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L’autonomie du mineur

 | 
Pierre Jadoul
, 
Jacques Sambon
, 
Benoît Van Keirsbilck

Le pouvoir de l'enfant sur sa propre filiation

Alain-Charles Van Gysel

Texte intégral

INTRODUCTION

1Nul n'a d'influence sur la filiation dont il est issu, puisqu'il n'existe pas avant l'événement qui le crée.

2Cette vérité d'évidence ne s'impose pas à nous sans nous causer certains regrets : le mythe du voyage dans le temps, dans lequel le héros, remontant l'histoire, parvient à devenir son propre ancêtre, illustre cette blessure narcissique.

3Mais le monde du Droit a des vertus que n'a pas le monde naturel, et nous allons voir que, dans une certaine mesure, l'enfant peut choisir quels seront, juridiquement, ses auteurs.

4Nous pourrons relever que le législateur a, dans ce domaine, fait montre d’une heureuse cohérence, puisque tant dans la filiation naturelle (que pour éviter toute confusion, nous nommerons « biologique ») que dans la filiation civile ou adoptive, l'âge de 15 ans a été retenu comme seuil de la capacité — restreinte — que le mineur se voit reconnaître dans ce domaine.

SECTION 1. LA FILIATION BIOLOGIQUE

§ 1er. L'établissement de la filiation

A. La filiation maternelle

5L'enfant n’a, durant sa minorité, aucun pouvoir sur l'établissement de sa filiation dans la branche maternelle.

6Une femme peut donc reconnaître un enfant sans mère (article 313 du Code civil), ou diriger contre lui une action en recherche de maternité (article 314 du Code civil), sans que celui-ci puisse s'y opposer, serait-il âgé de plus de 15 ans.

7De plus, aucun tribunal n’est habilité à juger de l'opportunité de l'établissement de cette filiation.

  • 1 Arrêt no 36/96 du 6 juin 1996, 1996, J.L.M.B., p. 1684, note D. Pire (spécialement le motif B.7.).

8La Cour d'arbitrage a déclaré, tant dans les motifs que dans le dispositif de son arrêt du 6 juin 19961, que nous analyserons de façon approfondie ci-dessous, que « L'absence de possibilité pour l'enfant non émancipé de plus de quinze ans de refuser son consentement à sa reconnaissance par une femme (...) est contraire au principe constitutionnel d'égalité et de non-discrimination contenu dans les articles 10 et 11 de la Constitution ».

  • 2 La quasi-totalité des enfants voient leur filiation maternelle établie de plein droit par l'effet d (...)

9Si les reconnaissances maternelles n'étaient pas aussi rares2, on pourrait s'attendre à ce que les articles 313 et 314 du Code civil soient déclarés inconstitutionnels par la Cour d'arbitrage sur une question préjudicielle qui lui serait posée.

B. La filiation paternelle

1. Établissement de la filiation de plein droit

  • 3 Ou lui bénéficie, suivant la manière dont on voit les choses.

10La filiation paternelle n'est établie de plein droit que dans le mariage, par le biais de la présomption de paternité qui pèse sur le mari de la mère3 (article 315 du Code civil).

11Le caractère automatique et contemporain de la naissance de l’enfant de ce mode d'établissement de la paternité, le fait échapper à tout contrôle par l'enfant.

2. Établissement de la filiation par reconnaissance

12Lorsque le père n'est pas marié à la mère, le lien de filiation paternel ne sera établi que si un acte volontaire se produit.

13Le premier acte qui puisse avoir cet effet est la reconnaissance, c'est-à-dire l’expression performative par le père, dans les formes légales, de sa volonté que le lien de filiation soit créé.

14Si l'enfant a moins de 15 ans, il n'a pas voix au chapitre, et la seule personne qui puisse tenter de s'y opposer est sa mère.

  • 4 Arrêt no 39/90, du 21 décembre 1990, J.T., 1991, p. 252. note E. Jakhian : et arrêt no 63/92, du 8 (...)

15Encore son pouvoir est-il très limité, puisqu'il a été jugé par la Cour d'arbitrage4 qu'était inconstitutionnelles les dispositions par lesquelles la mère peut s'opposer pour des motifs d'opportunité à la reconnaissance de son enfant par le géniteur réel de l'enfant, et celles par lesquelles le tribunal se voit conférer, dans ce cas, un pouvoir d'appréciation de cette opportunité, dans l'intérêt de l'enfant.

16Dès lors, il ne lui reste que de pouvoir démontrer que le postulant n'est pas le père biologique, situation que l'on peut estimer exceptionnelle.

  • 5 Arrêt no 62/94 du 14 juillet 1994, Arr.C.A., 1994, p. 815.

17Dans le cas particulier — et rare — où la mère de l'enfant mineur est dans l'incapacité de manifester sa volonté, le pouvoir dévolu au représentant légal de l'enfant de faire annuler la reconnaissance, s'il juge que la reconnaissance, serait-elle conforme à la réalité biologique, ne correspond pas à l'intérêt de l'enfant, a également été jugé inconstitutionnel5.

18Si l'enfant a plus de 15 ans, il doit être consulté et donner son consentement à sa reconnaissance. En cas de refus de sa part, les mêmes recours (d'abord en conciliation devant le juge de paix, ensuite devant le tribunal de première instance) sont prévus, que ceux qui existent dans le cas du refus émanant de la mère.

  • 6 Il s'agit de l’article 319, § 3 et 4 du Code civil.

19On aurait pu croire que des dispositions, non seulement identiques, mais communes à la mère et à l'enfant6, auraient conduit la Cour d'arbitrage à limiter, mutatis mutandis, le pouvoir d'opposition de l'enfant comme elle l'avait fait pour celui de la mère.

  • 7 Voyez ci-dessus, au littera A.

20Il n'en a rien été : il y a bien, dit la Cour, discrimination, mais en ce que l'enfant ne peut s'opposer à la reconnaissance maternelle, même après sa majorité7.

21Comment la Cour va-t-elle justifier cette différence de solution ?

  • Elle se limite au cas où la paternité biologique n'est pas contestée.

  • Elle prend appui sur l'article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, qui porte que l'enfant doté de discernement a le droit d'exprimer son opinion sur toute question l'intéressant. Elle y joint l'article 3, exprimant le critère primordial de l'intérêt de l'enfant.

  • Elle écarte l'article 7 (droit à une double filiation) en décidant qu'il n'implique pas le droit pour les parents d'établir tardivement une filiation, contraire aux intérêts de l’enfant.

22Le droit d'opposition de l'enfant et le pouvoir d'appréciation en opportunité du tribunal sont par là justifiés aux yeux de la Cour.

23La Cour fait à notre sens une interprétation exagérée de l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant, et contredit directement plusieurs énoncés contenus dans ses arrêts précédents.

24Considérons, pour la facilité de la perspective, un enfant de 16 ans, que son géniteur veut reconnaître.

25Il veut bien, sa mère ne veut pas : il peut être reconnu, en vertu des arrêts 21 décembre 1990 et 8 octobre 1992, et le tribunal n'a rien à dire.

26Sa mère veut bien, l'enfant ne veut pas : le tribunal peut apprécier discrétionnairement si la reconnaissance est conforme ou non à l'intérêt de l'enfant.

  • 8 Et notamment celle de l'arrêt no 62/94 du 14 juillet 1994, qui fait référence aux mêmes disposition (...)

27Si l'on compare la motivation des divers arrêts de la Cour d'arbitrage8, on doit constater que la justification de la différence de solution repose entièrement sur l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant.

28Or, cette disposition ne fait que conférer à l'enfant doué de discernement le droit de donner son avis sur les questions qui le concernent, non de décider de son avenir avec priorité sur l'opinion de ses parents sur le sujet !

  • 9 J.-L. Renchon, Réflexions à propos de quelques confusions relatives à l'audition de l'enfant en jus (...)

29Ce déplacement de la charge du conflit familial sur la personne de l'enfant qui a, comme le souligne remarquablement Jean-Louis Renchon9, le droit de ne pas y être impliqué, est une dérive dangereuse. Le législateur y a cédé en instaurant une nouvelle rédaction de l'article 931 du Code judiciaire, et il nous paraît que la Cour tombe dans le même travers.

30Pour le surplus, il faut constater que la Cour se contredit de façon directe, par rapport à ses arrêts antérieurs :

  • Le pouvoir d'appréciation discrétionnaire du tribunal est jugé disproportionné avec le but à atteindre dans l'arrêt du 21 décembre 1990 (motif B.4.3.2, § 2), et par celui du 8 octobre 1992 (motif B.3.2, vers la fin), il ne l'est plus quand c'est l'enfant qui s'oppose : cela confère-t-il des lumières plus vives au tribunal ?

  • L'arrêt du 14 juillet 1994 prend appui (motif B.4) sur l'article 7.1 de la Convention relative aux droit de l'enfant (droit à une double filiation) pour évincer l'article 3.1 (appréciation selon l'intérêt de l'enfant), en présumant en quelque sorte de façon irréfragable qu'il est de l'intérêt de l'enfant d'avoir une double filiation.

  • L'arrêt du 6 juin 1996 fait exactement l'inverse, puisqu'il est péremptoirement déclaré que l'article 7.1 « n'implique en rien (!) le droit pour les parents d'établir tardivement un lien de filiation à l'encontre des intérêts de l'enfant » (motif B.4, § 3).

31S'il fallait vraiment justifier une solution différente — ce que nous ne pensons pas — la Cour aurait peut-être pu souligner que l'enfant se prononce sur sa propre filiation, alors que la mère s’exprime sur un lien à laquelle elle est, senso stricto, étrangère.

32Mais cette justification peut être mise en échec si l’on considère l’action en recherche de paternité : pourquoi pourrait-on imposer, même après 15 ou 20 ans, un enfant à un père, et pas un père à un enfant ?

33Quoi qu'il en soit, il est peu probable que la Cour d'arbitrage revienne sur la solution qu'elle a donné à la question litigieuse.

34Dès lors, et conformément à l'article 331sexies du Code civil, l'enfant mineur âgé de plus de 15 ans qui refuse son consentement devra être personnellement convoqué par devant le juge de paix du lieu de son domicile.

  • 10 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson (...)

35S'il maintient son refus, il sera de même personnellement défendeur devant le tribunal de première instance, qui aura à apprécier, en opportunité, si la reconnaissance projetée est ou non conforme à l'intérêt de l'enfant10.

  • 11 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson(...)

36Et si la mère est incapable de donner son consentement et que l'homme peut reconnaître sous réserve d'annulation, l'enfant pourra agir personnellement en annulation de la reconnaissance, et le même contrôle judiciaire en opportunité aura lieu11.

3. Établissement de la filiation par voie judiciaire

37Afin d'éviter un « contournement » de l'obligation d'obtenir le consentement de l’enfant âgé de plus de 15 ans à sa reconnaissance, par l'intentement par le père d'une action en recherche de paternité, le législateur a inséré cette même obligation dans l'article 322, premier alinéa, du Code civil.

  • 12 M.-Th. Meulders-Klein, L'établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge (...)

38Et, de nouveau, l'enfant agira personnellement, et ne sera pas représenté par sa mère (toujours par application de l'article 331sexties du Code civil)12.

39Le tribunal a reçu dans ce cas un pouvoir d'appréciation en opportunité, dans l'intérêt de l'enfant, identique à celui qu’il a dans le cadre d'une reconnaissance, et il est probable qu'il sera, si la question est déférée dans l'avenir à la Cour d'arbitrage, jugé conforme aux articles 10 et de la Constitution.

40Il est à remarquer que, les exceptions déterminées par l'article 331 sexties du Code civil étant d'interprétation restrictive, l'enfant mineur non émancipé ne peut être en personne demandeur à l'action en recherche de paternité, même s'il est âgé de plus de 15 ans : la qualité de demandeur lui est conférée par l'article 332ter du Code civil, non visé à l'article 331sexies, et ne peut donc être exercée, durant sa minorité, que par son représentant légal, c'est-à-dire en principe sa mère.

41Il est donc, dans le cadre d'une telle action, un « défendeur obligé ».

§ 2. La contestation de la filiation établie

42Aucune disposition légale ne confère à l'enfant mineur âgé de plus de 15 ans la capacité d'agir en contestation de sa filiation, si ce n'est dans le cas très exceptionnel de l'article 319, § 4 du Code civil (voyez ci-dessus).

43Il ne peut donc ni agir en contestation de sa filiation établie de plein droit (dans la branche maternelle, par la mention du nom de la mère dans l'acte de naissance, dans la branche paternelle, par la mariage de la mère), ni en contestation de sa reconnaissance.

  • 13 Article 332, alinéa 5, du Code civil, qui permet de pallier l'inertie de la mère et du mari de la m (...)

44En contrepartie, il a reçu de la loi la faculté de contester la présomption de paternité du mari de sa mère dans un délai spécial de 4 ans qui court à partir de sa majorité13

45Pour la contestation de la reconnaissance, il dispose bien entendu du délai trentenaire de droit commun (article 331 ter du Code civil).

  • 14 Et à condition que le reconnaissant n'ait pas conféré à l'enfant une possession d'état : ici, de fa (...)

46Mais il est à noter que le tribunal n'aura dans ce cas aucun pouvoir d'appréciation en opportunité : il ne pourra annuler la reconnaissance que si elle n’est pas conforme à la réalité biologique (article 330 du Code civil)14.

47La filiation établie par voie judiciaire ne peut pas être annulée : voies de nullité n'ont lieu contre les jugements (article 20 du Code judiciaire).

  • 15 Ou qui n'aurait pas été mis à la cause, hypothèse peu probable, les tribunaux étant très attentifs (...)

48Mais les recours de droit commun sont ouverts à l'enfant âgé de plus de ans, qui se serait opposé à l'établissement de sa filiation et qui n'aurait pas été suivi par le tribunal15.

SECTION 2. LA FILIATION ADOPTIVE

§ 1er. La procédure gracieuse

A. Principe

49Depuis la loi du 21 mars 1969 — non modifiée sur ce point par la loi du 27 avril 1987 — l'enfant mineur âgé de plus de 15 ans participe personnellement à toutes les étapes de la procédure, lorsqu'elle participe, comme dans heureusement la majorité des cas, d’une nature gracieuse.

  • 16 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)
  • 17 Cass., 22 février 1979, Pas., 1979, I, p. 758 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge (...)

50Cependant, le consentement de ses parents ou autres représentants légaux est également requis16 : on observe ici un parallèle fort cohérent avec les règles en matière de filiation biologique (consentement de la mère et de l'enfant à la reconnaissance lorsque l'enfant a entre 15 et 18 ans) 17.

  • 18 Les règles en matière de filiation biologique étant postérieures, ce sont évidemment elles qui ont (...)

51S'il atteint ses 15 ans alors que la procédure est en cours, son consentement doit être recueilli, à peine de nullité18.

B. Les étapes de l'adoption

52L'article 348, § 3, du Code civil, requiert le consentement personnel du mineur âgé de plus de quinze ans, à son adoption.

  • 19 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 27, p. 42.

53Ce consentement doit nécessairement être recueilli dans l'acte contractuel d'adoption lui-même, notarié ou dressé par le juge de paix19.

  • 20 J. Dalcq et P. Van den Eynde, La filiation et l'adoption, Bruxelles, Story-Scientia, 1990, no 153, (...)

54Il ne peut être donné par acte séparé, comme pourrait l'être le consentement de ses parents (article 349 du Code civil)20.

  • 21 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 35, p. 49.

55L'adopté âgé de plus de 15 ans peut saisir personnellement le tribunal de la jeunesse, en signant la requête prévue par la loi (article 350, § 2, alinéa 2, du Code civil)21.

56Le tribunal peut le convoquer en chambre du conseil, et est obligé de ce faire si le Procureur du Roi ou l'une des personnes dont il a obligatoirement recueilli l'avis a émis un avis défavorable à l'adoption.

  • 22 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)

57Il a, dans ce cas, accès au dossier qui doit être déposé au greffe22.

58Cependant, si le tribunal le juge convenable, il peut être entendu hors de la présence des autres parties, et il est alors dressé procès-verbal de son audition (article 350, § 3, du Code civil)

  • 23 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 40, p. 55.

59Il peut personnellement faire appel d'une décision qui refuserait l'homologation de son adoption (article 351 du Code civil)23, ou introduire un pourvoi en cassation contre un arrêt qui emporterait une décision semblable (article 352 du Code civil).

C. Les incidents éventuels

  • 24 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)

60Il peut advenir que l'adoptant meure après l'acte d’adoption, mais avant la fin de la procédure. Dans ce cas, l'adoption peut cependant être poursuivie à la diligence personnelle de l'adopté âgé de plus de 15 ans (article 355 du Code civil)24.

  • 25 Pas., 1981, 1, p. 1204.

61Le retrait d'un des consentements à l'adoption, en cours de procédure, ne fait pas obstacle à la poursuite de l'adoption, a décidé la Cour de cassation dans un arrêt du 18 juin 198125.

62Cependant, le tribunal devra examiner, au jour où il statue, si l'adoption présente toujours des avantages pour l'adopté et est fondée sur de justes motifs.

  • 26 Et inversement si ce sont les adoptants qui ne veulent plus adopter (G. Mahieu, L'adoption, Rép. No (...)

63On peut sérieusement en douter lorsque l'adopté, âgé de plus de 15 ans, n'a plus la volonté d'entrer dans des liens de filiation civile avec les adoptants26 !

64Enfin, si l'une des personnes dont l'avis doit obligatoirement recueilli s'oppose à l'adoption, il doit alors être convoqué devant le tribunal, afin de participer au débat sur la demande d'homologation.

65Cette personne peut déclarer par un simple acte qu'elle désire intervenir à la procédure (article 350, § 3, du Code civil).

66Elle pourra alors faire appel de la décision qui homologue l'adoption, à titre de partie intervenante (article 351 du Code civil).

  • 27 Contra : H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.- (...)

67Cet incident ne change pas la nature de la procédure, qui reste gracieuse (il y a homologation de l'acte d'adoption, et non prononcé de l'adoption)27, et le mineur âgé de plus de 15 ans est donc personnellement apte à participer, en tant que partie intimée, à l'instance d'appel ou de cassation éventuelle.

§ 2. La procédure contentieuse

A. Principe

68Lorsqu'une des personnes qui doit donner son consentement en vertu de l’article 348 du Code civil refuse de le donner, le tribunal peut cependant passer outre et prononcer l’adoption au terme d’une procédure contentieuse (article 353 du Code civil).

  • 28 Note de l'auteur : J. Canivet, v° Filiation adoptive, R.P.D.B., Complément V, no 238, p. 735, et le (...)
  • 29 J. Mallie, L'adoption nouvelle et ses anomalies, J.T., 1970, p. 521, et spécialement no 31, p. 525. (...)

69« Le législateur voulant éviter un affrontement judiciaire entre les auteurs d’origine non consentants et leurs enfants mineurs ou interdits, a refusé à ces derniers le droit d’être partie à la cause28. Cette interdiction a été nuancée en faveur du candidat adopté de 15 ans dont l’avis doit être recueilli par le parquet et qui doit être convoqué par le tribunal. La loi précise alors que cet incapable, quoique non partie au procès, participera aux débats. »29.

B. Les étapes de la procédure

  • 30 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)

70Dans ce type de procédure, il n’y a pas d’acte d'adoption. Le consentement du futur adopté pourra cependant être recueilli par un acte notarié, avant l'intentement de la procédure30, encore que cela n'ait à nos yeux qu'une utilité limitée.

71En effet, le parquet devra obligatoirement recueillir l'avis du mineur, et le tribunal doit le convoquer en chambre du conseil pour qu'il participe, bien que n'étant pas partie, aux débats sur le prononcé de l'adoption.

  • 31 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)

72Cependant, le tribunal peut décider que ce mineur sera entendu séparément, et il sera alors dressé procès-verbal de son audition31.

  • 32 Cass., 22 février 1979, Pas., 1979, I, p. 758.

73Quelle que soit la décision du tribunal, le mineur ne peut en relever appel, ou se pourvoir en cassation, toujours parce qu'il n'est pas partie à la cause. On ne peut — ni ne doit, dès lors — non plus faire appel ou se pourvoir32 contre lui.

74Il a donc un rôle largement passif dans la procédure contentieuse en prononcé de l'adoption.

C. Les incidents

75Seule exception à cette incapacité : en cas de décès des futurs adoptants durant la procédure, l'enfant peut la poursuivre.

76Mais dans ce cas il n'agira pas seul : il devra être représenté par un tuteur spécial désigné par le tribunal à la demande du procureur du Roi (article 355, alinéa 3, du Code civil).

77Ni le parquet ni le tribunal n'ont de latitude à ce sujet : la désignation du tuteur spécial doit obligatoirement être requise et prononcée.

78Il appartiendra au tuteur, comme à tout tuteur ad hoc, de prendre en conscience la décision de poursuivre ou non l'adoption. Il paraît évident qu'il consultera son pupille afin de connaître son avis, sans toutefois être lié par celui-ci.

D. La procédure contentieuse contre l'adopté

79Est-il concevable d'agir en prononcé de l'adoption contre le refus du mineur âgé de plus de 15 ans de consentir à son adoption ?

80Théoriquement, la réponse est affirmative, puisque l'article 353 vise tous les consentements exigés par l'article 348, parmi lesquels se trouve celui du mineur (article 348, § 3).

81Mais il est infiniment peu probable que le tribunal estime que l'adoption est justement motivée et présente des avantages pour l'adopté (articles 343 et 353 du Code civil), alors que l'adopté, grand adolescent, n'en veut pas !

§ 3. La révocation de l'adoption

82La révocation de l'adoption est une procédure de nature contentieuse : le mineur de plus de 15 ans ne peut y être personnellement partie.

83Il devra donc lui être désigné un tuteur spécial, qu'il soit demandeur ou défendeur en révocation (voyez, implicitement, l’article 367, § 3, alinéa 2 du Code civil, qui fait mention de ce tuteur spécial).

  • 33 Contra : G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 83, p. 77. Il nous paraît que si le (...)

84Cependant, le mineur âgé de 15 ans doit être personnellement convoqué : comme dans la procédure en prononcé de l'adoption, il participera donc aux débats. De plus, il sera partie à la procédure — contrairement à la procédure en prononcé de l’adoption33 — mais sans pouvoir agir ou faire appel personnellement.

§ 4. L'adoption plénière

85Les règles de l'adoption simple s'appliquent à l'adoption plénière (articles 368, § 4 ; 369, § 1er et 370 § 2 du Code civil).

86Il ne peut cependant pas être question ici de révocation de l'adoption (article 370, § 5, du Code civil).

87En cours de procédure, il peut être décidé de « réduire » la portée de l’adoption à une adoption simple.

  • 34 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la (...)

88Dans la cadre d'une procédure gracieuse, la décision incombe aux parties à l'acte d’adoption, donc au mineur âgé de plus de 15 ans34.

89Dans une procédure contentieuse, l'accord du mineur âgé de 15 ans est requis (article 369, § 2, du Code civil).

  • 35 J. Canivet, v° Filiation adoptive, R.P.D.B., Complément V, no 233, p. 734 ; H. De Page, Traité élém (...)

90Mais il faut remarquer que dans les deux cas, le tribunal prononce l'adoption35.

91Il s'agit à notre sens d'une erreur législative, puisque dans le premier des cas, l'homologation aurait dû être prévue.

  • 36 Cass., 13 mars 1986, Pas., 1986, I, p. 893.

92Force restant à la loi, il se déduit de ce prononcé, que l'article 350, § 4, du Code civil, ne s'applique pas36, et l'article 351 non plus, si l'on conserve la même logique : le mineur devra donc être représenté par un tuteur spécial pour faire appel de la décision qui refuserait de prononcer l'adoption, même « réduite » à une adoption simple.

Notes

1 Arrêt no 36/96 du 6 juin 1996, 1996, J.L.M.B., p. 1684, note D. Pire (spécialement le motif B.7.).

2 La quasi-totalité des enfants voient leur filiation maternelle établie de plein droit par l'effet de la mention de la mère dans l'acte de naissance (article 312 du Code civil), mention obligatoire (article 57, 2° du Code civil).

3 Ou lui bénéficie, suivant la manière dont on voit les choses.

4 Arrêt no 39/90, du 21 décembre 1990, J.T., 1991, p. 252. note E. Jakhian : et arrêt no 63/92, du 8 octobre 1992, J.T., 1993, p. 306. note B. Renauld.

5 Arrêt no 62/94 du 14 juillet 1994, Arr.C.A., 1994, p. 815.

6 Il s'agit de l’article 319, § 3 et 4 du Code civil.

7 Voyez ci-dessus, au littera A.

8 Et notamment celle de l'arrêt no 62/94 du 14 juillet 1994, qui fait référence aux mêmes dispositions de la Convention relative aux droits de l'enfant, mais en leur donnant une importance totalement inverse (voyez ci-dessous).

9 J.-L. Renchon, Réflexions à propos de quelques confusions relatives à l'audition de l'enfant en justice, Rev. Dr. ULB, no 13, 1996-1, p. 109.

10 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson, no 952, p. 924, petit texte ; M.-Th. Meulders-Klein, L'établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987, Ann. Dr. Louvain, 1987, no 92, p. 261, qui critique cette dérogation au droit commun et estime qu'« Il eût suffi de l'entendre obligatoirement » (voyez ci-dessous ce qu'il en est en cas de procédure contentieuse d'adoption).

11 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson, no 952, p. 924 ; M.-Th. Meulders-Klein, L'établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987, Ann.Dr.Louvain, 1987, no 92, p. 261

12 M.-Th. Meulders-Klein, L'établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987, Ann.Dr.Louvain, 1987, no 104, p. 266.

13 Article 332, alinéa 5, du Code civil, qui permet de pallier l'inertie de la mère et du mari de la mère, quand ceux-ci ont laissé s'écouler le délai d'un an qui leur est imparti, et que le père biologique ne peut agir en « reconnaissance — désaveu » (article 320 du Code civil), la présomption n'étant pas « faible » (ces cas de « faiblesse » étant limitativement déterminés par la loi). L'action sera cependant rejetée si l'enfant a reçu une possession d'état de la part du mari de sa mère, « sauf circonstances exceptionnelles », que la loi ne définit pas.

14 Et à condition que le reconnaissant n'ait pas conféré à l'enfant une possession d'état : ici, de façon peu cohérente, il n'est plus question des "circonstances exceptionnelles" visées à l'article 332 du Code civil : est-ce parce que celte dernière disposition ne parle que du tractatus (« si le mari a élevé l'enfant comme le sien »), et que l'article 330 parle de la possession d'état ? Mais l'enfant d'une mère mariée porte aussi nécessairement le nom de son père (article 335 du Code civil), autre élément de la possession d'état (nomen), et il est peu probable que le législateur ait songé à la seule fama (qui sera sans doute présente également dans le cas de l'enfant d'une femme mariée, élevé par le mari). Nous avouons ne pas comprendre cette différence.

15 Ou qui n'aurait pas été mis à la cause, hypothèse peu probable, les tribunaux étant très attentifs à la chose. Dans ce cas, le recours serait naturellement une tierce-opposition.

16 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, p. 185, spécialement no 29 à 31, p. 206 ; G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 18, p. 36.

17 Cass., 22 février 1979, Pas., 1979, I, p. 758 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4éd., par J.-P. Masson, no 1150, p. 1071.

18 Les règles en matière de filiation biologique étant postérieures, ce sont évidemment elles qui ont été élaborées en harmonie avec la législation en matière d'adoption.

19 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 27, p. 42.

20 J. Dalcq et P. Van den Eynde, La filiation et l'adoption, Bruxelles, Story-Scientia, 1990, no 153, p. 95 ; J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, no 52, p. 216.

21 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 35, p. 49.

22 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, no 60, p. 221.

23 G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 40, p. 55.

24 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, n°61, p. 222 ; v° Filiation adoptive, R.P.D.B., Complément V, no 223, p. 733.

25 Pas., 1981, 1, p. 1204.

26 Et inversement si ce sont les adoptants qui ne veulent plus adopter (G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 29, p. 43) : en fait, c'est surtout lorsque les parents d'origine changent d'avis que le tribunal passera outre, s'il juge que l'adoption est avantageuse pour l'adopté.

27 Contra : H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson, no 1163, p. 1079, pour qui la procédure devient contentieuse à l'égard de l’intervenant, mais qui indique que « la question de savoir si la procédure est gracieuse ou contentieuse, autrefois importante, ne revêt plus aujourd’hui qu’un intérêt assez théorique, la procédure et les voies de recours étant réglées avec soin par la loi, ce qui coupe court à nombre de controverses ». Or, il est certain (voyez l’article 350, § 3, du Code civil) que, même si un tiers se porte partie intervenante, le tribunal homologue, et ne prononce pas, l’adoption, et le mineur âgé de plus de 15 ans peut faire appel personnellement de la décision qui refuserait l’homologation (article 351, alinéa 4, a contrario).

28 Note de l'auteur : J. Canivet, v° Filiation adoptive, R.P.D.B., Complément V, no 238, p. 735, et les auteurs cités.

29 J. Mallie, L'adoption nouvelle et ses anomalies, J.T., 1970, p. 521, et spécialement no 31, p. 525. Voyez aussi le Rapport De Riemaecker-Ligot, Doc. Parl. Ch., S.O., 1961-1962, no 436/2, p. 49 et 58.

30 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, no 68, p. 225.

31 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, no 68, p. 225.

32 Cass., 22 février 1979, Pas., 1979, I, p. 758.

33 Contra : G. Mahieu, L'adoption, Rép. Not., tome I, partie 3, no 83, p. 77. Il nous paraît que si le mineur est représenté par un tuteur spécial, c'est qu'il est partie à la cause. Mais il est exact que, lorsqu'il comparaît personnellement, ce n'est pas comme partie agissant personnellement, mais au même titre que lorsqu'il comparaît dans une procédure contentieuse d'adoption. Il est donc, de façon assez paradoxale, à la fois partie (par son tuteur spécial) et « non-partie » à la cause.

34 J. Canivet, Aperçu sur l'adoption et la légitimation par adoption entre Belges en Belgique après la loi du 21 mars 1969, Ann. Not. Bel., 1969, no 72, p. 228.

35 J. Canivet, v° Filiation adoptive, R.P.D.B., Complément V, no 233, p. 734 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, tome II, volume II, 4ème éd., par J.-P. Masson, no 1159, p. 1077.

36 Cass., 13 mars 1986, Pas., 1986, I, p. 893.

Auteur

Chargé de cours à l'Université libre de Bruxelles Premier assistant au Centre de droit Privé (Unité de droit familial) Avocat au Barreau de Bruxelles

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1998

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