INTRODUCTION

1Depuis sa création en 1990, plusieurs administrations et cabinets ministériels ont sollicité la collaboration des chercheurs du Centre d’étude du droit de l’environnement (CEDRE) à l’élaboration de projets de normes légales et réglementaires dans le domaine de la protection de l’environnement. Dans le cadre de ce travail de consultance, l’équipe du CEDRE a participé à la rédaction de réglementations pour des matières aussi diverses que l’aménagement du territoire, les bois et forêts, le remembrement rural, la protection de la nature, la pisciculture, la protection des sols, des eaux, de l’air, la gestion des déchets, les installations classées, le nucléaire et j’en passe. L’importance qu’occupe ce travail dans les activités de notre centre d’étude par rapport à d’autres institutions du genre s’explique par la nécessité de s’autofinancer en raison du manque de fonds de recherche alloués à une petite université. La quête de contrats est devenue indispensable pour publier et organiser des enseignements et des conférences. En fin de compte, les ressources financières obtenues grâce aux consultations rendent possible le développement de la recherche qui elle-même participe de manière critique à la compréhension du système juridique ; l’on vient d’ailleurs à se demander si cette façon de fonctionner ne préfigure pas une certaine forme de privatisation de l'institution universitaire dont les ressources humaines et financières sont trop limitées pour couvrir des disciplines plus novatrices.

2Dix années de collaboration avec différentes autorités publiques, tant en Belgique qu’à l’étranger, m’inspirent plusieurs réflexions à propos du rôle que l'universitaire peut avoir sur le phénomène de régulation. Avant de procéder à un bilan « coût-bénéfice » de son intervention, il m’a paru utile de montrer au lecteur, qui n’est pas nécessairement familier avec la discipline que je pratique, comment le droit de l’environnement porte les stigmates de l’État régulateur.

I. LE DROIT DE L’ENVIRONNEMENT PORTE LES STIGMATES DE L’ÉTAT RÉGULATEUR

1. Un droit en mouvement

3Le droit de l’environnement est né à la suite de la prise de conscience des menaces qui pèsent sur la conservation des ressources naturelles en raison de la surexploitation dont elles font l’objet. Dans la mesure où la pollution ne connaît pas les frontières, la communauté internationale a dû se concerter pour juguler les menaces pesant sur l’environnement. La protection de l’environnement occupe aujourd’hui une place de choix dans le droit international public. De plus, de nombreuses conventions internationales adoptées en matière de protection des eaux, de l’atmosphère, de la biodiversité, du traitement des déchets, de substances dangereuses ont été reprises dans l’ordre juridique de la Communauté européenne, sous la forme de directives et de règlements que les États membres sont tenus d’appliquer. Grâce au développement rapide du droit communautaire de l’environnement, les autorités belges ont dû légiférer et partant adapter leurs structures administratives en vue d’accroître l’efficacité de leurs actions dans ce domaine1. En raison de la pluralité d’institutions mises en place, ce sont des centaines, voire des milliers de traités, de lois, d’arrêtés, de règlements, de circulaires et autres administratives, sans compter les déclarations solennelles, qui forment le corps du droit de l’environnement. Ainsi, des espaces protégés ont-ils été aménagés, des quotas d’exploitation des ressources naturelles ont-ils été fixés, des seuils d’émission et d’immission nocives ont-ils été définis. Tant au niveau fédéral que dans les trois régions, de véritables administrations de l’environnement ont été mises sur pied ; une politique fiscale et répressive de l’environnement a également vu le jour.

4A l’instar d’autres disciplines juridiques, le droit de l’environnement n’échappe pas aux mutations qui affectent en cette fin de millénaire le devenir de nos systèmes juridiques. Au contraire, il semble toutes les contenir. Il ne présente guère le visage d’un système fortement hiérarchisé reposant sur des idéaux d’ordre, de simplicité et de cohérence. Ses traits sont flous, sa structure aléatoire, ses contours incertains et ses principes évanescents. Les frontières qui sont censées l’opposer aux autres branches du droit s’érodent en raison du va-et-vient constant entre le spécifique et le général, le local et le global, le voisinage et la biosphère. Les distinctions entre catégories juridiques classiques, tels les droits objectifs et subjectifs s’estompent car il n’y a aux yeux des victimes ni de pollutions de droit public ni de pollutions de droit privé ; il y a des pollutions tout court.

2. Un droit concerté

5La procéduralisation des débats s’avère, en matière d’environnement, d’autant plus nécessaire que l’autorité publique se trouve de plus en plus souvent appelée à trancher, comme un véritable arbitre, entre les intérêts économiques se fondant sur le droit de la liberté de commerce et d’industrie qui commande qu’une activité polluante soit exploitée et les intérêts écologiques qui s’y opposent au titre d’un droit à jouir d’un environnement sain.

6Avant de prendre une décision du type réglementaire ou individuelle, les pouvoirs publics prennent donc les pouls de l’opinion au travers de multiples organes de consultation ou de concertation. Au cours de ces dernières années, la population belge a été régulièrement appelée à se prononcer sur quantité de plans et de programmes régionaux en matière de lutte contre le bruit, de gestion de déchets, de déplacement et d’aménagement du territoire. Le corps social est ainsi devenu une composante majeure de la prise de décision.

3. Un droit moins directif

7Là où auparavant l’interventionnisme de l’État se traduisait nécessairement par une perte économique pour le secteur privé, il serait désormais possible de jouer un jeu à somme positive, les acteurs devenant des partenaires collaborant à l’accroissement du bénéfice commun2. Dans la plupart des pays européens, le mouvement de contractualisation du droit de l’environnement connaît aujourd’hui un engouement sans précédent3. En Belgique, les contrats de rivière, de biodiversité et de mobilité conclus entre différentes autorités publiques de même que les conventions sectorielles ou les « milieu-convenant » conclues entre les autorités régionales et le secteur industriel sont caractéristiques de cette évolution.

8Dans ce contexte, le contrôle administratif et la bureaucratisation qu’elle engendre semble connaître un certain recul. Les politiciens réclament en effet une plus grande simplification du droit de l’environnement, qui masque dans certains cas une amorce de déréglementation. Ainsi, pour certaines installations polluantes, les trois régions ont-elles substitué, ces dernières années, au régime d’autorisation administrative un simple enregistrement administratif. Là où auparavant l’établissement classé devait obligatoirement être autorisé pour pouvoir être exploité, il suffit désormais de l’enregistrer.

9Se montrant moins interventionniste, l’État développe des stratégies plus incitatives. Il cherche à inciter les pollueurs à réduire leur pollution soit par des régimes fiscaux pénalisant certains types de rejets, soit par des subventions accordées à des entreprises polluantes afin qu’elles se dotent de technologies propres.

4. Un droit sous l’emprise des forces du marché

10En réaction aux résultats médiocres du modèle interventionniste des années septante, l’on en appelle aujourd’hui aux vertus de l’économie du marché. Au droit dur préconisé par les partisans de l’État interventionniste succède désormais un droit mou des protagonistes de l’autorégulation. Descendu de son piédestal, l’État ne commande plus aux administrés ; il est tenu de négocier avec des partenaires économiques.

11Divers exemples témoignent de cette évolution. Les nouveaux régimes juridiques en matière de récupération et de recyclage de déchets s’articulent autour d’un concept d’auto-organisation en vertu duquel les entreprises sont libres d’instituer des filières de reprise et de recyclage dans la mesure où elles respectent le cadre posé par les pouvoirs publics4. Si des objectifs de recyclage sont fixés, ces dernières sont libres de s’organiser comme elles l’entendent pour les atteindre. Si cher aux États-Unis d’Amérique, le marché des droits de pollution ne paraît plus si éloigné5. On le retrouve désormais dans le protocole de Kyoto sur le réchauffement climatique.

5. Un droit consubstantiel a la politique qu’il épouse

12Consubstantiel à la politique qu’il épouse, le droit de l’environnement en est à la fois son maître et son esclave ; il préside sans doute à son évolution, mais, somme toute, il en subit les avatars6. Fortement instrumentalisée, la norme n’est qu’un des multiples outils dont l’administration dispose pour atteindre les objectifs de politique publique qu’elle s’est fixée. Au demeurant, la frontière entre son élaboration et son application s’estompe : la norme se module aujourd’hui au contact du donné social. Devant s’adapter constamment à l’évolution des situations, elle doit être suffisamment souple et malléable ; elle est moins là pour régir le long terme que pour servir à ajuster le tir.

13Dans ce contexte, les réglementations sont adoptées, au coup par coup, selon les aléas des enjeux sociaux, sans aucune vue d’ensemble. Vingt fois sur le métier, le législateur remet son ouvrage. D’où cette noria de règles nouvelles qui s’ajoutent aux cadres juridiques surannés et inadaptés et qui, à leur tour, se trouvent rapidement frappées d’obsolescence.

14Ces dernières années, plusieurs législations fraîchement adoptées ont été modifiées à un rythme effréné. A cet égard, la loi ordinaire du 16 juillet 1993 visant à achever la structure fédérale de l’État, relative aux écotaxes, a été modifiée six fois en six ans7 de même que l’ordonnance organique de la planification et de l'urbanisme du 29 août 1991 a été modifiée huit fois en l’espace de huit ans8. Servant généralement à contrer une évolution indésirée de la jurisprudence, ces modifications intempestives évoquent une tapisserie de Pénélope où ce qui est fait de jour est défait la nuit dans la mesure où l’État spectacle entend ne jamais déplaire à personne. Elles traduisent en tout cas un climat d’insécurité juridique qui mine la crédibilité du législateur. Aussi les observateurs rivalisent-ils d’ardeur pour dénoncer cette « nécropole juridique », cet « édifice baroque », cette « jungle normative », ce « colosse aux pieds d’argile ».

15Ainsi, la normativité du droit de l’environnement décroît de manière inversement proportionnelle à sa bureaucratisation ; ses règles tendent à se diluer au fur et à mesure que son volume enfle. Plus il prend de la place, moins il est dense ; plus le législateur se montre prolixe, moins il est entendu ; plus il s’acharne à épouser la technique, plus il s’en trouve asservi. Soumis à une révision continue dès lors qu’il entend appréhender un donné scientifique mouvant et aléatoire, ce corps de règles juridiques semble donc voué à l’éphémère.

16Or, pour de nombreux pans de la politique de l’environnement, l’inaction se substitue, de manière quelque peu paradoxale, à la précipitation. De nombreux aspects de la matière n’ont pas été réglementés alors qu’ils mériteraient de l’être ; des législations obsolètes demeurent en vigueur alors que leur ineffectivité est avérée ; l’on ne montre guère d’empressement de transposer les règles de droit communautaire et encore moins les conventions de droit international. Parfois, l’inaction confine à la caricature. La loi spéciale de réformes institutionnelles de 1993 avait comblé les espoirs des régions qui réclamaient, lors de la dernière réforme institutionnelle, l’extension de leurs compétences en matière pénale notamment par la possibilité de créer de nouvelles peines autres que celles prévues au livre 1er du Code pénal, de pouvoir déroger aux règles générales contenues dans ce même livre 1er, et de maîtriser certains aspects de la procédure pénale9. Hormis quelques modifications ponctuelles, aucune région n’est parvenue à tirer entièrement profit de ces nouvelles compétences pour remettre de l’ordre dans les dispositions répressives dont la constitutionnalité est douteuse.

IL L’EXPÉRIENCE D’UN JURISTE UNIVERSITAIRE CONFRONTÉ AU PHÉNOMÈNE DE RÉGULATION

1. L’opposition des logiques

17Au premier abord, le travail de consultance juridique pour le compte des pouvoirs publics peut paraître extrêmement ingrat dans le chef d’un universitaire. Les écueils sont pour le moins nombreux.

18Lorsqu’on le consulte sur un texte déjà rédigé, l’universitaire se rend rapidement compte que les multiples interactions du texte en projet avec les autres pans du système juridique n’ont pas toujours été perçues. Les modifications sont rarement envisagées dans leur globalité.

19L’absence d’assises scientifiques et techniques justifiant l’adoption des normes techniques ainsi que le manque d’audits, d’expertises, d’enquêtes sociologiques sur l’effectivité potentielle de la norme projetée ne facilite guère son intervention. Les administrations responsables qui devront appliquer le texte n’ont pas toujours été consultées.

20De même, le débat démocratique peut paraître escamoté. Ce droit est rarement le fruit de l’initiative du législateur lui-même étant donné qu’il est surtout formulé par des cabinets ministériels qui doivent eux-mêmes s’appuyer sur des experts pour rédiger le projet de norme. Appelés à adopter des textes d’apparence forcément technique, les élus n’en décèlent pas toujours les enjeux. Le plus souvent, ils se contentent d’accorder de larges habilitations aux exécutifs qui devront à nouveau s’en remettre aux experts. En revanche, il arrive parfois que les élus s’impliquent tellement dans la rédaction du texte qu’ils en modifient radicalement l’économie au grand dam de la sécurité juridique.

21Dans la mesure où les projets sont souvent des modèles de compromis politiques à la belge où tout le monde est censé trouver son compte, l’on s’interroge sur la volonté réelle du législateur. Au demeurant, les travaux préparatoires s’apparentant à un amalgame de commentaires superficiels ne sont plus la mine de renseignements d’antan.

22Enfin, lorsqu’il est appelé à élaborer un projet de texte normatif pour le compte d’une autorité publique, l’universitaire qui est consulté ne constitue en réalité qu’un maillon d’une longue chaîne dont il ne voit ni le début ni la fin. Il intervient à un moment donné d’un processus complexe évoluant suivant des rythmes qu’il ne maîtrise pas et s’aperçoit, en fin de compte, que personne ni au sein de l’administration ni au sein des cabinets ministériels ni au sein du Parlement n’a encore une vision globale du dossier.

2. Les avantages de la collaboration

23Pourtant, la collaboration d’un universitaire au processus normatif peut être une source d’enrichissement pour le monde politico-administratif et ce pour trois raisons.

24Willy Legros, recteur de l’Université de Liège, a écrit dans le courant de l’été passé dans le journal le Soir une carte blanche sur le rôle de l’université dans notre société. Il faisait remarquer que « l’originalité de l'université, c’est de rester en permanence sceptique, inquiète et insatisfaite. C’est l'intelligence qui veille, qui cherche, qui crée ; c’est l'esprit qui ne se satisfait pas des vérités simplistes ». Ainsi, en posant un regard extérieur, neutre, parfois innocent, l’universitaire peut-il se permettre de développer une réflexion résolument critique sur le sens et la portée de la norme en projet ; il peut gommer les erreurs les plus patentes en écartant les discriminations potentielles, en évitant les conflits de compétence, en systématisant mieux les propositions qui lui sont soumises. La dimension critique de son travail l'honore à plus d’un titre et le distingue d’autres consultants qui cherchent surtout à éviter de déplaire au Prince.

25Guidé par un souci de rigueur, voire même de perfectionnisme, en raison de la formation qu’il a durement acquise, l'universitaire se trouve probablement mieux armé que d’autres pour améliorer les aspects formels et matériels de la norme.

26Enfin, dans la mesure où il suit de près l’évolution du droit international, de la Convention européenne des droits de l’homme, du droit communautaire ou du droit comparé, le juriste universitaire a une vision plus globale des multiples contraintes juridiques sur lesquelles la norme en projet peut butter. L’enseignement, la collaboration à des réseaux universitaires et la fréquentation régulière des bibliothèques bien achalandées lui offrent un avantage, somme toute modeste, dans la compréhension des multiples facettes du système juridique dans lequel la future norme va devoir s’insérer.

27De plus, ces nouvelles formes de collaboration sont particulièrement enrichissantes pour la doctrine qui occupe plus que jamais une place prépondérante au niveau des sources du droit. En effet, la multiplication et l’enchevêtrement des règles juridiques appellent une systématisation continue des matières juridiques. Comme la qualité n’est plus toujours au rendez-vous, le besoin se fait sentir de comprendre et de faire comprendre le droit en exposant ses structures et ses règles de la manière la plus claire possible. Et l'universitaire se trouve mieux placé que le praticien pour mener à bien un tel exercice. Au demeurant, la production doctrinale croît au même rythme que le droit lui-même. De plus, la doctrine universitaire peut encore se targuer de défendre un point de vue critique qui a disparu d’autres tranches de la société. Ainsi, à la différence des colloques organisés par des sociétés privées empreints d’une dimension « marketing », les colloques universitaires, ou en tout cas un certain nombre d’entre eux, sont encore marqués d’une dimension analytique incontestable ; là où l’effet de sensation conditionne les colloques privés, l’esprit critique continue à guider la réflexion universitaire.

3. Les inconvénients de la collaboration

28Or, malgré ces différentes qualités qui sont susceptibles d’intéresser à plus d’un titre les autorités publiques, la collaboration d’un universitaire au processus d’élaboration normatif se heurte à des difficultés de plusieurs ordres.

29Tout d’abord, le temps court justifié par les urgences politiques se concilie mal avec le temps long de la réflexion propre au monde universitaire. En principe, son travail se fonde sur l’accumulation et le traitement des informations aussi complètes que possible pour opérer une synthèse en vue d’une construction théorique. A cet égard, le temps pour mener à bien une thèse de doctorat prend des années alors que celui d’une consultation prend quelques jours, voire quelques heures. Dans ces circonstances, l’universitaire viendra rapidement à regretter les délais fort courts qu’on lui impose et qui l’empêchent de mener un véritable travail de fond. Au grand dam de sa science, c’est incontestablement à ce dernier de s’adapter aux exigences du monde politique.

30Dans bien des cas, l’universitaire aura l’impression de participer à un phénomène de régulation dont il n’a de cesse de critiquer les effets pervers. De la part de pouvoirs publics qui cherchent à se donner bonne conscience, son intervention peut faire figure d’alibi. L’opportunité de collaborer à tel projet normatif se posera s’il n’est pas en mesure d’apporter de véritables corrections aux tendances actuelles. La doctrine peut-elle encore s’appuyer sur un matériau qui n’a de cesse de se dégrader ? Embourbé dans un droit de plus en plus contradictoire, le juriste éprouvera bien de la peine à édifier de nouvelles cathédrales juridiques.

31Par ailleurs, la déontologie que l’universitaire s’impose risque d’être mise à rude épreuve par des impératifs politiques avec lesquels il n’est pas toujours d’accord. Pour une matière aussi conflictuelle que le droit de l’environnement, il se trouvera immanquablement confronté à des conflits d’intérêts. Il va devoir prendre parti pour une thèse, pour une politique avec laquelle il n’est pas nécessairement d’accord parce qu’elle sera tendancieuse alors que d’un point de vue doctrinal, il doit s’efforcer de confronter les différents points de vue dans l’espoir de faire jaillir une étincelle de vérité de la manière la plus objective possible.

32Au demeurant, une question fondamentale se pose. Est-ce bien le rôle de l’universitaire de tenir la plume du législateur ? Sera-t-il encore en droit d’étriller ce dernier lorsqu’il a participé à son œuvre ?

33Sa doctrine risque d’être empreinte d’une servilité obséquieuse à l’égard de dispensateurs de tant de bienfaits. Il est en effet difficile d’enseigner, de commenter et de critiquer avec un minimum d’objectivité un droit dont on a participé intimement à l’élaboration. A l’instar de l’avocat qui ne peut commenter dans ses écrits doctrinaux les arrêts rendus dans les affaires qu’il a plaidées, l’universitaire devra se contenter de commentaires neutres, insipides, insignifiants qui le conduiront immanquablement à s’interroger sur la pertinence de sa démarche. Bon serviteur, mais mauvais maître, on l’accusera de publier des articles inspirés par des consultations, si ce n’est de publier des consultations sous forme d’articles.

34Si les rapports entre l'universitaire et le monde politique sont déjà ambigus, les rapports internes à l’université le sont encore plus. Engoncée dans ses traditions, l’université belge n’est pas prête à admettre l’originalité en son sein. Une personne engagée par l’université sur la base de contrats conclus avec les pouvoirs publics peut rapidement avoir l’impression de travailler dans l’indifférence, voire dans la condescendance de la part de collègues dont la voie semble être mieux tracée que la sienne. Il est en effet difficile pour un jeune chercheur de faire carrière à l’université lorsqu’il est constamment appelé à collaborer à des projets de réglementations pour le compte des autorités. Le temps de la réflexion lui manque pour rédiger des contributions doctrinales substantielles. Si l’envie de publier le tenaille, il devra sacrifier ses vacances, ses amis, sa vie de famille. Or, les chercheurs universitaires qui sont astreints à ces tâches sont de plus en plus nombreux et la reconnaissance de leurs travaux n’est pas immédiate. L’article d’un assistant destiné à être lu par un quarteron d’académiciens vaut-il vraiment plus, sur un plan scientifique, que le travail d’un autre qui s’est esquinté à élaborer une bonne législation ? Personnellement, j’en doute. Et pourtant, l’université belge ne promeut guère ces nouvelles formes de collaboration qui éclosent de toutes parts. Elle s’en satisfait lorsqu’elle y trouve son compte sur un plan financier par un régime de retenues (appelées platoniquement « overheads »), ce qui a immanquablement pour effet d’acculer les jeunes chercheurs à devoir travailler encore plus pour pouvoir publier le résultat de leurs recherches dans l’espoir d’obtenir une reconnaissance de la part de leurs collègues. Dans ces circonstances, il est difficile de garder dans des équipes de recherche universitaire des personnes dont les compétences sont plus rapidement appréciées par d’autres secteurs de la société.

CONCLUSIONS

35Comme mon collègue Xavier Thunis l’a fait récemment remarquer dans ses libres propos sur l’état de la recherche dans les facultés de droit, l’université est à la fois victime et bénéficiaire du conflit qui oppose les objectifs, les méthodes et les temporalités des commanditaires de la recherche et de ses exécutants10.

36En collaborant trop intensément à la chose publique, l’université court le risque d’être astreinte à un rythme dont elle n’a pas la maîtrise et de négliger, au grand dam de la science juridique, ses tâches fondamentales en matière d’enseignement et de recherche.

37Si les risques pour l’université sont réels, les avantages sont par contre indéniables. Grâce à la collaboration avec l’extérieur et plus particulièrement le monde politico-administratif, l’universitaire va devoir quitter sa tour d’ivoire. Le travail de terrain lui fournira, en tout cas, un terreau fécondant l’analyse théorique. Tant son enseignement que son analyse doctrinale sortiront enrichis de cette confrontation. Comme on l’a montré ci-dessus, les pouvoirs publics ont également tout à gagner de cette collaboration.

38Comme bon nombre d’autres institutions, l’université se trouve en cette fin de millénaire à un véritable tournant ; le tout sera pour elle de trouver à terme le juste milieu entre l’esprit critique propre à la doctrine et la nécessité de collaborer avec les forces vives de la société.