessaire d'avoir recours au mécanisme de l'intervention volontaire, de telles demandes sont encore introduites comme le permet d'ailleurs l’article 931, al. 3 du Code judiciaire. À ce sujet, voir Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276 ; Mons, 5 juillet 1996, J.D.J., 1997, p. 169.

102 Voir ci-dessus, Pt. I, C, 1.

103 Sur le contenu de ce droit, voir infra. Sauf exception légale, un tel droit était refusé à l'enfant avant l'adoption de la Convention. À ce sujet, voir notamment Liège, 18 fév. 1987, J.L.Μ.B., 1987, no 12.

104 Contra Trib. Civ. Liège, 27 juin 1990, J.L.Μ.B., 1991, p. 130, qui accepte l'exception dilatoire soulevée par le défendeur et impose à la mineure de régulariser son intervention.

105 Cass., 11 mars 1994, Div Act, 1996/8, p. 115.

106 En ce sens, voir C.E., aff. Orfinger, 5 novembre 1996, J.T., 1997, p. 254, Note Ergec ; O. de Schutter, Action d’intérêt collectif, remède collectif, cause significative, R. C. J. B., 1997, p. 117, no 29-30.

107 Tels, par exemple, le droit à la vie et à l'intégrité physique (art. 6 et 34 de la C.I.D.E., art. 1er et 3 de la C.E.D.H., art. 6 et 7 du Pacte international relatifs aux droits civils et politiques), le droit de participer aux délibérations lorsqu'il y a lieu de statuer sur la résidence de l'enfant lorsque ses parents sont séparés (art. 9 de la C.I.D.E.).

108 Trib. Cor. Liège, 1er mars 1994, J.D.J., 1994, no 136, p. 46 ; Trib. Cor. Namur, 30 juin 1994, J.L.Μ.B., 1994, p. 1143, Trib. Cor. Bruxelles, 23 mai 1995, inédit qui précise que cette jurisprudence doit être approuvée mais qu'en l'espèce le mineur ne dispose pas du discernement nécessaire ; Trib. Cor. Bruxelles, 5 juin 1996, J.D.J., 1997, p. 164, précédemment le président du tribunal de Bruxelles statuant sur requête unilatérale déposée sur base de l’article 584 du Code judiciaire avait cependant refusé au mineur la désignation d’un tuteur ad hoc pour se constituer partie civile contre un de ses auteurs, l’autre négligeant de diligenter l’action. Le tribunal correctionnel a alors accueilli la constitution de partie civile du mineur en nom personnel après avoir entendu l’enfant et estimé qu’il disposait d’un discernement suffisant. Voir également V. Douilliez, La constitution de partie civile par un mineur d'âge, J.D.J., 1997, p. 154-155.

109 Bruxelles, 13 mars 1997, J.D.J., 1997, p. 295.

110 Par contre, faisant une application de la règle générale développée ci-dessus, la Cour d'assises de Liège, dans un arrêt du 24 juin 1997 (J.D.J., 1997, p. 518) a considéré que la constitution de partie civile de deux mineurs d'âge était recevable car elle n'était pas contestée.

111 La Cour de cassation a cependant admis, à propos de l'intervention du conseil judiciaire, qu'une telle régularisation intervienne en degré d'appel. Voir Cass., 1er juillet 1897, Pas., 1897, I, p. 242.

112 Trib. Jeun. Liège, 11 fév. 1997, J.D.J., 1997, p. 172 ; Trib. Jeun. Mons, 13 fév. 1997, J.D.J., 1997, p. 173.

113 M. Buquicchio-de Boer, Les enfants et la Convention européenne des droits de l'homme, J.D.J., juin 1990, no 6, p. 4.

114 M. Buquicchio-de Boer, op. cit., p. 3.

115 Voir M. Buquicchio-de Boer, op. cit., p. 12 et les décisions reprises en note 3, 35 et 47.

116 Un avant-projet de loi relatif à la réforme de la matière de l'adoption prévoit d'exiger le consentement de l'adopté mineur à partir de l'âge de 12 ans, sauf s'il est privé de discernement ou déclaré interdit ou en état de minorité prolongée.

117 Cass., 22 fév. 1979, Pas., 1979, I, p. 758.

118 Dans le même sens, voir V. Pouleau, op. cit., p. 15, note 65.

119 L'avant-projet de réforme ne prévoit plus que l'audition obligatoire du mineur de plus de 12 ans. Il n’est donc plus partie à la cause et ne peut plus exercer les voies de recours. Cette audition peut avoir lieu sans la présence d'autres personnes si le tribunal l'estime opportun.
Le mineur de moins de 12 ans peut demander à être entendu. Il peut également être convoqué à cette fin par le juge. Le texte ne précise pas expressément que le mineur doit être doué de discernement pour être entendu. Le mineur est entendu seul, mais le tribunal peut, dans l'intérêt de l’enfant, désigner une personne pour l'assister.

120 V. Pouleau, op. cit., p. 16.

121 Voir l'article 7, al. 1er du décret de la Communauté Française du 4 mars 1991 relatif à l’aide à la jeunesse.

122 G. Closset, op. cit., p. 145.

123 J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant dans les procédures civiles relatives au droit de garde et au droit de visite, R.T.D.F., 1998, p. 496 et suiv. ; M.-T. Meulders-Klein, Les droits civils de l'enfant à la lumière de la Convention des Nations Unies, in La Convention sur les droits de l'enfant et la Belgique, sous la direction de M.-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, p. 128 ; G. Closset, op. cit., p. 145.

124 Th. Moreau, Les règles de procédure dans la réforme de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse, Ann. Dr. Louv., 3/1995, p. 272.

125 Cour d'Appel de Gand (jeun.), 13 avril 1992, J.D.J., 117, septembre, 1992, p. 54 ; Mons, (Ch. Jeun.), 20 avril 1993, J.L.M.B., 1993, p. 784 et note Ch. Panier ; Trib. Civ. Liège, 30 juin 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1282 ; Trib. Civ. Nivelles (réf.), 21 mai 1993, J.D.J., 1994, p. 39 ; Trib. Civ. Nivelles (Réf.), 9 juillet 1993, J.D.J., no 128, p. 31 ; Trib. Civ. Bruxelles (Réf.), 10 septembre 1993, J.D.J., no 128, p. 30 ; Trib. Jeun. Liège, 30 juin 1993, J.D.J., no 131, p. 40 : Trib. Civ. Namur (Réf.), 1er mars 1994, J.D.J., no 134, p. 42 ; Trib. Jeun. Liège, 7 mars 1994, J.L.M.B., 1994, p. 521 ; Trib. Jeun. Liège, 15 juin 1994, J.D.J., 1994, no 137, p. 44 ; Trib, Jeun. Namur, 28 juillet 1994, J.D.J., 1994, no 140, p. 38 ; Mons (Réf.), 19 oct. 1994, J.D.J., 1994, no 140, p. 39 ; Trib. Jeun. Liège, 11 fév. 1997, J.D.J., 1997, p. 172 ; Trib. Jeun. Mons, 13 fév. 1997, J.D.J., 1997, p. 173 ; Trib. Cor. Liège, 1er mars 1994, J.D.J., 1994, no 136, p. 46.
À ce sujet, voir aussi Ch. Panier, Faire entendre sa parole en justice : un droit pour l’enfant ?, note sous Trib. civ. Liège (Référés), 22 novembre 1991, J.L.M.B., 1992, p. 149 ; M. Bossuyt, La Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, Rev. Univ. Dr. H., 1990, vol. 2, no 4, p. 143 ; E. Krings, La mise en œuvre de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant en droit interne, in La Convention sur les droits de l'enfant et la Belgique, sous la direction de M.-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Story-Scientia, 1992, p. 84. Voir également Cass., 11 mars 1994, Div. Act., 1996/8, p. 115 à propos de l'article 9 de la C.I.D.E. On ne voit pas en quoi un raisonnement différent se justifierait à propos de l'applicabilité directe des articles 9 et 12 de la C.I.D.E.

126 Voir Liège, 24 juin 1992, J.D.J., 1993, no 123, p. 53, qui refuse l'audition postulée sur base de l'article 12 de la C.I.D.E. au motif que le mineur n'est pas doué du discernement nécessaire.

127 M.-F. Lucker-Babel, Le droit de l'enfant de s'exprimer et d'être entendu, J.D.J., sept 1995, n°147, p. 307 ; Th. Moreau, Le rôle de l'avocat de l'enfant dans les procédures liées à la séparation de ses parents in Le divorce : nouvelles procédures (loi du 30 juin 1994), Bxl., Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 229.

128 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 307.

129 Ibidem, p. 308.

130 À ce sujet, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 234 ; L. Parisel, Témoignage du psychanalyste en matière d'audition d'enfants in Le divorce : nouvelles procédures (loi du 30 juin 1994), Bxl., Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 243-248. I. Ravier, L’audition en justice de l’enfant « partagé », J.D.J., 1997, p. 152-154.

131 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 308.

132 En ce sens, voir l'article 5 de la C.I.D.E.

133 M.-F. Lucker-Babel., op. cit., p. 306.

134 Ibidem p. 309.

135 Ch. Detrick, J. Doek, N. Candwell, The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the « Travaux préparatoires », The Netherlands, 1992, Martinus Nijhoff Publishers, p. 224-229, et plus particulièrement les no 235, 247 et 250 ; Voir également Th. Moreau Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 216.

136 Doc. Parl., Chambre, Session 1993-1994, 545/14-91/92, rapport, p. 97.

137 Voir notamment Gand (jeun), 19 juin 1995, J.D.J., 1997, p. 383, qui prévoit l'audition d'un enfant de moins de 12 ans même si les conditions de l'article 56 bis de la loi du 8 avril 1965 ne sont pas remplies, au motif que son frère âgé de 13 ans est entendu en vertu de cette dernière disposition.

138 Il faut dès lors se demander si la manière la plus sûre pour le mineur de demander son audition n'est pas de le faire au moyen d'une intervention volontaire comme l'y autorise l'article 931, al. 3 du Code judiciaire. Ainsi, l’enfant se réserve au moins la possibilité de plaider la recevabilité de son intervention et de démontrer l’existence du discernement dans son chef.

139 Dans ce sens, voir J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant de parents séparés ou divorcés in Le divorce : nouvelles procédures (loi du 30 juin 1994), Bxl., Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 127. Voir également Gand (jeun), 26 juin 1995, J.D.J., 1996, p. 383, qui prévoit l'audition d'un mineur de moins de 15 ans dans la procédure d'adoption le concernant.

140 Voir Trib. Civ. Bruxelles, 16 nov. 1994, J.L.M.B., 1995, p. 1044, qui refuse l'audition demandée par un des parents au motif que la position de l'enfant est bien connue du tribunal par l'audition pratiquée dans le cadre de l'enquête sociale ; Trib. Civ. Liège, 27 janvier 1995, J.D.J., 1997, p. 170, qui invite les parents à consulter un centre de guidance plutôt que de faire entendre leur enfant par le juge au motif qu'il ne faut pas lui faire porter les responsabilités des parents ; Liège, 2 avril 1996, J.L.M.B., p. 381, qui précise que l'audition intervenue en première instance rend inutile une audition en degré d'appel ; Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276 considère par contre que, même si les enfants ont été entendus dans le cadre de l'enquête sociale, il est justifié qu'ils soient directement entendus par le magistrat comme ils le demandent par intervention volontaire, d'autant que leur situation évolue.

141 Sur la nécessité de voir le représentant ou l'organisme choisi par le mineur, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 216.

142 À ce sujet, voir Liège, 2 avril 1996, J.L.M.B., p. 381, la Cour précise qu'elle a été saisie par lettre des enfants ; Anvers, (jeun.), 15 juin 1995, J.D.J., 1996, p. 382, qui précise que l'audition a été demandée par l'intermédiaire de la mère chez qui elles vivaient ; Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276, et Mons, 5 juillet 1996, J.D.J., 1997, p. 169 qui acceptent que la demande d'audition soit introduite par une intervention volontaire des enfants.

143 Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276, et Mons, 5 juillet 1996, J.D.J., 1997, p. 169 qui acceptent de telles demandes.

144 P. Henry et V. d’Huart, Audition des mineurs et droits de la défense, J.D.J., 1997, p. 200.

145 Décision citée par P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 202 et publiée in R.D.P.C. avril 1997.

146 Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p. 189.

147 La Cour d’appel de Gand (Gand (jeun), 19 juin 1995, J.D.J., 1997, p. 383) a cependant précisé que si l'âge de 12 ans est atteint en degré d'appel, la Cour doit nécessairement convoquer l'enfant sur base de cette disposition.

148 P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 200 ; Th. Moreau, Les règles de procédure..., op. cit., p. 297-298.

149 Voir P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 202 sur les articles 156 et 185 du Code d’instruction criminelle.

150 Commentaire des articles, Doc., C.C.F., 165 (1990-1991), p. 13.

151 D'autant que, comme le souligne Patrick Henry (Je ne suis qu'un avocat ou la loi de 1965, les acteurs, les pratiques, les réformes, J.D.J., 1990, no 9, p. 12) « en matière de protection de la jeunesse, tout est urgent ou presque ».

152 Voir supra certaines exceptions reconnues par la jurisprudence.

153 Voir Gand (jeun.), 17 janv. 1994, J.D.J., 1994, p. 382 ; Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p. 189 ; Voir également l'article 931, al. 5, du Code judiciaire.

154 M.-F. Lucker-Babel, op. cit., p. 306.

155 M.-F. Lucker-Babel, La convention européenne sur l'exercice des droits des enfants. Un frein à l’écoute de l’enfant, J.D.J., 1996, p.410. La Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants du 25 janvier 1996 n'a pas encore été signée par la Belgique. Le texte de l'article 3 prévoit que dans toute procédure judiciaire l'intéressant le mineur doué de discernement peut demander de : recevoir toute information pertinente ; être consulté et exprimer son opinion, être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision. Selon l'auteur, ces divers droits ne sont que les diverses facettes du droit d'être entendu. Sur la Convention, voir également J.-P. Rosenczveig, La convention européenne sur l’exercice des droits des enfants poursuit sa route, J.D. J., 1994, no 139, p. 22-23 ; P. Henry et V. d’Huart, op. cit., p. 196 ; S. Demars, La convention européenne sur l’exercice des droits des enfants et la Belgique, Ann. Dr. Louv., 1996/1, p. 39-69.

156 Voir infra, pt IV.

157 Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 216-217.

158 Voir par exemple Cour d'Appel de Gand (jeun.), 13 avril 1992, J.D.J., no 117, 1992, p. 54 ; Trib. Civ. Liège (Réf.) 22 nov. 1991, J.L.M.B., 1992, p. 146 ; Trib. Civ. Liège, 30 juin 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1282 ; Trib. Civ. Nivelles (Réf.), 9 juillet 1993, J.D.J., no 128, p. 31 ; Trib. Civ. Bruxelles (Réf.), 10 septembre 1993, J.D.J., no 128, p. 30 ; Trib. Civ. Namur (Réf.), 1er mars 1994, J.D.J., no 134, p. 42 ; Trib. Jeun. Liège, 15 juin 1994, J.D.J., 1994, no 137, p. 44 ; Trib. Jeun. Namur, 28 juillet 1994, J.D.J., 1994, no 140, p. 38.

159 Voir par exemple Bruxelles, 31 oct. 1994, J.D.J., 1995, p. 189 ; Trib. Civ. Namur (Réf.), 17 mars 1995, J.D.J., 1995, p. 276, et Mons, 5 juillet 1996, J.D.J., 1997, p. 169.

160 À propos de ces diverses questions, il est cependant utile de consulter J.-F. Servais, Audition de l’enfant : essais d’exploration, J.D. J., 1997, p. 148-149.

161 B. Chavrier, L'avocat et l'enfant, in Enfance et violence, sous la direction de J. Rubellin-Devichi et M. Andrieux, Lyon, P.U.L., 1992, p. 205 ; C. Neirinck, L'enfant confronté à la justice, in Enfance et violence, sous la direction de J. Rubellin-Devichi et M. Andrieux, Lyon, P.U.L., 1992, p. 178.

162 À ce sujet, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat..., op. cit. p. 222 à 227.

163 Comme le rappelle N. Bastien, « un avocat qui détermine ce qu'est l'intérêt de son client mineur, usurpe un pouvoir qui n'appartient qu'au seul juge ! L’erreur du juge dans son appréciation de l'intérêt de l'enfant pourra être sanctionnée par la Cour d'appel, mais qui sanctionnera l'erreur de l'avocat de l'enfant ? », N. BASTIEN, L'enfant dans le processus judiciaire au Québec, J.D.J., mai 93, no 125, p. 10.
Il faut néanmoins distinguer deux missions très différentes que l'avocat peut se voir confier : l'assistance du mineur et la représentation des intérêts du mineur. Cette dernière mission est celle qui est notamment confiée à l'avocat désigné comme tuteur ad hoc. Dans ce cas, l'avocat doit décider quel est l'intérêt du mineur qu'il va faire valoir. À ce sujet, voir Th. Moreau, observations sous Jeun. Verviers, 3 décembre 1997, et Jeun. Verviers, 7 janvier 1998, J.D.J., 1998, p. 42.

164 Mémoire de la Commission des services juridiques concernant les amendements à la Loi sur la protection de la jeunesse, Québec, janvier 1989, p. 7.

165 En ce compris l’article 37 du décret, car, même si l'instance est régie par les règles de procédure civile, la décision rendue par le tribunal de la jeunesse n'en est pas moins protectionnelle. Sur les problèmes que suscite la mise en œuvre de l'article 54 bis de la loi du 8 avril 1965 dans le cadre de ce recours, voir Th. Moreau, Les règles de procédure..., op. cit., p. 305.

166 Sur certaines difficultés de mise en œuvre de cette disposition, voir Th. Moreau, Les règles de procédure..., op. cit., p. 262-265.

167 Les Novelles, op. cit., no 1185 ; P. Martens, note sous Liège, (Ch. de la jeunesse), 7 mars 1978, J.L., 1979, no 38, p. 298 ; Trib. Jeun. Liège (16e ch.), 5 janvier 1990, J.L.M.B., 1990, p. 285, obs.

168 À propos de la relation entre l'enfant et le juge lors de l'audition et du déséquilibre qui peut en résulter, voir Th. Moreau, Le rôle de l'avocat.... op. cit. p. 235.

169 I. Thery, Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique. Esprit, 1992, no 3-4, p. 25 ; Un pseudo retour au droit. La Convention universelle des droits de l’enfant, in Mélanges Vaucresson, 1992-1994, Champ et fonction de l’intervention éducative sur décision de justice, Vaucresson, S.N.F.E.P.J.J., 1994, p. 207-210.

170 P. Martens, op. cit., p. 3.

171 M. van de Kerchove, Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexions sur le pouvoir mystificateur du langage, R.D.P. C., 1976, p. 245-273 ; Pour un exemple concret, voir sur l'article 53 de la loi du 8 avril 1965, R. Charles et M. Denuit, Réflexions sur l'application de l'article 53 de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse, J.T., 1984, p. 17-20 ; V. d'Huart, Ch. Maes, M. Neve, L. Willems, F. Uytterhaeghe, A. Jadoul, R. Charles, Protection de la jeunesse - enfermement et emprisonnement des mineurs, Actes du colloque tenu à Liège le 9 mars 1985, Ed. Jeune Barreau de Liège, 1985, p. 11 à 101 ; P. Henry, Je ne suis qu'un avocat ou la loi de 1965, les acteurs, les pratiques, les réformes, J.D. J., 1990, no 9, p. 3 et suiv. ; P. Martens, Mineurs en prison, contrôle juridictionnel de l'égalité et droits de l'homme, obs. sous C.E., 29 fev. 1988, J.L.M.B., 1988, p. 457 ; F. Tulkens, La majorité pénale et l'enfermement des jeunes, J.D. J., mars 1988, p. 16 ; M. van de Kerchove, Questions relatives au placement provisoire d'un mineur dans une maison d'arrêt, J.T., 1979, p. 8 ; B. van Kersbilck, DU pain sur la planche pour les avocats. Analyse de l'application récente de l'article 53 de la loi sur la protection de la jeunesse, J.D.J., 1996, no 158, p. 365-370.

172 Voir supra pt. I, A, 1, et pt. III, A, 2.

173 Sur l'importance de la personnalité du décideur dans l'appréciation de certaines notions de droit particulièrement floues, voir Μ-Th. Mazerol, Impact de la personnalité du Juge des enfants sur ces décisions, in Cahiers du C.R.I.V., 4, 1988, sous la responsabilité de F. Bailleau et M. Gueissaz, De quel droit ? De l'intérêt... aux droits de l'enfant, rapport du séminaire tenu au C.R.I.V. en avril 1986, p. 47-60.

174 Voir, par exemple, J.-L. Renchon, L'audition de l'enfant de parents séparés ou divorcés in Le divorce : nouvelles procédures (loi du 30 juin 1994), Bxl., Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 128-134, sur la notion de discernement dans l’article 931 du Code judiciaire.

175 À propos de l'audition des enfants, il est ainsi intéressant de constater que certains experts à qui font appel les magistrats considèrent que l'enfant « discerne » dès qu'il « parle » et que le problème réside plutôt dans le chef des adultes qui doivent arriver à lui poser les bonnes questions auxquelles il peut avoir accès (L. Parisel, op. cit., p. 244).

176 Th. Moreau, Quelques réflexions à propos de l'article 12 de la Convention internationale des droits de l'enfant dans le cadre des conflits de séparation et de divorce, J.D.J., février 1993, no 122, p. 4.

177 Voir l'article 3 de la C.I.D.E.

Auteur

Avocat au Barreau de Nivelles. Assistant aux F.U.N.D.P. de Namur et à l'U.C.L.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1998

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