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Élaborer la loi aujourd’hui, mission impossible ?

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Benoît Jadot
, 
François Ost

La régulation en droit public

Xavier Delgrange, Luc Detroux et Hugues Dumont

Texte intégral

INTRODUCTION

11. La contribution de François Ost au présent ouvrage offre une salutaire mise en garde : on ne saurait imaginer de bons remèdes pour améliorer le processus d’élaboration des lois si l’on ne dispose pas au préalable d’une connaissance approfondie des traits dominants que présente ce processus dans le droit et la pratique actuels. Le diagnostic doit toujours précéder l’éventuelle prescription de remèdes.

2On a par ailleurs bien mesuré l’enjeu du diagnostic posé en l’occurrence par le même auteur. Un nouveau mode de production du droit serait en train d’émerger sous nos yeux. Nous serions en train de basculer d’un univers à l’autre, d’un modèle relativement mécanique — horloger, écrit métaphoriquement François Ost — à un modèle plus fluide — nébuleux ou gazeux —. On comprend alors la mise en garde : il ne faut pas prendre les nuages pour des horloges. En d’autres termes, tout remède à la crise de la loi qui présupposerait que nous vivons encore à l’ère des horloges, quod non, est voué à l’inefficacité.

3Eu égard à cet enjeu, on comprend que les organisateurs du colloque aient souhaité que les hypothèses présentées par François Ost soient confrontées au processus d’élaboration des normes tel qu’il se présente concrètement en droit positif belge. A lui seul, ce travail pourrait justifier une recherche collective de plusieurs années. De manière bien plus modeste, l’étude ici proposée se contentera d'identifier dans le droit public belge et européen quelques-unes des manifestations les plus significatives du modèle de la régulation.

42. Ce projet doit nécessairement prendre appui sur une définition relativement précise de la notion même de régulation. Pour les seules fins de notre entreprise, on en synthétisera donc les traits caractéristiques, en assumant délibérément le risque de la schématisation (I). On pourra alors faire successivement cinq constatations. Il apparaîtra tout d’abord que le système belge de la décision politique, un peu comme Monsieur Jourdain qui faisait de la prose sans le savoir, recourt depuis très longtemps aux techniques de la régulation (II). Au risque de surprendre, l’on montrera aussi que ces dernières ont même fait leur entrée dans l’exercice de la fonction constituante (III). On évoquera ensuite la place qu’elles occupent dans l’exercice des attributions des pouvoirs législatifs (IV). On soulignera encore le rôle croissant qui leur est reconnu aujourd’hui dans l’exercice des fonctions réglementaire et administrative (V). Et enfin, on terminera le parcours en observant que la Communauté européenne, pour sa part, est devenue en quelque sorte le laboratoire de l’« Etat régulateur » (VI).

53. Pour bien délimiter notre objet, une mise au point préalable s’impose encore. Malgré son titre binaire « des horloges et des nuages », F. Ost a régulièrement évoqué une triade :

  • 1 F. OST, La régulation : des horloges et des nuages..., contribution au présent ouvrage.

« Aujourd’hui, se superposent au moins trois figures différentes de l’État, qui enchevêtrent leurs logiques spécifiques : l’État de droit libéral, tout d’abord, qui continue de fournir la grammaire de base (concepts et principes fondamentaux) de notre discipline ; l’État providence ensuite, dont toutes les institutions, loin s’en faut, ne sont pas démantelées sous le choc de la mondialisation-privatisation des économies ; l’État de ‘troisième type’, enfin, qui émerge sous nos yeux à partir de la remise en question de l’État interventionniste »1.

6Cet État de troisième type, on ne sait pas trop comment l’appeler : État-réseau, État réflexif, État animateur, État modeste ou État régulateur, toutes ces qualifications ont été utilisées. Nous retiendrons cette dernière appellation.

7Cette présentation en trois modèles, et non deux, paraît essentielle si l’on veut comprendre les logiques qui sont aujourd’hui sous-jacentes à l’élaboration des normes et si l’on veut classer convenablement les phénomènes qui se rattachent à l’une ou à l’autre.

  • 2 Cfr p. ex. E. PICARD, Pandectes, t. VI, 1881, p. IX-LXXV1I.

8Concrètement, il y a déjà un siècle et même un peu plus que les juristes ont observé une crise du régime parlementaire et du modèle classique de création des lois hérité de l’État de droit libéral. En faisant l’économie des références antérieures à 1940, bien qu’elles ne manqueraient pas d’intérêt2, il est permis de retenir trois jalons : 1949, 1960 et 1981. Dès 1949, Mirkine-Guetzévitch pouvait s’exprimer comme suit :

  • 3 Cité par F. PERIN, La démocratie enrayée. Essai sur le régime parlementaire belge de 1918 à 1958, (...)

« Un gouvernement, sous le régime parlementaire, n’est pas seulement l’exécutif. Sous ce régime, l’exécutif détient un véritable monopole de l’initiative législative ; politiquement, l’exécutif moderne légifère. La fonction politique de la majorité gouvernementale consiste essentiellement dans l’homologation des projets gouvernementaux. En dépit de certaines formulations livresques du XVIIIème siècle, l’exécutif fort, agissant, créateur, est une nécessité technique du parlementarisme moderne »3.

  • 4 F. PERIN, La démocratie enrayée. Essai sur le régime parlementaire belge de 1918 à 1958, Bruxelles (...)
  • 5 Ibidem, p. 115.
  • 6 Ibidem, p. 116.
  • 7 Ibidem, p. 117.

9Pour ce qui concerne plus particulièrement la Belgique, faut-il rappeler les ouvrages célèbres de François Perin ? La démocratie enrayée4 date de 1960. Son chapitre VII est intitulé « La crise de capacité législative des gouvernements et des assemblées ». On y trouve déjà une critique en règle de « la confection vicieuse et désordonnée des lois et arrêtés essentiels »5, une dénonciation du « travail parfois trop hâtif du Parlement — surtout en fin de session »6, et le reproche fait au gouvernement d’abuser de son pouvoir d’exiger de la section de législation du Conseil d’État des avis dans un délai qui ne dépasse pas trois jours7. On y trouve surtout une analyse d’une des causes plus profondes de l’incohérence ou de la mauvaise qualité des textes législatifs :

  • 8 Ibidem, p. 118.

« Le compromis entre tendances contradictoires, qui est la trame sous-jacente de la vie gouvernementale et parlementaire, aboutit fatalement à des monstruosités juridiques que le Conseil d’Etat est impuissant à réduire sans sortir de son rôle et sans empiéter sur la compétence des institutions politiques. Il ne suffit pas d’une bonne plume pour faire une bonne loi, il faut avant tout une bonne politique.
Le recours aux techniciens ne sauve pas un régime de ses tares fonda mentales.
Le caractère touffu, inextricable, mouvant et pléthorique de la législation actuelle n’est pas essentiellement dû à l’incapacité des rédacteurs des lois. Il est dû surtout à la confusion dans laquelle vit le régime »8.

  • 9 F. PERIN, Germes et bois morts dans la société politique contemporaine, Bruxelles— Paris, Rossel, (...)
  • 10 Cfr à ce sujet les commentaires de H. DUMONT, Compte rendu de l’ouvrage précité, in R.I.E.J., 1982 (...)

10En 1981, François Perin publie Germes et bois morts dans la société politique contemporaine9. Il y confirme le précédent diagnostic, tout en proposant un remède de cheval. Ce remède consiste à abandonner le régime parlementaire pour se tourner vers un régime de type présidentiel10.

11On ne se prononcera pas ici sur la pertinence de pareille proposition. C’est le diagnostic qui devait être rappelé, parce que les déficiences qu’il souligne ont beau être anciennes, elles demeurent d’actualité. S’il est vrai que nous abordons les rives d’un nouveau modèle dit de la régulation ou de l’Etat régulateur, on ne saurait oublier que nous n’avons pas résolu pour autant la crise de la loi induite par le modèle précédent, celui de l’État providence, un État providence qui va de pair avec ce que les politologues appellent une démocratie de partis. Cette crise demeure quasi intacte. C’est du moins ce que le juriste est obligé de constater dans la mesure où « la grammaire de base » du système constitutionnel de création du droit, cette grammaire qui s’impose à lui qu’il le veuille ou non, reste, en effet, celle de l’Etat de droit libéral et du régime parlementaire du XIXème siècle.

  • 11 A. RASSON et M. VERDUSSEN, Constitution et partis politiques. Belgique, in Annuaire international (...)
  • 12 Cfr not. H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, in Droit négocié, droit imposé ? (...)
  • 13 Cfr not. H. DUMONT, Des contrôles de constitutionnalité et de légalité en droit public aux contrôl (...)

12Le « dérèglement des horloges » est donc un phénomène complexe que l’on ne peut pas entièrement rapporter à l’avènement du nouveau modèle de la régulation. Plusieurs manifestations de ce dérèglement doivent s’analyser comme des symptômes de la crise déjà ancienne et non résolue à ce jour de l’État de droit libéral et du régime parlementaire classique, crise induite par l’avènement de l’État providence. En effet, si l’on met à part l’instauration des contrôles juridictionnels de la constitutionnalité des lois sur lesquels on reviendra — c’est une exception notable il est vrai-, on doit constater que cette vieille crise de l’État de droit libéral n’a guère conduit à des réformes fondamentales. Prenons l’acteur politique prépondérant dans un tel régime, les partis politiques précisément. On doit bien constater qu’on n’a toujours pas reconnu ni encadré leur rôle dans notre Constitution11. Prenons deux sources du droit souvent utilisées dans un État providence : les conventions collectives de travail et les arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux. On doit bien observer que les premières sont pratiquement dépourvues de tout fondement constitutionnel12, tandis que les seconds ne reçoivent de la Constitution qu’un fondement et un encadrement boiteux13.

13Voilà donc des exemples appropriés pour illustrer la crise encore et toujours actuelle du mode d’élaboration des normes juridiques, mais qui échappent à notre thème strictement compris, puisqu’ils sont antérieurs au nouveau processus de régulation auquel nous devons nous attacher. Pour fournir des illustrations de ce dernier processus, sans verser dans la confusion avec des exemples qui relèvent plutôt de la précédente crise de la loi, il faut arrêter avec autant de précision que possible les contours du concept de régulation.

I. LA FIGURE DE L’ÉTAT RÉGULATEUR

  • 14 Voy. aussi not. M. MIAILLE (sous la dir. de), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Har (...)

144. L’État régulateur est généralement approché par touches successives, de manière un peu impressionniste. Il ne paraît pas avoir encore reçu une définition très ferme qui permettrait de le distinguer clairement de l’État providence. Il n’est sans doute guère possible de faire autrement. Il est néanmoins nécessaire, pour mener à bien notre projet, de resserrer les traits dominants de l’État régulateur autour de quelques paramètres. Dans le prolongement de la contribution de F. Ost14 et à la faveur de la méthode de l’idéal-type, l’on peut en retenir six. Comme on le sait, cette méthode consiste à se donner un modèle théorique, en sachant très bien que la réalité est bien plus complexe et ambiguë. Il s’agit seulement d’un modèle propre à rendre intelligibles quelques tendances lourdes observables depuis quelques années.

  • 15 On précarise les statuts pour s’adapter à la mutabilité du marché, tout en maintenant des reliquat (...)

155. Premier paramètre : les valeurs de référence. L’État régulateur apparaît de ce point de vue comme un État soucieux de concilier les exigences de la démocratie, des droits de l’homme et du libéralisme économique. Par rapport à l’État-providence, l’élément neuf consiste dans un certain retour aux valeurs du libéralisme économique, dans une tendance accrue à renvoyer les individus aux forces du marché15.

  • 16 M. MIAILLE, La régulation : enjeux d'un choix, in La régulation entre droit et politique, op. cit. (...)
  • 17 Ibidem, p. 14.
  • 18 Ibidem, p. 22.

16Comme l’a écrit Michel Miaille, c’est « la réactivation des politiques libérales » qui « a conduit en Europe occidentale pendant toute la décennie quatre vingt à considérer que la fonction régulatoire de l’État était désormais la qualité essentielle de son action »16. La régulation apparaît donc comme un nouveau mode d’intervention de l’État qui tiendrait compte des limites, sinon de l’échec de l’État providence. Il s’agirait d’un mode d’action moins autoritaire et moins interventionniste, d’une tentative de réponse à la crise par « un ‘moins d’État’ qui serait un ‘mieux État’ »17, étant entendu que les nouvelles instances et les nouvelles pratiques de régulation coexistent, comme on l’a déjà souligné, « avec d’autres instances et d’autres pratiques notamment fondées sur le droit classique, pensé en termes d’autorité, de légalité, de hiérarchie »18.

  • 19 Cfr F. OST, op. cit. : « la connaisance est au cœur du nouveau mode de production du droit : conna (...)

176. Deuxième paramètre : la relation de représentation qui unit l’État et la société civile. La relation recherchée est de l’ordre de la réfraction, du miroir, mais en même temps il y a une crise de la représentation, parce que les lignes de clivage qui divisent la société civile deviennent à ce point multiples et changeantes qu’il est impossible pour les partis d’en être le reflet fidèle. L’État régulateur reconnaît la fragmentation et la complexité du corps social, la diversité des composantes régionales, communautaires, idéologiques, philosophiques, professionnelles, et socio-culturelles de la société civile. Il entend respecter le plus largement possible leur autonomie et se préoccupe d’en assurer la représentation, au sens à la fois politique et cognitif du terme, donc aussi bien par de multiples organes de consultation et de concertation que par une batterie d’enquêtes et d’observatoires19.

  • 20 Cfr not. B. MANIN, Métamorphoses du gouvernement représentatif, in Métamorphoses de la représentat (...)

18On est bien au-delà de la mise en forme de la société politique assurée dans l’État providence par les partis et les mondes sociologiques traditionnels20. C’est cette volonté de prendre en compte la diversité foisonnante des opinions, des appartenances et des intérêts, de respecter le plus largement possible l’autonomie des groupements correspondants et ce dépassement de la démocratie de parti qui signent l’avènement d’un autre modèle que celui de l’État providence.

  • 21 F. OST, op. cit., (p. 8).
  • 22 Cfr H. WILLKE, Trois types de structures juridiques : programmes conditionnels, programmes finalis (...)
  • 23 F. OST, op. cit.

197. Le troisième paramètre, le mode de direction des conduites, se situe dans le prolongement immédiat du second. Il conduit au cœur du nouveau processus dit de la régulation. On a affaire à un État qui, dans plusieurs domaines, tend à substituer au mode centralisé, autoritaire et donc unilatéral de direction des conduites, un mode décentralisé et soit incitatif, soit conventionnel de direction. L’État régulateur « traite désormais la direction des conduites comme un problème à construire plutôt que comme un programme à exécuter »21. Aussi, il tend à renoncer aux ambitieux « programmes finalisés » de l’État providence qui n’hésitait pas à intervenir directement dans la gestion de multiples secteurs de la vie économique, sociale et culturelle. Il les remplace plus modestement par des « programmes relationnels » soucieux de composer avec une large autorégulation des groupements sectoriaux22 : il s’agit d’associer, à travers de nombreuses règles de procédure, les composantes actives de la société civile tant à l’élaboration qu’à la mise en œuvre de la législation et de la réglementation. L’État régulateur invite « les acteurs concernés à s’entendre pour définir en commun les règles qui les concernent »23.

  • 24 Cité par F. OST, op. cit.

20Ce qui est neuf ici, c’est que les objectifs eux mêmes sont négociés. Jacques Commaille observe ainsi que la notion de gouvernance se substitue à celle de gouvernement : l’État régulateur renonce à imposer des principes d’action et se contente de mettre en place des « processus de coordination d’acteurs, de groupes sociaux, d’institutions (publiques ou non) pour atteindre des buts propres discutés et définis collectivement dans des environnements fragmentés et incertains »24.

  • 25 Sur cette notion, voy. H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, op. cit.

21Ce qui est neuf également par rapport aux pratiques de concertation que l’État providence a pu, lui aussi, favoriser, c’est que ces pratiques tendent aujourd’hui à sortir des marges de la légalité — elles étaient rarement ou peu organisées par le droit étatique, quand elles n’étaient pas confinées dans le non-droit ou la para-légalité25 — et à se voir appliquer un cadre juridique officiel et relativement étoffé.

  • 26 F. OST, op. cit.
  • 27 Cfr J.-L. AUTIN, L’usage de la régulation en droit public, in La régulation entre droit et politiq (...)

22Corollaire de ce troisième paramètre, la relation entre l’élaboration et l’application du droit change. Formellement, elle reste soumise au principe de la hiérarchie des normes, mais matériellement, elle adopte une posture plus horizontale, sinon circulaire. Comme l’a bien observé F. Ost, « le raisonnement formel et déductif d’‘application’ de la règle fait place à des ajustements négociés à chacun des stades de sa mise en œuvre qui apparaissent désormais comme une écriture continuée plus que comme une ‘exécution’ de celle-ci »26. Il apparaît même que le stade de la mise en œuvre fait l’objet d’une plus grand attention que celui de la prise de décision initiale27. A la limite, on ne décide plus : on multiplie les expériences provisoires. C’est le « droit à l’essai ». On en arrive ainsi au paramètre suivant.

  • 28 F. OST, op. cit.
  • 29 M. GAUCHET, op. cit., p. 124.
  • 30 F. OST, op. cit.

238. Quatrième paramètre : le rapport au temps. L’État régulateur renonce au « temps volontaire et finaliste des planifications de l’État providence »28. Il renonce aux grands projets mobilisateurs qui ne font plus guère « figures que d’accessoires démagogiques pour campagnes électorales »29. Il se fait donc modeste, et sa modestie le tient rivé à la gestion du présent. Cette gestion comprend toutefois des évaluations rétrospectives et prospectives. C’est que le présent est instable et mouvant. Il appelle donc un mode de gestion souple et adaptatif des problèmes et des demandes sociales. Ce mode de gestion repose sur divers « mécanismes destinés à maintenir ou restaurer, par ajustements successifs, l’équilibre »30 des divers sous-systèmes politique, administratif, économique, social, éducatif, médiatique, scientifique, etc.

24Par ailleurs, le présent de l’État régulateur est tiraillé entre le temps court des procédures urgentes, le temps long des procédures participatives et le temps sans cesse différé des choix que l’on ne saurait imposer sans froisser l’une ou l’autre des puissances de la société civile. L’État régulateur, somme toute, c’est celui qui peut tout aussi bien, et au gré des circonstances, ajuster son tir, répondre aux urgences, gérer la patience et remettre à plus tard.

  • 31 Ibidem.

259. Cinquième paramètre : le rapport à l'environnement international. L’État régulateur est soucieux de concilier sa souveraineté externe avec une intégration volontaire dans des ordres juridiques supra-nationaux dont il n’a pas la maîtrise. Il est donc sur ce plan, comme dans ses relations internes, à la recherche d’un équilibre toujours menacé entre des « sources de pouvoir à la fois complémentaires et concurrentes »31.

  • 32 Ibidem. C’est la notion juridique de souveraineté qui est en cause ici. Voy. sur ce thème, H. DUMO (...)

2610. Sans envisager encore le sixième et dernier paramètre, le portrait qui se dégage de ces cinq traits permet déjà de comprendre pourquoi l’État régulateur est parfois appelé « État-réseau ». L’expression est cependant équivoque. Elle ne doit pas être comprise comme désignant un État maître de son réseau, mais bien plutôt comme visant un État descendu de son piédestal qui tend à la limite à n’être plus « qu’un nœud parmi d’autres dans le grand réseau de la gouvernance », comme l’écrit F. Ost32.

  • 33 M. GAUCHET, op. cit.. p. 124.

27Ce portrait permet aussi de comprendre la profondeur de la crise de la représentation déjà évoquée. Si l’on veut bien aller au-delà de la description pour se risquer à une évaluation, on peut être tenté de rejoindre le diagnostic de Marcel Gauchet quand il écrit que « le local et le ponctuel chassent le global. La maîtrise du tout se dissout dans l’attention accordée aux parties »33. On en arrive alors à une situation paradoxale que le même auteur a très bien saisi :

« Plus la société civile se manifeste et se fait entendre dans l’espace public, plus le personnel dirigeant lui témoigne de sollicitude et de considération », et plus « la distance s’accroît (...) entre la base et le sommet », parce que simultanément plus aussi « l’agrégation de toutes (les) décisions négociées chacune à grand bruit (...) en une orientation unifiante s’opère au cours d’« un processus qui échappe à la prise des acteurs sociaux » et aux gouvernants eux-mêmes, alors que le pouvoir « est symboliquement le siège » de ce processus d’agrégation.

  • 34 M. GAUCHET, op. cit.. p. 125.
  • 35 Ibidem, p. 126.

28Du coup, conclut Gauchet, le pouvoir semble éloigné, devenant comme le visage d’une « mécanique aveugle et indifférente qui coud imperturbablement ensemble, en une seule histoire, les pièces et les morceaux disparates de l’existence collective »34. Individus et groupes ne se reconnaissent pas dans les résultats ainsi produits. « C’est le grand paradoxe de cette société de la publicité généralisée : l’effort pour se rendre lisible dans toutes ses parties débouche sur une bizarre indéchiffrabilité collective »35.

  • 36 Ibidem, p. 126
    On en reviendra un jour ou l’autre, prophétise alors Gauchet, à l’idéal de l’auto-go (...)

2911. C’est peut-être dans cette crise de la représentation que l’on peut trouver une explication (partielle) du sixième et dernier trait essentiel de l'Etat régulateur, à savoir la multiplication des contrôles politiques et juridictionnels que l’on applique aujourd’hui aux pouvoirs publics. On peut en effet se demander si ce phénomène n’est pas le fruit d’un mécanisme compensatoire : au plus les citoyens et les élus eux-mêmes éprouvent l’impression que le pilotage de l’ensemble de la collectivité politique leur échappe, au plus ils sont tentés, consciemment ou non, de chercher dans l’application aux pouvoirs publics des techniques de contrôles les plus variées une forme de pouvoir compensatoire pour eux-mêmes. Mais ce mécanisme, loin de satisfaire à la quête qui le sous-tend, produit un effet de spirale inverse. C’est que, comme l’écrit encore M. Gauchet, « le contrôle contribue d’une certaine manière au sentiment d’impuissance en faisant ressortir l’ampleur de ce qui échappe au contrôle »36. On assiste ainsi à une sorte d’exacerbation désespérée et parfois quelque peu désespérante de ces contrôles.

3012. Muni de cette grille de lecture, l’on est en mesure d’identifier dans le droit public belge et européen les manifestations les plus significatives du processus de la régulation. Ces exemples-types seront présentés dans l’ordre du parcours annoncé dès l’introduction : après une brève invitation à revisiter le système belge de la décision politique à la lumière du modèle de la régulation, seront examinés successivement les fonctions constituante, législative, réglementaire et administrative. Enfin, on trouvera dans le droit européen un dernier champ d’application particulièrement suggestif de ce nouveau mode de création du droit.

II. LA RÉGULATION, UNE TRADITION DANS LE SYSTÈME BELGE DE LA DÉCISION POLITIQUE

3113. Si l’on se place tout d’abord du point de vue de la science politique, on peut considérer que le système belge de la décision politique recourt aux techniques de la régulation depuis très longtemps sans le savoir. En effet, ce système est caractérisé de manière massive par la logique de la négociation et du compromis qui est centrale dans le modèle de la régulation.

  • 37 Le terme a été forgé à partir des mots-clés consensus et association : l’État trouve son fondement (...)

32La Belgique partage cette caractéristique avec d’autres États, notamment les Pays-Bas (en tout cas entre 1918 et 1967), l’Autriche (depuis 1945 jusque 1966) et la Suisse. Aussi un large courant de la sociologie politique s’accorde pour rendre compte des traits communs aux systèmes politiques de ces États par un concept particulier, celui de « démocratie consociative » (ou « consociationnelle »37 ou encore de « concordance »). Trois traits majeurs caractérisent un tel régime démocratique : une société marquée par une segmentation verticale en plusieurs communautés religieuses, idéologiques, linguistiques ou ethniques ; une cohésion interne au sein de chacune de celles-ci, grâce à l’autorité des élites sur leurs membres respectifs ; et — c’est l’essentiel pour notre propos — l’institutionnalisation de la négociation entre lesdites élites. Contrairement à la « démocratie compétitive » où les décisions peuvent être prises unilatéralement par la majorité sans grand danger pour la stabilité du système, parce que la culture politique y est assez homogène, la « démocratie consociative » adopte régulièrement le principe de proportionnalité. Pour conjurer la fragmentation de la culture politique, les minorités sont introduites dans le processus décisionnel lui-même, chaque camp étant représenté dans les institutions proportionnellement à sa force électorale. Les décisions sont alors le fruits de compromis patiemment négociés.

  • 38 Sur les notions de « démocratie consociative » et de verzuiling, on se permet de renvoyer aux réfé (...)

33Il est à noter qu’aux Pays-Bas et en Belgique, le mot néerlandais verzuiling (issu de zuil qui signifie pilier) a aussi été adopté par la littérature scientifique pour désigner ce même mode de régulation des conflits. Il a été retenu pour mettre en avant le caractère cloisonné d’une société composée de communautés distinctes, mais capables de soutenir, à la manière des colonnes d’un temple grec, la voûte de l’État grâce aux compromis conclus entre leurs élites respectives. En Belgique francophone, verzuiling est souvent traduit par le néologisme « pilarisation »38.

  • 39 Au sens donné à ce terme par A. BERGOUNIOUX et B. MANIN, Le régime social-démocrate, Paris, P.U.F. (...)
  • 40 Cfr les études fondatrices de P. Schmitter et G. Lehmbruch citées par ibidem, p. 41, note 24. Pour (...)
  • 41 Cfr not. A. VANDERSTRAETEN, Neo-corporatisme en het Belgisch sociaal-economisch overlegsysteem, in(...)

3414. Toujours du point de vue de la sociologie politique, il convient de relever encore combien la logique de la négociation et du compromis occupe également une place centrale dans l’élaboration et la mise en œuvre des politiques sociales et économiques des Etats adeptes du régime dit « social-démocrate »39 ou « néo-corporatiste »40. C’est la Suède, l’Autriche et l’Allemagne qui offrent cette fois les modèles de référence, mais à plusieurs égards, la Belgique s’y rattache aussi41.

  • 42 On parle de « néo-corporatisme sociétal » pour éviter la confusion avec le « néo-corporatisme d’Et (...)
  • 43 Ph. SCHMITTER cité par B. MARQUES-PEREIRA, Corporatisme sociétal et corporatisme d’Etat..., op. ci (...)
  • 44 G. LEHMBRUCH, cité par ibidem, p. 119.

35La définition du « néo-corporatisme sociétal »42 est l’objet de controverses. Cependant, un consensus de plus en plus large paraît autoriser l’usage de ce terme pour désigner un double phénomène relativement précis : d’une part, un système de représentation des intérêts socio-économiques et, d’autre part, un mode d’élaboration et d’application des politiques publiques. Selon la première dimension, il s’agit d’un système d’intermédiation des intérêts caractérisé par un nombre limité de groupements (syndicats, patronat) « obligatoires, hiérarchisés, à l’abri de la concurrence, reconnus et admis par l’État ». Ces groupements bénéficient auprès de celui-ci « d’un monopole de représentation, dans la mesure où en échange, ils réussissent à garantir un relatif contrôle sur la sélection de leurs dirigeants, sur le type de revendications exprimées par la base et le soutien dont elles font l’objet »43. Selon la seconde dimension, qui complète la première, il s’agit d’« un modèle institutionnel de formation des politiques publiques, au sein duquel les grandes organisations d’intérêt collaborent entre elles et avec les autorités publiques non seulement en ce qui concerne l’intermédiation des intérêts, mais également en ce qui concerne l’allocation autoritaire des ressources et la mise en œuvre de ces politiques »44.

  • 45 B. JOBERT, op. cit., p. 238.

36Cette double définition conduit bien sûr à faire de la négociation et de la concertation les techniques privilégiées des Etats néo-corporatistes pour ce qui concerne l’élaboration et la mise en œuvre de leur législation sociale, voire de leur législation économique. Ce que la « structuration des intérêts sociaux en macro-organisations centralisées et reconnues par l’État rend possible », c’est, en effet, précisément « la mise en place d’une négociation collective centralisée »45.

  • 46 M.-A. FLAMME, Législation industrielle ou droit administratif de l'économie, Bruxelles, Presses un (...)
  • 47 Voir l’arrêté royal no 147 du 30 décembre 1982 modifiant les articles 170, 171 et 172 de la loi du (...)

3715. Un exemple concret illustrant l’ancienneté des techniques de régulation utilisées en Belgique peut être trouvé dans le Comité de contrôle de l’électricité et du gaz, créé par une convention conclue le 15 juillet 1955 par les délégués des sociétés productrices et distributrices d’énergie électrique, les représentants des organisations syndicales des travailleurs et ceux de la Fédération des Industries belges (FIB). Cette convention a été étendue neuf ans plus tard par l’effet d’un nouvel accord signé pour approbation par le gouvernement. On est là typiquement devant une « convention des pouvoirs publics avec des agents économiques privés en marge de la loi »46. Fe Comité de contrôle associe des représentants des parties signataires, auxquels se sont ajoutés depuis 1982 des représentants des gouvernements régionaux47. Il a été créé pour répondre au besoin de rationalisation et de coordination de la gestion du secteur, tout en évitant l’intervention directe de l’État, la nationalisation que d’aucuns réclamaient avec force.

  • 48 Moyennant décision unanime. Le gouvernement peut « suspendre l’envoi des recommandations et en fai (...)
  • 49 Il est chargé de veiller à ce que la tarification et les conditions de fourniture soient établies (...)
  • 50 M.-A. FLAMME, op. cit., t. 2, p. 310. Cfr aussi t. 1, p. 156 et sv.

38Concrètement, le Comité reçoit le pouvoir de s’informer et de produire des études, ainsi que d’émettre des recommandations48 et des avis à l’adresse des pouvoirs publics et des entreprises, sur les plans d’équipement électrique et d’approvisionnement au gaz naturel, sur la fixation des tarifs d’électricité et de gaz49 et sur l’utilisation rationnelle de l’énergie. Ces moyens d’action semblent bien modestes. Mais le pouvoir du Comité n’en a pas moins été considérable. Comme l’observait lucidement Maurice-André Flamme, le refus de suivre une recommandation pouvait être « sanctionné par le retrait de telle organisation signataire ». Or, ce retrait aurait entraîné « l’écroulement du système et sa remise en cause politique, éventualité qui suffit généralement à faire réfléchir... »50.

39Cette mission du Comité de contrôle que l’on qualifiait traditionnellement de « police économique », qu’est-ce sinon de la « régulation » ? On y retrouve en tout cas plusieurs de nos paramètres : refus d’une intervention directe de l’État, représentation des partenaires intéressés, organisation d’études préalables, mode incitatif de direction des conduites, équilibrage par ajustements successifs des rapports de force en présence.

  • 51 Un projet de loi adopté par la Chambre (Projet de loi relatif à l’organisation du marché de l’élec (...)

40Seuls trois éléments manquent à l’appel. On est encore ici dans une logique de la représentation des seuls groupements intermédiaires traditionnels. En sont, par exemple, exclues les organisations représentatives des consommateurs. On est encore dans les marges de la légalité : le Comité de contrôle n’est qu’un organe officieux, de sorte que la publicité et les contrôles sont singulièrements déficients. Enfin, en 1955, on connaît encore des monopoles de droit ou de fait que le droit communautaire européen d’aujourd’hui ne tolère plus51.

  • 52 Cfr supra no 3, où l’on a montré que les conventions collectives de travail constituent un instrum (...)

4116. Cet exemple ne doit pas donner à penser que, jusqu’il y a peu, l’État belge aurait toujours cantonné les techniques de la régulation dans les marges de la légalité. L’exemple bien connu du droit des conventions collectives de travail montre le contraire, sous la seule réserve du fondement constitutionnel dont ces conventions demeure étonnamment dépourvues52.

  • 53 Cfr pour le surplus H. DUMONT, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public (...)

42La loi du 16 juillet 1973 dite du Pacte culturel est un autre exemple. Elle impose aux diverses autorités publiques actives dans le domaine des matières culturelles, un principe de non-discrimination pour des motifs idéologiques ou philosophiques et un principe de participation des tendances idéologiques ou philosophiques et des groupements d’usagers. Il s’agit d’une loi-cadre qui laisse délibérément dans le flou une bonne part des questions que suscite son application et qui renvoie la solution de ces énigmes à une Commission composée de manière pluraliste, la Commission nationale permanente du Pacte culturel. Celle-ci reçoit une triple mission : elle tente de concilier les parties qui s’estiment lésées par l’inobservation de la loi et l’autorité publique à qui cette inobservation est reprochée ; en cas d’échec, elle rend un avis ; et elle peut assortir ses avis de recommandations. Il s’agit bien d'une tâche de régulation des clivages idéologiques et philosophiques dans le secteur des politiques culturelles53.

4317. On a ainsi fourni quelques exemples du processus de régulation appliqué depuis longtemps en Belgique dans deux des domaines les plus sensibles pour l’équilibre de son système politique : le domaine socio-économique où s’affrontent traditionnellement les partenaires sociaux et le domaine de la culture au sens large où fleurissent nos vieux conflits idéologiques ou philosophiques. Nous pourrions bien sûr ajouter de nombreux exemples d’application du même processus dans le troisième secteur d’élection de nos clivages nationaux, nous voulons parler de la question des structures de l’État et du clivage communautaire. Nous le ferons dans un instant dans la troisième section.

44Ces quelques exemples suffisent à montrer qu’en Belgique, on ne compte plus, et depuis longtemps, les normes à l’élaboration desquelles de multiples groupements d’intérêt sont associés de manière formelle ou informelle. C’est banal dans une démocratie consociative. Mais il faut observer que le mode d’élaboration de la norme n’a pas été revu en conséquence. Ainsi, la procédure de consultation de la section de législation du Conseil d’État n’a jamais été adaptée à cette réalité. Ce collège est souvent associé à cette élaboration quand il est trop tard, quand le projet de loi ou d’arrêté est politiquement « ficelé » sans qu’il ait été tenu compte des éventuelles objections juridiques que le compromis laborieusement élaboré soulève. Ne devrait-on pas revoir les lois coordonnées sur le Conseil d’État pour permettre à la section de législation de donner son avis plus tôt, dès le stade des premières concertations ?

45Après ce premier regard sur l’ensemble du système belge de la décision publique, il convient maintenant de passer en revue l’exercice des différentes fonctions constituante, législative, réglementaire et administrative pour y déceler les manifestations les plus significatives du processus de la régulation.

III. L’IRRUPTION DE LA RÉGULATION DANS LA FONCTION CONSTITUANTE

4618. On pourrait penser que la procédure de révision de la Constitution, elle au moins, est restée à l’abri des techniques de la régulation. En effet, s’il ne devait rester qu’une seule norme juridique aux antipodes de la temporalité propre à la régulation, une seule norme juridique entièrement conçue pour instituer dans la durée, ce serait bien la norme constitutionnelle. Et de fait, si l’on se souvient des règles contenues dans l’article 195 qui régit la révision de la Constitution en Belgique, comment ne pas être frappé par la lenteur du rythme que le pouvoir constituant originaire a imposé au constituant dérivé ? Comme on le sait, le processus de révision de la Constitution a été découpé en trois séquences successives et nécessairement séparées par des intervalles : un, la déclaration de révision par le pouvoir législatif ; deux, la dissolution automatique des Chambres et la convocation des électeurs ; trois, l’adoption de la révision par les nouvelles Chambres issues des élections. Ce processus a été manifestement conçu pour ménager des temps de réflexion et de mûrissement préalables au temps de la décision et, par conséquent, pour maximiser les chances de stabilité des nouvelles règles constitutionnelles.

47Mais si l’on y regarde de plus près, si l’on examine l’ensemble du texte de la Constitution ainsi que la pratique des révisions constitutionnelles, l’on doit bien constater que ce rythme « horloger » est régulièrement subverti par celui de la régulation qui préfère jouer sur plusieurs tempi. Le pouvoir constituant dérivé ne se soumet au rythme prescrit par l’article 195 que quand il s’accommode du tempo lent (l’adagio) qui en dérive. A côté de celui-ci, sont apparus les tempi accélérés (les prestos) et les tempi étalés (les largos).

1) Les prestos

  • 54 Pour les deux premiers en tout cas.
  • 55 F. OST, op. cit.

4819. Les prestos reposent sur trois procédés qui sont tous inconstitutionnels et néanmoins54 en voie de banalisation : les révisions implicites, les révisions qui insèrent irrégulièrement dans l'article ouvert à révision une matière étrangère à celle qui y était réglée et les lois inconstitutionnelles qui anticipent sur une révision remise à plus tard. Le propos de F. Ost va trouver ici un champ d’application privilégié : « l’urgence favorise la dérogation systématique aux principes et aux procédures légales »55.

  • 56 La synthèse de cette doctrine a été faite par A. ALEN et F. MEERSSCHAUT, De ‘impliciete’ herzienin (...)

4920. Premier procédé : les révisions implicites. Il consiste à brûler les deux premières étapes de la procédure de révision en modifiant immédiatement, mais de façon implicite, un article qui n’est pas soumis à révision par le truchement d’une modification explicite apportée à un autre article qui, lui, est soumis à révision. Cette méthode est dénoncée par l’ensemble de la doctrine comme une violation de l’article 195 de la Constitution : dans la mesure où il ne peut statuer, selon cet article, que « sur les points soumis à la révision », le constituant ne peut pas modifier le sens ou la portée d’une disposition non visée par la déclaration de révision au moyen de la modification d’une autre disposition56. Il n’en a pas moins recouru très fréquemment à cette technique depuis 1970, notamment lors des révisions qui se sont succédé pour réguler les conflits entre les flamands et les francophones.

  • 57 Intervenue le 11 mars 1997. Cfr M B., 2 avril 1997.

5021. Aussi, dans les travaux préparatoires de la récente révision de l’article 41 de la Constitution57, on invoque précisément cette pratique devenue courante pour justifier le procédé :

  • 58 Proposition de M. ERDMAN et consorts de révision de l’article 41 de la Constitution, Doc. parl., S (...)

« La technique juridique de la modification implicite d’une disposition constitutionnelle par une autre a déjà été appliquée dans le passé ; qui plus est, dans certains cas, la modification implicite d’une disposition constitutionnelle a été réalisée par une loi adoptée à une majorité spéciale »58.

51Cette justification est étonnante car elle laisse entendre qu’un usage plus ou moins récurrent pourrait prévaloir contre une disposition constitutionnelle, alors que l’article 33, alinéa 2, de la Constitution prohibe pareille solution.

  • 59 Intervenue le 20 novembre 1998, MB., 24 novembre.
  • 60 Voir à ce propos J.-C. SCHOLSEM, Avis sur la proposition de révision de l’article 151, §5, de la C (...)
  • 61 Dans une note en réponse, le Premier Ministre Monsieur Jean-Luc DEHAENE a contesté qu’il y eut, en (...)

5222. Pour illustrer la procédure de la révision implicite, on peut trouver un exemple plus récent encore dans la révision de l’article 151 de la Constitution59. Aucun problème ne se serait posé si l’on s’était contenté de modifier le mode de nomination et de promotion des magistrats, puisque cette matière était réglée par l’article 151 de la Constitution qui était soumis à révision. Mais pouvait-on y insérer le principe du mandat pour l’exercice des fonctions de chef de corps, alors que l’article 152 qui n’était pas soumis à révision, consacre les garanties de l’irrévocabilité et de l’inamovibilité des magistrats ? Tout en prônant une conception large de la compétence du pouvoir constituant par rapport aux limites tracées par la déclaration de révision, Jean-Claude Scholsem, interrogé par la Cour de cassation, a rappelé qu’en tout cas, « s’il apparaît, à la lecture de la Constitution, qu’une disposition non ouverte à la révision doit être interprétée dans un sens précis et ne peut, dans la systématique constitutionnelle, recevoir une autre interprétation, ce sens ne peut être altéré par la modification d’une autre disposition qui, elle, serait soumise à révision. La violation de l’article 195 de la Constitution serait », au moins dans cette hypothèse, « indubitable »60. Une fois de plus, ce rappel n’a pas été entendu, car telle est bien la portée du nouvel article 151, §5 : il « modifie le sens certain des mots ‘nommés’, ‘place’ et ‘déplacement’ » de l’article 152. Il a donc été inséré en violation de l’article 19561.

  • 62 Rapport Moyersoen et Pierson, Doc. parl, Chambre, 1964-1965, no 993/6, pp. 4-5, cité par J. VELU, (...)

5323. Le deuxième procédé qui conduit à une accélération de la procédure n’est pas plus licite que le précédent. Il consiste aussi à en brûler les deux premières étapes, mais cette fois, c’est en introduisant dans un article soumis à révision une disposition relative à une matière qu’il ne réglait pas auparavant. Cette méthode viole l’article 195 dans la mesure où la compétence du pouvoir constituant dérivé est limitée à la matière couverte par l’article soumis à révision. Le constituant ne peut pas, en modifiant un article ouvert à révision, se saisir d’une matière étrangère à celle qui était réglée dans cet article. Si les Chambres décident de proposer l'insertion d’une disposition nouvelle, « elles doivent indiquer la matière à régler par la Constituante et celle-ci ne pourra traiter un autre objet »62.

  • 63 Cfr Doc. parl.. Chambre, 1997-1998, no 1675/1, pp. 1-2. Précisons que notre propos n’est nullement (...)

5424. Comment ne pas songer ici au même exemple de la récente révision de l’article 151 ? La matière de cet article, à savoir le mode de nomination des juges, paraît étrangère à la problématique du contrôle de la magistrature. Or, cet article a été révisé notamment afin d’instituer le Conseil supérieur de la Justice dont les compétences débordent largement les seules questions de nomination des magistrats puisqu’il est également chargé d’un contrôle externe sur la Justice63. Le Conseil d’Etat a été invité à examiner un avant-projet de loi relatif au Conseil supérieur de la justice au regard d’un avant-projet de révision de l’article 151 de la Constitution qui n’avait pas été adopté en Gouvernement. Bien que n’étant pas saisi de l’avant-projet de révision de la Constitution le Conseil d’État a estimé devoir formuler la remarque suivante :

  • 64 Cet avis n’a pas été publié. Cet extrait est toutefois cité par le Premier Ministre DEHAENE (Note (...)

« la déclaration de révision de la Constitution n’a pas ouvert à révision une disposition relative à un contrôle externe de la magistrature. Une telle disposition constitutionnelle n’existe pas. Elle n’a pas davantage déclaré qu’il y avait lieu de réviser la Constitution afin d’organiser un tel contrôle.
Il en résulte que l’avant-projet de révision de la Constitution, en ce qu’il institue un organe dont la compétence dépasse largement la matière de la nomination et de la promotion des magistrats, alors que la déclaration de révision de la Constitution n’envisage pas l'institution d’un tel organe, paraît méconnaître l’article 195 de la Constitution »64.

  • 65 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 171. Voir dans le même sens F. DELPEREE : « Avec le respect que je doi (...)

55Pour défendre la constitutionnalité du projet d’article 151, le Premier Ministre avance que le Gouvernement n’est « pas convaincu qu’il n’y ait aucun rapport » entre la problématique de la nomination et de la promotion des magistrats, d’une part, et l’institution du Conseil supérieur de la justice, d’autre part65. Toutefois, il concède que celle-ci « ne présente pas de lien direct avec celle-là ». Il invoque alors deux arguments.

  • 66 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 165.
  • 67 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 169.

56Le premier se revendique d’une pratique fondée sur la nécessité, comme dans le cas des révisions implicites : « quoique la technique des modifications implicites soit généralement condamnée, cette pratique est passée dans le domaine public »66. Après avoir donné quelque exemples de révisions implicites, il conclut : « il ne semble même pas exagéré de dire qu’une interprétation judiciaire très rigoureuse de l’article 195 de la Constitution aurait empêché les réformes successives de l’État »67.

  • 68 K. RIMANQUE, Kanttekeningen bij een herziene Grondwet, R.W., 1971-1972, kol. 696-697, cité et trad (...)

57Le second fait appel à la volonté populaire. Il se fonde sur le précédent de la révision constitutionnelle de 1970, à propos de laquelle Karel Rimanque a pu écrire : « le constituant n’a pas procédé à la légère et il a agi comme un pouvoir constitutionnel institutionnalisé, lié à des procédures. Lorsque deux interprétations de révision défendables étaient proposées, il a opté pour celle qui semblait le mieux répondre aux aspirations de la majorité des citoyens, telles qu’exprimées lors des élections, ainsi qu’à la concrétisation de cette volonté lors de la formation d’une majorité constituante au parlement »68. Le Premier Ministre ajoute :

  • 69 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 171.

« Les arguments invoqués en 1970 pour en venir à une interprétation plus large de la déclaration de révision de la Constitution, me semblent également valables ici. L’affaire Dutroux, les événements dans le cadre de la marche blanche et la mobilisation massive de la population autour de cette problématique, justifient un plaidoyer pour une interprétation plus large de la déclaration de révision de l’article 151 de la Constitution, qui devrait être préférable à une interprétation juridico-formelle assez stricte de la déclaration de révision de la Constitution (...)· Ces trois remarques nous amènent à la conclusion suivante : la modification de l’article 151 de la Constitution, telle que proposée, n’est pas anti-constitutionnelle mais s’appuie sur une interprétation qui est conforme à la volonté de la majeure partie de la population et du Parlement, tel qu’il a été souligné au sein des commissions précédentes »69.

  • 70 Sur cette distinction entre la nation diachronique et la nation synchronique, voy. O. BEAUD, La pu (...)

58Ce raisonnement ne saurait convaincre le juriste dans la mesure où il paraît confondre deux types d’exigences qui ne relèvent ni de la même source ni de la même temporalité : d’un côté, les exigences de la Constitution qui — il ne faudrait pas l’oublier — est censée exprimer la volonté de la nation dans sa dimension continue ou diachronique et, de l’autre côté, celles de l’opinion publique du jour — la nation synchronique — telle qu’elle est interprétée par le pouvoir législatif qui n’est qu’un pouvoir constitué70. Manifestement, la conception rigoureuse du rythme d’une révision constitutionnelle, pour orthodoxe qu’elle soit, doit s’effacer devant les impératifs de l’urgence d’une réforme qui, promise à la suite de la marche blanche, ne saurait attendre plus longtemps. Cet exemple montre bien que la régulation des attentes de l’opinion publique supporte mal le rythme des horloges.

  • 71 Furent notamment taxées d’inconstitutionnalité la loi du 9 mai 1919 organisant l’élection de Chamb (...)

5925. Le troisième moyen d’accélération du processus est encore plus radical. Il consiste tout simplement à brûler les trois étapes de la procédure prévue par l’article 195, en adoptant une loi sans attendre la révision constitutionnelle qui en conditionne pourtant la validité. Il est vrai que ce procédé ne date pas d’hier71. Mais il est significatif que l’on y ait recouru récemment au nom des exigences du droit communautaire européen. On retrouve ici les quatrième et cinquième paramètres de l’État régulateur : l’urgence et le renoncement à la souveraineté constituante au profit de l’intégration dans l’ordre juridique communautaire. La loi du 26 novembre 1992 a ainsi approuvé le Traité sur l’Union européenne fait à Maastricht, sans modification préalable de l’article 8 de la Constitution qui réservait les droits politiques aux nationaux, alors que l’article 8 B de ce traité octroie les droits de vote et d’éligibilité aux étrangers ressortissant d’un État de l’Union lors des élections communales. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État considérait

  • 72 Avis L. 21.540/AG, donné par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 6 mai 1992 sur un projet de (...)

qu’« il ne convient pas d’approuver le traité sur l’Union européenne avant d’avoir procédé à la révision de l’article 4 (devenu 8), alinéa 2, de la Constitution. La démarche inverse conduirait, en effet, le législateur à adopter une loi — la loi d’approbation du traité — qui contredirait une disposition de la Constitution. Elle ne pourrait être interprétée que comme l’injonction que le pouvoir législatif entendrait donner au pouvoir constituant de modifier, sur un point déterminé, la Constitution. Elle introduirait une confusion entre les responsabilités du pouvoir législatif et du pouvoir constituant. Elle réaliserait, au surplus, une inversion de l’ordre de leurs responsabilités »72.

60Le Gouvernement fit publier à la suite de cet avis un « commentaire relatif à l’avis du Conseil d’État » où il exprimait l’avis suivant :

  • 73 Doc. parl., Chambre, S.E. 1991-1992, no 482/1, p. 90.

« (...) le Traité sur l’Union européenne peut recevoir l’assentiment des Chambres législatives et être ratifié, avant même que l’article 4 (devenu 8) de la Constitution ne soit révisé. Il confirme par ailleurs que la ratification du Traité implique en soi l’adhésion au principe du droit de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union européenne aux élections communales.
Le Gouvernement mettra tout en œuvre pour traduire immédiatement dans la législation belge le principe de l’article 8B du Traité et les modalités y prévues »73.

  • 74 J.O.C.E., L. 368 du 3 décembre 1994.
  • 75 C.J.C.E., arrêt du 9 juillet 1998, Commission c/Royaume de Belgique, aff. C. 323/97, Journ. Proc.,(...)
  • 76 M.B., 15 décembre 1998. Il est à noter que l’article 8 ne permet, littéralement, que l'octroi du d (...)

61Depuis lors, la Directive 94/80/C.E. du Conseil du 19 décembre 1994 fixant les modalités de l’exercice du droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales pour les citoyens de l’Union résidant dans un État membre dont ils n’ont pas la nationalité74 a été adoptée. En vertu de son article 14, elle devait être transcrite en droit interne avant le 1er janvier 1996. Par un arrêt du 9 juillet 1998, la Cour de justice des Communautés européennes a condamné l’État belge en manquement75. Ce n’est que le 11 décembre 1998 que l’article 8 de la Constitution a été modifié afin de permettre l’octroi du droit de vote aux citoyens de l’Union européenne76.

  • 77 W. VAN ASSCHE, De grondwetgever van 24 december 1970 en het dilemma Preconstituante Volkswil, T. (...)
  • 78 F. DELPEREE et S. DEPRE, Le système constitutionnel de la Belgique, Répertoire notarial, Bruxelles (...)
  • 79 Cfr H. DUMONT, Réflexions sur la légitimité du référendum constituant, in Variations sur l’éthique (...)

6226. Concluons cet examen des procédures presto, voire prestissimo, de révision par un constat et un souhait. La déclaration préalable de révision et la dissolution des Chambres qui en résulte sont de plus en plus ressentis comme un carcan difficilement supportable. C’est, du reste, dès le début des années 1970 qu’il fut argué que ce carcan ne permettait pas au pouvoir constituant de réagir avec suffisamment de rapidité à une volonté de changement exprimée par le peuple77. La doctrine s’interroge donc sur l’opportunité de maintenir cette procédure. Des voix de plus en plus nombreuses s’expriment pour préconiser une nouvelle procédure de révision constitutionnelle, plus souple et plus rapide78. C’est un indice qui suggère que l’on est bien là devant une tendance lourde, un « changement de paradigme ». Il est permis de penser que d’autres procédures que la dissolution automatique des Chambres seraient, en effet, préférables79. Mais l’essentiel pour le présent propos est de savoir si l’on veut encore admettre qu’un certain degré de rigidité de la procédure de révision de la Constitution se justifie encore.

  • 80 Comme le relèvent F. DELPEREE et S. DEPRE, « dans les périodes d’intense discussion politique, (le (...)

63Si l’on répond par l’affirmative80, il faut déduire des observations que l’on vient de faire que le respect des limites formelles à l’exercice de la fonction constituante, quelles qu’elles soient, serait sans doute mieux assuré si des garanties de ce respect étaient aménagées tant en amont qu’en aval de l’acte de révision. L’on songe en particulier à la consultation qui n’est pas prévue aujourd’hui de la section de législation du Conseil d’État sur les projets de déclaration de révision et sur les projets de révision. L’on songe aussi à une souhaitable extension des attributions de la Cour d’arbitrage à un contrôle de la constitutionnalité des révisions de la Constitution.

2) Les largos

6427. Les largos reposent, pour leur part, sur deux procédés qui, pour être licites cette fois, n’en sont pas moins révélateurs, eux aussi : il s’agit, premièrement, de la régulation du clivage communautaire par les lois dites spéciales et, deuxièmement, de la régulation de l’activité des pouvoirs publics et des droits fondamentaux des citoyens par la combinaison d’une norme constitutionnelle vague et d’une jurisprudence constitutionnelle souple.

  • 81 Voy. art. 4, dernier al., de la Constitution.
  • 82 En ce sens, F. DELPEREE, Droit constitutionnel, Tome I, Les données constitutionnelles, op. cit., (...)
  • 83 Voir notamment M. UYTTENDAELE, op. cit., pp. 321-324. Sur les difficultés résultant de l’absence d (...)

6528. Le premier procédé consiste dans la technique des lois spéciales. Formellement, ces lois à majorité surqualifiée sont hiérarchiquement inférieures à la Constitution. Mais matériellement, il n’est pas douteux qu’elles ont pour vertu de prolonger le texte constitutionnel. Or, les conditions procédurales auxquelles leur adoption est soumise ne comportent pas la dissolution préalable des Chambres. Cette catégorie de loi permet donc au constituant de laisser certaines questions épineuses en suspens et au pouvoir législatif de les trancher ultérieurement avec la faculté de revoir les solutions apportées à tout moment, à la seule condition de réunir des majorités très exigeantes (en bref la majorité des deux tiers et la majorité absolue de chaque groupe linguistique81). Les lois spéciales produisent donc un effet équivalent à un étalement dans le temps de la procédure de révision de la Constitution82. Elles ont, par ailleurs, l’avantage d’associer à leur élaboration des acteurs que l’article 195 de la Constitution ignore, alors que leur rôle est essentiel pour la régulation du clivage communautaire : les groupes linguistiques des Chambres83.

  • 84 Voir notamment X. DELGRANGE, L’égalité dans l’enseignement à la lecture de la jurisprudence de la (...)
  • 85 F. DELPEREE, Crise du juge et contentieux constitutionnel en droit belge, in J. LENOBLE (éd.), La (...)

6629. Le second moyen d’étaler dans le temps le processus constituant consiste dans la rédaction ou la non-révision de dispositions constitutionnelles vagués, obscures ou lacunaires qui laissent à la Cour d'arbitrage un pouvoir d’interprétation étendu au point de lui procurer un statut de coauteur de fait. Les articles 10 et 11 de la Constitution qui formulent le principe d’égalité, combinés avec l’article 142 qui charge la Cour d’arbitrage de faire respecter ce principe par les législateurs fédéral, décrétaux et ordonnantiels, forment, à n’en pas douter, l’exemple le plus frappant de cette méthode84. La doctrine de droit public a généralement tendance à saluer les avantages et, plus profondément, la légitimité de cette fonction exercée par les cours constitutionnelles, une fonction qui a précisément été qualifiée de régulatrice85. N’est-il pas heureux, en effet, de voir une juridiction supérieure procurer à la Constitution la souplesse requise grâce à la construction progressive d’une jurisprudence qui peut connaître des infléchissements à la mesure de l’évolution des idées et des faits ? Il est cependant permis de tempérer l’enthousiasme que justifient les extraordinaires développements de la justice constitutionnelle en rappelant aussi bien les limites d’une régulation jurisprudentielle que les mérites du droit légiféré.

67A cet égard, les récentes mutations du contenu de la liberté d’enseignement, alors que le texte de l’article 24 de la Constitution qui consacre cette liberté n’a pas été modifié depuis 1988, offre un exemple qui mérite l’attention. Si l’on examine l’évolution de la législation scolaire, tant au nord qu’au sud du pays, il apparaît qu’on glisse insensiblement d’un régime à l’autre. Le régime issu du Pacte scolaire de 1958 et qui a été constitutionnalisé en 1988 était fondé, pour l’essentiel, sur le libre choix des parents entre des écoles bénéficiaires d’une assez large liberté dans la détermination de leurs valeurs de référence, de leurs programmes d’études, du niveau de leurs exigences et de leurs méthodes pédagogiques. On évolue aujourd’hui vers un régime fondé plutôt sur le droit des élèves à recevoir, dans toutes les écoles, par delà la diversité maintenue des réseaux auxquels elles appartiennent et de leurs « caractères », un enseignement équivalent quant aux valeurs de base, aux compétences, aux méthodes et aux critères d’évaluation. Il ne s’agit pas ici de porter un jugement politique sur le bien-fondé de cette évolution. Il s’agit seulement de savoir si celle-ci peut se produire derrière le paravent d’une règle constitutionnelle inchangée, par la seule vertu d’une interprétation dite évolutive.

  • 86 MB., 23 septembre 1997.
  • 87 Doc. C.C.F., s.o. 1996-1997, no 152/1, p. 72.
  • 88 Cfr X. DELGRANGE, Analyse juridique de l'élaboration du décret ‘missions’, ainsi que P. VANDERNOOT (...)

68Dans son avis sur le projet devenu le décret de la Communauté française du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement86, le Conseil d’État a résumé la difficulté : pour apprécier la compatibilité de ce décret avec la liberté d’enseignement, il faut vérifier si « la mise en balance de divers aspects du droit à l’enseignement, à savoir le droit à l’égalité des élèves, la liberté d’organiser un enseignement et le droit de la Communauté d’établir des règles de subventionnement de cet enseignement, est réalisée d’une manière raisonnable »87. La jurisprudence de la Cour d’arbitrage offre de précieuses balises pour mener à bien ce travail d’appréciation délicat88. Il convient cependant de se demander s’il ne revient pas au constituant de fixer lui-même un minimum de balises. La Cour est soucieuse d’éviter que des atteintes « essentielles » à la liberté de l’enseignement ne soient portées sous le prétexte de réglementer celui-ci. Mais elle ne dispose d’aucune indication du constituant pour tracer cette indispensable frontière entre la substance de la liberté et les restrictions autorisées. La formulation de telles indications n’est pourtant pas irréalisable.

IV. LES FONCTIONS DU POUVOIR LÉGISLATIF ET LES PROCESSUS DE RÉGULATION

6930. Autant l’introduction des techniques de la régulation dans l’exercice de la fonction constituante pouvait surprendre, autant le recours à ces techniques par les pouvoirs législatifs est devenu relativement banal. Nombreux sont cependant les problèmes non encore résolus à ce jour que suscite cette évolution. En témoignent les trois thèmes que l’on va aborder pour illustrer celle-ci : l’association officielle de nouveaux acteurs à l’élaboration des lois, l’intrusion de la temporalité de l’urgence dans l’exercice de la fonction législative et la multiplication des procédures de contrôle.

1) L’association de nouveaux acteurs à l'élaboration des lois

7031. Des dérogations au mode normal d’exercice de la fonction législative sont de plus en plus souvent consenties par les pouvoirs législatifs fédéral et fédérés au nom de la nécessité d’associer de nouveaux acteurs à l’élaboration des lois. La matière de l’enseignement offre à nouveau une bonne illustration du propos. Elle va nous permettre de mettre le doigt sur deux questions cruciales qu’il convient de résoudre si l’on ne veut pas tomber dans la manipulation et l’illusion démocratique que redoute François. Ost dans sa contribution.

71La première est celle du sort réservé au principe de légalité. Il est apparu, en effet, que la technique des pouvoirs spéciaux a été utilisée dans ce secteur, précisément pour atteindre cet objectif de démocratie participative, et ce alors que l’article 24, §5, de la Constitution exige que « l’organisation, la reconnaissance ou le subventionnement de l’enseignement par la Communauté » soient « réglés par la loi ou le décret ». La seconde question non moins essentielle est celle de la sélection des bénéficiaires des procédures participatives qui ont été instituées. L’on s’explique sur ces deux points.

  • 89 Article 6bis, § 1er, de la loi du 29 mai 1959 modifiant certaines dispositions de la législation d (...)
  • 90 Article 5, 2°, du décret du décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’e (...)
  • 91 Pour la Communauté flamande, voir l’article 6bis de la loi du 29 mai 1959 ; pour la Communauté fra (...)

7232. A propos du principe de légalité, tout d’abord. Les Communauté flamande et française ont récemment décidé de réglementer de manière plus précise et contraignante qu’auparavant le niveau des études. En Communauté flamande, on a ainsi défini la notion d’« objectifs finaux ». Il s’agit des « objectifs minimaux à poursuivre et à atteindre à la fin de l’enseignement primaire et secondaire »89. En Communauté française, le décret relatif aux missions de l’école du 24 juillet 1997 prévoit, pour sa part, l’établissement de socles de compétences et de compétences terminales90. Les deux législateurs ont voulu que le mode d’élaboration de ces normes permette d’y associer l’ensemble des acteurs de l’enseignement et même des représentants de la société civile. Pour ce faire, ils ont mis en place différentes commissions chargées de proposer ces normes scolaires au Gouvernement. Celui-ci arrête ensuite ces normes et les soumet enfin au Parlement91. La Cour d’arbitrage, saisie d’un recours en annulation contre le décret flamand, a admis ce procédé :

  • 92 C.A., arrêt no 76/96, Rec., 1996, p. 1001, considérant B.3.4.
    La Cour d’arbitrage a également admis (...)

« Le législateur décrétal a estimé que le monde enseignant devait être associé étroitement à la préparation et au suivi des objectifs de développement et des objectifs finaux. C’est pour cette raison qu’il a chargé le service « Dienst voor Onderwijsontwikkeling » de formuler des propositions en la matière et de mettre au point des instruments d’analyse et d’évaluation (article 9, § 1er, du décret du 17 juillet 1991), les objectifs de développement et les objectifs finaux étant définis par le Gouvernement flamand sur avis conforme du Conseil flamand de l’enseignement (article 6bis de la loi du 29 mai 1959). Afin de satisfaire au prescrit de l’article 24, § 5, de la Constitution, le législateur décrétal a décidé que les objectifs de développement et objectifs finaux définis par le Gouvernement flamand devaient être soumis dans le mois à la confirmation du Conseil flamand. Le législateur décrétal avait par conséquent la possibilité de les modifier ou d’en fixer l’entrée en vigueur, faculté dont il a du reste usé dans le décret du 22 février 1995 « sanctionnant les objectifs de développement et les objectifs finaux de l’enseignement maternel et primaire ordinaire ». Cette manière de procéder ne peut être considérée comme contraire à l’article 24, § 5, de la Constitution »92.

  • 93 Article 16, § 1er. Ce terme « sanction » est en réalité une mauvaise traduction française du terme (...)
  • 94 Voir à ce propos X. DELGRANGE, Analyse juridique de l'élaboration du décret ‘missions’, op. cit., (...)

73Le décret « missions » prévoit lui aussi que, sur la base du travail des différentes commissions, « le Gouvernement détermine les socles de compétences et les soumet à la sanction » — il faut comprendre « la confirmation » — « du Parlement »93. Cette notion de confirmation renvoie à la technique des pouvoirs spéciaux habituellement utilisée quand une loi habilite le Gouvernement à prendre des dispositions dans des matières que la Constitution réserve au législateur94.

  • 95 Voy. D. DÉOM et B. BLERO, Les procédures participatives prévues pour la mise en œuvre du décret, i (...)

7433. Cette technique forme un exemple particulièrement révélateur des nouveaux processus de régulation qui émergent aujourd’hui. Voilà un législateur tenu par la Constitution de régler lui-même une matière déterminée. On est jusque là dans la logique classique de l’État providence qui reste soumis au principe de légalité. Mais ce législateur veut associer à l’élaboration de sa propre norme les acteurs de la communauté éducative95. Il ne veut pas se contenter de quelques concertations préalables à son intervention. Il entend s’abstenir, en tout cas dans un premier temps, d’édicter lui-même les normes substantielles que le constituant exige de lui. Il se cantonne alors dans la formulation de règles procédurales : il institue des commissions, des conseils, des groupes de travail et des groupes de pilotage pluralistes, et il leur confie le travail d’élaboration des normes substantielles attendues. Il s’accommode donc du temps long des procédures participatives. A s’arrêter là, l’on serait en présence d’une délégation manifestement inconstitutionnelle de la fonction législative à des organes de représentation et de coordination privés. Mais le processus continue : le gouvernement reprend les propositions issues de ces organes à son compte et les soumet in fine à la confirmation du législateur. Celui-ci conserve ainsi, théoriquement du moins, le pouvoir du dernier mot. La technique des pouvoirs spéciaux reçoit ainsi une nouvelle application, une application qui, il faut le souligner, est étrangère à toute circonstance de crise exceptionnelle, ce qui montre bien qu’elle est associée ici à un véritable mode alternatif de direction des conduites.

7534. Si l’on se place sur le terrain de l’idéal démocratique, cette technique de régulation n’appelle pas, à notre estime, d’objections de principe. Au contraire, on peut saluer les mérites de cet enrichissement de la démocratie représentative par la voie de la démocratie participative. Mais il nous semble que le droit positif est encore très lacunaire quant à l’encadrement de ces procédures. Il faut constater, notamment, que l’article 24, §5, de la Constitution se contente encore toujours de poser le principe de légalité. Ne devrait-il pas autoriser expressément et soumettre à quelques principes le recours complémentaire que l’on entend faire aux procédures participatives ?

76Il apparaît, en effet, que l’étendue exacte des prérogatives laissées au gouvernement et in fine au Parlement manque pour le moins de clarté. Ainsi, la section de législation du Conseil d’État a été récemment saisie d’un avant-projet de décret « portant approbation de profils de formation tels que définis à l’article 6 du décret du 27 octobre 1994 organisant la concertation pour l’enseignement secondaire ». Ce texte a pour objet d’exécuter l’article 39 du décret « missions » qui dispose :

« Le Gouvernement détermine, sur proposition du Conseil général de concertation pour l’enseignement secondaire visé à l’article 16, les profils de formation visés à l’article 6 du décret du 27 octobre 1994 précité et les soumet à la sanction du Parlement. ».

  • 96 Voir supra, no32.
  • 97 Avis L. 28.327/2, précité.

77Après avoir déterminé la portée du terme sanction pour lui préférer celle de confirmation96, le Conseil d’État a estimé qu’au lieu de soumettre directement au Conseil de la Communauté française un projet de décret, « il eut convenu que, dans un premier temps, le Gouvernement déterminât par un arrêté les profils de formation pour, dans un second temps, soumettre cet arrêté à la confirmation du Conseil de la Communauté française »97. Et d’ajouter :

« pour que cette procédure puisse être jugée compatible avec l’article 24, § 5, de la Constitution tel qu’interprété par la Cour d’arbitrage en son arrêt no 76/96, encore faut-il que le Conseil de la Communauté française ait la possibilité de modifier les profils de formation et d’en fixer l’entrée en vigueur.
Tel qu’il est présenté, l’avant-projet de décret ne présente pas la garantie que c’est bien dans cette logique que se placent » ses auteurs. « On observera en effet » qu’il est calqué sur les décrets « qui ont pour objet de porter assentiment, par exemple, à un accord de coopération. Dans cette dernière hypothèse, l’accord de coopération est annexé à l’avant-projet de décret, tout comme, dans le cas examiné, les profils de formation sont annexés à Tavant-projet » dont il est question. « Or, le Conseil de la Communauté française n’est pas habilité à modifier un accord de coopération qui est soumis à son approbation. Il peut soit l’approuver, soit le rejeter.
Il convient de veiller, lors de la discussion et du vote, à ce que le Conseil puisse exercer, à l’égard de chaque profil de formation, son droit d’amendement ».

7835. La seconde question cruciale est celle de la sélection des bénéficiaires du droit à la participation. Il apparaît que cette sélection laisse aujourd'hui trop de place à l’arbitraire. Un exemple peut être pris dans la loi du 5 mai 1959 modifiant certaines dispositions de la législation de l'enseignement, qui prévoit que « les réformes fondamentales de l’enseignement font l’objet d’une concertation préalable entre les pouvoirs organisateurs ».

79Cette obligation est particulièrement lourde. Il semble qu’en pratique les autorités se contentaient de se concerter avec certains organes de représentation des pouvoirs organisateurs tels que le SeGEC (Secrétariat général de l’enseignement catholique) pour l’enseignement libre confessionnel ou le CECP (Conseil de l’enseignement des communes et provinces) pour l’enseignement organisé par les communes et les provinces. La Communauté française a entendu officialiser cet allègement de la formalité de la concertation préalable. Aussi, l’article 74 du « décret missions » de la Communauté française du 24 juillet 1997 charge-t-il le Gouvernement de reconnaître quatre organes de représentation et de coordination.

  • 98 M.B., 28 août 1998.

80La concertation menée lors de l’élaboration du décret du 13 juillet 1998 portant organisation de l’enseignement maternel et primaire ordinaire et modifiant la réglementation de l’enseignement98 a été menée avec trois organes de représentation et de coordination. Le Conseil d’État a estimé que cette concertation ne suffisait pas à rencontrer l'exigence de l’article 5 de la loi du 29 mai 1959 :

  • 99 Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-1, p. 16.
  • 100 Avis L. 26.242/2, donné le 23 avril 1997, sur un projet de décret définissant les missions priorit (...)
  • 101 Commentaire des articles (Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-1, p. 16). Examen en Commission d (...)
  • 102 Voir en ce sens les justifications des amendements nos 251 et 135, Examen en Commission de l’éduca (...)
  • 103 Avis L. 27.524/2 du 25 mars 1998, Doc. C.C.F., 1997-1998, no 237/1, pp. 50-51.

« Aucune disposition décrétale n’attribue cependant aux organes de représentation et de coordination visés à l’article 74 du décret du 24 juillet 1997 précité des compétences de concertation en matière de réformes fondamentales de l’enseignement. Certes, le commentaire des articles de ce décret précise que ‘le recours à des organes représentatifs est indispensable pour assurer la concertation prévue à l’article 5 de la loi du 29 mai 1959. En effet, mener une concertation avec plusieurs milliers de pouvoirs organisateurs est un leurre. Par contre, l’assurer avec des représentants est une garantie de réelle concertation’99. Cependant, si telle avait bien été sa volonté, le législateur décrétal aurait dû modifier l’article 5 de la loi du 29 mai 1959 et attribuer explicitement aux organes de représentation et de coordination la compétence de représenter les pouvoirs organisateurs lors de la concertation visée à l’article 5 précité. Toutefois, le législateur s’en est abstenu, alors que la section de législation du Conseil d’État, dans son avis relatif au projet devenu le décret du 24 juillet 1997, avait attiré son attention sur la contradiction existant à cet égard entre l’exposé des motifs et le dispositif100. Plus fondamentalement encore, les auteurs du projet devenu le décret du 24 juillet 1997 ont insisté, tant dans le commentaire des articles qu’à l’occasion des débats au sein de la Commission de l’Éducation du Conseil de la Communauté française, sur le fait que l’adhésion à un organe de représentation et de coordination ‘est évidemment libre’101. Faire primer les travaux préparatoires du décret du 24 juillet 1997 sur le texte de l’article 5 de la loi du 29 mai 1959 aurait pour conséquence d’exclure de la concertation les pouvoirs organisateurs qui n’adhèreraient pas à un organe de représentation et de coordination. A titre d’exemple, il est difficilement envisageable qu’une école juive adhère au Secrétariat général de l’enseignement catholique (SEGEC), seul organe de représentation et de coordination qui lui soit pourtant accessible102. Une telle interprétation violerait donc la liberté d’association »103.

  • 104 Le Conseil d’État estimait également que l’accord du Ministre du Budget, émis sous réserve, ne sat (...)

81Le Conseil d’État estimait dès lors104 que l’avant-projet de décret n’était pas en état d’être examiné par lui. A suivre l’article 3 des lois coordonnées sur le Conseil d’État, les auteurs du projet auraient dû accomplir cette formalité et demander à nouveau l’avis du Conseil d’État. Le législateur a estimé pouvoir se passer de son avis. Lors des débats en commission de l’enseignement, certains orateurs sont revenus sur cet avis. Pour M. Hazette,

  • 105 Rapport présenté au nom de la commission de l’éducation par M. NEVEN, op. cit., p. 8.

« Il est clair qu’à la consultation des fédérations de pouvoirs organisateurs, il y a lieu d’ajouter celles des pouvoirs organisateurs qui ne sont pas intégrées dans ces fédérations. En éludant la consultation de ces derniers, insiste l’intervenant, le Gouvernement omet une des conditions substantielles qui est prévue par le Pacte scolaire qui veut qu'effectivement les réformes fondamentales de l’enseignement fassent l’objet d’une concertation préalable entre les pouvoirs organisateurs. Ce commissaire convient que cette formulation est gênante et impliquerait, si elle était prise au pied de la lettre, de pratiquer cette concertation dans un Palais des Congrès. Mais il faudrait distinguer, estime ce membre, les pouvoirs organisateurs qui sont fédérés et ceux qui ne le sont pas. M. Hazette donne l’exemple de l’école juive : peut-on considérer qu’une concertation qui a lieu avec le Chanoine Beauduin amènerait les responsables de cette école à se déclarer satisfaits de la concertation qui a eu lieu ? Dès lors, ce commissaire estime qu’à la suite du débat sur le décret missions et de son issue qui a eu pour effet que la fédération ne peut être rendue obligatoire, il faudrait consulter les pouvoirs organisateurs qui ont refusé d’adhérer à une fédération »105.

  • 106 Voir en ce sens l’avis de la section de législation du Conseil d’État L. 27.401/2 du 2 avril 1998 (...)

82Pour mettre en œuvre cette proposition raisonnable de conciliation de l’article 5 de la loi du Pacte scolaire et de l’article 74 du décret « missions », il aurait fallu désigner des organes de représentation et de coordination selon une procédure qui en assure le caractère représentatif106. La concertation serait alors menée non seulement avec ces organes, mais aussi avec les pouvoirs organisateurs qui ne sont affiliés à aucun d’eux.

  • 107 Rapport présenté au nom de la commission de l'éducation par MM. DUPONT et NEVEN, Doc. C.C.F., 1996 (...)
  • 108 Ibidem, p. 168.
  • 109 M.B., 13 octobre 1998.

83Un amendement proposait de compléter l'article 74 du projet de décret « missions » afin de définir des critères de reconnaissance des organes de représentation et de permettre dès lors une éventuelle adaptation de cette représentation107. La Ministre-Présidente de la Communauté française s’y opposa pour le motif que l’optique choisie était « de reconnaître les quatre organes existants »108. La volonté était donc de consacrer et de clicher une situation de fait, ce qu’un arrêté du 16 juin 1998109 confirma peu après.

8436. Pour conclure sur ce premier thème de l’association de nouveaux acteurs à l’élaboration de la loi, on se permettra de répéter que pareille association est heureuse, mais que c’est à la condition que l’on entreprenne de « régler la régulation » en étant surtout attentif, d’une part, à l’articulation précise des procédures parlementaires, gouvernementales et participatives et, d’autre part, aux critères de sélection des bénéficiaires du droit à la participation.

2) L’urgence

8537. On a observé plus haut l’intrusion de la temporalité de l’urgence dans l’exercice de la fonction constituante. On peut faire aisément une observation analogue à propos de l’exercice de la fonction législative. Un seul exemple : la section de législation du Conseil d’État est de plus en plus souvent saisie d’un projet de loi dont elle est priée d’examiner la conformité non pas à la Constitution actuelle, mais à un projet de nouvelle disposition constitutionnelle.

86Ainsi, l’avis sur la proposition qui deviendra la loi spéciale du 16 juillet 1993 visant à achever la structure fédérale de l’État commençait par ces mots :

« La proposition de loi spéciale soumise pour avis tend notamment à mettre à exécution plusieurs articles de la Constitution, en cours de révision ou à insérer (...).

  • 110 Avis L. 21.990/VR du 18 décembre 1992 sur une proposition de loi spéciale « visant à achever la st (...)

Se référant à des précédents, le Président du Sénat invite le Conseil d’État à émettre un avis sur la conformité et la compatibilité de la proposition de loi spéciale avec la Constitution, telle qu’elle sera en vigueur quand les propositions de révision précitées auront été adoptées par le législateur.
L’avis du Conseil est, dès lors, émis sous la réserve expresse que les nouvelles dispositions de la Constitution soient formulées telles qu’elles sont proposées dans les propositions de révision précitées ou qu’elles contiennent du moins des dispositions pouvant procurer le fondement constitutionnel requis à la proposition de loi spéciale présentement sous examen »110.

  • 111 Voir à ce propos, notamment, F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie du droit, Bruxe (...)

8738. Une telle méthodologie démontre, si besoin en était encore, que l’enchevêtrement des hiérarchies n’intervient pas seulement au moment de l'interprétation de la norme111, mais dès son élaboration. On a dit que dans l’État régulateur, la distinction classique entre la loi et l’exécution de la loi s’efface au profit d’un processus de production continue. C’est précisément ce que l’on constate ici à propos de la distinction entre la norme constitutionnelle et son exécution législative.

3) La multiplication des procédures de contrôle

  • 112 Cfr not. D. de BRUYN, L'actualité des enquêtes parlementaires fédérales, in J.T., 1997, p. 625-634
  • 113 Cfr les interviews de R. LANGENDRIES et F. SWAELEN dans Le Soir, 7 octobre 1997.
  • 114 cfr les idées de F. PERIN, Germes et bois morts dans la société politique contemporaine, op. cit.

8839. L’État régulateur ne se contente pas de légiférer à tour de bras. Il met en place de multiples procédures de contrôles. Cette tendance est on ne peut plus manifeste aujourd’hui en Belgique. Jusqu’il n’y a pas si longtemps, les constitutionnalistes disaient souvent que la fonction de contrôle politique de l’exécutif est une tâche essentielle du parlement que celui-ci ferait bien de ranimer. Que la tâche soit essentielle n’est pas douteux : elle est au cœur de la logique propre au régime parlementaire. Qu’elle soit quelque peu délaissée par le Parlement, n’est plus vrai en revanche. Les commissions d’enquête parlementaire sont devenues en quelques années une véritable mode112. La Chambre a organisé plus d’enquêtes de 1981 à aujourd’hui qu’entre 1831 et 1980. De sorte que leur multiplication a parfois conduit à des négligences ou au moins à des difficultés dans l’exercice de la fonction législative, comme l’ont reconnu les présidents des assemblées113. On en conclura qu’à moins de vouloir sortir du régime parlementaire114, les attributions des Chambres reposent sur un certain équilibre entre la fonction de légiférer et celle de contrôler.

  • 115 Cfr le deuxième paramètre de l’État régulateur présenté supra, no 6.
  • 116 Cfr le rapport relatif à l’enquête parlementaire visant à élaborer une politique en vue de lutter (...)
  • 117 Cfr Doc. parl. Chambre, s.o. 1995-1996, no 313/8, p.228-274. L’approbation par la Chambre du rappo (...)
  • 118 Cfr F. PERIN, Sectes : la liste à l’envers, in Le Vif/L’express, 30 mai 1997.

8940. La mise sur pied d’« observatoires » est un autre procédé de régulation115 qui a les faveurs du pouvoir législatif. Recommander la mise en place, à la suite d’une enquête parlementaire, d’un « observatoire des sectes »116, c’est, par exemple, une manière de réguler ce domaine sensible, tout en renonçant — sagement du reste — à légiférer directement sur le sujet. Mais attention aux dérapages : le « tableau synoptique » reproduit dans le rapport relatif à cette enquête117 et reprenant les noms de 189 organisations vaguement soupçonnées d’être des sectes, suscite bien des réserves118.

  • 119 Et sans évoquer l’extraordinaire développement des contrôles juridictionnels que l’on a tenus déli (...)
  • 120 Cfr not. la loi du 22 mars 1995, Mon. b., 7 avril 1995.
  • 121 Avis du Conseil d'État, Doc. parl., Chambre, s.o. 1993-1994, no 1436/1, p. 15.
  • 122 Cfr Le médiateur, Bruxelles, Bruylant, 1995 et P. LEWALLE, Contentieux administratif, Liège, Ed. C (...)

9041. Toujours dans ce registre de l’inflation des techniques de contrôles119, on rappellera enfin une innovation législative récente et bien connue qui participe du même esprit : l’institution des médiateurs120. À titre d’exemple, les médiateurs fédéraux, nommés par la Chambre des représentants, constituent une « autorité quasi parlementaire qui exerce des activités collatérales à celles de la Chambre des représentants » en matière de contrôle politique121. Ils adressent des recommandations à l’administration et des rapports à la Chambre122.

V. LA MULTIPLICATION DES PROCESSUS DE RÉGULATION DANS L’EXERCICE DES FONCTIONS RÉGLEMENTAIRE ET ADMINISTRATIVE

  • 123 On n’évoquera pas ici, faute de place, les divers usages du contrat comme substitut de l’action un (...)

9142. La séduction éprouvée aujourd’hui pour des modes de gestion souples et révisables explique une propension de nos législateurs à vouloir déroger au mode normal d’exercice des fonctions réglementaire et administrative123.

92Ces dernières années ont vu, en effet, se multiplier les procédés visant à accroître l’autonomie ou l’adaptabilité aux changements des autorités administratives. Dans les domaines d’activité où l’intervention de l’État demeure monopolistique, les pouvoirs publics cherchent à améliorer l’efficacité de leurs services. Dans ceux qui sont ouverts à la concurrence, ils se soucient de rapprocher le mode de gestion des entreprises publiques de celui de leurs concurrents du secteur privé.

93Dans ce contexte, trois figures juridiques attirent particulièrement l’attention. La première est la plus radicale : c’est celle de l’autorité administrative dite indépendante (1). Dans les deux autres hypothèses, le pouvoir politique conserve un contrôle sur l’autorité administrative, mais cette dernière voit néanmoins son autonomie élargie soit parce qu’elle se voit attribuer un pouvoir réglementaire propre (2), soit parce qu’elle participe à l’élaboration des normes qui régissent ses propres activités par la technique du contrat de gestion (3).

1) Les autorités administratives indépendantes

  • 124 Voir notamment F. MODERNE, Etude comparée, C.-A. COLLIARD et G. TIMSIT, Les autorités administrati (...)
  • 125 Il s’agit de la Commission de contrôle des banques créée par les lois des 13 et 14 juin 1941 (B. D (...)
  • 126 C. TEITGEN-COLLY, Les autorités administratives indépendantes ; histoire d'une institution, in C.- (...)

9443. Importées des pays anglo-saxons où elles sont déjà centenaires124, les autorités administratives indépendantes — on les appellera les A.A.I. — sont apparues en France sous le Régime de Vichy125, pour se développer à partir des années 1970126.

  • 127 C. TEITGEN-COLLY, op. cit., p. 24.
  • 128 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, in R.D.P., 1990, p. 155.
  • 129 C. TEITGEN-COLLY, Les autorités administratives indépendantes ; histoire d’une institution, op. ci (...)

95Selon la définition classique de Catherine Teitgen-Colly, les A.A.I. sont « des organismes publics dépourvus de la personnalité morale » — issus de l’initiative publique et usant de fonds publics, ils font « partie intégrante de l’État »-, « conçus comme n’étant ni subordonnés au pouvoir exécutif, ni des prolongements du pouvoir législatif ou judiciaire » et « dotés de pouvoirs leur permettant d’exercer de façon autonome une mission de régulation sectorielle »127. Les domaines qui se prêtent particulièrement à ce mode de régulation sont ceux de l’information, de la communication, de l’informatique, du marché, de la bourse, ou encore de la consommation, des secteurs qui sont à la fois « touchés par la complexification croissante de la vie sociale » et soumis au respect de « libertés essentielles »128. La fonction de régulation confiée aux A.A.I. consiste à encadrer ces secteurs en respectant l’équilibre entre les intérêts voulu par le législateur et en procédant aux arbitrages requis à cette fin. Il ne s’agit pas, précise le même auteur, « d’une action matérielle de prestation de service ou de gestion d’une activité qui relève de l’Administration, ni de la détermination de politiques qui relève des gouvernants. La régulation consiste à veiller au respect des règles du jeu social et à maintenir par là la cohésion sociale »129.

  • 130 Inamovibilité pendant la durée du mandat, non-renouvellement de celui-ci, incompatibilités, récusa (...)
  • 131 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., p. 155. Voir dans le m (...)

96Les raisons du recours à ce type d’institution sont de trois ordres. Primo, on veut éviter une intervention directe de l’État dans ces secteurs sensibles pour les libertés. Secundo, on entend composer les instances de régulation d’experts dotés d’une compétence professionnelle reconnue ou de personnalités représentatives des différents courants de pensée, ces « sages » bénéficiant de diverses garanties organiques et fonctionnelles d’indépendance130. Tertio, on veut encore les doter de moyens d’action diversifiés, depuis « les pouvoirs juridiques classiques (décision exécutoire, sanction...) » jusqu’aux « modes d’expression plus souples et plus concertés (avis, observations, conseils, rapports...) »131. L’émergence des A.A.I. s’inscrit ainsi pleinement dans le modèle de l’État régulateur : au mode autoritaire de direction des conduites est substituée la mise en œuvre concertée de certaines règles du jeu à l’intervention d’organes situés à la charnière entre l’État et la société civile.

  • 132 Encore que la Commission bancaire et financière de Belgique a été créée en 1935 (voir ci-après, no(...)

9744. Il est intéressant de rappeler brièvement comment les A.A.I. ont été accueillies en droit constitutionnel français. En effet, cet accueil n’a pas été sans quelques contorsions révélatrices pour notre propos. En outre, tout comme le législateur français a, en cette matière, précédé son homologue belge132, le contrôle de constitutionnalité effectué à cet égard en France par le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel pourrait inspirer les juridictions correspondantes en Belgique.

  • 133 Rapport de la section du rapport et des études du Conseil d’État, E.D.C.E., 1987, p. 53, cité par (...)

98Tout d’abord, le Conseil d’État de France s’est montré particulièrement réservé face à la multiplication des A.A.I., celles-ci constituant « une catégorie non prévue par le constituant et difficilement conciliable avec l’équilibre des pouvoirs mis en place par lui »133. Ces difficultés constitutionnelles tiennent d’abord à l’existence même d’une autorité non prévue par la Constitution et indépendante des pouvoirs constitués. Elles viennent aussi des pouvoirs qui lui sont attribués : un pouvoir de coercition et de sanction ; parfois même un pouvoir réglementaire.

  • 134 Voir en ce sens L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 8ème éd (...)
  • 135 Le Conseil constitutionnel affirme que le Gouvernement demeure responsable des A.A.I., comme des a (...)

99Pour chacun des ces aspects, le Conseil constitutionnel s’est pourtant abstenu de condamner les A.A.I. Mais il s’est efforcé d’en encadrer l’institution. Il a donc passé pudiquement sous silence la contradiction dans les termes qui est inhérente à la notion même d’une autorité tout à la fois administrative et indépendante. A l’égard de leur indépendance, son attitude pourrait même paraître paradoxale134. D’un côté, afin d’inscrire les A.A.I. dans le cadre constitutionnel, il minimise cette indépendance et il veille à leur soumission au droit. Il les assujettit par conséquent à un contrôle juridictionnel. Il assure aussi la sauvegarde du principe de la responsabilité de l’exécutif devant le parlement, en exigeant un certain contrôle sur eux du Gouvernement. Mais de l’autre côté, il s’attache à préserver leur indépendance. Le compromis que ces exigences contradictoires induit apparaît bien dans le caractère minimal du contrôle politique exercé sur les A.A.I. par le Gouvernement : celui-ci peut tout au plus déférer leurs décisions au Conseil d’Etat pour les soumettre à un contrôle qui ne portera que sur leur légalité135.

  • 136 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., pp. 178-211.
  • 137 D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 4ème édition, Paris, Montchrestien, 1995, pp. 2 (...)
  • 138 Ibidem.

100Finalement, le Conseil constitutionnel tolère ainsi l’attribution d’un pouvoir de coercition et de sanction aux A.A.I. pour autant que ce pouvoir soit encadré par des garanties procédurales et soumis au contrôle juridictionnel que l’on vient d’évoquer136. Quant au pouvoir réglementaire, il ne l’admet qu’à la triple condition que l’habilitation législative ne concerne qu’un domaine déterminé, qu’elle respecte le cadre défini par les lois et les règlements et qu’elle n’ait pour objet que des mesures de portée limitée par leur contenu137. Ici encore, comme le relève Dominique Rousseau, le pouvoir des A.A.I. « apparaît donc toléré, reconnu mais encadré, limité dans sa portée »138. La greffe des processus de régulation sur le tronc de l’État de droit classique ne pouvait manifestement réussir qu’à cette condition.

  • 139 Ni la loi du reste.
  • 140 J. LE BRUN, Les autorités administratives indépendantes : le cas de la Commission bancaire et fina (...)

10145. En Belgique, la première A.A.I. a été instituée en 1935. Il s’agit de la Commission bancaire créée par l’arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 et devenue Commission bancaire et financière suite à la réforme législative du 22 mars 1993. L’arrêté royal numéroté139 ne recourt pas à la terminologie d’A.A.I., mais à celle d’« organisme autonome ». Selon Jean Le Brun, la Commission bancaire est inspirée des modèles suisse et américain, inspiration qui « découlait d’une option politique : assurer l’indépendance du contrôle des banques vis-à-vis du pouvoir politique — dans le but de créer la confiance nécessaire des banques envers leur contrôleur et celle des clients envers leur banques — et assurer l’indépendance de la Commission des milieux professionnels »140.

102Depuis lors, ont notamment été qualifiées d’A.A.I. par la section de législation du Conseil d’État :

  • 141 Doc. parl, Chambre, 1986/1987, no 689/1, p. 4.
  • 142 Doc. parl, op. cit., p. 11. Voir à cet égard l’avis L. 24.111/AG des 10 et 18 octobre 1995 relatif (...)

103— Le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides, créé par la loi du 14 juillet 1987 apportant des modifications, en ce qui concerne notamment les réfugiés, à la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers. Selon l’article 57/2 de la loi du 15 décembre 1980, le Commissariat prend ses décisions et rend ses avis « en toute indépendance ». Selon l’exposé des motifs du projet de loi, il s’agit d’une autorité administrative qui « jouit de l’autonomie de décision »141 et dont le Commissaire général est « une autorité impartiale et indépendante et, par conséquent, seul responsable des décisions qu’il serait amené à prendre »142.

  • 143 La section de législation a qualifié la Commission de la protection de la vie privée d’autorité ad (...)

104— La Commission de protection de la vie privée instituée par la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel. En vertu de l’article 23 de cette loi, il s’agit d’une « commission indépendante »143.

  • 144 Sur le principe, la section de législation se borna à l’observation suivante : « la doctrine et la (...)

105— Les autorités de marché instituées par la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d’investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements144.

106— Le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la Communauté française de Belgique (C.S.A.), créé par le décret du 24 juillet 1997. Lors des travaux préparatoires, le législateur a manifesté sa volonté de créer une A.A.I. dans des termes explicites qui méritent d’être reproduits. L’exposé des motifs témoigne du projet de

  • 145 Doc. C.C.F., 1996-1997, no 148/1, pp. 2-3.
    Dans son avis, le Conseil d’État qualifie le C.S.A. d’«  (...)

« confier à une autorité distincte du pouvoir exécutif, le contrôle du respect des cahiers de charges des opérateurs dans le domaine de l’audiovisuel, de leurs obligations légales en matière de publicité, et enfin de leur souci d’objectivité de l'information (...). Le Gouvernement souhaite que le Conseil supérieur de l’audiovisuel procure toutes les garanties d’efficacité, d’indépendance et de compétence qu’on est en droit d’en attendre. La composition de chacun des collèges est adaptée en fonction de ses compétences (...). La réforme proposée par le Gouvernement vise à améliorer réellement et profondément le système de régulation de l’audiovisuel en Communauté française. Les développements de la réglementation à tous les niveaux internes et européens et les avancées technologiques font notamment que le secteur audiovisuel est en mutation quasiment constante. C’est pour faire face efficacement à ces changements et pour que la Communauté puisse promptement et avantageusement s’adapter que ce projet de texte vous est présenté »145.

  • 146 Selon le Conseil d’État, « il s’agit d’une autorité administrative nouvelle, relativement indépend (...)

107— La cellule de traitement des informations financières instituée par la loi du 10 août 1998 modifiant la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d’investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements146.

  • 147 D. DEOM, Le statut juridique des entreprises publiques, Bruxelles, Story-Scientia, 1990, p. 227. V (...)

10846. Comme leurs consœurs françaises, les A.A.I. belges sont intéressantes en ce qu’elle sollicitent des principes qui sont au fondement du droit constitutionnel. D’une part, celui-ci consacre le principe de la responsabilité politique de l’administration. Comme le relève Diane Déom à propos des entreprises publiques, « l’aménagement juridique de l’autonomie et des contrôles revêt une importance décisive. Sa clé de voûte demeure le contrôle des assemblées élues : le maintien d’un droit de regard du pouvoir central sur le secteur public dans son ensemble se justifie essentiellement, via le mécanisme de la responsabilité politique, par l’exigence d’un contrôle parlementaire »147.

  • 148 Voir notamment les avis de la section de législation du Conseil d’État L. 24.108 du 8 mars 1995 su (...)

109D’autre part, l’article 33, alinéa 2, de la Constitution exige que les pouvoirs soient exercés de la manière établie par la Constitution elle-même. Il en résulte, comme la section de législation du Conseil d’État l’a souligné à différentes reprises, un principe d’indisponibilité des attributions dévolues aux pouvoirs publics selon lequel les missions de ceux-ci ne peuvent, en tout ou en partie, être déléguées à des personnes dont les activités échappent au contrôle des autorités publiques148.

110A notre connaissance, la doctrine belge ne s’est pas encore penchée de façon systématique sur la constitutionnalité des A.A.I. en général, pas plus d’ailleurs que sur leur légitimité démocratique. Lorsqu’ils abordent la question à l’occasion de l’étude d’une d’entre elles, les auteurs se montrent conscients de la difficulté, mais ils ne s’y arrêtent que rarement. A propos de la Commission bancaire et financière, Jean Le Brun qualifie d’ardue la « question du contrôle politique sur l’action des autorités administratives indépendantes ». Et d’ajouter, non sans finesse :

  • 149 J. LE BRUN, op. cit., p. 190.

« Protégées par leur autonomie et par le secret de leurs délibérés, tenues par le secret professionnel le plus large, comment rendraient-elles compte — autrement que par la publicité donnée, en droit ou en fait, à certains de leurs actes et à leurs rapports annuels — de leur ligne d’action, de leurs décisions et de leurs motivations ? Il y a, dans les cas qui ne reçoivent pas une telle publicité, une difficulté de principe, notamment sous l’angle du contrôle parlementaire sur l’exécutif. La prudence des Ministres dans le prolongement des responsabilités desquels se situe l’action des autorités indépendantes, doublée d’une certaine retenue des assemblées parlementaires, concourt à atténuer le problème qui demeure cependant, lors même qu’il résulte de la volonté du législateur »149.

  • 150 M.-H. BOULANGER, C. de TERWANGNE et Th. LEONARD, La protection de la vie privée à l'égard des trai (...)

111Au sujet de la Commission de la protection de la vie privée, Marie-Hélène Boulanger, Cécile de Terwangne et Thierry Léonard évoquent la controverse doctrinale française relativement à la constitutionnalité des A.A.I., mais ils n’en tirent guère de conséquence quant à l’insertion d’une A.A.I. en droit belge150.

  • 151 F. JONGEN, La police de l’audiovisuel, analyse comparée de la régulation de la radio et de la télé (...)
  • 152 F. JONGEN, op. cit., p. 470.
  • 153 F. JONGEN, op. cit., pp. 475-478.
  • 154 F. JONGEN, op. cit., pp. 484-485.
  • 155 F. JONGEN, op. cit., pp. 516-517. Concernant la sanction, l’auteur, dans une publication ultérieur (...)

112Dans la thèse qu’il a consacrée à l’analyse comparée de la régulation de la radio et de la télévision en Europe — une thèse antérieure à la création du C.S.A. en Belgique —, François Jongen n’a pas manqué de s’interroger sur la légitimité d’une A.A.I. à qui l’on attribuerait un pouvoir réglementaire151, de contrôle152, de sanction153 et de résolution des conflits154. Il en était arrivé à la conclusion que la meilleure solution eût été de confier à une A.A.I., à tout le moins en ce qui concerne le secteur privé, une police de l’audiovisuel comprenant les fonctions d’administration, de contrôle et de sanction, mais pas nécessairement de réglementation155.

  • 156 Cfr néanmoins infra, no 54.
  • 157 Voir ci-avant, no 44.

11347. La Cour d’arbitrage n’a pas encore dû se prononcer sur la constitutionnalité des A.A.I.156 Pour sa part, la section de législation du Conseil d’État a adopté une attitude qui n’est pas sans rappeler celle du Conseil constitutionnel français : tout comme celui-ci, elle veille au respect des deux exigences en partie contradictoires que sont le maintien d’un contrôle sur les A.A.I. et la sauvegarde de leur indépendance157. En revanche, jusqu’à présent, elle persiste à condamner, contrairement au Conseil constitutionnel, toute attribution d’un pouvoir réglementaire aux A.A.I. Ces deux positions sous-tendent une « jurisprudence » qui, pour être faite d’avis non contraignants, n’en est pas moins riche d’enseignements précieux pour le droit de la régulation.

11448. Première position : la section de législation du Conseil d’État s’abstient de nier, par principe, le droit à l’existence des A.A.I., mais, tout comme le Conseil constitutionnel, elle cherche à en borner l’indépendance en affirmant qu’elles demeurent sous le contrôle des autorités politiques ou juridictionnelles.

  • 158 Avis L. 25.603/9 du 17 mars 1997, op. cit., p. 24. Pour une critique de cette option, voir F. JONG (...)
  • 159 Art. 21, §2, du décret. Voy. à ce propos R. ANDERSEN, Le pouvoir de sanction administrative du Con (...)

115L’avis rendu sur l’avant-projet devenu le décret du 24 juillet 1997 instituant le C.S.A. est à cet égard particulièrement significatif. Le Conseil d’État détermine tout d’abord l’intention des auteurs du projet, en l’occurrence créer par décret, en application de l’article 9 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, « un organisme doté d’une grande autonomie, sans toutefois lui accorder la personnalité juridique »158. Il s’assure ensuite du respect de cet article 9. Celui-ci impose précisément au législateur décrétal de régler le contrôle de l’organisme créé. Or, le contrôle politique sur le C.S.A. est limité essentiellement à l’intervention du Gouvernement dans la composition de ses différentes instances. Le Conseil d’État estime alors que l’article 9 de la loi spéciale n’impose pas un contrôle politique sur les décisions du C.S.A., mais seulement un « contrôle suffisant ». Concernant le pouvoir de sanction du C.S.A., il considère qu’un contrôle hiérarchique ou de tutelle ne doit pas nécessairement venir doubler le contrôle juridictionnel. Il relève cependant une difficulté qui résulte du fait que « la régulation de l’audiovisuel ne doit pas se limiter à la mise en œuvre de sanctions ; elle comportera aussi des abstentions d’agir dans le chef de l’autorité à laquelle le pouvoir de prendre ces sanctions sera confié ». Or, « par définition, la censure de telles abstentions ne se prête pas à un contrôle juridictionnel effectif ». Dès lors, il faut que les abstentions puissent faire l’objet d’un certain contrôle politique, soit par le Gouvernement qui pourrait saisir le C.S.A. aux fins de lui faire sanctionner les infractions constatées, soit par le Conseil de la Communauté française qui pourrait débattre d’un rapport annuel rendant compte de la politique menée en matière de sanction, rapport que devrait lui adresser le C.S.A. Le législateur a opté pour la première solution159.

11649. Si la section de législation du Conseil d’État est soucieuse, comme on vient de le constater, de limiter l’indépendance des A.A.I., il importe d’observer qu’elle veille aussi à ce que cette indépendance soit effective. En ce qui concerne, par exemple, le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides, elle s’est opposée à ce que le législateur impose à ce dernier de conclure un contrat de gestion :

  • 160 Avis L. 24.111/AG, op. cit., p. 132. Dans l’article 57/24 de la loi du 15 décembre 1980, insérée p (...)

« l’idée même d’imposer à celui-ci l’obligation de conclure et de respecter un contrat de gestion qui ne pourrait porter que sur le fonctionnement de l’organisme dont il a la charge ou sur l’obligation qui lui serait faite de résorber, selon des modalités ou un délai déterminés, l’arriéré dans le traitement des demandes d’asile, est inconciliable avec l’autonomie et l’indépendance qui lui sont d’office reconnues par d’autres dispositions de la loi (...). L'indépendance et l’autonomie, reconnues au commissaire général et à ses adjoints par la loi du 15 décembre 1980, sont radicalement incompatibles avec les mécanismes de tutelle généralement mis en place dans les contrats de gestion »160.

117Le Conseil d’État s’inquiète également de l’indépendance dont jouit l’autorité en cause à l’égard du secteur qu’elle est appelée à réguler. Elle a formulé cette exigence à propos des autorités de marché :

  • 161 Avis L. 24.188/2, précité. Cet avis n’a que partiellement été suivi (art. 15 de la loi du 6 avril (...)

« L’autorité de marché instituée par le projet doit, aux yeux de ses auteurs, agir comme une autorité autonome, en particulier, à l’égard des agents économiques qu’elle contrôle. L’effectivité du principe suppose que des garanties organiques suffisantes soient prévues. Tel ne paraît pas être le cas : les membre du comité de direction seront nommés à temps, par les contrôlés, dans une fonction qui les privera normalement de tout autre revenu professionnel que celui qui leur sera attribué conformément au règlement de la société de bourse, le renouvellement éventuel de leur désignation dépendra lui aussi des contrôlés, les incompatibilités prévues ne valent que pendant l’exercice de la charge »161.

118Le Conseil d’État se soucie encore de voir les compétences de l’autorité définies à la mesure de l’indépendance que le législateur lui reconnaît.

  • 162 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 26. Suite à un amendement voté en commission, cet avis a été suivi (...)

« Le Conseil d’État observe qu’en dépit du souci, exprimé dans l’exposé des motifs, de confier à une autorité indépendante le contrôle des opérateurs de l’audiovisuel, le Gouvernement limite sensiblement les compétences du ‘Conseil’, puisqu’il se réserve la sanction majeure des infractions prévues par le décret du 17 juillet 1987, à savoir le retrait de l’autorisation, de l’agréation ou de l’acte analogue’(article 41quinquies de ce décret).
Il n’est pas conforme à la logique de l’avant-projet de ne pas confier à l’autorité indépendante, instituée à cet effet, le prononcé de toutes les sanctions, quel que soit leur degré de gravité.
Il pourrait, au demeurant être soutenu que le maintien dans le pouvoir du Gouvernement du prononcé des sanctions les plus graves et l’attribution à un organe indépendant du pouvoir de prononcer les sanctions moins graves pourrait constituer une discrimination au regard des articles 10 et 11 de la Constitution »162.

119Et, relativement aux enquêtes administratives menées par le secrétaire du C.S.A. :

« on se demande quelle pourrait être l’efficacité de ces enquêtes, dès lors que le secrétaire devrait avoir obligatoirement recours aux fonctionnaires du Gouvernement, désignés par celui-ci, qui ont la qualité d’officier de police judiciaire, et qu’il n’est pas prévu que le secrétaire pourrait prescrire des devoirs précis auxquels ces fonctionnaires devraient donner suite ».

  • 163 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 28.
  • 164 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 26. Voir dans le même sens l’avis L. 24.188/2, précité, où le Conse (...)
  • 165 Le décret du 24 juillet 1997 a été remanié en conséquence (voy. R. ANDERSEN, op. cit., p. 76-77).

12050. Enfin, tout comme le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État veille à ce que l’attribution à une A.A.I. d’un pouvoir de sanction soit encadré par des garanties procédurales et un contrôle juridictionnel. Relativement au pouvoir de sanction du C.S.A., il rappelle ainsi que le décret doit définir d’une façon précise les cas dans lesquels une sanction peut être prononcée163. De même, il est attentif à ce que soient pris en compte « les principes fondamentaux », notamment le « droit des intéressés de voir toute contestation sur la débition de l’amende et sur son montant tranché par les juridictions de l’ordre judiciaire »164. Il invite dès lors le législateur à préciser et compléter la procédure de recours contre ces sanctions165.

12151. Deuxième position : contrairement cette fois au Conseil constitutionnel, la section de législation continue à condamner l’attribution d’un pouvoir réglementaire aux A.A.I. :

  • 166 Avis L. 24.188/2, précité. Sur cette jurisprudence, voir I. KOVALOVSZKY, A propos du pouvoir régle (...)

« L’attribution d’un pouvoir réglementaire à une autorité autonome présente des inconvénients importants. Les règlements pris en vertu de tels pouvoirs échappent à tout contrôle parlementaire direct ; la place de ces règlements dans la hiérarchie des normes est incertaine, ce qui complique beaucoup la solution d’éventuels conflits entre eux et d’autres dispositions réglementaires ; enfin, les projets de tels règlements n’étant pas soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat, la vérification de leur légalité et de leur conformité aux règles de la légistique n’aura pas lieu, pas plus que celle de la concordance entre leur texte français et néerlandais.
Les auteurs du projet tentent d’atténuer les inconvénients de l’attribution de pouvoirs réglementaires à des autorités indépendantes en prévoyant que les règlements qu’elles élaboreraient devraient être approuvés par le ministre des Finances.
Le recours à des procédures de ce genre ne suffit pas pour se conformer à la Constitution, car, malgré celles-ci, il restera toujours que le ministre aura, si le pouvoir a été confié à une autorité indépendante, perdu l’initiative qui doit demeurer la sienne, sous réserve de la validité de la délégation qui lui a été consentie par le Roi.
Le projet doit donc, pour respecter la Constitution, renoncer à attribuer notamment au comité de direction d’une société d’une bourse de valeurs mobilières le pouvoir d’exécuter la loi.
Cette attribution heurte, en effet, de front l’article 108 de la Constitution selon lequel le pouvoir d’établir des normes pour exécuter la loi revient au Roi »166.

  • 167 La jurisprudence récente évoquée infra, no 53-54, pourrait conduire à pareil revirement.

122Comme on le constate, ces objections sont nombreuses et puissantes. Elles nous autorisent à conclure que si l’autorité administrative indépendante, qui est devenue aujourd’hui l’emblème de l’État régulateur en droit administratif, a bel et bien fait son entrée dans le droit positif belge, c’est par la petite porte. Sauf revirement de jurisprudence167, la grande porte, celle qui conduit à l’exercice du pouvoir réglementaire, ne devrait s’ouvrir, à supposer qu’on le juge souhaitable, qu’après une décision du pouvoir constituant. Cette conclusion ne décevra que ceux qui, séduits par les indéniables vertus des A.A.I., sont pressés de rompre avec le mode d’exercice des pouvoirs établi par la Constitution, sans se soucier ni du débat entre les représentants de la nation souveraine ni des garde-fous constitutionnels que cette rupture semble pourtant postuler.

2) l’attribution d’un pouvoir réglementaire à des autorités non politiquement responsables168

  • 168 Que celles-ci aient ou non la nature d’autorité administrative indépendante.
  • 169 J. CHEVALLIER, op. cit., pp. 671 et s.
  • 170 Dans leur chronique de jurisprudence du Conseil d’État, R. ANDERSEN et P. NIHOUL consacrent d’aill (...)
  • 171 R. ERGEC, Introduction au droit public, tome Ier, Le système constitutionnel, Bruxelles, Story-Sci (...)

12352. On l’a dit, une des caractéristiques de l’État régulateur consiste en ce que la production de la norme y est éclatée169. L’exécution de la loi, fût-ce au moyen de la production de normes réglementaires, n’est plus l’apanage du pouvoir exécutif. Elle est de plus en plus souvent confiée à d’autres autorités170. Rusen Ergec y voit « un impératif de décongestionnement du pouvoir exécutif, allié au souci pratique de faire élaborer une réglementation par ceux qui sont proches des problèmes à traiter »171.

  • 172 Cfr supra, no 51.
  • 173 KOVALOVSZKY, op. cit., p. 302. Pour une recension de cette jurisprudence, voir le même auteur, pp. (...)

12453. Pour les raisons exposées plus haut à propos de l’attribution du pouvoir réglementaire aux A.A.I.172, « une jurisprudence constante de la section de législation du Conseil d’État condamne les délégations de pouvoir réglementaire à des institutions ou organismes autonomes »173. Il semble toutefois que, sous la pression de l’intensification de cette pratique, le Conseil d’État soit amené à tempérer sa critique. Ainsi, dans un avis récent, l’on peut lire :

« De manière générale la section de législation du Conseil d’État se montre réticente à l’attribution de pouvoirs réglementaires à des institutions ou organismes autonomes.
La raison principale réside dans le principe constitutionnel selon lequel les pouvoirs sont d’attribution et doivent être personnellement exercés par les autorités que la Constitution investit de la fonction réglementaire.

  • 174 Avis L. 27.994/4 du 9 juillet 1998 sur un projet d’arrêté royal « portant des dispositions complém (...)

Ces autorités sont des autorités responsables politiquement devant les assemblées législatives de l’usage qu’elles font du pouvoir réglementaire qui leur est ainsi attribué.
Tout au plus le Conseil d’État a-t-il admis qu’un pouvoir réglementaire autonome puisse être accordé à des organismes, qui ne sont pas politiquement responsables devant les Chambres législatives, mais à la condition qu’un membre du Gouvernement assume la responsabilité politique des règlements pris par ces organismes, par exemple par la technique de l’approbation, afin que les dispositions adoptées aient force obligatoire pour les administrés »174.

  • 175 1. KOVALOVSZKY, op. cit., p. 303, note 16.

125Avec Imre KOVALOVSZKY, il faut considérer qu’en l’état actuel du droit, l’approbation ne rend la délégation tolérable que si l’autorité approuvante, politiquement responsable, dispose d’un droit d’amendement et conserve un droit d’initiative en cas de carence de l’autorité sous tutelle175.

12654. A notre connaissance, la Cour d’arbitrage n’a pas encore rendu d’arrêt de principe en cette matière. Certains éléments de sa jurisprudence laissent toutefois penser qu’elle pourrait tolérer, dans certaines conditions, une délégation du pouvoir réglementaire à des autorités, voire à des institutions privées, qui ne sont pas responsables politiquement.. Saisie d’un recours en annulation contre un décret de la Communauté flamande permettant aux autorités universitaires de fixer des droits d’inscription, la Cour a dit pour droit :

  • 176 C.A., arrêt no 30/96 du 15 mai 1996, Rec., p. 400, considérants B.5.6. et B.5.7 (passage souligné (...)

« Il ne résulte pas de l’article 24, § 5, de la Constitution que le législateur décrétal puisse seulement confier des missions au gouvernement de communauté. Cette conclusion ne découle pas non plus de l’article 24, § 5, de la Constitution lu en combinaison avec l’article 33 de la Constitution et avec l’article 20 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles.
Cette dernière disposition implique que le pouvoir exécutif de la communauté appartient au gouvernement de communauté mais n’empêche pas dans l’absolu que le législateur décrétal puisse attribuer des tâches d’exécution ou un pouvoir de décision à d’autres autorités, pourvu qu’il n’excède ni ne viole à cette occasion le pouvoir qui lui est reconnu par la Constitution.
L’article 24, § 5, exige que les délégations confiées par le législateur décrétal ne portent que sur la mise en œuvre des principes arrêtés par le législateur décrétal lui-même. A travers ces délégations, un gouvernement de communauté ou une autre autorité ne saurait combler l’imprécision de ces principes ou affiner des options insuffisamment détaillées »176.

  • 177 C.E., arrêt no 63.275 du 22 novembre 1996, A.P.T., 1996, p. 300.

127Dans une autre espèce, la Cour d’arbitrage était invitée, sur question préjudicielle adressée par le Conseil d’État177, à apprécier la validité d’une ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale qui attribuait à la Société du logement de la Région bruxelloise la compétence d’élaborer un « règlement » dans dix matières relatives notamment à la politique d’investissement des sociétés immobilières de service public et la fixation des loyers. Elle ne se prononça pas clairement sur la nature réglementaire ou non de tels « règlements ». Elle fit la double observation suivante, qui l’amena à considérer que la délégation était compatible avec les articles 9, 20 et 78 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles :

  • 178 C.A., arrêt no 24/98 du 10 mars 1998, Rec., p. 293, considérants B.5.2. et B.5.3 (passages soulign (...)

« D’une part, la Cour constate que le pouvoir d'adopter un « règlement » accordé à la Société du logement de la Région bruxelloise par l’article 17, § 1er, de l’ordonnance ne consiste pas en une délégation à cet organisme du soin de définir sa propre compétence, compétence qui ne peut être réglée, en vertu de l’article 9, alinéa 2, de la loi spéciale du 8 août 1980, que par le législateur régional. En effet, le pouvoir conféré par l’ordonnance concerne le seul aménagement technique de dix matières que le législateur bruxellois a déterminées lui-même dans l’ordonnance.
D’autre part, le pouvoir qui est reconnu à la Société du logement de la Région bruxelloise d’adopter un « règlement » ne constitue pas non plus une délégation à un organisme autonome d’un pouvoir réglementaire général qui seul peut être exercé, en vertu des articles 20 et 78 de la loi spéciale du 8 août 1980, par le Gouvernement bruxellois. Il faut constater d’ailleurs que les articles 5, 10 et 33 de l’ordonnance contestée confient au Gouvernement bruxellois le soin de prendre les mesures d’exécution de l’ordonnance »178.

  • 179 D’un point de vue doctrinal, l’on aurait pu espérer que la Cour d’arbitrage serait amenée à clarif (...)

128Dans ces deux exemples, il nous semble que la Cour d’arbitrage laisse planer une certaine ambiguïté sur le caractère réglementaire des décisions prises par les organismes visés. Les autorités universitaires se voient attribuer des tâches d’exécution ou un pouvoir de décision, ce qui ne comprend pas nécessairement un pouvoir réglementaire. De même, la Cour met des guillemets lorsqu’elle évoque les règlements adoptés par la Société du logement de la Région bruxelloise179.

3. les contrats de gestion

  • 180 A. DRUMAUX, Contractualisation et enjeux de modernisation, in Les entreprises publiques autonomes. (...)
  • 181 En vertu de l’article 3 de ce décret, « l’exercice des diverses missions de l'Office doit se faire (...)
  • 182 Voy. l’article 3 de cette ordonnance. Selon l’exposé des motifs, « l’Exécutif et la Société devron (...)

12955. La troisième figure juridique révélatrice de l’intrusion des processus de régulation dans l’exercice de la fonction administrative que l’on voudrait encore aborder est celle des contrats de gestion. Elle s’inspire de l’expérience française où l’on a développé différents types de conventions entre l’État et les entreprises publiques180. En droit belge, le contrat de gestion a été popularisé par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises économiques. Ce n’est pourtant pas elle qui a fait œuvre de pionnier en la matière. On trouve notamment déjà un contrat de gestion dans le décret de la Région wallonne du 16 décembre 1988 portant création de l’Office régional de l’emploi181 et dans l’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 22 novembre 1990 relative à l’organisation des transports en commun dans la Région de Bruxelles-Capitale182.

  • 183 Art. 3, § 1er.

130Est ensuite apparue la loi précitée du 21 mars 1991 qui prévoit que « les règles et conditions spéciales selon lesquelles une entreprise publique autonome exerce les missions de service public qui lui sont confiées par la loi, sont arrêtées dans un contrat de gestion conclu entre l’État et l’entreprise publique concernée »183.

  • 184 Outre les cas relevés plus haut, l’on peut citer :
    — le décret de la Région wallonne du 21 décembre (...)

131Depuis le début des années 1990, les contrats de gestion se sont multipliés dans la législation. Ils se rencontrent désormais aussi bien dans les domaines où les entreprises publiques sont exposées à la concurrence que dans ceux où les autorités administratives remplissent une mission de service public au sens strict, le cas échéant avec des personnes morales de droit privé exerçant un service public fonctionnel184.

13256. La dénomination de contrat de gestion intrigue. Dans son avis sur l’avant-projet devenu le décret du 16 décembre 1988 portant création de l’Office régional de l’emploi, la section de législation du Conseil d’Etat observa :

  • 185 Avis L. 18.218/2/v du 9 septembre 1987, Doc. C.R.W., 1987-1988, no 213/1, p. 15.

« la notion de contrat est ici dénaturée au point qu’il n’y a plus de véritable accord entre deux parties puisqu’aussi bien le dernier alinéa de l’article 4 en projet prévoit que les éléments du contrat et les modalités de sa mise en oeuvre sont fixés par l’Exécutif. Il est dès lors proposé de remplacer la notion de contrat, tout à fait inadéquate, par le notion de « plan de gestion établi en commun » par l’Exécutif et le Comité de gestion »185.

  • 186 D. DEOM, La réforme des entreprises publiques, L’année de la consommation, 1988-1989, pp. 160-161. (...)

133Diane Déom estime également que la qualification contractuelle est artificielle : « il nous paraît évident que le contrat de gestion n’est pas uniquement un accord de volonté entre l’État et l’entreprise publique, mais qu’il constitue un acte d’exécution de la loi qui désigne les missions de service public. Contrat si l’on veut, mais contrat de droit public et d’une nature particulière, il intéresse la généralité des citoyens et son exécution ne peut se réduire à la réalisation d’engagements réciproques »186.

  • 187 Le Conseil d’État, pour sa part, se déclare compétent pour connaître de ces conditions de fournitu (...)
  • 188 Cfr notamment S. MAUCQ, Les consommateurs et les sociétés distributrices de gaz et d'électricité, (...)
  • 189 Voir par exemple l’article 3, §§3 et 5, de la loi du 21 mars 1991. Voy. à cet égard D. DEOM, Les c (...)

134Cet usage quelque peu fictif du moule contractuel fait songer à une autre relation, celle qui se noue entre une entreprise publique et ses usagers cette fois. Elle est également qualifiée de contractuelle par les juridictions judiciaires187. Cette fiction juridique188 permet de conférer aux entreprises publiques un pouvoir réglementaire, celui de fixer les conditions de fourniture ou de prestation de service, sans heurter de front les principes constitutionnels rappelés plus haut, puisque ces règlements sont qualifiés de contrats. Le contrat de gestion est lui aussi réputé contractuel en tous ses aspects. Il échappe ainsi à la compétence du Conseil d’État189.

  • 190 D. DEOM, op. cit., pp. 149-151.
  • 191 Ph. QUERTAINMONT, Les entreprises publiques autonomes, un bilan de l'application de la loi du 21 m (...)
  • 192 D. DEOM, op. cit., p. 119.

13557. A l’introduction du contrat de gestion répond généralement un allègement des mécanismes classiques de tutelle, celle-ci ne portant désormais plus que sur la légalité et non l’intérêt général190. Dès lors, comme le relève Philippe Quertainmont, « le contrat de gestion apparaît comme un instrument de régulation visant à augmenter l’autonomie de l’entreprise concernée par rapport à son organe de tutelle et à formaliser dans un contrat les engagements mutuels des parties »191. Il en va ainsi lorsque le contrat de gestion règle des matières qui, en son absence, auraient été réglées de manière unilatérale par le législateur ou par l’exécutif192.

136La loi ne peut cependant se décharger sur le contrat de gestion des éléments essentiels relatifs à l’institution et à l’organisation des personnes morales de droit public. La section de législation du Conseil d’État a rappelé que

  • 193 Avis L. 26.773/2 du 24 septembre 1997 sur un avant-projet de loi « portant création de l’organisme (...)

« c’est au législateur qui crée une personne de droit public d’en définir les missions. Cette définition doit être claire et précise. Le législateur ne peut abandonner son pouvoir en prévoyant que la détermination des missions fera l’objet d’actes subséquents, en ce compris un contrat de gestion »193.

  • 194 Avis L. 24.949/9 du 25 mars 1996 sur un avant-projet de décret « portant statut de la Radio-Télévi (...)

137Une telle exigence est encore renforcée à l’égard des législateurs communautaires et régionaux. En effet, si ces législateurs peuvent s’inspirer de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques pour créer leurs propres personnes morales de droit public, ils doivent tenir compte du fait que leurs compétences ne sont pas définies de la même manière que celles du législateur fédéral : ils doivent notamment se conformer à l’article 9, alinéa 2, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles. Il résulte de cette disposition que c’est le législateur lui-même qui doit régler la création, la composition, la compétence, le fonctionnement et le contrôle des organismes qu’il crée. « Dans ces matières, souligne le Conseil d’État, aucun pouvoir normatif ne peut être délégué au Gouvernement, ni a fortiori au contrat de gestion ou à l’entreprise elle-même ; il n’est fait exception à ce principe que pour les mesures de détail ou de simple exécution »194.

  • 195 Voir en ce sens A. DRUMAUX, op. cit., pp. 41-43 ; J.-P. DUBOIS, Le contrôle administratif sur les (...)

13858. Si le contrat de gestion apparaît ainsi comme un instrument propre à étendre, dans les limites que l’on vient de rappeler, l’autonomie de l’organisme concerné, il faut à l’inverse constater qu’il est aussi un moyen pour le gouvernement de contrôler cet organisme de manière plus effective que ne le lui auraient permis les traditionnels contrôles de tutelle195. En effet, ceux-ci interviennent a posteriori, alors que le contrat de gestion permet au gouvernement de fixer, de commun accord avec le cocontractant, la politique à suivre et les objectifs à atteindre. De plus, puisque le contrat de gestion n’est établi que pour une période de quelques années, ces politiques et ces objectifs pourront être périodiquement évalués et redéfinis.

  • 196 La section de législation, comme cela a été évoqué plus haut, s’est donc opposée à ce que l'on imp (...)

139Si l’accroissement de l’autonomie résulte de l’attribution au contrat de gestion de matières qui étaient réglées auparavant par le législateur ou le gouvernement, le renforcement du contrôle se réalise, lui, par l’inscription, dans le contrat de gestion, de matières qui étaient gérées auparavant de manière autonome par l’organisme considéré196. C’est précisément cette ambivalence du contrat de gestion qui permet d’y voir un autre procédé typique de la régulation dans le droit administratif contemporain.

  • 197 Art. 2, al. 2.
  • 198 Art. 2. al. 3.
  • 199 Art. 25.

140La définition du contenu des programmes produits par la chaîne publique de la Communauté française est, à cet égard, révélatrice. Le décret du 12 décembre 1977 portant statut de la R.T.B.F. se contentait d’assigner une mission générale : « l’Institut arrête le programme de ses émissions et les modalités de leur exécution, en fonction d’une quadruple mission : l’information, le développement culturel, l’éducation permanente, le divertissement »197. La seule règle relative au contenu de ces programmes établissait une priorité en faveur de la connaissance du patrimoine culturel de la Communauté française198 et imposait « un esprit de rigoureuse objectivité » dans le traitement de l’information199.

  • 200 Art. 8, §2, 1°.
  • 201 Contrat de gestion R.T.B.F. approuvé par un arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 1 (...)

141Depuis le décret du 14 juillet 1997 portant statut de la R.T.B.F., la politique de programmation en télévision et en radio est fixée par le contrat de gestion200. Celui-ci contient plus de vingt articles201.

VI. LES PROCESSUS DE RÉGULATION EN DROIT EUROPÉEN

1) La Communauté européenne, laboratoire de « l’État régulateur »202

  • 202 Le titre de ce paragraphe est inspiré de J. CHEVALLIER (op. cit., p. 672), pour le « laboratoire » (...)

14259. Pour clore cette contribution, on ne saurait mieux faire que d’évoquer le droit européen. On va y retrouver, en effet, un condensé saisissant de la plupart des tendances que l’on a rencontrées jusqu’à présent.

  • 203 On utilise ici délibérément les mots « communauté européenne », car les politiques pour lesquelles (...)
  • 204 La Communauté européenne est née durant la période où l’État providence était à son apogée, mais s (...)
  • 205 En effet, elle n’est pas politiquement responsable. Tout au plus, le Parlement peut-il convier les (...)
  • 206 Article 105, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne.
  • 207 Article 108A, paragraphe 1.
  • 208 Article 108A, paragraphe 3.

143Comme on le sait, la Communauté européenne203 met en place plusieurs modes d’élaboration de la norme juridique, qui sortent des schémas traditionnels de l’État libéral204. L’illustration la plus marquante de la Communauté européenne comme « État régulateur » est bien entendu la Banque centrale européenne. Autorité indépendante par excellence205, le Traité de Maastricht lui assigne un objectif : la stabilité des prix206. Pour l’accomplissement de cette mission, elle peut édicter à l’instar des autorités politiques (Conseil et Parlement), des règlements directement applicables et des décisions obligatoires207. Elle dispose également de pouvoirs exécutifs et judiciaires208.

14460. Mais les institutions primitives de la Communauté présentent également plusieurs caractéristiques de l’État régulateur.

  • 209 P. MAGNETTE, op. cit., p.106.

145La Commission, organe exécutif, a ainsi quasiment le monopole de l’initiative législative, en tout cas dans le domaine de la législation économique. Procédant, tant dans ses tâches d’élaboration de la norme que de l’exécution de celle-ci à une multitude de consultations, institutionnalisées ou non, elle produit des propositions législatives et des actes d’exécution âprement négociés, dont la technicité est telle qu’elle amenuise singulièrement le rôle du Parlement européen, voire du Conseil, dans la prise de décision, et rend relativement inefficaces les contrôles politiques prévus par les traités209.

146Les traités de l’Union européenne mettent d’ailleurs en place d’autres mécanismes de légitimation des décisions, tel que par exemple celui de l’obligation de motivation de chaque règlement, notamment au regard du principe de subsidiarité, ou encore la publicité des délibérations du Conseil. Ces mécanismes ne compensent toutefois pas le déficit démocratique persistant de la Communauté.

  • 210 Elles ont essentiellement un rôle d’information. Voir à ce sujet, G. Majone, op. cit., p.36.
  • 211 P. MAGNETTE, op. cit., p. 96.

14761. Par ailleurs, on voit apparaître, au sein des institutions européennes, une multiplication d’agences chargées de missions dans des domaines spécifiques. Certes ces agences n’ont pas encore de compétence normative210, mais il n’est pas exclu qu’on leur en confère progressivement à l’avenir. Certains États membres, principalement les pays Scandinaves, marquent ainsi nettement leur préférence pour un système dans lequel la régulation serait confiée à une pléiade d’agences autonomes chargées chacune de missions spécialisées dans le domaine de la concurrence, de l’environnement, de la santé publique..., plutôt qu’à la Commission, diluant ainsi la notion d’autorité supranationale211.

  • 212 G. MAJONE, op. cit., p. 137.

148Un telle évolution entraînerait l’Union européenne vers le modèle nord-américain des commissions de régulation. D’aucuns soutiennent que de telles autorités spécialisées, pour autant qu’elles soient encadrées par des objectifs clairement définis, une supervision par des commissions parlementaires elles-mêmes spécialisées, des exigences procédurales strictes, une obligation de justification par une analyse de rentabilité des projets de régulation, la consultation du public et un contrôle judiciaire sur le fond, sont tout autant, sinon davantage, susceptibles d’œuvrer pour l’intérêt général qu’un exécutif généraliste et politiquement responsable devant un parlement212.

149Mais point n’est besoin d’anticiper sur l’évolution des institutions européennes pour sentir l’influence du modèle nord-américain. Comme l’écrit Paul Magnette,

  • 213 G. MAJONE A European Regulatory State ?, in J. Richardson, European Union, Power and Policy-making (...)
  • 214 P. MAGNETTE op. cit., p. 108.

« En dépit de l’influence indéniable du parlementarisme traditionnel sur l’évolution institutionnelle de la Communauté, certains commentateurs engagent à prendre acte de sa nature inédite et à renoncer à la perspective de sa parlementarisation. Il y a, disent-ils, dans l’acquis politique de la construction européenne d’autres manières de légitimer les prises de décision : ainsi peut-on affirmer que la Cour de Justice a pris, plus que dans aucun ordre interne, la défense des citoyens ; que le lobbying, par sa souplesse et son pragmatisme, permet l’expression de toutes les volontés individuelles, que « dans des domaines tels que la politique monétaire et économique ou la régulation sociale, le modèle de l’agence d’experts peut fournir une responsabilité politique plus large que le vieux système parlementaire »213. Il s’agit en d’autres termes, de constater sans dépit l’américanisation de la culture politique européenne. La souveraineté populaire ne s’incarnerait plus dans un parlement élu légiférant au nom du peuple, mais serait délocalisée, diffuse dans le corps social : chaque citoyen devrait comprendre que sa volonté s’exprime dans les actions judiciaires qu’il intente, dans le lobbying qu’il pratique, dans ses attitudes de consommateurs ou de travailleurs... autant que dans ses votes »214.

2) Un exemple du phénomène de régulation : la libéralisation des télécommunications

15062. Le modèle de l’État régulateur à l’américaine, dont s’imprègne progressivement l’ordre juridique communautaire, n’est naturellement pas sans influence sur les ordres juridiques internes des États membres. Dans leur œuvre de transposition, ceux-ci sont amenés à adopter à leur tour des mécanismes de régulation, qui dérogent avec le système traditionnel de séparation des pouvoirs. A cet égard, comme on va le constater dans les développements qui suivent, le droit communautaire des télécommunications est une illustration tout à fait remarquable de ce phénomène.

a) Un droit en pleine mutation

15163. Le secteur des télécommunications est en profonde mutation. Celle-ci est due tant aux constantes innovations technologiques qu’à la libéralisation du marché. Faisant hier l’objet d’un monopole d’État, les télécommunications sont, depuis le 1er janvier 1998, entièrement ouvertes à la concurrence. Cette libéralisation ne s’est toutefois nullement accompagnée d’une déréglementation, bien au contraire. Légiférer dans ce domaine résulte en effet d’une quadruple nécessité.

152Il s’agit tout d’abord d’éviter que les avantages en termes d’infrastructure et de parts de marché dont bénéficient les anciens monopoles n’induisent dans leur chef des comportements anti-concurrentiels consistant, par exemple, à interdire l’accès à leurs installations.

153Ensuite, les télécommunications impliquent le partage de ressources publiques rares : fréquences radioélectriques, capacité de numérotation, utilisation du domaine public pour l’infrastructure,...

154Troisièmement, ce secteur présente la caractéristique que des services concurrents ne peuvent fonctionner indépendamment les uns des autres. Il convient en effet d’assurer que chaque utilisateur puisse entrer en communication avec n’importe quel autre utilisateur, quel que soit le réseau et le service auquel il a recours. Dans le jargon des télécommunications, on dit qu’il faut veiller à l’interconnexion et à l’interopérabilité des réseaux et des services.

  • 215 Directive 97/33, huitième considérant.

155Enfin et surtout, la nécessité d’un service universel, continu et variable n’a pas disparu avec la fin du monopole public. Sans intervention de l’autorité, la concurrence ne pourrait garantir que chacun puisse, quelle que soit sa localisation, avoir accès à un prix abordable aux services de télécommunications. Or, nul ne conteste que l’accès universel à un minimum de services de télécommunications contribue à la réalisation de l’objectif de cohésion économique et sociale assigné à la Communauté européenne215.

156Tant que les télécommunications étaient confiées à une entreprise publique, le cadre traditionnel du droit administratif était adéquat. La loi créait le monopole, l’exécutif assurait le service public. Dans un secteur soumis à la concurrence, les pouvoirs publics doivent maintenant jouer le rôle d’arbitre entre différents intervenants. Il ne s’agit toutefois pas seulement de faire la police du commerce, mais également de faire en sorte que celui-ci satisfasse les besoins rencontrés autrefois par le service public.

157Dès lors qu’il s’agit de réglementer une activité privée, c’est en principe au législateur qu’il appartient de définir les règles du jeu, à l’exécutif de veiller à leur respect, et aux cours et tribunaux de sanctionner les fautes et de régler les litiges. Les directives européennes conduisent toutefois à remettre en question cette répartition des pouvoirs.

b) Les directives européennes

  • 216 Voir en ce sens, F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, Le basculement du marché belge des télécommunication (...)

15864. La libéralisation du secteur des télécommunications ne s’est pas faite en un jour. Elle a été introduite progressivement, à partir de l'année 1990. Les directives se sont dès lors succédé, sans pour autant abolir les précédentes, de telle sorte qu’il est impossible de connaître le droit applicable sans lire simultanément une quinzaine de textes souvent redondants et pas toujours clairs216. Pour compliquer le tout, cette libéralisation s’est faite sous une double base juridique, impliquant une dualité d’auteurs.

  • 217 Directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés (...)

159Il s’agit, d’une part, de l’article 90, paragraphe 3, du Traité instituant la Communauté européenne, qui autorise la Commission à adresser des directives aux États membres pour l’application des règles de concurrence aux entreprises publiques et aux entreprises auxquelles ces États accordent des droits spéciaux ou exclusifs. Sur cette base, la Commission a progressivement supprimé la possibilité d’accorder des droits exclusifs ou spéciaux pour la fourniture de réseaux de télécommunications ou de services de télécommunications217.

  • 218 Directive 90/387/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative à l’établissement du marché intérieur d (...)

160Le Conseil a, quant à lui, agi sur la base de l’article 100A du Traité pour établir le marché intérieur des services de télécommunications218.

16165. Ni les directives du Conseil, ni celles de la Commission ne définissent elles-mêmes respectivement les conditions de fourniture d’un réseau ouvert ou celles de la fourniture de services de télécommunications. Elle se limitent, d’une manière générale, à prévoir que ces conditions doivent viser au respect de certaines « exigences essentielles » et qu’elles doivent être « objectives, non discriminatoires, proportionnées et transparentes ».

162Ce concept d’« exigences essentielles » est central dans la réglementation des télécommunications et se retrouve, comme un leitmotiv, dans chacune des directives édictées par la Commission et le Conseil. Ces « exigences essentielles » sont définies comme étant « les raisons d’intérêt général et de nature non-économique qui peuvent amener un Etat membre à imposer des conditions relatives à l’établissement et/ou à l’exploitation de réseaux de télécommunications ou à la fourniture de services de télécommunications. Ces raisons sont la sécurité de fonctionnement du réseau, le maintien de son intégrité et, dans les cas où cela est justifié, l’interopérabilité de services, la protection des données, celle de l’environnement et des objectifs urbanistiques et d’aménagement du territoire, ainsi que l’utilisation rationnelle du spectre des fréquences et la prévention de toute interférence préjudiciable entre les systèmes de télécommunications par radio et d’autres systèmes techniques terrestres ou autres ».

163Pour le reste, les directives définissent essentiellement des procédures. Ainsi, la directive 97/13 du Parlement européen et du Conseil fixe un « cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications ». La directive 90/388 de la Commission, prévoit, quant à elle, que les conditions des autorisations générales, d’octroi de licence ou de procédure de déclaration doivent être soumis préalablement à la Commission qui, dans certains cas, doit vérifier leur conformité au Traité avant leur mise en œuvre.

16466. Ainsi qu’on l’a dit plus haut, le développement des télécommunications suppose l’interconnexion des réseaux et des services. Celle-ci revêt une telle importance que le Parlement européen et le Conseil lui ont consacré une directive : la directive 97/33.

165Le défi est évidemment de taille. Chaque exploitant d’un réseau a, dans un contexte de concurrence, intérêt à ce que son concurrent ne se développe pas. Pour peu qu’il dispose d’une position de force sur le marché, il ne sera guère enclin à lui offrir l’interconnexion avec son propre réseau. Mais l’intérêt général recommande, par contre, que tous les réseaux existants sur un marché donné soit autant que possible interconnectés.

166Pour « encourager » l’interconnexion généralisée, la directive confie un rôle essentiel à ce qu’elle appelle « l’autorité réglementaire nationale ». Celle-ci peut, à tout moment et de sa propre initiative, non seulement fixer le contenu des accords d’interconnexion, mais également modifier l’offre formulée par un organisme, voire exiger la modification d’une convention conclue, et même imposer purement et simplement une interconnexion.

167En outre, si deux organismes concurrents ne peuvent s’entendre sur leur interconnexion, elles peuvent soumettre leur litige à « l’autorité réglementaire nationale » qui tranchera. L’article 9, paragraphe 5, de la directive 97/33 fixe une liste de pas moins de onze critères dont l’autorité réglementaire doit « notamment » tenir compte. Ces critères sont exprimés en termes extrêmement généraux : l’intérêt de l’utilisateur, l’intérêt à encourager des offres novatrices sur le marché, l’intérêt public (par exemple la protection de l’environnement)...

  • 219 Selon le considérant 25 de la directive 97/33, quand une concurrence réellement effective aura été (...)

168On le voit, l’autorité réglementaire nationale est en quelque sorte appelée à jouer le rôle d’arbitre du marché. Et si l’on peut se permettre une comparaison sportive, tout se passe comme si on demandait à deux équipes de jouer un match avec un ballon, sans qu’on ait préalablement déterminé les règles du jeu, si ce n’est que l’on a demandé aux joueurs d’être fair-play. L’arbitre serait appelé à inventer ces règles en cours de match. Il pourrait à tout moment les modifier et même en écarter l’application s’il le juge utile. Les seules contraintes qu’on lui imposerait seraient d’être transparent et objectif et que les décisions prises soient proportionnées à l’objectif du jeu, qui pourrait être par exemple d’assurer un beau spectacle. On comprend intuitivement que pour que cet objectif puisse être atteint, il faudrait un arbitre doté d’une grande capacité d’anticipation et surtout que la légitimité de ses décisions ne soit en aucun moment remise en cause par les protagonistes219.

  • 220 On songe ici particulièrement aux pylônes destinés à assurer les télécommunications mobiles.

169Les directives prévoient également des procédures similaires d’arbitrage, mais en des termes chaque fois différents, pour le marché des lignes louées, l’accès spécial, ou le partage d’installations220. La disposition concernant cette dernière procédure est particulièrement éclairante, si l’on peut dire, de l’ambiguïté du système. L’article 11, alinéa 2, de la directive 97/33 dispose, en effet, que « les accords de co-implantation ou de partage des installations font normalement l’objet d’un accord commercial et technique entre les parties contractantes » et que « l’autorité réglementaire nationale peut intervenir pour régler les litiges... » L’alinéa suivant dispose que les Etats membres peuvent « imposer des accords », pour autant que soit organisée « une consultation publique, au cours de laquelle toutes les parties intéressées doivent avoir l’occasion d’exprimer leur opinion ».

  • 221 Encore que cette distinction est loin d’être aussi nette. Ainsi, par exemple, l'article 6, paragra (...)
  • 222 Plus étrange encore, l’article 8 de la directive 92/44/CEE du Conseil qui commence par ces mots «  (...)

17067. Mais qu’entend-on par « autorité réglementaire nationale » ? Traditionnellement, les directives s’adressent aux États membres, l’organe compétent de ceux-ci pour transposer ces directives relevant de l’ordre juridique interne. Or, les directives en matière de télécommunications fixent des obligations tantôt aux États-membres, lorsqu’elle détermine les objectifs à atteindre et les procédures à établir, tantôt aux « autorités réglementaires nationales », lorsqu’il s’agit généralement de mettre en œuvre ces procédures ou de prendre des décisions individuelles221. Certaines dispositions commencent étrangement par ces mots « Les États membres veillent à ce que l’autorité réglementaire nationale... »222

171La directive 98/10 contient une définition de l'« autorité réglementaire nationale ». Il s’agit « dans chaque État membre, de l’organe ou des organes auxquels l’État membre confie, entre autres, les fonctions réglementaires relevant de la présente directive ». On n’est guère plus avancé. La directive 97/51 a ajouté à la directive « de base » 90/387 des exigences quant à cette autorité réglementaire nationale. Son paragraphe 1er dispose que « lorsque les tâches confiées à l’autorité réglementaire nationale en vertu de la législation communautaire sont réalisées par plusieurs instances, les États membres veillent à ce que la répartition des tâches soit rendue publique ». A bien y regarder, cette disposition revient à dire que la Constitution de chaque État membre doit être publiée. Le paragraphe 2 de la même disposition exige quant à lui « que lorsque les États membres conservent la propriété ou le contrôle d’organismes de télécommunications, une réelle séparation structurelle entre les fonctions de réglementation et les activités liées à la propriété ou au contrôle d’organismes de télécommunications » soit assurée. Sur base de cette disposition, la Commission en est même venue à contester que l’Institut belge des postes et des télécommunication puisse être T« autorité réglementaire nationale belge » dès lors qu’elle était placée sous l’autorité hiérarchique du Ministre des télécommunications et que l’État belge restait actionnaire majoritaire de BELGACOM.

172Il ressort plus ou moins clairement de l’ensemble de ces dispositions que lorsque les directives évoquent « l’autorité réglementaire nationale », il s’agit, dans l’esprit de leurs auteurs, d’un organisme spécialisé dans le secteur, distinct du gouvernement, et qui doit jouer le rôle de l’arbitre du jeu de la concurrence. Toutefois, comme on l’a vu, ces décisions ne doivent pas être motivées exclusivement par la libre concurrence, mais également en tenant compte d’autres aspects de l’intérêt général, allant de l’intérêt de l’utilisateur à la protection de l’environnement, en passant par l’encouragement du progrès technologique.

  • 223 Voir à ce propos, notamment, M. DEBENE et O. RAYMUNDIE, Sur le « service universel » : renouveau d (...)

17368. Avant d’en terminer avec cette présentation des directives européennes en matière de télécommunications, il faut encore dire une mot du « service universel »223, appelé à suppléer la disparition du service public qu’entraîne la libéralisation du secteur. Les États membres doivent veiller à ce que différents services, principalement l’accès à un service téléphonique fixe, soient à la disposition de tout utilisateur, quel que soit sa localisation géographique, à un prix abordable.

174L’opérateur ou les opérateurs chargés d’assurer le service universel doivent être dédommagés de cette obligation, dans la mesure où ce service universel ne peut être fourni sur une base commerciale, de manière à ne pas subir un désavantage concurrentiel. La directive 97/33 (article 5) dispose que lorsque les obligations de service universel représentent une charge inéquitable, l’État membre met en place un mécanisme de partage de coût net des obligations de service universel avec d’autres organismes exploitant des réseaux publics de télécommunications.

175Du fait des bouleversements qu’a connu et que connaîtra encore le secteur des télécommunications, le service universel n’est bien entendu pas fixé une fois pour toutes. Selon le septième considérant de la directive 97/33, « la notion de service universel doit évoluer en suivant les progrès de la technologie, le développement du marché et l’évolution de la demande des utilisateurs ;... il conviendra d’étudier les nouvelles conditions de fourniture du service universel lors du prochain réexamen de la présente directive. »

c) La transposition des directives

17669. Comme on l’a vu, la libéralisation des télécommunications s’est faite par étapes, les États membres ont donc été contraints de modifier leur législation à de multiples reprises. La date fatidique fut toutefois celle du 1er janvier 1998, date à laquelle devait être aboli tout droit exclusif en matière de fourniture de réseaux publics de télécommunications et des services de téléphonie vocale fixe. Pas moins de cinq directives ont encore été élaborées en 1997, dont deux n’ont été publiées qu’après le 1er janvier 1998.

  • 224 D’autres États membres avaient cependant choisi d’anticiper la libéralisation. Voir à ce sujet, F. (...)

177Le législateur national, pour peu qu’il avait le souci de fixer un cadre complet à un secteur entièrement libéralisé, a donc dû, en dernière minute, si l’on peut dire, intégrer des dispositions de nouvelles directives, et même anticiper la transposition de deux d’entre elles, sous peine de devoir, à peine la loi publiée, déjà remettre en chantier des modifications substantielles224. En outre, le fait que l’ensemble des obligations se trouvaient inscrites dans une dizaine de directives disparates et souvent redondantes, contraignaient le législateur national a un difficile travail de synthèse, sans toutefois pouvoir se permettre la moindre approximation.

17870. En Belgique, cette transposition a été réalisée par la loi du 19 décembre 1997 modifiant la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques afin d’adapter le cadre réglementaire aux obligations en matière de libre concurrence et d’harmonisation sur le marché des télécommunications découlant des décisions de l’Union européenne.

  • 225 Elle l’a toutefois fait de manière incomplète, de telle sorte qu’une modification devra déjà inter (...)

179La loi s’accompagne toutefois de larges délégations au pouvoir exécutif. Pas plus que les directives, la loi n’a, par exemple, défini quelles étaient les « exigences essentielles » qui conduisent à fixer des conditions à la fourniture de réseaux ou de services de télécommunications. La loi s’est limitée à reprendre la définition de la directive225. En outre l’article 122 de la loi spéciale du 21 mars 1991 accorde des pouvoirs spéciaux au Roi pour apporter, moyennant confirmation devant intervenir dans les 15 mois, les modifications qu’appellerait toute nouvelle directive européenne. Cette délégation a été donnée pour une période limitée, mais cette limite a déjà été reportée à trois reprises. Elle est actuellement fixée au 31 décembre 1999.

18071. Outre les difficultés qu’ont dû rencontrer tous les États membres pour transposer une législation européenne foisonnante et éparse, la Belgique a été confrontée à la difficulté de l’inadéquation de son système constitutionnel au droit régulatoire des directives.

  • 226 Arrêt no 21/97 du 17 avril 1997.

181En premier lieu, ainsi que l’avait relevé la Cour d’arbitrage, le financement du service universel, mis à charge des organismes de télécommunications, n’est pas la contrepartie d’un service accompli par l’autorité au bénéfice du redevable considéré isolément226. Le prélèvement n’est donc pas une redevance, mais doit être qualifié d’impôt. En vertu des articles 170 et 172 de la Constitution, c’est donc à la loi qu’il revient d’établir cet impôt. Suivant la directive 97/33, il est fonction du coût net des obligations de service universel. Il en résulte que les conditions techniques et financières des prestations à effectuer au titre du service universel, le calcul du coût net de ces prestations, ainsi que la répartition du financement doivent être entièrement déterminés par la loi, sans qu’une délégation au Roi ne soit possible dans cette matière. Tous ces éléments, dans leur moindre détail, ont donc dû être intégrés dans la loi. Le législateur l’a fait sous forme d’annexe à la loi du 21 mars 1991.

  • 227 La législation présente donc le paradoxe suivant : des points de détail, tels que le nombre de cab (...)

182Or il va de soi que tous ces éléments sont extrêmement variables en fonction non seulement dans l’évolution de la notion de service universel, mais également de l’état de la technique et du marché. En étant contraint de recourir au législateur pour la modification du moindre de ces éléments, on est ainsi privé de la nécessaire souplesse qu’implique l’adaptation d’un service public en fonction des besoins de la population.227

18372. Les directives européennes confient d’importants pouvoirs réglementaires aux États membres pour assurer à la fois le respect des « exigences essentielles », la fourniture du service universel, une concurrence loyale et l’allocation des ressources rares (numérotation, ondes radio-électriques, utilisation du domaine public). Elles se limitent à définir des principes généraux (non-discrimination, transparence,...) et des procédures appelées à garantir le respect de ceux-ci.

184Cette fonction réglementaire revêt toutefois un double aspect. D’une part, il s’agit de définir des règles générales et abstraites. D’autre part, des décisions administratives individuelles doivent être prises. Celles-ci sont tantôt la simple application des règles générales, lorsqu’il s’agit, par exemple, de délivrer une autorisation individuelle de fournir un service de télécommunications, d’agréer un équipement terminal, ou d’attribuer une capacité de numérotation.

  • 228 Les critères énumérés à l’article 9, paragraphe 5, de la directive sont en effet d’une telle génér (...)
  • 229 On pourrait être tenté de rapprocher ce rôle d’arbitre du marché de celui dévolu au conseil de la (...)

185Mais, comme on l’a vu, les directives européennes commandent également que les autorités réglementaires nationales interviennent, soit d’office, soit à l'initiative d’opérateurs, pour imposer une interconnexion, modifier une offre ou un même un contrat d’interconnexion, autoriser un opérateur à refuser un accès spécial à son réseau ou une ligne louée, ou pour imposer un partage des installations. Lorsqu’elles sont appelées à prendre des décisions en ce sens, ces autorités ne le font pas en appliquant des normes prédéfinies mais bien en fonction de la conception qu’elles se font des intérêts des parties et de l’intérêt général du marché228. Cette dernière fonction est assez originale229. Il s’agit en effet d’une intervention politique particulière dans des rapports privés. Décision individuelle, elle s’apparente toutefois à l’activité réglementaire, dans la mesure où elle n’est pas la simple application d’une norme préétablie.

  • 230 Cfr l’avis L. 27.994/4 du 9 juillet 1998 cité supra, no 53.
  • 231 Avis L. 26.922/4.

18673. Dans notre système constitutionnel, l’activité réglementaire ne peut, comme le Conseil d’État vient encore tout récemment de le rappeler230, être le fait que d’une autorité responsable devant une assemblée démocratiquement élue. En principe donc, c’est au gouvernement ou à un de ses membres que doit revenir de telles décisions. Toutefois, lorsqu’il s’agit de trancher un « litige » entre par exemple deux opérateurs qui ne parviennent pas à trouver un accord sur l’interconnexion de leurs services ou sur le partage d’installations, les directives exigent que la décision soit prise après que chaque partie ait exprimé son point de vue. Il y a donc un arbitrage à faire entre deux intérêts opposés. Il se peut du reste qu’une des parties invoque le non-respect par l’autre partie d’une de ces obligations, telle que par exemple, celle de faire une offre d’interconnexion non discriminatoire. Dans cette hypothèse, le litige porterait sur un droit et la décision pourrait alors revêtir un caractère juridictionnel, dans la mesure où elle tranche une contestation portant sur la reconnaissance d’un droit. Une telle décision ne pourrait être prise que par une instance indépendante de celle qui a défini les droits et obligations231.

187Bref, on le voit, les directives entendent faire jouer à « l’autorité réglementaire nationale » un rôle d’arbitre du marché, qui comprend à la fois des missions réglementaires et des décisions individuelles portant sur des relations de droit privé.

18874. En France, le législateur a opté pour la création d’une autorité administrative indépendante : l’« Autorité de régulation des télécommunications ». Celle-ci est « seule compétente :

  • pour contrôler le respect des obligations mises à la charge des opérateurs et sanctionner les manquements éventuels, y compris les sanctions pécuniaires ;
  • pour attribuer les ressources techniques nécessaires aux activités de télécommunications (fréquences, numéros) et veiller à leur bonne utilisation ;
  • pour faire assurer le droit à l’interconnexion, que ce soit a priori par l’approbation du catalogue que devront publier les opérateurs exerçant une influence significative sur le marché et dans lequel seront décrites les conditions techniques d’accès au réseau et la rémunération demandée en échange de l’utilisation de tel ou tel segment de ce réseau, ou a posteriori en cas de litige entre deux opérateurs pour fixer les paramètres techniques ou financiers qui n’auraient pu faire l’objet d’un accord ;
  • pour régler dans les domaines voisins de la « colocalisation » des équipements dans les mêmes emprises domaniales ou privées ou de l’accès aux réseaux du plan-câble, les différends pouvant surgir entre opérateurs. »232
  • 233 « Très significatif, d’ailleurs, à cet égard, est l’écartèlement du contentieux de FART entre le C (...)

189On constate que l'ART est ainsi chargée, d’une part, de missions classiques d’une autorité administrative telles que celles d’attribuer des ressources publiques et de contrôler le respect de la réglementation, mais également, d’autre part, de trancher des litiges dans des rapports de droit privé233. La compétence réglementaire reste toutefois essentiellement entre les mains du Gouvernement, l'ART n’étant habilitée à cet égard qu’à arrêter des prescriptions techniques.

19075. En Belgique, la loi du 19 décembre 1997 a tenté d’élaborer une répartition des missions « confiées à l’autorité réglementaire nationale » qui soit compatible avec le principe de l’attribution constitutionnelle des pouvoirs. Les conditions de fourniture de réseaux ou de services de télécommunications sont l’apanage du Roi, l’octroi des autorisations individuelles étant confié au ministre des télécommunications.

191Par contre, lorsqu’il s’agit de prendre des mesures individuelles d’office, telles qu’imposer une interconnexion ou désigner un organisme comme étant puissant sur le marché, la décision appartient à l’Institut belge des services postaux et des télécommunications. Cette mission a un caractère quasi réglementaire, dans la mesure où les critères à prendre en considération ne sont pas ou peu définis. Elle ne souffre pas d’objection d’ordre constitutionnel dans la mesure où l’IBPT est un organisme soumis à l’autorité hiérarchique du ministre, responsable de son action devant le Parlement. On constate toutefois que dès lors que la loi ne définit pas dans quelles circonstances, par exemple, l’IBPT peut imposer une interconnexion, le pouvoir discrétionnaire qui lui est attribué est exorbitant. Il n’est en outre pas à l’abri de suspicions que pourraient légitimement nourrir les entreprises concurrentes à celle dont l’État est propriétaire et à l’égard duquel le même Ministre est responsable de la tutelle.

192En ce qui concerne l’intervention de l’« autorité réglementaire nationale » pour régler des « litiges » entre opérateurs, l’avant-projet de loi soumis à la section de législation du Conseil d’État, avait imaginé de confier à l'ΙΒΡΤ, ainsi qu’à une Chambre « pour l’interconnexion, l’accès spécial et l’utilisation partagée » un rôle d’arbitre, au sens juridictionnel du terme. Le Conseil d’État avait émis l’avis que des fonctionnaires de l'IΒΡΤ ne disposaient pas de « l’impartialité requise pour faire œuvre juridictionnelle », « étant donné que l’Institut exerçait une fonction régulatrice du marché des télécommunications ». Le Conseil d’État ajoutait :

  • 234 Avis L. 26.922/4.

« Les directives communautaires que l’avant-projet de loi examiné tend à transposer dans l’ordre juridique interne ne prévoient du reste pas le recours à l’arbitrage en tant que mode de règlement des litiges entre des personnes exploitant des réseaux de télécommunications ou offrant des services de télécommunications.
Au contraire, elles attribuent à l’autorité réglementaire nationale le pouvoir de régler ces litiges par des modes non juridictionnels, en prenant des mesures inspirées par l’équité et des considérations d’intérêt général »234.

193Suite à cette observation, le gouvernement a remanié son projet, en précisant que la « Chambre pour l’interconnexion, l’accès spécial et les utilisations partagées », saisie par l’une ou l’autre des parties d’un litige relatif à ces matières, rendrait une décision administrative représentant un équilibre équitable entre les intérêts légitimes des parties, et en tenant compte des critères énumérés par l’article 9, paragraphe 5, de la directive 97/33/CE. Il est en outre précisé que cette Chambre, composée de trois fonctionnaires de l'ΙΒΡΤ désignés par son fonctionnaire dirigeant pour chaque affaire, « ne peut recevoir aucune instruction visant à influencer sa décision dans les litiges qui lui sont soumis (article 79 ter de la loi du 21 mars 1991) ».

  • 235 Selon F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, la « Chambre », dès lors qu’elle prend des décisions administra (...)

194Cette solution rencontre l’objection du Conseil d’État, sous réserve toutefois que celui-ci ne semble l’avoir implicitement admis que dans l’hypothèse où le « litige » ne mettait pas cause des droits des parties mais « de simples différends préalables à l’existence même de droits et obligations » que l’avant-projet mentionnait expressément (« échec des négociations commerciales », « désaccord sur la conclusion d’une convention », « différend sur les possibilités et les conditions d’une utilisation partagée »)235.

19576. Quoiqu’il en soit, on constate que la loi confie ainsi une compétence de prendre des décisions administratives à une instance plus ou moins « indépendante ». Elle est en effet composée de fonctionnaires soumis à l’autorité hiérarchique du pouvoir exécutif, mais qui ne peuvent, pour prendre ces décisions, recevoir aucune instruction. Le ministre des télécommunications n’a donc pas à assumer la responsabilité des décisions prises par la Chambre. On peut dès lors mettre en doute la conformité d’un tel système avec les pouvoirs attribués par la Constitution.

  • 236 Le système mis en place suscite en outre pas mal d’interrogations. On peut ainsi se demander si ce (...)

196En outre, et ceci vaut également pour les décisions prises d’office par l'ΙΒΡΤ en matière d’interconnexion, on est bien ici en présence d’un phénomène aigu de régulation, en ce sens que les décisions sont prises sur base d’une balance d’intérêts, ceux des parties en cause d’une part, et l’intérêt général tel qu’il est apprécié par l’autorité administrative, et non pas en application de normes préétablies, d’autre part236.

CONCLUSION

  • 237 Selon F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, il s’agit là d’une lacune à combler : « ... le large pouvoir ré (...)

19777. Le lecteur aura relevé que, mis à part l’association des parties intéressées au processus décisionnel237 — exception notable, il est vrai-, on retrouve dans cette dernière section consacrée au droit européen tous les caractères de l’« État régulateur » présentés au début de notre contribution.

198F. Dehousse et T. Zgajewski écrivent que

  • 238 op. cit., p. 85 et 86. Le projet de loi « relative à l’organisation du marché de l’électricité » r (...)

« la loi du 19 décembre 1997 a apporté des changements importants dans le système juridique belge. Leur portée dépasse (...) le secteur des télé communications....
Beaucoup de problèmes abordés dans le contexte de la nouvelle législation sur les télécommunications ramènent à la même conclusion : le système juridique belge a besoin d’un nouveau modèle d’intervention publique pour gérer les services d’intérêt général238 ».

199Cette conclusion s’applique bien à l’ensemble de notre parcours : à plusieurs reprises, celui-ci nous a conduit aussi à plaider en faveur d’un nouveau modèle d’intervention publique.

  • 239 Cfr dans le même sens J. CHEVALLIER, Vers un droit post-moderne ?, in Revue du droit public, 1998- (...)

200Se rappelant la métaphore de François Ost, les sceptiques diront sans doute que nous avons cédé ainsi à la tentation de vouloir « régler les nuages ». On ne s’est pas contenté, en effet, de montrer, par de nombreux exemples précis et significatifs tirés du droit positif contemporain, que le nouveau modèle « gazeux » de la régulation a effectivement fait son entrée à tous les niveaux de la production des normes, constitutionnel, législatif, réglementaire, administratif et européen. On ne s’est pas satisfait non plus de faire observer, par des analyses de validité juridique, en particulier celles que l’on trouve dans l’abondante « jurisprudence » de la section de législation du Conseil d’État, les nombreuses tensions que cette intrusion n’a pas manqué d’induire par rapport aux canons de l’État de droit classique. On en a régulièrement appelé aussi à quelques principes, nouveaux ou anciens, pour mieux encadrer ce mode de production « régulatoire » du droit, certains de ces principes devant même, à notre estime, trouver leur place dans une Constitution rénovée. Naïveté ? Ou pari sur la raison ? Le droit post-moderne a sans doute remisé les vieilles horloges au placard, mais saurait-il se passer de principes ? Ceux-ci restent encore largement à découvrir. Puisse notre contribution convaincre au moins de l’intérêt de cette quête. Le droit post-moderne ne doit pas devenir un droit anti-moderne239.

Notes

1 F. OST, La régulation : des horloges et des nuages..., contribution au présent ouvrage.

2 Cfr p. ex. E. PICARD, Pandectes, t. VI, 1881, p. IX-LXXV1I.

3 Cité par F. PERIN, La démocratie enrayée. Essai sur le régime parlementaire belge de 1918 à 1958, Bruxelles, Institut belge de science politique, 1960, p. 113.

4 F. PERIN, La démocratie enrayée. Essai sur le régime parlementaire belge de 1918 à 1958, Bruxelles, Institut belge de science politique, 1960.

5 Ibidem, p. 115.

6 Ibidem, p. 116.

7 Ibidem, p. 117.

8 Ibidem, p. 118.

9 F. PERIN, Germes et bois morts dans la société politique contemporaine, Bruxelles— Paris, Rossel, 1981.

10 Cfr à ce sujet les commentaires de H. DUMONT, Compte rendu de l’ouvrage précité, in R.I.E.J., 1982/9, p. 219-234.

11 A. RASSON et M. VERDUSSEN, Constitution et partis politiques. Belgique, in Annuaire international de justice constitutionnelle, IX, 1993, p. 73, parlent à juste titre de « carence constitutionnelle ».

12 Cfr not. H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, in Droit négocié, droit imposé ?, sous la dir. de Ph. GÉRARD, F. OST et M. van de KERCHOVE, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1996, p. 457-489, surtt p. 473-481.

13 Cfr not. H. DUMONT, Des contrôles de constitutionnalité et de légalité en droit public aux contrôles du pouvoir en droit privé, in Droit et pouvoir, T. I, La validité, sous la dir. de F. RIGAUX et G. HAARSCHER, Bruxelles, Story-Scientia, 1987, p. 226-230.

14 Voy. aussi not. M. MIAILLE (sous la dir. de), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995 ; J. CHEVALLIER, Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique, in Revue de droit public, 1998, no 3, p. 659-690 ; B. FRYDMAN, Les transformations du droit moderne, Bruxelles, Fondation Roi Baudouin, 1998, p. 46-89.

15 On précarise les statuts pour s’adapter à la mutabilité du marché, tout en maintenant des reliquats de protection, notamment par les mécanismes de standstill, observe F. OST, op. cil.

16 M. MIAILLE, La régulation : enjeux d'un choix, in La régulation entre droit et politique, op. cit., p. 14.

17 Ibidem, p. 14.

18 Ibidem, p. 22.

19 Cfr F. OST, op. cit. : « la connaisance est au cœur du nouveau mode de production du droit : connaissance de la situation à réguler, connaissance des disponibilités financières, connaissance des alternatives à la réglementation ».

20 Cfr not. B. MANIN, Métamorphoses du gouvernement représentatif, in Métamorphoses de la représentation politique au Brésil et en Europe, sous la dir. de D. PÉCAUT et B. SORJ, Paris, CNRS, 1991, p. 31-71 ; M. GAUCHET, La religion dans la démocratie. Parcours de la laïcité, Paris, Gallimard, 1998, p. 124.

21 F. OST, op. cit., (p. 8).

22 Cfr H. WILLKE, Trois types de structures juridiques : programmes conditionnels, programmes finalisés et programmes relationnel, in L’Etat propulsif. Contribution à l’étude des instruments d'action de l’État, sous la dir. de Ch.-A. MORAND, Paris, Publisud, 1991, p. 65 et sv.

23 F. OST, op. cit.

24 Cité par F. OST, op. cit.

25 Sur cette notion, voy. H. DUMONT, Droit public, droit négocié et para-légalité, op. cit.

26 F. OST, op. cit.

27 Cfr J.-L. AUTIN, L’usage de la régulation en droit public, in La régulation entre droit et politique, op. cit. p. 55.

28 F. OST, op. cit.

29 M. GAUCHET, op. cit., p. 124.

30 F. OST, op. cit.

31 Ibidem.

32 Ibidem. C’est la notion juridique de souveraineté qui est en cause ici. Voy. sur ce thème, H. DUMONT, La notion juridique de souveraineté aujourd'hui : de l'absolu au relatif, in Les Cahiers du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions, Bruxelles, F.U.S.L., no 7, 1997, p. 115-134.

33 M. GAUCHET, op. cit.. p. 124.

34 M. GAUCHET, op. cit.. p. 125.

35 Ibidem, p. 126.

36 Ibidem, p. 126
On en reviendra un jour ou l’autre, prophétise alors Gauchet, à l’idéal de l’auto-gouvernement qui passe nécessairement par les « dimensions de la généralité publique et de l’unité collective répudiées par les aspirations de l’heure »(ibidem, p. 127)

37 Le terme a été forgé à partir des mots-clés consensus et association : l’État trouve son fondement dans le consensus permanent des associations constitutives du pays (cfr O. DUHAMEL, Les démocraties. Régimes, histoires, exigences, Paris, Seuil, 1993, p. 75).

38 Sur les notions de « démocratie consociative » et de verzuiling, on se permet de renvoyer aux références figurant dans H. DUMONT, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, Bruxelles, Public, des Facultés universitaires Saint-Louis — Bruylant, 1996, vol. 1, no17-18, 303-326, 522-532 et vol. 2, no584, 854-858, 976 et sv.

39 Au sens donné à ce terme par A. BERGOUNIOUX et B. MANIN, Le régime social-démocrate, Paris, P.U.F., 1989.

40 Cfr les études fondatrices de P. Schmitter et G. Lehmbruch citées par ibidem, p. 41, note 24. Pour un aperçu synthétique, voy. B. JOBERT, Corporatisme, néo-corporatisme, in Dictionnaire constitutionnel (sous la dir. de O. Duhamel et Y. Mény), Paris, P.U.F., 1992, p. 236-239, P. MULLER et G. SAEZ, Néo-corporatisme et crise de la représentation, in La représentation (sous la dir. de F. d’Arcy), Paris, Economica, 1985, p. 121-140 et B. MARQUES-PEREIRA, ‘Corporatisme sociétal'et ‘corporatisme d'État' : deux modes d’échange politique ?, in L’échange politique, sous la dir. de P.-H. Claeys et A.-P. Frognier, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 1995, p. 117-131.

41 Cfr not. A. VANDERSTRAETEN, Neo-corporatisme en het Belgisch sociaal-economisch overlegsysteem, in Respublica, 1986/4, p. 671-688, E. ARCQ et B. MARQUES-PEREIRA, Néo-corporatisme et concertation sociale en Belgique, in Politiques et management public, 9, no3, septembre 1991, p. 159-180 et W. DEWACHTER, Besluitvorming in politiek België, Leuven-Amersfoort, Acco, 1992, p. 127-162.

42 On parle de « néo-corporatisme sociétal » pour éviter la confusion avec le « néo-corporatisme d’Etat » des régimes populistes et nationalistes latino-américains.

43 Ph. SCHMITTER cité par B. MARQUES-PEREIRA, Corporatisme sociétal et corporatisme d’Etat..., op. cit., p. 118.

44 G. LEHMBRUCH, cité par ibidem, p. 119.

45 B. JOBERT, op. cit., p. 238.

46 M.-A. FLAMME, Législation industrielle ou droit administratif de l'économie, Bruxelles, Presses universitaires de Bruxelles, 1982-1983, T. 2, p. 308. Voy. aussi sur cette convention J. LE BRUN, L'administration économique par voie contractuelle, in La renaissance du phénomène contractuel, Faculté de droit de Liège, La Haye, 1971, p. 38-79 ; P. ORIANNE, Aperçu du système de gestion de la distribution du gaz et de l’électricité, in R.I.EJ., 1986, no spécial, p. 7-26.

47 Voir l’arrêté royal no 147 du 30 décembre 1982 modifiant les articles 170, 171 et 172 de la loi du 8 août 1980 relative aux propositions budgétaires 1979-1980, MB., 19 janvier 1983.

48 Moyennant décision unanime. Le gouvernement peut « suspendre l’envoi des recommandations et en faire délibérer à nouveau le Comité sur base d’une décision gouvernementale motivée ». Il s’agit là d’« upc forme conventionnelle de tutelle sur un organe officieux de police économique », écrit Μ. A. FLAMME, op. cit., t. 1, p. 159.

49 Il est chargé de veiller à ce que la tarification et les conditions de fourniture soient établies en fonction de l’intérêt général (cfr article 4 des statuts). Voy. COMITÉ DE CONTRÔLE DE L’ELECTRICITÉ ET DU GAZ, Les secteurs de l'électricité et du gaz et leur contrôle en Belgique, janvier 1998.

50 M.-A. FLAMME, op. cit., t. 2, p. 310. Cfr aussi t. 1, p. 156 et sv.

51 Un projet de loi adopté par la Chambre (Projet de loi relatif à l’organisation du marché de l’électricité, Doc. parl, Chambre, 1998-1999, no 1933/1) vise à ouvrir le secteur de la distribution d’électricité à la concurrence en application de la Directive 96/92/CE du Parlement et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (J.O.C.E., no L. 27 du 30 janvier 1997, p. 20). Il crée, à côté du Comité de contrôle, une autorité de régulation, la « Commission de régulation de l’électricité », dont, selon l’exposé des motifs, les caractéristiques essentielles sont « l’indépendance et la compétence », et qui sera dotée d’un « statut autonome à l’instar de celui de la Commission bancaire et financière » (p. 26).

52 Cfr supra no 3, où l’on a montré que les conventions collectives de travail constituent un instrument de régulation déjà utilisé dans l’Etat providence.

53 Cfr pour le surplus H. DUMONT, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, op. cit.,vol. 2, p. 178 et sv.

54 Pour les deux premiers en tout cas.

55 F. OST, op. cit.

56 La synthèse de cette doctrine a été faite par A. ALEN et F. MEERSSCHAUT, De ‘impliciete’ herziening van de Grondwet, dans : Présence du droit public et des droits de l’homme, Mélanges offerts à Jacques Velu, Tome Premier, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 259 et s., sp. p. 276. Adde depuis lors, notamment, H. SIMONART, La révision de la Constitution, dans : F. DELEPEREE (dir.), La Belgique fédérale, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 29-32. Pour une conception plus large, mais non illimitée pour autant, de la compétence du pouvoir constituant dérivé, voy. l’opinion de J.-Cl. SCHOLSEM rapportée infra, no 22..

57 Intervenue le 11 mars 1997. Cfr M B., 2 avril 1997.

58 Proposition de M. ERDMAN et consorts de révision de l’article 41 de la Constitution, Doc. parl., Sénat, 1995-1996, no 185/1, p. 3. Voir également le Rapport fait au nom de la Commission de la révision de la Constitution et de la réforme des institutions par M. DELATHOUWER, Doc. parl, Chambre, 1995-1996, no 572/4, pp. 4-5 ; le Rapport fait au nom de la Commission des affaires institutionnelles par M. CALUWE, Doc. parl, Sénat, 1995-1996, no 185/8, p. 2.

59 Intervenue le 20 novembre 1998, MB., 24 novembre.

60 Voir à ce propos J.-C. SCHOLSEM, Avis sur la proposition de révision de l’article 151, §5, de la Constitution et de la disposition transitoire relative à son entrée en vigueur, Annexe I au Rapport fait au nom de la Commission des affaires institutionnelles par M. LALLEMAND, Doc. parl., Sénat, 1998-1998, no 1121/1.

61 Dans une note en réponse, le Premier Ministre Monsieur Jean-Luc DEHAENE a contesté qu’il y eut, en l’espèce, révision implicite : cfr Note aux membres de la Commission des affaires institutionnelles du Sénat, annexe II au même rapport.

62 Rapport Moyersoen et Pierson, Doc. parl, Chambre, 1964-1965, no 993/6, pp. 4-5, cité par J. VELU, avec la collaboration de Ph. QUERTAINMONT et M. LEROY, Droit public, Tome premier, Le statut des Gouvernants (I), Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 173, no 110. Voir également A. ALEN et F. MEERSSCHAUT, De ‘impliciete’ herziening van de Grondwet, dans : Présence du droit public et des droits de l'homme, Mélanges offerts à Jacques Velu, Tome Premier, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 261, note 9 ; F. DELPEREE, Le processus de modification de la Constitution belge, dans : La révision de la Constitution, Actes de la Journée d’études de l’Association française des constitutionnalistes (20 mars et 16 décembre 1992), Paris, Economica, 1993, p. 72.

63 Cfr Doc. parl.. Chambre, 1997-1998, no 1675/1, pp. 1-2. Précisons que notre propos n’est nullement de contester, au fond, la légitimité ni même l’opportunité de l’instauration d’un contrôle externe sur la justice, mais simplement de relever que, du point de vue de la forme, la procédure suivie se concilie difficilement avec le prescrit constitutionnel.

64 Cet avis n’a pas été publié. Cet extrait est toutefois cité par le Premier Ministre DEHAENE (Note du Premier Ministre relative à la portée de la révision de l’article 151 de la Constitution et à la relation entre la préconstituante et la constituante, Rapport fait au nom des commissions réunies de la Justice et de la révision de la Constitution et de la réforme des Institutions par MM. Versnick et Giet, Doc. parl., Chambre, 1997-1998, no 1591/2, Annexe 13, p. 161).

65 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 171. Voir dans le même sens F. DELPEREE : « Avec le respect que je dois aux personnalités qui ses sont exprimées et avec la réserve que je dois d’observer à l’égard d’une institution à laquelle l’appartiens, je dois dire que je ne partage pas cette façon de voir. Dès l’instant où le pouvoir législatif a permis de revoir — sans restriction — l’article 151 de la Constitution, dès l’instant où il est envisagé une réforme du mode de nomination des juges, rien n’empêche le pouvoir constituant d’instaurer à cet effet les procédures qui lui paraissent les plus pertinentes. Rien ne l’empêche de créer une institution qui assume notamment cette fonction. Rien ne l’empêche non plus de confier à cette institution d’autres tâches » (L'organisation de l’État et l’indépendance de la justice, discours prononcé lors des Etats-Généraux de la Magistrature, Journ. Proc., 1998, no 346, p. 10).

66 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 165.

67 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 169.

68 K. RIMANQUE, Kanttekeningen bij een herziene Grondwet, R.W., 1971-1972, kol. 696-697, cité et traduit par J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 170.

69 J.-L. DEHAENE, op. cit., p. 171.

70 Sur cette distinction entre la nation diachronique et la nation synchronique, voy. O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994 et H. DUMONT, Pierres de touche pour une théorie critique du droit public, Namur-Bruxelles, Presses universitaires de Namur-Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, à paraître.

71 Furent notamment taxées d’inconstitutionnalité la loi du 9 mai 1919 organisant l’élection de Chambres législatives au suffrage universel pur et simple, qui anticipait la révision constitutionnelle du 7 février 1921, et la loi du 2 août 1963 sur l’emploi des langues en matière administrative qui, en ce qu’elle réglait l’emploi des langues dans les relations sociales, anticipait la révision constitutionnelle du 27 décembre 1970. Pour plus de détails concernant ces deux exemples, voir Ch. HUBERLANT et Ph. MAYSTADT, Exemples de lois taxées d'inconstitutionnalité, dans : Actualité du contrôle juridictionnel des lois, Travaux des sixièmes journées d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Larcier, 1973, pp. 488-499.

72 Avis L. 21.540/AG, donné par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 6 mai 1992 sur un projet de loi « portant approbation du Traité sur l’Union européenne, de 17 Protocoles et de l’Acte final avec 33 Déclarations, faits à Maastricht le 7 février 1992 », Doc. parl., Chambre, S.E. 1991-1992, no 482/1, pp. 70-71.

73 Doc. parl., Chambre, S.E. 1991-1992, no 482/1, p. 90.

74 J.O.C.E., L. 368 du 3 décembre 1994.

75 C.J.C.E., arrêt du 9 juillet 1998, Commission c/Royaume de Belgique, aff. C. 323/97, Journ. Proc., 1998, no 353, pp. 24-25, et obs. R. VANDER ELST.

76 M.B., 15 décembre 1998. Il est à noter que l’article 8 ne permet, littéralement, que l'octroi du droit de vote et non de celui de l’éligibilité.

77 W. VAN ASSCHE, De grondwetgever van 24 december 1970 en het dilemma Preconstituante Volkswil, T.B.R, 1970, p. 363, cité par F. DELPEREE, Droit constitutionnel, Tome 1, Les données constitutionnelles, Bruxelles, Larcier, 1980, p. 99 ; K. RIMANQUE, article précité.

78 F. DELPEREE et S. DEPRE, Le système constitutionnel de la Belgique, Répertoire notarial, Bruxelles, Larcier, 1998, pp. 263-234 ; K. RIMANQUE, Quelques remarques sur le ‘permetuum mobile' de la réforme de l’État en Belgique et sur la constitutionnalité des dispositions constitutionnelles, dans Les réformes institutionnelles de 1993, vers un fédéralisme achevé ?, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 447-449 ; M. UYTTENDAELE, Regards sur un système institutionnel paradoxal, Précis de droit public belge, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 130.

79 Cfr H. DUMONT, Réflexions sur la légitimité du référendum constituant, in Variations sur l’éthique. Hommage à Jacques Dabin, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1994, p. 331-356.

80 Comme le relèvent F. DELPEREE et S. DEPRE, « dans les périodes d’intense discussion politique, (le système de révision de la Constitution) permet de calmer le jeu. Il évite que des décisions ne soient prises à l’emporte-pièce. Il permet le mûrissement des solutions. Il tend à atténuer le mouvement des passions et des émotions. Il impose à la procédure constituante un rythme mesuré » (op. cit., p. 263).

81 Voy. art. 4, dernier al., de la Constitution.

82 En ce sens, F. DELPEREE, Droit constitutionnel, Tome I, Les données constitutionnelles, op. cit., p. 75.

83 Voir notamment M. UYTTENDAELE, op. cit., pp. 321-324. Sur les difficultés résultant de l’absence de participation des communautés et des régions en tant que telles à l’élaboration de la Constitution et de la loi spéciale, voir X. DELGRANGE, Fédéralisme et protection des minorités, in : La Constitution fédérale du 5 mai 1993, Bruxelles, Bruylant, 1993, pp. 68-70.

84 Voir notamment X. DELGRANGE, L’égalité dans l’enseignement à la lecture de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage, in : Quels droits dans Γ enseignement ? Enseignants, Parents, Elèves, Bruges, La Charte, 1994, pp. 91-92.

85 F. DELPEREE, Crise du juge et contentieux constitutionnel en droit belge, in J. LENOBLE (éd.), La crise du juge, Bruxelles-Paris, Story-scientia-L.G.D.J., 1990, pp. 50-52.

86 MB., 23 septembre 1997.

87 Doc. C.C.F., s.o. 1996-1997, no 152/1, p. 72.

88 Cfr X. DELGRANGE, Analyse juridique de l'élaboration du décret ‘missions’, ainsi que P. VANDERNOOT et J. SOHIER, Le ‘décret-missions’ de la Communauté française du 24 juillet 1997 : de la liberté de l'enseignement à la liberté dans l’enseignement ?, in H. DUMONT et M. COLLIN (sous la dir. de), Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l'enseignement. Approche interdisciplinaire, Actes de la journée d’études organisée par le Centre de droit de la culture des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1999 (à paraître). Voy. aussi les conclusions de cet ouvrage.

89 Article 6bis, § 1er, de la loi du 29 mai 1959 modifiant certaines dispositions de la législation de l’enseignement, inséré par le décret 22 février 1995. Cette disposition a été modifiée depuis par un décret du 24 juillet 1996.

90 Article 5, 2°, du décret du décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre.

91 Pour la Communauté flamande, voir l’article 6bis de la loi du 29 mai 1959 ; pour la Communauté française, voir l’article 16 du décret « missions ».

92 C.A., arrêt no 76/96, Rec., 1996, p. 1001, considérant B.3.4.
La Cour d’arbitrage a également admis la validité d’une telle pratique dans la matière de l’organisation des services décentralisés. L’article 9 de la loi spéciale du 8 août 1980 réserve au législateur décrétal la compétence de régler la création, la composition, la compétence, le fonctionnement et le contrôle des services décentralisés. Dans son arrêt no 24/98 du 10 mars 1998, la Cour d’arbitrage a qualifié cette disposition de règle répartitrice de compétences (Rec., pp. 292-293, considérant B.5.1.). Dans son arrêt no 39/97 du 14 juillet 1997, la Cour a considéré que le législateur se réservait effectivement cette compétence lorsqu’il habilite le Gouvernement à régler la matière pour autant que les mesures prises en vertu de cette habilitation soient soumises à sa confirmation (Rec., p. 565, considérants B.5.2. à B.5.3.2.).

93 Article 16, § 1er. Ce terme « sanction » est en réalité une mauvaise traduction française du terme « bekrachtiging » qui signifie ici « confirmation ». Suite à l’avis du Conseil d’Etat L. 28.327/2 du 26 octobre 1998 (Doc. C.C.F., 1998-1999, no 286/1), le décret « missions » a été corrigé sur ce point (C.R.A., 9 mars 1999).

94 Voir à ce propos X. DELGRANGE, Analyse juridique de l'élaboration du décret ‘missions’, op. cit., à paraître.

95 Voy. D. DÉOM et B. BLERO, Les procédures participatives prévues pour la mise en œuvre du décret, in Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l'enseignement. Approche interdisciplinaire, op. cit., à paraître.

96 Voir supra, no32.

97 Avis L. 28.327/2, précité.

98 M.B., 28 août 1998.

99 Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-1, p. 16.

100 Avis L. 26.242/2, donné le 23 avril 1997, sur un projet de décret définissant les missions prioritaires de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre (Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-1, pp. 74 et 75).

101 Commentaire des articles (Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-1, p. 16). Examen en Commission de l’Education (Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-62, p. 168).

102 Voir en ce sens les justifications des amendements nos 251 et 135, Examen en Commission de l’éducation (Doc. C.C.F., session 1996-1997, no 152-62, pp. 167 et 168).

103 Avis L. 27.524/2 du 25 mars 1998, Doc. C.C.F., 1997-1998, no 237/1, pp. 50-51.

104 Le Conseil d’État estimait également que l’accord du Ministre du Budget, émis sous réserve, ne satisfaisait pas à l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 11 décembre 1995 relatif au contrôle administratif et budgétaire.

105 Rapport présenté au nom de la commission de l’éducation par M. NEVEN, op. cit., p. 8.

106 Voir en ce sens l’avis de la section de législation du Conseil d’État L. 27.401/2 du 2 avril 1998 sur un projet devenu le décret du 30 juin 1998 relatif à la formation en cours de carrière des membres du personnel directeur et enseignant et du personnel auxiliaire d’éducation de l’enseignement de promotion sociale (Mon. b.. 1er septembre), Doc. C.C.F., 1997-1998, no 240/1, p. 14.

107 Rapport présenté au nom de la commission de l'éducation par MM. DUPONT et NEVEN, Doc. C.C.F., 1996-1997, no 152/62, pp. 166-168.

108 Ibidem, p. 168.

109 M.B., 13 octobre 1998.

110 Avis L. 21.990/VR du 18 décembre 1992 sur une proposition de loi spéciale « visant à achever la structure fédérale de l’État », Doc. parl., Sénat, 1992-1993, no 58/2, p. 2. Voir H. SIMONART, La révision de la Constitution, op. cit., pp. 30-31. Voir également, pour un exemple récent, l’avis L. 28.079/2/v du 13 août 1998 sur une proposition de loi « modifiant certaines dispositions de la deuxième partie du Code judiciaire concernant le Conseil supérieur de la Justice, la nomination et la désignation de magistrats et instaurant un système d’évaluation pour les magistrats », Doc. parl., 1997-1998, no 1677/2, p. 2.

111 Voir à ce propos, notamment, F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie du droit, Bruxelles, F.U.S.L., 1987, pp. 183-253 ; des mêmes auteurs, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, P.U.F., 1988, pp. 102-111.

112 Cfr not. D. de BRUYN, L'actualité des enquêtes parlementaires fédérales, in J.T., 1997, p. 625-634.

113 Cfr les interviews de R. LANGENDRIES et F. SWAELEN dans Le Soir, 7 octobre 1997.

114 cfr les idées de F. PERIN, Germes et bois morts dans la société politique contemporaine, op. cit.

115 Cfr le deuxième paramètre de l’État régulateur présenté supra, no 6.

116 Cfr le rapport relatif à l’enquête parlementaire visant à élaborer une politique en vue de lutter contre les pratiques illégales des sectes et le danger qu’elles représentent pour la société et les personnes, particulièrement les mineurs d’âge, Doc. parl., Chambre, s.o. 1995-1996, no 313/8, p. 226.

117 Cfr Doc. parl. Chambre, s.o. 1995-1996, no 313/8, p.228-274. L’approbation par la Chambre du rapport de la commission, le 7 mai 1997, n’a cependant porté que sur les pages 1 à 226.

118 Cfr F. PERIN, Sectes : la liste à l’envers, in Le Vif/L’express, 30 mai 1997.

119 Et sans évoquer l’extraordinaire développement des contrôles juridictionnels que l’on a tenus délibérément à l’écart de notre sujet. Cfr toutefois supra, no 29.

120 Cfr not. la loi du 22 mars 1995, Mon. b., 7 avril 1995.

121 Avis du Conseil d'État, Doc. parl., Chambre, s.o. 1993-1994, no 1436/1, p. 15.

122 Cfr Le médiateur, Bruxelles, Bruylant, 1995 et P. LEWALLE, Contentieux administratif, Liège, Ed. Collection scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1997, p. 128 et sv.

123 On n’évoquera pas ici, faute de place, les divers usages du contrat comme substitut de l’action unilatérale de l’administration, en l’absence d’habilitation légale en ce sens. Le phénomène des conventions dites sectorielles est cependant très intéressant pour notre propos. Il s’agit d’accords conclus par les pouvoirs publics avec des partenaires (par exemple des entreprises privées) dont la collaboration est recherchée en vue de leur association à la formulation ou à l’exécution d’une politique dans un secteur déterminé (par exemple la protection de l’environnement). Dans les limites et pour la durée du contrat, les pouvoirs publics renoncent à exercer leur pouvoir d’action unilatérale. La validité de pareil engagement est controversée. Voy. not. R. ANDERSEN, Les conventions sectorielles en droit de l'environnement, et M. PAQUES, Synthèse : Phénomènes consensuels autour de l'acte unilatéral, in Aménagement-Environnement, 1997, no spécial Phénomènes consensuels dans le droit de l’urbanisme et de l’environnement, p. 32-38 et p. 74-76. Voy. aussi dans ce même numéro la contribution de A. GOSSERIES et E. ORBAN de XIVRY (p. 64-73) consacrée aux « contrats de rivières » qui sont présentés comme des instruments typiques des nouveaux processus de régulation qui émergent aujourd’hui.

124 Voir notamment F. MODERNE, Etude comparée, C.-A. COLLIARD et G. TIMSIT, Les autorités administratives indépendantes, Paris, P.U.F., 1988, pp. 186-222.

125 Il s’agit de la Commission de contrôle des banques créée par les lois des 13 et 14 juin 1941 (B. DELAUNAY, L’amélioration des rapports entre l'administration et les administrés, contribution à l’étude des réformes administratives entreprises depuis 1945, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 171).

126 C. TEITGEN-COLLY, Les autorités administratives indépendantes ; histoire d'une institution, in C.-A. COLLIARD et G. TIMSIT, Les autorités administratives indépendantes, Paris, P.U.F., 1988, pp. 25-26.

127 C. TEITGEN-COLLY, op. cit., p. 24.

128 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, in R.D.P., 1990, p. 155.

129 C. TEITGEN-COLLY, Les autorités administratives indépendantes ; histoire d’une institution, op. cit., pp. 26-27.

130 Inamovibilité pendant la durée du mandat, non-renouvellement de celui-ci, incompatibilités, récusabilité, etc...

131 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., p. 155. Voir dans le même sens J. CHEVALLIER, Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique, R.D.P., 1998, p. 677.

132 Encore que la Commission bancaire et financière de Belgique a été créée en 1935 (voir ci-après, no 45).

133 Rapport de la section du rapport et des études du Conseil d’État, E.D.C.E., 1987, p. 53, cité par C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., p. 157.

134 Voir en ce sens L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 8ème édition, Paris, Dalloz, 1995, p. 718.

135 Le Conseil constitutionnel affirme que le Gouvernement demeure responsable des A.A.I., comme des autres administrations de l’État, devant le Parlement : « dans l’exercice de ses compétences, la C.N.C.L. sera, à l’instar de toute autorité administrative, soumise à un contrôle de légalité qui pourra être mis en œuvre tant par le gouvernement, qui est responsable devant le Parlement de l’activité des administrations de l’État, que par toute personne qui y aurait intérêt » (décision no 86-217 DC du 18 septembre 1986, J.O., 19 septembre). Voir à ce sujet, notamment, C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., pp. 231-258, sp. pp. 249-251 ; L. FAVOREU et L. PHILIP, op. cit., p. 717.

136 C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., pp. 178-211.

137 D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 4ème édition, Paris, Montchrestien, 1995, pp. 247-248. ; C. TEITGEN-COLLY, Les instances de régulation et la Constitution, op. cit., pp. 161-178.

138 Ibidem.

139 Ni la loi du reste.

140 J. LE BRUN, Les autorités administratives indépendantes : le cas de la Commission bancaire et financière belge, in R.I.D.E., 1997, p. 186.

141 Doc. parl, Chambre, 1986/1987, no 689/1, p. 4.

142 Doc. parl, op. cit., p. 11. Voir à cet égard l’avis L. 24.111/AG des 10 et 18 octobre 1995 relatif à deux demandes d’avis sur un projet de loi « modifiant la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers », Doc. parl., Chambre, 1995/1996, no 364/1, p. 132.

143 La section de législation a qualifié la Commission de la protection de la vie privée d’autorité administrative indépendante dans l’avis L. 24.884/2 du 19 février 1996 sur un projet devenu l’arrêté royal no 12bis du 12 mars 1996 modifiant l’arrêté royal no12 du 7 mars 1995 relatif à la contribution à verser lors de la déclaration des traitements de données à caractère personnel à la Commission de la protection de la vie privée, M.B., 15 mars 1996, p. 5797.

144 Sur le principe, la section de législation se borna à l’observation suivante : « la doctrine et la jurisprudence ont consacré des développements récents au régime juridique des autorités administratives indépendantes ; ni l’exposé des motifs du projet ni son dispositif ne font apparaître qu’il en aurait été tenu compte dans la conception du projet » (Avis L. 24.188/2 du 6 mars 1995, Doc. parl., Sénat, 1994-1995, no 1352/1).

145 Doc. C.C.F., 1996-1997, no 148/1, pp. 2-3.
Dans son avis, le Conseil d’État qualifie le C.S.A. d’« autorité autonome par rapport au Gouvernement » et d’« autorité indépendante » (Avis L. 25.603/9 du 17 mars 1997, Doc. C.C.F., 1996-1997, no 148/1, pp. 25 et 26).
Lors de la discussion en commission du Conseil de la Communauté française, la Ministre-Présidente du Gouvernement de la Communauté française qualifia explicitement le C.S.A. d’autorité administrative indépendante (Doc. C.C.F., 1996-1997, no 148/71, p. 36 et p. 92), mais elle ajouta aussitôt que cette autorité « exerce des responsabilités d’exécutif et qu’il convient qu’elle reste dans la sphère du Gouvernement » (op. cit., p. 36). Voy. à cet égard le commentaire de F. JONGEN : « si telle est la conception du législateur, il faut craindre que l’on n’ait rien compris à l’essence de la notion d’A.A.I. » (Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité administrative indépendante ?, in F. JONGEN (dir.), Le nouveau Conseil supérieur de l’audiovisuel, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 33).

146 Selon le Conseil d’État, « il s’agit d’une autorité administrative nouvelle, relativement indépendante », qui est « une personne juridique située en marge et, d’une certaine manière, en amont des parquets ; elle est chargée de recueillir, traiter et transmettre des informations en vue de lutter contre le blanchiment de capitaux » (Avis L. 25.944/2 du 15 mai 1997, Doc. parl., Chambre, 1997-1998, no 1335/1).

147 D. DEOM, Le statut juridique des entreprises publiques, Bruxelles, Story-Scientia, 1990, p. 227. Voir dans le même sens, notamment, M. LEROY, Les règlements et leurs juges, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 98.

148 Voir notamment les avis de la section de législation du Conseil d’État L. 24.108 du 8 mars 1995 sur un avant-projet de décret « relatif à la gestion des hôpitaux psychiatriques de la Région wallonne »,Doc. C.R.W., 1994-1995, no 332/1, p. 11 ; et L. 24.342/8 du 31 mars 1995 sur une proposition de décret « houdende verbetering van de samenwerkingsmogelijkheden van openbare ziekenhuizen », Doc. V.R., 1994-1995, no 530/5, p. 12.

149 J. LE BRUN, op. cit., p. 190.

150 M.-H. BOULANGER, C. de TERWANGNE et Th. LEONARD, La protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel, J.T., 1993, p. 386.

151 F. JONGEN, La police de l’audiovisuel, analyse comparée de la régulation de la radio et de la télévision en Europe, Bruxelles/Paris, Bruylant/L.G.D.J., 1994, pp. 437-444.

152 F. JONGEN, op. cit., p. 470.

153 F. JONGEN, op. cit., pp. 475-478.

154 F. JONGEN, op. cit., pp. 484-485.

155 F. JONGEN, op. cit., pp. 516-517. Concernant la sanction, l’auteur, dans une publication ultérieure, opte pour « une articulation harmonieuse » entre l’intervention d’un A.A.I. et celle des juridictions (Le rôle d’une autorité administrative indépendante dans le contrôle déontologique, in A. STROWEL et F. TULKENS (dir.). Prévention et réparation des préjudices causés par les médias, Bruxelles, Larcier, 1998, pp. 48-49).

156 Cfr néanmoins infra, no 54.

157 Voir ci-avant, no 44.

158 Avis L. 25.603/9 du 17 mars 1997, op. cit., p. 24. Pour une critique de cette option, voir F. JONGEN, Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité administrative indépendante ?, op. cit., pp. 18-21.

159 Art. 21, §2, du décret. Voy. à ce propos R. ANDERSEN, Le pouvoir de sanction administrative du Conseil supérieur de l’audiovisuel, in F. JONGEN (sous la dir. de), Le nouveau Conseil supérieur de l’audiovisuel, op. cit., p. 79.

160 Avis L. 24.111/AG, op. cit., p. 132. Dans l’article 57/24 de la loi du 15 décembre 1980, insérée par la loi du 15 juillet 1996,1e législateur a néanmoins imposé au Comissaire la rédaction d’un plan de résorption de l’arriéré soumis à l’approbation du Conseil des Ministres.

161 Avis L. 24.188/2, précité. Cet avis n’a que partiellement été suivi (art. 15 de la loi du 6 avril 1995).

162 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 26. Suite à un amendement voté en commission, cet avis a été suivi (art. 22 du décret).

163 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 28.

164 Avis L. 25.603/9, op. cit., p. 26. Voir dans le même sens l’avis L. 24.188/2, précité, où le Conseil d’État souligne la nécessité d’organiser un recours juridictionnel effectif contre les décisions de l’autorité de marché.

165 Le décret du 24 juillet 1997 a été remanié en conséquence (voy. R. ANDERSEN, op. cit., p. 76-77).

166 Avis L. 24.188/2, précité. Sur cette jurisprudence, voir I. KOVALOVSZKY, A propos du pouvoir réglementaire, avis avant C.E., arrêt no 63.275 du 22 novembre 1996, A.P.T., 1996, pp. 301-312. Voy. cependant l'avis plus récent cité infra, no 53.

167 La jurisprudence récente évoquée infra, no 53-54, pourrait conduire à pareil revirement.

168 Que celles-ci aient ou non la nature d’autorité administrative indépendante.

169 J. CHEVALLIER, op. cit., pp. 671 et s.

170 Dans leur chronique de jurisprudence du Conseil d’État, R. ANDERSEN et P. NIHOUL consacrent d’ailleurs une rubrique spécifique aux délégations et habilitations « du pouvoir législatif vers une autorité autre que le pouvoir exécutif » (voir par exemple « Le Conseil d’État, chronique de jurisprudence 1997", Rev. b. dr. const., 1998, pp. 294-297).

171 R. ERGEC, Introduction au droit public, tome Ier, Le système constitutionnel, Bruxelles, Story-Scientia, 2ème éd., 1994, p. 185.

172 Cfr supra, no 51.

173 KOVALOVSZKY, op. cit., p. 302. Pour une recension de cette jurisprudence, voir le même auteur, pp. 302-304 et, plus récemment, les chroniques annuelles de jurisprudence du Conseil d’État publiées par R. ANDERSEN et P. NIHOUL dans la Revue belge de droit constitutionnel.

174 Avis L. 27.994/4 du 9 juillet 1998 sur un projet d’arrêté royal « portant des dispositions complémentaires relatives à la réforme des structures de gestion de l’aéroport de Bruxelles-National », M B., 28 juillet 1998, 2ème éd., p. 24.360.

175 1. KOVALOVSZKY, op. cit., p. 303, note 16.

176 C.A., arrêt no 30/96 du 15 mai 1996, Rec., p. 400, considérants B.5.6. et B.5.7 (passage souligné par nous)

177 C.E., arrêt no 63.275 du 22 novembre 1996, A.P.T., 1996, p. 300.

178 C.A., arrêt no 24/98 du 10 mars 1998, Rec., p. 293, considérants B.5.2. et B.5.3 (passages soulignés par nous).

179 D’un point de vue doctrinal, l’on aurait pu espérer que la Cour d’arbitrage serait amenée à clarifier sa position dans son arrêt relatif au recours en annulation du décret du 14 juillet 1997 portant statut de la Radio-Télévision belge de la Communauté française pour violation des règles de répartition des compétences et des articles 10 et 11 de la Constitution. L’article 28 du décret attribue, en effet, au conseil d'administration de la R.T.B.F. la compétence de fixer le statut du personnel, le règlement de travail et le statut syndical. Le qualificatif de réglementaire n’aurait pu, cette fois, recevoir de guillemets. Dans un arrêt no 12/99 du 28 janvier 1999 (Mon. b., 12 février 1999), la Cour a toutefois constaté, au vu des moyens, que seul l’article 29, §1er, du décret, qui permet l’engagement de personnel contractuel, était contesté. Le requérant étant lui-même un agent statutaire, il ne justifiait pas de l’intérêt requis, étant donné que sa situation juridique personnelle ne pouvait être « affectée défavorablement par une disposition qui permet le recrutement de personnel contractuel et qui ne porte pas atteinte à la situation des agents statutaires ». Sa qualité de délégué syndical ne lui conférait pas plus l’intérêt requis « étant donné que la disposition entreprise n’affecte pas les prérogatives liées à l’exercice de sa fonction syndicale » (considérant B.3.4.). Elle a donc déclaré le recours irrecevable. Dans d’autres espèces également, la déclaration d’irrecevabilité a permis à la Cour d’éviter de trancher une question délicate (voir X. DELGRANGE, Ebauche d’une comparaison des contrôles préventif de la section de législation du Conseil d’Etat et curatif de la Cour d’arbitrage, in Cinquantième anniversaire du Conseil d’Etat de Belgique, Bruxelles, Bruylant, à paraître, no 23).

180 A. DRUMAUX, Contractualisation et enjeux de modernisation, in Les entreprises publiques autonomes. La nouvelle loi du 21 mars 1991, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 31 ; Ph. QUERTAINMONT, Les entreprises publiques autonomes, un bilan de l'application de la loi du 21 mars 1991, in R.D.C.T.B.C., 1996, p. 503.

181 En vertu de l’article 3 de ce décret, « l’exercice des diverses missions de l'Office doit se faire conformément aux priorités et aux orientations définies dans un contrat de gestion passé entre l'Exécutif régional wallon et le Comité de gestion ».
Selon l’exposé des motifs, le but poursuivi est de pallier une carence de la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public qui ne permet pas une planification pluriannuelle de l’Office (Doc. C.R.W., 1987-1988, no 213/1, p. 4). Pour le reste, le décret demeure dans le cadre de cette loi et classe l’Office parmi les organismes de la catégorie B (article 1er).

182 Voy. l’article 3 de cette ordonnance. Selon l’exposé des motifs, « l’Exécutif et la Société devront conclure un contrat de gestion dont le contenu sera distinct du cahier des charges puiqu’il ne contiendra que des dispositions de nature conventionnelle.
Le contrat de gestion reprendra l’énoncé de la politique poursuivie par l’Exécutif pour les transports en commun sur une période déterminée et traduira cette politique dans un plan concret de gestion.
L’objectif essentiel de la convention est toutefois de fixer les obligations réciproques en matière de quantité de l’offre et des moyens financiers à mettre en œuvre pour réaliser l’offre définie qualitativement et quantitativement dans le cahier des charges et le contrat de gestion » (Doc. C.R.B.-C, 1990-1991, no A-71/1, p. 5).

183 Art. 3, § 1er.

184 Outre les cas relevés plus haut, l’on peut citer :
— le décret de la Région wallonne du 21 décembre 1989 relatif au service de transport public de personnes en Région wallonne, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret du 26 novembre 1992 (article 32) ;
— le décret de la Région flamande du 15 décembre 1993 favorisant l’expansion économique en Région flamande (article 14) ;
— le décret de la Région flamande du 13 juillet 1994 portant restructuration du GIMV, de Gimvindus, du VHM, de Mijnen et du LIM et institution du Limburgfonds et du Groupe de travail permanent « Limburg « (article 10, §3) ;
— l’accord de coopération du 20 février 1995 relatif à la formation permanente pour les classes moyennes et les petites et moyennes entreprises et à la tutelle de l'Institut de formation permanente pour les classes moyennes et les petites et moyennes entreprises par la Commission communautaire française, la Communauté française et la Région wallonne (article 50) ;
— l’ordonnance du 30 mars 1995 relative à la concession du service public du réaménagement du quartier de Bruxelles-Midi (article 2, § 1er) ;
— le décret de la Communauté flamande du 5 avril 1995 portant création du « Vlaamse Opera » (article 6, § 1 er) ;
— le décret de la Région wallonne du 6 avril 1995 relatif à l’intégration des personnes handicapées (article 45) ;
— le décret de la Communauté germanophone du 27 juin 1986 relatif au Centre belge pour la radiodiffusion-télévision de la Communauté, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret du 16 octobre 1995 (article 1er bis) ;
— le décret de la Région flamande du 23 janvier 1991 relatif à la protection de l’environnement contre la pollution due aux engrais, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret du 20 décembre 1995 (notamment article 15, §4) ;
— le décret de la Région wallonne du 25 octobre 1984 instituant la Société régionale wallonne du Logement, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret du 25 janvier 1996 (article 2bis)
— le décret de la Région wallonne du 27 juin 1996 relatif aux déchets (article 20, § 4, le contrat de gestion est conclu avec des personnes morales de droit privé)
— le décret de la Région flamande du 15 juillet 1997 contenant le Code flamand du Logement (article 35) ;
— le décret de la Région flamande du 23 janvier 1991 créant l’Office flamand du Commerce extérieur, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret du 24 juillet 1996 (article 28) ;
— le décret de la Communauté flamande du 29 avril 1997 relatif a la transformation de la BRTN en une société anonyme de droit public (articles 15 à 17) ;
— le décret de la Communauté germanonophone du 20 mars 1995 relatif à l’aide à la jeunesse, le contrat de gestion ayant été organisé par le décret-Programme 1997 du 20 mai 1997 (article 32bis) ;
— le décret de la Communauté française du 14 juillet 1997 portant statut de la Radio-Télévision belge de la Communauté française (RTBF) (articles 3, 8 et 9) ;
— le décret de la Région wallonne du 2 avril 1998 créant l’Agence wallonne à l'exportation (article 21).

185 Avis L. 18.218/2/v du 9 septembre 1987, Doc. C.R.W., 1987-1988, no 213/1, p. 15.

186 D. DEOM, La réforme des entreprises publiques, L’année de la consommation, 1988-1989, pp. 160-161. Voir également Ph. QUERTAINMONT, La technique du ‘contrat d’administration’ en vue de ‘responsabiliser’ les organismes de sécurité sociale : panacée ou placebo ? Commentaire de l’arrêté royal du 3 avril 1997, A.P.T., à paraître, no 4-6.

187 Le Conseil d’État, pour sa part, se déclare compétent pour connaître de ces conditions de fournitures ou de service, qu’il qualifie de règlement (C.E., arrêt du 27 septembre 1988, De Leener, J.T., 1989, p. 716).

188 Cfr notamment S. MAUCQ, Les consommateurs et les sociétés distributrices de gaz et d'électricité, une relation juridique complexe en mutation, D.C.C.R., 1990, pp. 321-338 ; M. PAQUES, De l’acte unilatéral au contrat dans l’action administrative, Bruxelles, Story-Scientia, 1991, sp. pp. 98-107 ; Ph. QUERTAINMONT, Droit administratif de l'économie, 2ème éd., Bruxelles, Story-Scientia, 1996, pp. 128-133, et les références citées par ces auteurs.

189 Voir par exemple l’article 3, §§3 et 5, de la loi du 21 mars 1991. Voy. à cet égard D. DEOM, Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes, in Les entreprises publiques autonomes, op. cit., pp. 120-123 ; Ph. QUERTAINMONT, op. cit., n" 13-14. Le Tribunal de commerce de Bruxelles a également qualifié de contractuel au sens civil du terme le contrat de gestion conclu entre la R.T.B.F. et le Gouvernement de la Communauté française, tout en lui reconnaissant une « nature particulière » (Comm. Bruxelles (réf.), 29 décembre 1997, Auteur & Médias, 1997, p. 424).

190 D. DEOM, op. cit., pp. 149-151.

191 Ph. QUERTAINMONT, Les entreprises publiques autonomes, un bilan de l'application de la loi du 21 mars 1991, op. cit., 1996, p. 503.

192 D. DEOM, op. cit., p. 119.

193 Avis L. 26.773/2 du 24 septembre 1997 sur un avant-projet de loi « portant création de l’organisme ‘Coopération technique belge’ » et un projet de loi « relatif à la création de l’organisme ‘Coopération technique belge’ », Doc. parl., Chambre, 1997-1998, no 1371/1 et 1371/2.

194 Avis L. 24.949/9 du 25 mars 1996 sur un avant-projet de décret « portant statut de la Radio-Télévision belge de la Communauté française », Doc. C.C.F., 1995-1996, no 104/1. Voy. dans le même sens, notamment, les avis L. 27.751/4 du 23 septembre 1998 sur un avant-projet de décret « relatif au cycle de l’eau et instituant une société publique de gestion de l’eau », Doc. C.R.W., 1998-1999, no 445/1 ; L. 28.078/2v du 21 octobre 1998 sur un avant-projet d’ordonnance « portant organisation et fonctionnement de la Société de Développement pour la Région de Bruxelles-Capitale (SDRB) », Doc. C.R.B., 1998-1999, no A-309/1.

195 Voir en ce sens A. DRUMAUX, op. cit., pp. 41-43 ; J.-P. DUBOIS, Le contrôle administratif sur les entreprises publiques, Paris, L.G.D.J., 1982, pp. 282-283

196 La section de législation, comme cela a été évoqué plus haut, s’est donc opposée à ce que l'on impose à une autorité indépendante, en l’occurrence le Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides, la conclusion d’un contrat de gestion par trop attentatoire à l’autonomie de cette institution : cfr supra, no 49.

197 Art. 2, al. 2.

198 Art. 2. al. 3.

199 Art. 25.

200 Art. 8, §2, 1°.

201 Contrat de gestion R.T.B.F. approuvé par un arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 14 octobre 1997, Mon. b., 22 novembre 1997.

202 Le titre de ce paragraphe est inspiré de J. CHEVALLIER (op. cit., p. 672), pour le « laboratoire » et de G. MAJONE, La Communauté européenne : un Etat Régulateur, Paris, Monchrestien, 1996.
Précisons d’emblée qu’en qualifiant la Communauté d’« État régulateur », nous n’entendons pas l’assimiler à un État-nation. La production de normes dans l’ordre juridique communautaire présente, toutefois, pour notre propos, suffisamment de similitudes avec celle d’un État.

203 On utilise ici délibérément les mots « communauté européenne », car les politiques pour lesquelles a été instituée l’Union européenne sont menées sur une base inter-gouvernementale et ne présentent donc pas les mêmes caractéristiques que celles mises en évidence ici. « D’après le Traité de Maastricht, c’est la Communauté et non l’Union qui est responsable des politiques de régulation » (G. MAJONE,op. cit., p. 51.)

204 La Communauté européenne est née durant la période où l’État providence était à son apogée, mais sa fonction fut d’emblée, pour l’essentiel, de réglementer le marché et non pas d’intervenir directement en tant qu’opérateur économique, ni de redistribuer des revenus, de telle sorte qu’elle est restée étrangère au modèle de l’État providence. Sur l’infaisabilité d’un État-providence européen, voy. G. MAJONE, op. cit., p.79 et sv. Selon cet auteur, la faiblesse du budget européen est une des causes du développement de la réglementation communautaire, seul mode d’expression véritable des institutions.

205 En effet, elle n’est pas politiquement responsable. Tout au plus, le Parlement peut-il convier les membres du Conseil des gouverneurs à être entendus en commissions (article 109B, paragraphe 3, alinéa 3,). Sur cette question, voy. Entre parlementarisme et déficit démocratique, dans : M. TELO et P. MAGNETTE (dir.), De Maastricht à Amsterdam, l’Europe et son nouveau traité, Bruxelles, Editions Complexe, 1998.

206 Article 105, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne.

207 Article 108A, paragraphe 1.

208 Article 108A, paragraphe 3.

209 P. MAGNETTE, op. cit., p.106.

210 Elles ont essentiellement un rôle d’information. Voir à ce sujet, G. Majone, op. cit., p.36.

211 P. MAGNETTE, op. cit., p. 96.

212 G. MAJONE, op. cit., p. 137.

213 G. MAJONE A European Regulatory State ?, in J. Richardson, European Union, Power and Policy-making, pp. 263-277, p. 277.

214 P. MAGNETTE op. cit., p. 108.

215 Directive 97/33, huitième considérant.

216 Voir en ce sens, F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, Le basculement du marché belge des télécommunications dans la concurrence totale : les nouvelles perspectives ouvertes par la loi du 19 décembre 1997, J.T., 1999, p. 73.

217 Directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (J.O., 90/192, 24 juillet 1990), modifiée par les directives, 94/46/CE, du 13octobre 1994 (J.O., 94/268, 19 octobre 1994) ; 95/51/CE, du 18 octobre 1995 (J.O., 95/256, 26 octobre 1995) ; 96/2/CE, du 16 janvier 1996 (J.O., 96/20, 26 janvier 1996) ; 96/19/CE, du 13 mars 1996 (J.O., 96/74, 22 mars 1996).

218 Directive 90/387/CEE du Conseil, du 28 juin 1990, relative à l’établissement du marché intérieur des services de télécommunications pour la mise en œuvre de la fourniture d’un réseau ouvert de télécommunications (J.O., 90/192, 24 juillet 1990), modifiée par la directive 97/51/CE, du Parlement et du Conseil, du 6 octobre 1997 (J.O., 97/295, 29 octobre 1997) ; directive 92/44/CEE du Conseil, du 5 juin 1992, relative à l’application de la fourniture d’un réseau ouvert aux lignes louées (J.O., 92/165, 19 juin 1992), modifiée par la directive 97/51/CE, du Parlement et du Conseil, du 6 octobre 1997 (J.O., 97/295, 29 octobre 1997) ; directive 97/13/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 avril 1997 relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications ; directive 97/33/CE du Parlement et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d’assurer un service universel et l’interopérabilité par l’application des principes de fourniture d’un réseau ouvert (J.O., 199, 26 juillet 1997) ; directive 98/10/CE du Parlement et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service de télécommunications dans un environnement concurrentiel (J.O., 98/101, 1er avril 1998).

219 Selon le considérant 25 de la directive 97/33, quand une concurrence réellement effective aura été réalisée sur le marché, il n’y aura même plus besoin de règles autres que le droit commun de la concurrence. Seul subsisterait l’arbitre.

220 On songe ici particulièrement aux pylônes destinés à assurer les télécommunications mobiles.

221 Encore que cette distinction est loin d’être aussi nette. Ainsi, par exemple, l'article 6, paragraphe 1er, de la directive 92/44 du Conseil, tel que modifié par la directive 97/51, dispose que « les Etats membres veillent à ce qu’en cas de restriction de l’accès aux lignes louées et leur utilisation, conformément au droit communautaire, ces restrictions soient imposées par les autorités réglementaires nationales par voie réglementaire ».

222 Plus étrange encore, l’article 8 de la directive 92/44/CEE du Conseil qui commence par ces mots « Les États membres assurent que l’autorité réglementaire nationale fixe les procédures selon lesquelles elle décide, cas par cas et dans le délai le plus court possible, d’autoriser ou non les organismes de télécommunications à prendre des mesures telles que... ».

223 Voir à ce propos, notamment, M. DEBENE et O. RAYMUNDIE, Sur le « service universel » : renouveau du service public ou nouvelle mystification ?, A.J.D.A., 1996, pp. 183-191 ; C. LAMOULINE et Y. POULLET, Des autoroutes de l'information à la ‘démocratie électronique', de l’impact des technologies de l'information et de la communication sur nos libertés, Bruxelles, Bruylant/Nemesis, 1997, pp. 31-43.

224 D’autres États membres avaient cependant choisi d’anticiper la libéralisation. Voir à ce sujet, F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, op. cit., p. 86.

225 Elle l’a toutefois fait de manière incomplète, de telle sorte qu’une modification devra déjà intervenir à brève échéance.

226 Arrêt no 21/97 du 17 avril 1997.

227 La législation présente donc le paradoxe suivant : des points de détail, tels que le nombre de cabines téléphoniques publiques, est fixé par la loi, tandis que les conditions d’octroi des autorisations de fournitures des services de télécommunications sont entièrement déléguées au Roi.

228 Les critères énumérés à l’article 9, paragraphe 5, de la directive sont en effet d’une telle généralité qu’elles ne limitent pas le pouvoir discrétionnaire du décideur.

229 On pourrait être tenté de rapprocher ce rôle d’arbitre du marché de celui dévolu au conseil de la concurrence. 11 y a toutefois une différence fondamentale. Ce dernier est une juridiction administrative et les pratiques interdites ou les concentrations admissibles sont définies par la loi.

230 Cfr l’avis L. 27.994/4 du 9 juillet 1998 cité supra, no 53.

231 Avis L. 26.922/4.

232 B. LASSERRE, L'Autorité de régulation des télécommunications (ART), in Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation, L’Actualité juridique— Droit administratif, 20 mars 1997, p. 227.

233 « Très significatif, d’ailleurs, à cet égard, est l’écartèlement du contentieux de FART entre le Conseil d’Etat et la Cour d’appel de Paris... L’administrativiste étudiera avec intérêt ces « décisions exécutoires prises par l'ART dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique » qui, portant cependant sur des rapports de droit privé (art. L. 36-8 du Code des postes et des télécommunications), relèvent de la cour d’appel de Paris » (H. MAISL, Les transformations récentes, in Droit des télécommunications : entre déréglementation et régulation, op. cit., p. 212).

234 Avis L. 26.922/4.

235 Selon F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, la « Chambre », dès lors qu’elle prend des décisions administratives, « ne peut pas se prononcer sur la mise en œuvre d’un contrat d’interconnexion, mais seulement sur des litiges survenus avant la signature de ce contrat ». Si cette interprétation est conforme à l’opinion du Conseil d’État, force est de constater qu’elle ne ressort pas clairement du texte légal et que, par ailleurs la loi crée, dans certains cas, des droits subjectifs à l’interconnexion, préalables à la signature des contrats...

236 Le système mis en place suscite en outre pas mal d’interrogations. On peut ainsi se demander si ces « décisions administratives » résisteront à un contrôle de légalité, la loi n’ayant pas défini leur contenu. Pour ne prendre qu’un seul exemple, en matière d’utilisation partagée d’installations, la Chambre pourra-t-elle décider qu’un opérateur doit partager la jouissance de ses installations, alors qu’aucune disposition de la loi ne prévoit qu’une telle restriction à son droit de propriété puisse lui être imposée ?

237 Selon F. DEHOUSSE et T. ZGAJEWSKI, il s’agit là d’une lacune à combler : « ... le large pouvoir réglementaire du ministre devrait être accompagné d’obligations de consultation. Les entreprises, tout comme les consommateurs ne sont pas assez consultés » (op. cit., p. 85).

238 op. cit., p. 85 et 86. Le projet de loi « relative à l’organisation du marché de l’électricité » récemment déposé (voir ci-avant, no 15), constitue une parfaite illustration du propos de ces auteurs. Le projet institue en effet une « commission de régulation de l’électricité », au sein de laquelle est créé une « Chambre d’appel », chargée de rendre des « décisions administratives », « à la demande de l’une des parties », « sur des litiges entre le gestionnaire et les utilisateurs du réseau » et « relatifs à l’accès au réseau de transport, à l’exception de ceux portant sur des droits et obligations contractuels » (article 29). Le commentaire de l’article précise que cette instance est directement inspirée de la « Chambre pour l’interconnexion, l’accès spécial et les utilisations partagées ».

239 Cfr dans le même sens J. CHEVALLIER, Vers un droit post-moderne ?, in Revue du droit public, 1998-3, p. 690.

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© Presses de l’Université Saint-Louis, 1999

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