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Élaborer la loi aujourd’hui, mission impossible ?

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Benoît Jadot
, 
François Ost

La régulation : des horloges et des nuages

François Ost

Texte intégral

  • 1 K. POPPER, La connaissance objective, Paris, 1991, p. 319 s. ; l’idée est reprise par D. BOURCIER e (...)

1Karl Popper distinguait deux modèles d’analyse des phénomènes physiques : « d’un côté les systèmes faciles à prédire et précis (les horloges), de l’autre des systèmes tourmentés et chaotiques (les nuages) »1. L’hypothèse dont nous voudrions partir est que la législation à laquelle nous avions été formés, relève du modèle horloger ; en revanche, la régulation — nouveau mode de production du droit qui émerge sous nos yeux — pourrait bien relever, quant à elle, du modèle météorologique. Ce qui ne manque pas de susciter d’emblée la question de savoir s’il est possible de réguler la régulation — ordonnancer les nuages, en quelque sorte.

  • 2 Rapport reproduit in La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du j (...)
  • 3 Ibidem, p. 185.
  • 4 Ibidem, p. 179.

2Sur la déglingue du système horloger — on veut dire le déclin de la loi — on ne dira plus rien ici : que pourrait-on ajouter en effet aux analyses décisives que le Conseil d’État de France livrait lui-même dans son fameux Rapport public de 1991 consacré à la Sécurité juridique2, annonçant le dérèglement des horloges (« on légifère par petits bouts, sous la pression de l’urgence »3) et l’arrivée des nuages dès lors que, pour la première fois, était utilisée l’expression de « droit mou, flou, à l’état gazeux »4.

  • 5 Recommandation du Conseil de l’OCDE concernant l’amélioration de la qualité de la réglementation of (...)
  • 6 Journal officiel, 15 juin 1996, no 138, p. 8911 s.

3Ce constat est devenu aujourd’hui un lieu commun de la doctrine, mais aussi — ce qui est mieux encore — des Parlementaires eux-mêmes ; il suscite des volontés convergentes de réagir en vue de restaurer la sécurité juridique tout en renforçant l’efficacité de la loi. Une recommandation de l’OCDE du 9 mars 1995 s’inscrit dans cette perspective ; il est recommandé, en effet, aux États « d’améliorer l’efficacité et l’efficience de la réglementation officielle en basant celle-ci sur de meilleurs fondements juridiques et factuels, en clarifiant les options, en aidant les responsables à parvenir à prendre de meilleures décisions, en mettant en place des processus de décision clairs et prévisibles, en identifiant les réglementations existantes qui sont périmées ou superflues et en rendant les interventions gouvernementales plus transparentes »5. Inspiré par cette directive, le Parlement français adoptait, le 14 juin 1996, une loi créant un Office parlementaire d’évaluation de la législation et, le même jour, une autre loi instituant un Office parlementaire des politiques publiques6.

  • 7 Doc. Parl., Sénat, 1996-1997, no 1-643/1.
  • 8 Doc. Parl. Chambre, 1996-1997, no 1071/1.
  • 9 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1151/1.
  • 10 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1098/1.
  • 11 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1234/1.
  • 12 Doc. Parl., Sénat, 1997-1998, no 1-839/1.
  • 13 Doc. Parl., Sénat, 1997-1998, no 1-955/1.

4En Belgique aussi, propositions et projets de loi se multiplient ; qu’on en juge : 20 mai 1997, proposition visant à créer au sein des services du Sénat une cellule d’évaluation de la législation (déposée par M. Vandenberghe et consorts)7 ; 10 juin 1997, proposition de loi instaurant un Conseil législatif (déposée par M. Bourgeois)8 ; 22 juillet 1997, proposition relative à la collaboration de la Cour de Cassation à l’évaluation de la législation (déposée par M. Bourgeois)9 ; 10 octobre 1997, proposition tendant à insérer dans le règlement de la Chambre des représentants un article 65bis visant à créer un « office des légistes » (déposée par M. Viseur)10 ; 14 octobre 1997, proposition de loi modifiant les lois sur le Conseil d’État coordonnées le 12 janvier 1973 (déposée par M. Viseur)11 ; 9 janvier 1998, proposition visant à créer, au sein du Sénat, un Office de législation (déposée par Mmes Willame-Boonen et Delcourt-Pêtre)12 ; 17 avril 1998, projet de loi instituant une procédure d’évaluation législative (introduit par les Ministres Vande Lanotte et De Clerck)13.

5Plusieurs traits se dégagent de cet ensemble de textes ; tout d’abord un ensemble convergent de préoccupations : perfectionner les méthodes de rédaction de la loi, simplifier et coordonner le droit, procéder à une actualisation systématique des textes normatifs, évaluer les lois tant a priori qu’a posteriori. Se manifeste également le souci de mobiliser la collaboration du plus grand nombre possible d’acteurs : la Cour de Cassation, le Conseil d’Etat, le Ministère de la Justice, les Parquets généraux, la Cour des Comptes, les administrations publiques — chacun est appelé à collaborer à l’amélioration de la loi. Quant à cet objectif lui-même, il repose sur une nouvelle philosophie de la loi. Si, hier encore, l’œuvre législative était créditée du double postulat de la rationalité et de la souveraineté (la loi était censée exprimer les exigences de la raison et ses volontés avaient vocation à s’appliquer sans détour ni discussion), aujourd’hui l’infaillibilité et l’autorité du législateur ne font plus l’objet que d’une présomption simple, quand elles ne sont pas carrément récusées.

La loi : un produit de consommation soumis à « contrôle de qualité »

  • 14 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, Normen voor goed kwaliteit van wetgeving, in R.W., 199 (...)
  • 15 Doc. Pari, Sénat, 1997-1998, no 1-643/1, p. 3 s.
  • 16 L. WINTGENS, Wetgevingstheorie Legisprudentie. Een analyse van de stand van zaken, in Wetgeving i (...)
  • 17 On trouvera une synthèse très complète de la question in P. POPELIER, Rechtszekerheid als heginsel (...)

6Autrement dit : il appartient maintenant au législateur d’apporter la preuve, au cas par cas, de la nécessité, de la pertinence et de la praticabilité des textes en projet. À l’heure où sa responsabilité peut être engagée et ses textes invalidés par des juridictions nationales et supranationales, à l’heure où le pouvoir normatif se partage et se dilue, il doit se soumettre, comme n’importe quelle entreprise ou organisme, à un audit spécifique, un contrôle de qualité. On élabore des normes en vue d’assurer la « bonne qualité » de la législation — une législation tenue à rendre des comptes comme n’importe quel produit de consommation14. Dans un registre qui traduit encore une réminiscence du sacré biblique, les sénateurs Vandenberghe et consorts définissent « dix commandements pour une bonne législation »15. Si, hier encore, on ne se préoccupait guère que du contentieux et de la jurisprudence (seule l’application du droit faisait problème du point de vue juridique, son édiction venait d’en haut et d’ailleurs : du politique et du transcendant), aujourd’hui l’émergence du concept de légisprudence laisse entendre que la production de la loi est devenue un enjeu juridique et social16. Si, hier encore, seule l’Administration était explicitement tenue de se conformer à des principes de « bonne administration » (behoorlijk bestuur), aujourd’hui c’est la législation aussi qui doit respecter des standards de rationalité, au titre des principes de bonne réglementation (behoorlijk regelgeving)17.

  • 18 P. DELNOY, Pour une nouvelle génération de légistes, J.T., 1979, p. 653 s.
  • 19 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, loc. cit.

7Sans doute, le souci de la qualité de la législation n’est-il pas tout à fait neuf : depuis quelques décennies déjà, on se préoccupait de légistique et on veillait à assurer la qualité formelle des textes : la correction de leur style, la rigueur de leur terminologie et leur insertion harmonieuse dans le système juridique18. Aujourd’hui cependant, on assiste à un contrôle de second degré ou de seconde génération : c’est le contenu de la loi qui, cette fois, est mis à l’examen. Un seul exemple : les onze normes de « bonne qualité de la législation » que proposaient récemment trois auteurs néerlandophones. À côté de quatre principes à caractère formel (assurer la portée réellement normative des textes, leur compréhensibilité, leur accessibilité et la compétence juridique de leurs auteurs), se dégagent en effet non moins de sept principes à caractère matériel (fixer clairement l’objectif et s’y tenir, assurer l’applicabilité de la loi, garantir son effectivité et son efficience, démontrer sa nécessité, respecter le principe de sécurité juridique et la confiance légitime, se conformer au principe d’égalité et de non-discrimination, éviter les antinomies et les redondances)19.

  • 20 J. PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, in Discours et rapports sur le Code (...)

8La question que je voudrais poser, quant à moi, au moment où se mettent en place les institutions susceptibles de mettre en œuvre ce contrôle de seconde génération et que vont s’appliquer ces critères du second degré, est de savoir s’il ne faudrait pas déjà avoir à l’esprit un troisième type de critères qui concernent la nature même de la législation en procès : s’agit-il encore de législation, ou plutôt déjà de régulation (au sens où on va bientôt la définir) ? Pour le dire en termes imagés : des horloges ou des nuages ? Et s’il s’agit de nuages, de quelle utilité peuvent nous être nos critères de précision horlogère ? Pour le dire en termes plus classiques, empruntés à Portalis : ne faut-il pas distinguer, comme il invitait à le faire, entre les lois, d’une part, qui « posent les règles fondamentales et déterminent les formes essentielles », et les règlements, d’autre part, qui déterminent les « détails d’exécution, les précautions provisoires ou accidentelles, les objets instantanés ou variables » ? D’un côté, ajoutait-il, « la surveillance de l’autorité qui administre », de l’autre, « la puissance qui institue »20. N’avons-nous pas progressivement brouillé le sens de ces distinctions ? Savons-nous encore distinguer entre « règles fondamentales » et « détails d’exécution » ? Et si nous administrons beaucoup, avons-nous encore idée de ce que veut dire « instituer » une société ? Autrement dit, c’est à une évaluation préalable que je voudrais soumettre les mécanismes d’évaluation et d’amélioration de la législation aujourd’hui proposés. Pour ne pas s’exposer aux déconvenues si fréquentes en ces matières, je propose de faire preuve de la plus grande vigilance critique afin de ne pas céder, tête baissée, à l’air du temps et souscrire à des remèdes qui, au moins dans certains cas, pourraient contribuer au mal que l’on voulait combattre. Deux exemples étrangers situeront le propos.

Deux exemples : les « salles d’urgence » législatives et la codification à droit constant

  • 21 L. LEVERT, Les conditions temporelles d'élaboration des politiques et des textes législatifs fédéra (...)
  • 22 M.-J. LONGTIN, Le législateur : les conditions temporelles d’élaboration des politiques et des text (...)

9Mon premier exemple est tiré de l’expérience canadienne, souvent citée en modèle. Relatant les conditions de travail de la section de législation du Ministère de la Justice du Canada, Lionel Levert se flatte d’une innovation : la mise en service de « salles d’urgence » législatives. « Grâce à la technologie, nous disposons maintenant de deux pièces dites « salles d’urgence ». Ces pièces sont équipées d’ordinateurs et d’écrans et permettent à nos légistes de rédiger, séance tenante et sous le regard des représentants du ministère ou de l’organisme client, les textes convenus avec ceux-ci, et ce simultanément en français et en anglais. Cette façon de procéder n’est pas toujours idéale, bien sûr, puisque tout doit se faire très rapidement (...), mais elle répond aux besoins dictés par l’urgence de certains dossiers »21. Ce texte laisse rêveur : voilà donc des lois, bilingues, rédigées « séance tenante », « sous le regard » de « clients », pressés de surcroît. On connaissait le fast food, voilà maintenant le fast law. À celui-ci on préfère, quant à nous, le droit mûri par la réflexion et la discussion, le droit qui bénéficie du « temps d’intégration » de la volonté politique dans l’ordre juridique dont parle M.-J. Longtin, juriste québécoise, qui ajoute : « trop de précipitation risque d’entraîner une opacité de la loi qui nuira à son efficacité »22. Ce n’est donc pas tout de mobiliser des équipes de juristes et de les doter des moyens techniques les plus modernes ; encore faut-il savoir à quel jeu on les convie.

  • 23 Cette circulaire est reproduite in B. OPPETIT, Essai sur la codification, Paris, 1998, p. 71 s.
  • 24 M. SUEL, Essai sur la codification à droit constant, Paris, 2e éd., 1995, p. 256.
  • 25 Pour le seul secteur de la culture, non moins de cinq codes sont en préparation, concernant respect (...)

10Mon second exemple est emprunté cette fois à l’expérience française : plus précisément au projet, inscrit dans une circulaire du Premier Ministre du 30 mai 1996, de procéder à la codification à droit constant de l’ensemble du droit français d’ici l’an 200023. Par « codification à droit constant », on entend le regroupement, la classification et le toilettage des règles, y compris l’élimination de celles qui ne sont plus conformes à la Constitution ou aux engagements internationaux, mais sans réforme de fond. Une telle entreprise, qui vise à endiguer « la prolifération et l’enchevêtrement » du droit contemporain, est par ailleurs conçue comme le préalable à un travail ultérieur de simplification de la matière codifiée. En clichant l’état présent du droit dans une espèce d’instantané codifié, on espère en limiter la course incontrôlée. Rien n’est moins sûr cependant. N’est-ce pas au contraire une opération qui s’apparente au remplissage du tonneau des Danaïdes, dès lors que la matière codifiée ne cesse de s’écouler et de se transformer ? N’est-ce pas parler par antiphrase que d’évoquer une codification à droit « constant » ? Qu’y a-t-il, en effet, de « constant » dans un droit affecté d’inflation chronique, et dans une opération d’endiguement présentée elle-même comme « permanente »24 ? Une codification sans cesse remise en chantier, et porteuse de codes de plus en plus parcellaires et spécialisés25, n’est-ce pas, en définitive, un remède qui participe lui-même du mal dénoncé ?

  • 26 J.-F. NIORT, Le nouveau Code civil du Québec, in Droits, no 24, 1996, p. 137.

11Soyons juste néanmoins : l’époque contemporaine produit parfois encore de grands codes, tel le Code civil que le Québec s’est donné le 1er janvier 1994, volumineux corpus de 3168 articles qui innove sur de nombreux points et qu’on a pu présenter comme l’expression d’un « mouvement de société » et, plus encore, comme un « nouveau contrat social »26. Est-ce parce que, plus que d’autres, la société québécoise est sensible à sa souveraineté qu’elle s’est avérée capable de « faire nation » autour d’un Code qui institue ses choix de valeurs essentiels ? On peut le penser.

12Ces deux expériences étrangères contemporaines devraient nous mettre en garde : faute de réfléchir au changement de nature et de rôle de la législation, faute de s’interroger sur la place qu’occupe le législateur dans le système juridique et dans la société, nous pourrions bien, à notre tour, prendre les nuages pour des horloges et leur appliquer des savoirs et des remèdes hors de propos. Quatre facteurs contribuent, selon nous, à cette transformation de la nature de la loi et du rôle du législateur : un changement fondamental de configuration du système juridique ; une mutation profonde du rôle de l’État, une métamorphose du temps social, et enfin un changement de notre rapport à la raison et aux savoirs.

Quatre facteurs de transformation

  • 27 J. COMMAILLE, La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique, in Temps et (...)

13Premier facteur : la configuration du système juridique. On résume d’un mot la situation en disant qu’on est passé du modèle de la pyramide (on pense à Kelsen et à la verticalité du droit), au modèle du réseau. Ou encore : on passe d’un modèle centré (on a parlé d’État légicentrique) à un modèle décentré ou polycentrique. Il faut se rendre à l’évidence : dans le réseau polycentrique, aucune autorité ne dispose plus du privilège du premier ou du dernier mot. Il faudra donc s’en souvenir : ce n’est pas tout d’améliorer la rédaction de la loi, encore faut-il être conscient de ce qu’elle n’est plus désormais qu’une information qui circule, parmi d’autres, dans le réseau interactif de la production juridique. Corollaire de cette idée : le raisonnement formel et déductif « d’application » de la règle fait place à des ajustements négociés à chacun des stades de sa mise en œuvre qui apparaît désormais comme une écriture continuée plus que comme une « exécution » de celle-ci. Autre corollaire : la distinction claire entre Etat et société civile fait place à une intrication de ces deux sphères, tandis que la notion de gouvernement (imposition de principes d’action par une autorité politique centrale) cède la pas à la notion nouvelle de gouvernance définie comme « processus de coordination d’acteurs, de groupes sociaux, d’institutions (publiques ou non) pour atteindre des buts propres discutés et définis collectivement dans des environnements fragmentés et incertains »27.

  • 28 G. TEUBNER, Droit et réflexivité, Paris, 1992.
  • 29 Ch.-A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, 1999.
  • 30 Sur la société du risque, cf. U. BECK, Risk society. Towards a new modernity, London, 1997.

14Deuxième facteur de transformation du mode de production de la loi : le changement profond du rôle attendu de l’État. Aujourd’hui se superposent au moins trois figures différentes de l’État, qui enchevêtrent leurs logiques spécifiques : l’État de droit libéral, tout d’abord, qui continue de fournir la grammaire de base (concepts et principes fondamentaux) de notre discipline ; l’État providence ensuite, dont toutes les institutions, loin s’en faut, ne sont pas démantelées sous le choc de la mondialisation-privatisation des économies ; l’État de « troisième type », enfin, qui émerge sous nos yeux à partir de la remise en question de l’État interventionniste. Cet État du troisième type reçoit différentes qualifications dont aucune ne s’est encore imposée : on parle tantôt d’ »État réseau » pour signifier qu’il n’est plus qu’un nœud parmi d’autres dans le grand réseau de la gouvernance ; d’autres parlent d’« État réflexif » pour décrire le rôle procédural qu’il exerce en invitant les acteurs concernés à s’entendre pour définir en commun les règles qui les concernent28 ; on parle parfois d’« État animateur » ou d’« État modeste » pour viser son rôle plus incitatif que normatif29 ; l’expression « État spectacle » est également reçue pour désigner une action étatique qui relève plus de l’image que de la réalité ; parfois enfin rencontre-t-on l’expression « État sécuritaire », lorsque les pouvoirs publics, poussés par une opinion publique rendue craintive dans la « société du risque », se replient sur leurs missions répressives les plus traditionnelles30.

  • 31 R. CASTEL, Les métamorphoses de la question sociale, Paris, 1995 ; Le travail en perspectives, sous (...)
  • 32 J. COMMAILLE, op. cit., p. 336.

15Remarquons au passage que cet État réseau cumule toutes les insécurités, car si l’État libéral garantissait une certaine sécurité juridique (celle des possédants et des familles légitimes) au prix d’une forte insécurité économique, et si, en revanche, l’État Providence était parvenu à réduire l’insécurité économique au prix d’une plus grande insécurité juridique (dès lors que la loi était utilisée comme instrument de politiques économiques et sociales), on peut dire que l’État réseau, quant à lui, cumule les deux types d’insécurité : renvoyant les individus aux forces du marché, il s’est engagé dans un processus juridique de désinstitution oscillant entre un reliquat de protection (dont attestent les mécanismes dits de « standstill ») et toutes sortes d’innovations favorisant la précarisation des statuts (le droit du travail en est, parmi d’autres, un exemple éloquent)31. Il est significatif de constater, à cet égard, que les spécialistes de la chose publique ne raisonnent plus tant en termes d’analyse « institutionnelle » que d’analyse « systémique », et qu’ils parlent plus volontiers d’« action publique » que de « politique publique »32.

  • 33 Z. LAÏDI, L’urgence ou la dévalorisation de l’avenir, in Esprit, février 1998, p. 12 s. ; J. BINDE,(...)

16Troisième facteur de changement : la transformation du rapport au temps. Au temps prométhéen des codes, pour lesquels « la perpétuité était dans le vœu des lois », et au temps volontaire et finaliste des planifications de l’État providence s’est substitué le temps instantané et aléatoire de sociétés qui pensent l’action sur le mode de l’urgence. Or l’urgence est doublement désinstituante. D’une part, en dramatisant l’événement ou la conjoncture à laquelle il importe de porter remède toutes affaires cessantes, l’urgence favorise la dérogation systématique aux principes et aux procédures légales (ce sont les « passe droit » de l’urgence) ; d’autre part, en privilégiant l’action immédiate, l’urgence disqualifie tant l’expérience du passé que l’effort de prospection de l’avenir et, ce faisant, elle compromet l’inscription des projets dans la longue durée qui seule fait sens33.

  • 34 Cf. notamment P. LIVET, La communauté virtuelle. Action et communication, Paris, 1994.
  • 35 Sur cette analyse du management public, cf. P. DURAN, Piloter l’action publique, avec ou sans le dr (...)

17Enfin, on peut considérer qu’un changement de conception de la rationalité, du savoir et de la vérité affecte aussi le passage des horloges aux nuages —-disons ici, le passage d’un univers conçu comme simple et certain à un monde désormais représenté comme complexe et incertain. Dans cette nouvelle épistèmè (configuration du savoir), c’est l’indécidable qui fait sens, c’est l’incertitude même de la connaissance qui est garante de sa fécondité : elle engage en effet à une remise en question permanente qui délivre de tout dogmatisme34. Traduite en termes de management public, cette conception, marquée du sceau d’une rationalité limitée, de l’incertitude des connaissances et de l’indétermination des valeurs, traite désormais la direction des conduites comme un problème à construire plutôt que comme un programme à exécuter. Ce management public assume la caractère définitivement problématique des fins à poursuivre, des moyens à mobiliser, ainsi que des résultats à évaluer. Renonçant au schéma « conception/exécution » de la science administrative classique, il privilégie désormais, selon le modèle des « anarchies organisées » ou de la « régulation par capillarité », le stade de la mise en œuvre sur celui de la prise de décision initiale. C’est seulement à ce stade — qui traduit, on l’aura noté, une inversion temporelle complète de la séquence normative classique — qu’une action publique peut prendre forme, non sans « marchandage régulateur », ici valorisé au titre de « processus d’apprentissage collectif » des facteurs de succès de l’objectif poursuivi35.

  • 36 C. MAMONTOFF, Réflexions sur l'expérimentation du droit, in Revue du droit public et de la science (...)
  • 37 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, loc. cit., p. 847.

18L’idée d’expérimentation passe donc des sciences exactes au champ juridique ; la multiplication des réglementations expérimentales, adoptées pour un temps déterminé, dans un espace territorial circonscrit et à l’égard d’un échantillon de population limité, atteste de la diffusion de ce modèle du « droit à l’essai »36. Comme le relèvent à juste titre les auteurs de l’étude déjà citée relative aux « normes de bonne qualité de la législation », la connaissance est au cœur du nouveau mode de production du droit : connaissance de la situation à réguler, connaissance des disponibilités financières, connaissance des alternatives à la réglementation37. Or, si l’on ajoute que le processus d’établissement de ces connaissances est devenu lui-même éminemment mobile et réversible, on comprend que l’écriture de la loi se fasse à l’essai.

Une réaction ?

  • 38 Ph. DELMAS, Le maître des horloges, Paris, 1991.
  • 39 Commission du XIe plan, Pour un État stratège, garant de l'intérêt général, Paris, 1993.
  • 40 N. BELLOUBET-FRIER et G. TIMSIT, L'administration transfigurée : un nouveau modèle d’administration (...)

19L’analyse sommaire à laquelle on vient de se livrer se situe, bien entendu, au plan constatif. Rien n’interdit de tenter de réagir en réfléchissant aux conditions d’une certaine réinstitutionnalisation de la société qui, tout en prenant acte de la complexité et de l’incertitude environnantes, rende au droit centralité et initiative dans le réseau et offre aux individus repères et statuts indispensables à leur insertion sociale. On peut suivre à cet égard l’opinion de Ph. Delmas qui, dans son ouvrage intitulé Le maître des horloges, rappelle que l’État, contrairement au marché, a le privilège du temps long et que, pourvoyeur de la lenteur nécessaire, il « peut empêcher que se déchire le tissu social au cours des mutations qui l’écartèlent »38. Même message dans le Rapport de la Commission du XIe plan (1993), qui se prononce pour un « Etat stratège », utilisant la durée pour pratiquer les arbitrages et les anticipations nécessaires à la restauration de la cohésion sociale39. Contre la « dictature de l’instant » et la « culture de l’urgence », il s’agirait de restaurer une capacité prospective, appuyée sur une mémoire rétrospective et susceptible d’opérer les arbitrages nécessaires entre générations40.

20On ne doute pas que le souci manifesté par l’ensemble de la classe politique d’améliorer les performances de la loi s’inscrive dans cette volonté de renouer le lien social. Les analyses précédentes devraient seulement inciter à la vigilance : elles démontrent que la perte de crédit des lois n’est qu’indirectement liée à des problèmes de légistique. Aussi bien, pour ne pas porter à faux, les remèdes imaginés (évaluation, création de corps de légistes) doivent être eux-mêmes évalués dans le cadre plus englobant d’un changement de paradigme. C’est celui-ci qu’on se propose d’examiner en étudiant de plus près la notion de régulation qui, dans l’État réseau, tend à se substituer à celle de législation.

La régulation, nouveau mode de production du droit

21La normativité du réseau ne peut plus se penser dans les mêmes termes que ceux qui caractérisaient le modèle pyramidal. Le commandement unilatéral, autoritaire, centralisé — souverain, en un mot — fait place à un ordonnancement assoupli, décentralisé, adaptatif. Le concept de « régulation » semble pouvoir en rendre compte de manière adéquate. La régulation, pourrait-on dire, est à la production normative ce que le traitement de texte est à la production d’informations : une manière de gestion souple et évolutive d’un ensemble indéfini de données en quête d’un équilibre au moins provisoire. Importé de la mécanique du XVIIIe siècle, transitant par la biologie et la cybernétique, solidement implanté dans l’économie et la sociologie, le terme s’acclimate maintenant dans le champ juridique.

  • 41 Sur tout ceci, cf. J. CHEVALLIER, De quelques usages du concept de régulation, in La régulation ent (...)
  • 42 Cf. P. VAN OMMESLAGHE, L’autorégulation. Rapport de synthèse, in L’autorégulation, sous la dir. de (...)

22Dans chacun de ces contextes, il diffuse quelque chose du paradigme systémico-fonctionnel dont il est issu ; il s’agit, dans chaque cas, de penser l’action de mécanismes destinés à maintenir ou restaurer, par ajustements successifs, l’équilibre d’un système menacé par des perturbations41. On comprend dès lors pourquoi l’idée de régulation apparaît, à point nommé, dans un champ juridique qui prend désormais la forme du réseau ; elle permet de penser les délicates opérations d’équilibration qui prennent place entre sources de pouvoir à la fois complémentaires et concurrentes ; elle accompagne les improbables percées du droit dans les mécanismes des sous-systèmes (économiques, éducatifs, scientifiques...) qu’il souhaiterait contrôler ; à l’inverse, elle suit le mouvement à rebours par lequel les instances de ces sous-systèmes prétendent contrôler au moins une part de cette production juridique. On parle alors « d’autorégulation », très développée dans les secteurs du droit social, du droit financier, du droit économique international et du droit de la concurrence : dans chaque cas, l’autonomie revendiquée est justifiée par la plus grande flexibilité d’une normativité autoproduite et auto-contrôlée qui doit s’adapter à une conjonction à la fois ultra-spécialisée et instable42. C’est aussi une mission de régulation qui est confiée aux « Autorités administratives indépendantes », elles-mêmes institutions hybrides, chargées de réguler, aux confins de l’État et de la société civile, des secteurs qu’on ne se résout pas à laisser aux seules forces du marché, tout en ne pouvant plus les maintenir sous la coupe exclusive des pouvoirs publics.

  • 43 Cf. J.-L. AUTIN, Réflexions sur l’usage de la régulation en droit public, in La régulation entre dr (...)

23Plus caractéristique encore : l’idée de régulation s’est imposée pour qualifier l’intervention — « régulatrice » — des juridictions supérieures qui ne se contentent plus désormais d’appliquer la loi, comme dans le modèle pyramidal, mais qui en apprécient la validité au regard des équilibres à ménager entre pouvoirs et de la balance à établir entre droits et intérêts légitimes : dès 1954, J. Rivero qualifiait le Conseil d’État de « Cour régulatrice » ; plus tard, L. Favoreu qualifiait le Conseil constitutionnel de « régulateur de l’activité normative des pouvoirs publics », avant que ce dernier ne s’auto-désigne « organe régulateur des pouvoirs publics »43.

  • 44 M. MIAILLE, Rapport de synthèse, in La régulation entre droit et politique, op. cit., p. 266.

24C’est donc à l’enseigne de la « régulation » — normativité assouplie et décentralisée qui convient au droit en réseau et à une temporalité contingente — que nous plaçons les réflexions qui suivent, consacrées à l’instrumentalisation de la norme juridique. Encore convient-il d’insister d’emblée sur l’ambiguïté du thème de la régulation. Dans un sens, il souligne un effort de rationalisation, comme une volonté de maîtrise des acteurs principaux du système, soucieux de restaurer un peu d’équilibre et de prévisibilité dans un environnement dont la direction paraît leur échapper. En ce sens, la régulation serait la forme fine de maîtrise adaptée à un objet complexe et incertain. Les responsabilités seraient partagées, les instructions sauraient suivre des voies indirectes, des délais seraient ménagés, des synergies seraient exploitées, par la proportionnalité et la subsidiarité des ajustements seraient opérés au plus près de la réalité de terrain. Ce que le pouvoir perdrait en symbolique autoritaire, il le regagnerait en efficacité managériale. Mais, à l’inverse, le thème de la régulation pourrait bien représenter aussi l’idéalisation d’une situation qui échappe désormais à tout contrôle : avec l’érosion de la puissance symbolique de la loi se réduirait la normativité de ses arrêts ; derrière la référence à une harmonie des intérêts se profilerait un « consensus mou » cachant mal l’exacerbation des intérêts particuliers44 ; l’impératif d’efficacité socio-économique introduirait dans le droit une rationalité managériale qui lui est étrangère et qui dissoudrait sa spécificité ; enfin, la temporalité contingente qui accompagne la gestion régulatrice réduirait les capacités du système juridique à instituer le social et donc à faire œuvre de sens dans la durée collective. La représentation idéale de la régulation, fondée sur un paradigme à la fois systémique et fonctionnaliste, suppose un régulateur, un système à réguler, des fonctions à maintenir en équilibre, un environnement extérieur plus ou moins perturbateur. Or, il est parfois permis de se demander s’il est encore possible d’identifier un régulateur central, un système spécifique, à la fois intégré à l’intérieur et distinct de son environnement à l’extérieur, des fonctions repérables dont l’équilibre pourrait être restauré. Finalement, le modèle théorique de la régulation ne se détache pas entièrement de la situation classique de maîtrise et d’extériorité, alors que bien des indices donnent à penser que les instances régulatrices n’occupent plus cette situation de maîtrise, mais que, plongées « dans » le réseau, elles ne peuvent qu’en reproduire à leur tour les lois de fonctionnement anonymes et contingentes. C’est que les lois sont désormais conçues comme les instruments de politiques publiques, voire la simple expression de l’action publique, y compris dans les secteurs les plus traditionnels : droit de la famille et politique familiale sont devenus indissociables ; l’application du Code pénal est aujourd’hui filtrée par les priorités de la politique criminelle ; le droit de la faillite est subordonné aux impératifs socio-économiques de la gestion des entreprises en difficultés...

Régulation, politiques publiques, action publique

25Dans l’État de droit, la loi se bornait à encadrer le libre jeu du marché, tout en rappelant certaines valeurs fondamentales et en établissant certaines institutions fondatrices du jeu social légitime (famille, propriété, contrat, responsabilité, bonne foi...). Avec l’avènement de l’État providence, la puissance publique, on le sait, entend se départir de ce rôle d’arbitre, pour contribuer directement, tel un entraîneur, à la direction du mouvement social et à la réalisation des vastes objectifs qui définiront désormais des « politiques publiques » : plein emploi, croissance économique, éducation, santé, culture, logement, protection de l’environnement, etc... Même la crise de l’État providence n’a pas amené l’État à se désintéresser de ces questions ; elle le contraindra cependant à se faire « modeste » et à emprunter les voies indirectes de la régulation.

  • 45 En ce sens, cf. Ch.-A. MORAND, L’obligation d’évaluer les effets des lois, in Evaluation législativ (...)
  • 46 I. THÉRY, Vie privée et monde commun. Réflexions sur l'enlisement gestionnaire du droit, in Le Déba (...)

26Cette subordination des lois à la réalisation de « politiques publiques » entraîne de nombreuses conséquences. Au plan, tout d’abord, des fonctions qu’elles sont amenées à remplir, ces lois ne sont plus conçues comme l’affirmation de valeurs ou la position d’un cadre, éventuellement fictif, « contrefactuel », auquel la réalité est appelée à se conformer (logique de « conformation normative »), mais plutôt comme des instruments de transformation d’une réalité factuelle dont on entend infléchir la logique interne, en en épousant d’aussi près que possible les données empiriques et les évolutions concrètes (ici la logique de « conformation normative » intègre, dans une proportion toujours plus importante, une logique d’« information empirique »). Autrement dit, la perspective est devenue ouvertement instrumentale. Il s’agit moins d’imposer un modèle a priori (réduit à quelques traits pertinents, mais stables), que d’adapter un programme d’action, défini par certains objectifs généraux, à une conjoncture plurielle et mouvante. La législation se fait programmatique, de sorte que ce n’est pas en elle-même qu’elle trouve sa cohérence et son bien-fondé, mais bien dans la réalisation graduelle des objectifs qu’elle se fixe. Mais, au vrai, la plasticité est telle qu’on ne mesure plus, bientôt, si c’est la réalité qui s’infléchit sous la pression de la loi, ou si, à l’inverse, c’est la loi qui se module au contact de la résistance des faits. Il y a « co-évolution » de deux ou plusieurs systèmes souplement articulés par une norme qui s’est faite « régulatrice » ou incitatrice plutôt qu’impérative. Peu importe, dira-t-on, dès lors que l’objectif est atteint. Dans ce contexte, en effet, la légitimité de la loi se mesure à ses performances plus qu’à son contenu matériel (légitimité axiologique), à la régularité des procédures suivies (légitimité procédurale), ou à la normativité intrinsèque qu’elle représente (légitimité symbolique par référence à la légalité même, à la figure du tiers arbitre). C’est la prise en compte des résultats obtenus qui fait toute la légitimité d’une législation qui se définit par son caractère programmatique45. Autrement dit, la légitimité de cette législation n’est plus assurée a priori : elle reste toujours en suspens, dépendante de la preuve de l’accomplissement des performances escomptées. Voici donc que la contingence atteint la loi en son cœur : c’est sa légitimité même qui apparaît désormais relative, fonction d’une conjoncture extérieure qu’elle maîtrise très peu et qui se réduit en paramètres le plus souvent chiffrés et quantitatifs (comment « mesurer » autrement la réalisation d’une politique publique ?) qui pourraient bien la dénaturer durablement46. En adoptant cette perspective instrumentale et pragmatique, la légitimation de la loi importe la factualité et l’incertitude du social dans le champ du normatif.

  • 47 Ibidem, p. 111.

27Ce fait ne manque pas de rejaillir à son tour sur le processus de formation et d’application de la législation. Ch.-A. Morand note avec raison que ce processus, « de discontinu et linéaire, est devenu continu et cybernétique »47. Dans la conception classique de la formation de la loi, on distinguait deux phases : l’une, politique, était réservée au législateur auquel on reconnaissait une très large marge de manœuvre (la loi était alors conçue comme un acte de souveraineté se justifiant par lui-même et n’ayant de compte à rendre à personne), l’autre, administrative, s’entendait comme l’exécution de la règle par des autorités subordonnées dont on s’efforçait de réduire la marge d’initiative à zéro. Or, aujourd’hui, la formation de la législation interventionniste brouille cette distinction et fait apparaître plutôt un processus indifférencié et continu. D’une part, les contrôles sur le législateur ne cessent de s’intensifier, la loi n’apparaissant plus comme un acte souverain, mais comme l’exercice d’une compétence déterminée par des traités internationaux et des normes constitutionnelles dont le contrôle est confié à des juridictions indépendantes, tandis que, d’autre part, le pouvoir de l’administration ne cesse de s’accroître dans la formation même de la loi, de sorte que, de l’élaboration à l’application, le processus ne connaît pas d’interruption significative. C’est dire aussi que la production législative adopte désormais un parcours cybernétique ou récursif : obligé de prendre en compte l’effet de ses prévisions sur le donné économique et social, le législateur est amené à modifier ses scénarios en fonction de l’évolution de la situation. La loi n’est plus un événement, mais un processus, elle n’est plus un acte, mais un programme, elle ne travaille plus par dispositions, mais par prévisions, elle n’établit plus des institutions, elle élabore des scénarios, elle n’impose plus des normes, elle ouvre des options. Ce qu’elle perd ainsi en sécurité et en normativité, elle cherche à le compenser en adaptabilité et en prévisibilité. Ceci débouche sur un nouvel impératif : l’obligation de savoir, qui, on le verra, est autant une obligation de prévoir que de revoir.

L’obligation de savoir (prévoir, revoir). Le « droit à l’essai »

28Dans l’immédiat après-guerre, les interventions de l’État providence s’appuyaient sur les techniques de la planification. Des « bureaux du plan » traçaient d’audacieuses perspectives que la croissance revenue ne démentaient pas trop ; des gains de productivité étaient enregistrés et une redistribution sociale raisonnable pouvait être mise en place. Mais avec la crise de ce modèle de croissance indéfinie s’est imposée la fin des certitudes et, avec elle, paradoxalement, un besoin redoublé de prospective. A défaut d’encore pouvoir bâtir d’ambitieux plans quinquennaux, on multipliera les observatoires de conjoncture ; les mots d’ordre ambitieux des « Trente glorieuses » font place à une prudente « gestion du risque » ; à l’impulsion étatique centralisée, on préférera la multiplication des foyers d’initiative ; aux perspectives à long terme, on substituera les objectifs échelonnés, balisés d’étapes qui seront autant d’occasions de réajustement du mouvement. Le projet pour l’avenir, qui supposait encore l’inscription dans une temporalité prométhéenne conjuguant progrès et futur, fait place à une prudente anticipation du lendemain, assortie de toutes sortes de clauses de sauvegarde de nature à réorienter au plus tôt les options choisies si elles ne répondent pas au scénario prévu.

  • 48 Cf. A. HÖLAND, L'évaluation législative comme auto-observation du droit et de la société, in Evalua (...)
  • 49 En ce sens, cf. J. DE MUNCK et J. LENOBLE, Droit négocié et procéduralisation, in Droit négocié, dr (...)

29Le traitement du droit implique donc un patient processus d’apprentissage qui procède en tâtonnant, « par essais et erreurs », en même temps que se mettent en place divers dispositifs cognitifs susceptibles d’éclairer, tant en amont qu’en aval, le mouvement continu d’ajustement de la loi. En se doublant ainsi d’un processus « d’auto-observation » continue, la législation s’incorpore diverses boucles empiriques et récursives destinées, le cas échéant, à infléchir son cours48. Cette « obligation de savoir » s’impose d’autant plus que, dans le droit en réseau et la temporalité contingente qui l’accompagne, aucun point fixe ne semble subsister, aucun repère ne résiste au « bougé » général. C’est toute représentation fixiste de la société qui s’altère, au double sens du terme « représentation » : tant l’image qu’on s’en fait que la désignation de représentants de celle-ci. Tout est à reconstruire en permanence : et les acteurs intéressés, et les points de vue pertinents, et les rapports de force, et les normes de droit susceptibles de baliser la régulation de l’ensemble. Contrairement à la représentation fixiste de la société qui croit pouvoir prendre appui sur des points de vue institutionnalisés (ainsi le bipartisme qui structure tant de champs sociaux : employeurs/travailleurs, propriétaires/locataires, producteurs/consommateurs, assureurs/assurés...), et contrairement aussi aux réductions formalistes opérées par les théories du choix rationnel qui raisonnent toujours sur la base de « préférences données » (en s’accrochant par ailleurs à la clause « toutes choses égales par ailleurs »), il faut admettre que de nouveaux acteurs peuvent s’imposer, des points de vue inédits se faire valoir, des rapports de force plus complexes se mettre en place, et... les normes et les droits se redéfinir. C’est donc bien le « domaine de choix » tout entier qui se problématisé, et pas seulement le « calcul de choix », car le domaine de choix n’est plus donné, mais à reconstruire49.

  • 50 Cf. D. BOURCIER, Les technologies de l'information peuvent-elles améliorer le processus normatif ?,(...)
  • 51 Sur cette jurisprudence, cf. Ch.-A. MORAND, L’obligation d’évaluer les effets des lois, loc. cit., (...)

30Cette obligation de savoir prend, en amont de la loi, la forme d’un « devoir prévoir » et se traduit par diverses techniques de « simulation » (évaluation prospective) ; en aval de la loi, elle prend la forme d’une « devoir revoir » et se traduit par diverses techniques d’évaluation rétrospective. Même si ces obligations nouvelles ne sont pas semblablement appliquées d’un pays à l’autre, il n’est aucun ordre juridique contemporain qui n’en connaisse l’une ou l’autre manifestation. Ici, on pratiquera des enquêtes sociologiques préalables en vue de sonder le milieu auquel on s’adresse ; là, on n’édictera une réglementation qu’après avoir établi la nécessité et la pertinence de la législation en projet au regard d’une analyse coûts/avantages (on songe à l'Office of Management and Budget, OMS, placé auprès de la Maison Blanche aux États-Unis) ; un peu partout on recourt à des indicateurs chiffrés que fournissent les banques de données informatisées. Le recours aux nouvelles technologies de l’information ne vise du reste pas seulement à documenter les décideurs ; il ambitionne aussi de fonctionner, par les techniques de simulation sur ordinateur qu’il permet, comme « système d’aide à la décision »50. Ces procédés à caractère managérial et, de manière plus générale, ce mode de fonctionnement « à l’expertise » revêtent désormais, dans certains pays, le caractère d’une obligation juridique sous la forme de nouvelles contraintes imposées au processus législatif. Ainsi, la Cour Constitutionnelle allemande a-t-elle forgé une jurisprudence qui fait du respect de cette méthode de législation une condition même de validité de la loi. Diverses obligations sont imposées au législateur pour compenser l’incertitude qui existe sur les effets prévisibles de la loi. Dans la phase préparatoire, la Cour demande que le législateur fasse une investigation complète des faits pertinents, qu’il analyse les différentes variantes de législation qui se présentent et qu’il se livre à une évaluation prospective des effets qui peuvent être produits selon la variante choisie. En aval, elle exige que le législateur observe constamment les effets produits par la loi et qu’il la corrige en fonction des effets observés51. Tout se passe donc comme si la Cour imposait au législateur une sorte « d’étude d’incidence » préalable à toute velléité de législation, le tout accompagné d’une obligation de contrôle à intervalles réguliers.

  • 52 Cf. W. HOFFMANN-RIEM, La législation expérimentale en Allemagne, loc. cit., p. 214.

31Dans le modèle du réseau, le législateur est donc sommé de justifier ses entreprises au regard d’un test de proportionnalité qui, à chaque instant, le ramène à la modestie52 : vu l’incertitude grandissante qui entoure ses interventions, le voilà tenu de ne prendre que des règles à la fois informées et provisoires, dont la validité n’est somme toute que précaire et conditionnelle. On mesure bien le renversement qui ici s’opère : la précarité de la règle juridique, loin d’être un mal nécessaire en situation d’incertitude, est érigée par cette jurisprudence en condition de légitimité de la norme. Le bon droit n’est plus le droit durable, mais le droit révisable — dans le cas des Sunset Laws américaines qu’on aborde bientôt, on verra que le bon droit est le droit « jetable après emploi ».

  • 53 Sur ces critères, cf. L. MADER, L’évaluation législative, Lausanne, 1985, p. 142-143 ; Ch.-A. MORAN (...)

32Tout ceci conduit au thème des lois expérimentales et à l’obligation d’évaluation expost qu’elles institutionnalisent. Sans doute, d’une certaine manière, toute loi est-elle une « expérience » tant sociale que juridique. La nouveauté c’est que, dans certains cas, le législateur conditionne expressément le maintien en vigueur du texte expérimental à une procédure explicite de révision qui doit intervenir obligatoirement au terme d’un certain délai. Dans un pays comme la Suisse, cette pratique s’est généralisée de longue date déjà. On en citera un exemple particulièrement significatif : l’article 44 de la loi sur la protection de l’environnement qui prescrit à la Confédération et aux Cantons de contrôler « l’efficacité des mesures prises en vertu de la présente loi ». Toutes les raisons concourent à justifier ici la nécessité de cette évaluation : « nécessité d’aménager un processus d’apprentissage, incertitude au sujet de l’adéquation du moyen envisagé par rapport à l’objectif poursuivi, nature finalisée de la législation, atteintes importantes à des intérêts privés »53.

33En France également, on trouve de ces lois ayant explicitement instauré un processus d’ajustement non pas rétroactif (il ne s’agit pas d’appliquer une loi modifiée à des faits passés), mais récursif ou cybernétique (les effets produits rejaillissent sur les causes, de sorte que la loi est éventuellement modifiée pour l’avenir). Citons deux exemples de ces lois adoptées au départ pour une durée temporaire et dont on subordonnait le maintien en vigueur à un réexamen de ses effets : la loi du 17 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse, soumise à une période probatoire de cinq ans (le texte fut finalement pérennisé par une loi du 31 décembre 1979), et la loi du 1er décembre 1988 qui institue un revenu minimum d’insertion (R.M.I.) — dans ce dernier cas, l’évaluation a été poussée fort loin, à l’initiative d’une « Commission nationale d’évaluation relative au R.M.I. », dont le rapport, très approfondi, a directement inspiré la loi du 29 juillet 1992 « portant adaptation de la loi du 1er décembre 1988 ».

  • 54 En ce sens, cf. B. COTTIER, Les Sunset Laws : des lois expérimentales à la mode américaine ?, in Ev (...)
  • 55 The writings of Thomas Jefferson, no 121, édité par P. Ford en 1895.

34Pour les États-Unis, on évoquera l’institution bien connue des Sunset Laws, qui se multiplièrent au cours des années soixante-dix dans les Etats les plus conservateurs de l’Union. Il s’agissait, pour l’essentiel, d’assortir des programmes sociaux d’une clause d’auto-abrogation (généralement après trois ou cinq ans), sauf si la preuve de la nécessité de leur maintien au-delà de ce délai (mais jamais pour une période indéfinie) était apportée par leurs défenseurs. Comme on le verra, les motivations politiques l’emportent ici sur la volonté expérimentale et le processus d’apprentissage54 ; par ailleurs, il faut noter qu’aux États-Unis, les lois positives (« statutes ») n’ont jamais été considérées que comme des instruments conjoncturels de gouvernement, la fonction stabilisatrice du droit étant assurée par les dispositions plus intemporelles de la Common Law : on rappellera à cet égard la très célèbre opinion de Th. Jefferson, selon lequel « toute loi — et même toute Constitution — expire naturellement après 19 ans. La maintenir en vigueur plus longtemps est un coup de force et non un acte juridique »55.

  • 56 Loc. cit., p. 179 ; cf. aussi C. MAMONTOFF, Réflexions sur l'expérimentation du droit, loc. cit., p (...)

35La législation scientifique — on veut dire le suivi scientifique de l’élaboration et l’application des lois — se heurte cependant à de très sérieuses limites. D’une part, l’articulation du discours d’expertise et du discours politique restera toujours malaisée : s’exprimant à propos de l’expérience allemande, qui pourtant a pratiqué le plus tôt et le plus systématiquement l’expérimentation législative, W. Hoffmann-Riem note : « l’érosion progressive de la confiance en la modernisation par la science »56. D’autre part, on ne perdra pas de vue que légiférer reste essentiellement un processus politique au cours duquel ce sont les considérations stratégiques, voire tactiques, qui l’emportent sur toutes autres. Ces deux raisons expliquent que « l'obligation de savoir (prévoir, revoir) » prend de plus en plus la forme d’une obligation de consulter et de négocier.

L'obligation de consulter et de négocier. Le « marchandage régulateur »57

  • 57 F. DUPUY et J.-Cl. THOENIG, Le marchandage régulateur, in H. MENDRAS, La sagesse et le désordre, Pa (...)

36Au fur et à mesure que l’on passe de la verticalité de la pyramide étatique à l’horizontalité du réseau, en même temps que l’idéal intégrateur de l’État providence fait place à la volonté plus modeste de concilier les intérêts des partenaires de la communication interactive, au moment aussi où les pouvoirs publics mesurent chaque jour un peu plus l’inanité d’anticipations faites même à court terme, la nécessité se justifie mieux de s’en remettre à l’interactivité du réseau pour déterminer les options à suivre. Des options qui, du reste, se définiront moins en termes de normes matérielles et de politiques substantielles que de procédures dont l'effet le plus clair est de relancer sans cesse le jeu de l’interactivité. Tout comme MacLuhan pouvait écrire, à propos des médias : « le message, c’est le médium », il faudra convenir qu’en régime de droit négocié, « la norme c’est la négociation », ou encore « la loi, c’est la procédure ».

  • 58 Cf. J. CHEVALLIER, La juridicisation des préceptes managériaux, in Politiques et management public,(...)

37Sans doute l’« administration participative » était-elle déjà largement pratiquée sous le régime de l’État providence des années soixante et soixante-dix. Associer les destinataires de la règle à son élaboration, ne serait-ce que sous la forme de consultation, est à la fois un moyen d’améliorer l’information du décideur et de réduire les résistances des destinataires58.

38Mais, une fois encore, on peut se demander si l’évolution actuelle ne va pas beaucoup plus loin et déborde ce qui pourrait encore s’analyser comme la réaction d’un régulateur centralisé (l’État) à une situation dont il mesure et maîtrise la complexité. Autrement dit, l’État n’aurait plus vraiment le choix, de sorte que, immergé dans l’interaction comme n’importe quel autre « nœud » du réseau, il lui resterait seulement à s’adapter à sa logique anonyme et contingente. De nouveaux dispositifs juridiques se présentent alors, dont la théorie du droit s’efforce de rendre compte à l’aide de modèles situés quelque part à mi-chemin entre deux théories contemporaines de l’action communicative : celle, d’inspiration éthico-discursive, de J. Habermas, et celle, d’inspiration systémico-fonctionnelle de N. Luhmann.

  • 59 Droit négocié et procéduralisation, loc. cit.

39On citera par exemple la « Regulatory Negociation » (Reg Neg), ou « régulation négociée » instituée, aux États-Unis, notamment par le « Negociated Rulemaking Act » du 23 janvier 1990, que J. De Munck et J. Lenoble analysent comme un modèle archétypique de « procéduralisation du droit »59. Pour ces auteurs, il ne s’agirait plus ici, comme dans le modèle classique, antagoniste et fixiste, de négocier une question sur la base de préférences données et entre partenaires pré-identifiés, mais de redéfinir le « domaine de choix lui-même », en reformulant à la fois les points de vue pertinents, les acteurs intéressés et les normes de référence. Plutôt que d’un compromis sur des positions connues, il s’agit d’une construction d’une règle d’équivalence entre données inconnues. Le « learning process » qui ainsi s’institue est autant un processus d’auto-apprentissage qu’une entreprise sans terme préétabli, accordée à la radicale incertitude du contexte.

  • 60 H. WILLKE, Trois types de structures juridiques : programmes conditionnels, programmes finalisés et (...)
  • 61 Ibidem, p. 83.

40Inspiré, quant à lui, par la théorie des systèmes autopoiétiques de N. Luhmann, un auteur comme H. Willke interpréterait sans doute la « régulation négociée » comme une illustration des « programmes relationnels » qu’il appelle de ses vœux60. Partant du relatif échec des « programmes finalisés » de l’État providence, traduisant l’incapacité de l’État d’influer efficacement sur le cours des sous-systèmes de plus en plus différenciés auxquels il prétend s’adresser, mais soucieux néanmoins de ne pas s’en remettre à l’auto-régulation pure et simple de ceux-ci, Willke propose une « troisième voie » qui prend la forme de « programmes relationnels ». Ceux-ci articuleraient deux niveaux : un premier qui se contenterait de fixer, sous la forme d’objectifs à atteindre, un cadre normatif indicatif qu’un deuxième niveau préciserait de façon décentralisée, par un « réglage fin » opéré au sein de chacun des secteurs concernés. Ici encore, c’est une rationalité procédurale qui est substituée à la rationalité planificatrice, dans la mesure où même les objectifs généraux constituant le premier niveau du modèle sont eux aussi soumis à la négociation — une négociation conçue à la manière habermasienne, il est vrai, « les représentants des intérêts affectés étant procéduralement dirigés vers la découverte d’une cause commune, d’un bon sens commun, d’intérêts généralisables »61.

  • 62 D. MOCKLE, Crise et transformation du modèle légicentrique, in L'amour des lois, sous la dir. de J. (...)

41Un exemple récent, emprunté au droit canadien, pourrait illustrer cette démarche de retrait de l’État au profit de la norme définie par ses adressataires. Un projet de loi, numéroté C62, a en effet été proposé au Parlement canadien, dont l’intitulé traduit bien le propos : « Loi permettant de substituer à certains règlements de nouvelles normes et de conclure des accords administratifs pour la réalisation des objectifs de la réglementation » (tout aussi significatif est le titre abrégé du texte : « Loi sur l’efficacité de la réglementation »). Ne se faisant, semble-t-il, guère d’illusion sur « l’efficacité » des textes qu’il adopte, l’État habiliterait donc l’Administration, au terme de cette loi, à désigner certaines personnes (vraisemblablement des secteurs industriels) susceptibles de proposer des « normes de substitution compatibles avec les objectifs » de la réglementation visée. Après consultation, l’administration concernée peut donner son agrément à ce texte, en l’assortissant ou non de certaines conditions. Il est entendu aussi qu’une fois la norme de substitution agréée, celle-ci peut faire l’objet de modifications à l’initiative de la personne visée qui en est l’auteur. On notera, par ailleurs, que l’autorité administrative peut également conclure toute espèce « d’accords concernant l’application d’une loi ou d’un règlement pouvant faire l’objet d’une norme de substitution ». Lorsqu’on ajoutera encore que le paragraphe final du texte précise que « le manquement à une exigence législative ou réglementaire quant à l’agrément de normes de substitution ou la conclusion d’accords administratifs n’entache pas leur validité », on aura compris que la déformalisation du droit a atteint sa limite, le retrait de la puissance publique et de l’intérêt général qu’elle est censée incarner prenant ici tous les traits d’une capitulation sans conditions. Commentant ce texte en projet, D. Mockle écrit : « son adoption se traduirait par la mise à l’écart discrétionnaire de lois d’ordre public dans les domaines sensibles de la santé, de l’environnement et de la sécurité publique »62. Ceci ouvre la voie à des considérations plus critiques.

Expérimentation ou improvisation ?

  • 63 A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, Évaluer le droit, in Dalloz, 1992, Chron., LII, p. 263 s.
  • 64 En ce sens, cf. D. FREIBURGHAUS, De l'efficacité des évaluations, in Évaluation législative et lois (...)
  • 65 A. PIZZORUSSO, L'expérimentation législative en Italie, in Évaluation législative et lois expérimen (...)

42Faut-il, comme on s’est efforcé de le faire jusqu’ici, prendre à la lettre la volonté de savoir et le désir de négocier que manifestent les responsables des politiques publiques ? Cette double ouverture, en direction de l’analyse factuelle et de la participation des intéressés, est-elle opérée de propos délibéré, et au moins dans certains cas, comme une rationalisation et un approfondissement du processus démocratique, ou faut-il plutôt l’interpréter comme une idéalisation a posteriori d’un mouvement que nul ne programme et qui pourrait répondre à des intérêts moins avouables ? On peut se poser la question dès lors qu’il apparaît que l’évaluation, tant prospective que rétrospective, des effets d’une loi reste une opération extrêmement délicate à mener63, que, même dans l’hypothèse où des rapports circonstanciés sont établis, leurs résultats sont rarement exploités par les politiques64, et que les lois expérimentales répondent à des calculs politiques bien plus qu’à une volonté d’approfondir le processus d’apprentissage législatif65. Dans certains cas, il s’agira de vaincre des résistances ou d’escompter une accoutumance progressive à la loi nouvelle (ce fut le cas de la loi française sur l’I.V.G, par exemple) ; dans d’autres hypothèses, comme dans le cas des programmes sociaux américains affectés d’une clause de sunset, il s’agissait de se débarrasser au plus tôt d’une politique qu’on n’avait jamais vraiment acceptée.

43Par ailleurs, l’« administration participative » et ses succédanés contemporains qui prennent la forme de « programmes relationnels » ou d’une « rationalité procédurale » n’échappent pas non plus à de profondes ambiguïtés. On a déjà laissé entendre qu’ils pouvaient tout aussi bien s’analyser comme une démission de l’État et un recul de l’intérêt général ; il faut souligner encore que, loin de produire un miraculeux « point de vue commun » qui laisserait le modèle antagoniste (« adversarial ») à l’obscurantisme d’un âge juridique dépassé, la régulation négociée pourrait bien avoir cet effet de consacrer, sans plus guère de garde-fous, la raison du plus fort ou du plus habile.

  • 66 Ce reproche a été formulé explicitement au Parlement suisse à propos de l’ensemble des lois expérim (...)
  • 67 J. CHEVALLIER, ibidem, p. 147.
  • 68 A. HÔLAND, L’évaluation législative comme auto-observation du droit et de la société, loc. cit., p. (...)

44Loin de nécessairement rationaliser la production législative, les processus d’évaluation rétrospective et de consultation que nous avons étudiés pourraient plutôt accentuer certaines dérives auxquelles on entendait pourtant porter remède. D’une part, il se pourrait que l’assurance de devoir réviser à brève échéance le texte de la loi autorise ses auteurs à des facilités et des approximations qui, croit-on, seront bientôt corrigées, et dont l’expérience montre au contraire qu’elles survivent aux moutures successives de la loi66. D’autre part, bien que l’expérimentation législative vise en principe à pérenniser la loi en la rationalisant, elle ne peut manquer de la déstabiliser mécaniquement, en lui assignant volontairement un caractère temporaire et en programmant sa révision à terme67. L’accumulation de ces changements ne contribue-t-elle pas alors à jeter la suspicion sur les pronostics opérés et à accentuer la perte de crédit des lois en général ? A. Höland, qui pose cette question, note avec raison qu’il y a « des risques sérieux, pour la légitimité, à franchir certaines limites de validité temporelle »68. Mais, pour comprendre cela, il faut reconnaître que la légitimité d’une règle ne se mesure pas seulement à son effectivité, son efficacité ou son efficience. Qu’elle est aussi, et surtout dirions-nous, fonction de sa capacité à produire un équilibre entre justice et sécurité, dans le respect des formes légales, qui sont autant de garanties contre l’arbitraire. Subordonner la validité de la règle juridique à des impératifs exclusifs d’efficacité, c’est à la fois l’inféoder à une rationalité gestionnaire qui lui est extrinsèque, et oublier que la véritable efficacité de la loi est d’ordre symbolique. Être en mesure d’instituer durablement le social n’est du reste pas le moindre des effets symboliques qu’on est en droit d’attendre d’une législation.

45Quelques mots pour conclure. Le légitime souci d’améliorer les performances de la loi (je préfère dire le « crédit » de la loi) se traduisait hier par des préoccupations légistiques, et se manifeste aujourd’hui par une volonté de garantir l’efficacité des textes normatifs. J’ai plaidé, quant à moi, en relevant certaines ambiguïtés des remèdes proposés, pour un troisième type d’approche qui, cette fois, se soucierait de la capacité des textes en projet à renouer le lien social en inventant des mécanismes susceptibles de réinstituer une société en mal de repères. Mon hypothèse est que, à défaut de poser la question à ce niveau de radicalité, nous risquons de mettre en place des procédures d’évaluation et des corps de légistes qui ne pourraient, dans le meilleur des cas, que rationaliser un processus qui resterait fondamentalement désinstituant.

46Au plan où j’ai situé les enjeux, trois orientations me paraissent actuellement se dessiner.

  • 69 Cf. L.M. WALLACH, Le nouveau manifeste du capitalisme mondial, in Le Monde diplomatique, février 19 (...)

47La première est la voie néo-libérale de la déréglementation. Elle se traduit par un détricotage des protections statutaires et, en guise de compensation, par une montée en puissance de l’État sécuritaire. Le mécanisme en projet de l’Accord transnational sur les investissements (l'AMI), négocié dans le cadre de l’OCDE et (provisoirement ?) suspendu, livre une très claire anticipation de cette perspective69.

  • 70 Les mutations du rapport à la norme, sous la dir. de J. DE MUNCK et M. VERHOEVEN, Bruxelles, 1997 ; (...)

48La seconde orientation, très répandue dans la réflexion académique, consiste dans la voie procédurale. Il s’agit, dans ce cas, de déléguer aux individus et aux groupes, chaque fois que cela s’avère possible, le soin de produire la norme, et ce tant au plan général qu’au niveau contentieux, l’essentiel étant que certaines garanties procédurales soient respectées70. Mon opinion reste réservée quant à ce modèle : s’il ne reste pas fermement articulé à des valeurs communes (assorties de sanctions et garanties par des institutions), il s’expose en effet au risque de sous-estimer la violence potentielle des rapports sociaux et d’ainsi prêter le flanc à la loi du plus fort. Sous les couleurs riantes de la concertation, il ne serait alors que la rationalisation du retour de l’état de nature, et plus grand-chose ne le distinguerait de la perspective hyper-individualiste du modèle du marché. Du reste, ces deux modèles s’avèrent souvent complémentaires : alors que, sous la pression de la privatisation, s’effondrent les statuts, les acteurs sont renvoyés par l’État à leurs propres capacités de négociation. « Instituez-vous », telle est alors l’injonction paradoxale que le droit leur adresse.

49La troisième perspective, qui a mes préférences, est aussi la plus improbable. Il s’agirait cette fois de définir ensemble les voies d’une société à la fois pluraliste et solidaire, qui soit instituante sans être sécuritaire. Cette exigence impliquerait que, chaque fois qu’il s’apprêterait à légiférer, le législateur se préoccupât un peu moins des faits que des valeurs, qu’il distribuât un peu moins de droits subjectifs et d’actions en justice et qu’il défendît plus nettement les statuts pourvoyeurs de places et de repères, qu’il fît moins d’ingénierie procédurale et qu’il prît plus d’engagements substantiels, et surtout qu’il trouvât le courage d’opérer des choix de valeurs plutôt que de donner raison à tous et satisfaction à personne. Tous ces imparfaits du subjonctif traduisent sans doute la difficulté, sinon l’irréalité du propos. Peut-être est-ce demander l’impossible que d’exhorter aujourd’hui le législateur à instituer. Je ne sais. Mais, en tout cas, c’est le privilège paradoxal du scientifique de pouvoir dire ce qui, selon lui, est nécessaire, même et surtout si cela paraît impossible.

Notes

1 K. POPPER, La connaissance objective, Paris, 1991, p. 319 s. ; l’idée est reprise par D. BOURCIER et P. MACKAY, Lire le droit. Langue, texte et cognition, Paris, 1992, p. 19.

2 Rapport reproduit in La sécurité juridique. Actes du colloque organisé par la Conférence libre du jeune Barreau de Liège, Liège, 1993, p. 159 s.

3 Ibidem, p. 185.

4 Ibidem, p. 179.

5 Recommandation du Conseil de l’OCDE concernant l’amélioration de la qualité de la réglementation officielle et document de référence adoptés le 9 mars 1995, OCDE/SG(95)17, p. 3.

6 Journal officiel, 15 juin 1996, no 138, p. 8911 s.

7 Doc. Parl., Sénat, 1996-1997, no 1-643/1.

8 Doc. Parl. Chambre, 1996-1997, no 1071/1.

9 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1151/1.

10 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1098/1.

11 Doc. Parl., Chambre, 1996-1997, no 1234/1.

12 Doc. Parl., Sénat, 1997-1998, no 1-839/1.

13 Doc. Parl., Sénat, 1997-1998, no 1-955/1.

14 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, Normen voor goed kwaliteit van wetgeving, in R.W., 1997-1998, no 25, p. 833 s.

15 Doc. Pari, Sénat, 1997-1998, no 1-643/1, p. 3 s.

16 L. WINTGENS, Wetgevingstheorie Legisprudentie. Een analyse van de stand van zaken, in Wetgeving in theorie en praktijk, sous la dir. de M. Adams et L. Wintgens, Anvers-Apeldoom, 1994, p. 32 s.

17 On trouvera une synthèse très complète de la question in P. POPELIER, Rechtszekerheid als heginsel voor behoorlijke regelgeving, Antwerpen-Groningen, 1997.

18 P. DELNOY, Pour une nouvelle génération de légistes, J.T., 1979, p. 653 s.

19 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, loc. cit.

20 J. PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, in Discours et rapports sur le Code civil, reproduit par le Centre de philosophie politique et juridique de Caen, Caen, 1992, p. 17.

21 L. LEVERT, Les conditions temporelles d'élaboration des politiques et des textes législatifs fédéraux (Canada), in Le temps et le droit, sous la dir. de P.-A. Côté et J. Frémont, Québec, 1996, p. 111.

22 M.-J. LONGTIN, Le législateur : les conditions temporelles d’élaboration des politiques et des textes législatifs, in Le temps et le droit, op. cit., p. 124.

23 Cette circulaire est reproduite in B. OPPETIT, Essai sur la codification, Paris, 1998, p. 71 s.

24 M. SUEL, Essai sur la codification à droit constant, Paris, 2e éd., 1995, p. 256.

25 Pour le seul secteur de la culture, non moins de cinq codes sont en préparation, concernant respectivement : la communication, l’éducation, le patrimoine, la recherche et le sport.

26 J.-F. NIORT, Le nouveau Code civil du Québec, in Droits, no 24, 1996, p. 137.

27 J. COMMAILLE, La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique, in Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, sous la dir. de F. Ost et M. Van Hoecke, Bruxelles, 1998, p. 335.

28 G. TEUBNER, Droit et réflexivité, Paris, 1992.

29 Ch.-A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, 1999.

30 Sur la société du risque, cf. U. BECK, Risk society. Towards a new modernity, London, 1997.

31 R. CASTEL, Les métamorphoses de la question sociale, Paris, 1995 ; Le travail en perspectives, sous la dir. de A. Supiot, Paris, 1998.

32 J. COMMAILLE, op. cit., p. 336.

33 Z. LAÏDI, L’urgence ou la dévalorisation de l’avenir, in Esprit, février 1998, p. 12 s. ; J. BINDE, L’éthique du futur. Pourquoi faut-il retrouver le temps perdu ?, in Futuribles, décembre 1997, p. 20 s.

34 Cf. notamment P. LIVET, La communauté virtuelle. Action et communication, Paris, 1994.

35 Sur cette analyse du management public, cf. P. DURAN, Piloter l’action publique, avec ou sans le droit ?, in Revue politique et management public, vol. 11, no 4, décembre 1993, p. 7 s.

36 C. MAMONTOFF, Réflexions sur l'expérimentation du droit, in Revue du droit public et de la science politique, no 2, 1998, p. 351 s.

37 S. DEBAENE, R. VAN KUYCK, B. VAN BUGGENHOUT, loc. cit., p. 847.

38 Ph. DELMAS, Le maître des horloges, Paris, 1991.

39 Commission du XIe plan, Pour un État stratège, garant de l'intérêt général, Paris, 1993.

40 N. BELLOUBET-FRIER et G. TIMSIT, L'administration transfigurée : un nouveau modèle d’administration ?, in Revue internationale des sciences administratives, vol. LIV, 1993, no 4, p. 659 s.

41 Sur tout ceci, cf. J. CHEVALLIER, De quelques usages du concept de régulation, in La régulation entre droit et politique, textes réunis sous la dir. de M. Miaille, Paris, 1995, p. 71 s.

42 Cf. P. VAN OMMESLAGHE, L’autorégulation. Rapport de synthèse, in L’autorégulation, sous la dir. de X. Dieux et al., Bruxelles, 1995, p. 247.

43 Cf. J.-L. AUTIN, Réflexions sur l’usage de la régulation en droit public, in La régulation entre droit et politique, op. cit., p. 45 s.

44 M. MIAILLE, Rapport de synthèse, in La régulation entre droit et politique, op. cit., p. 266.

45 En ce sens, cf. Ch.-A. MORAND, L’obligation d’évaluer les effets des lois, in Evaluation législative et lois expérimentales, sous la dir. de Ch.-A Morand, Aix-en-Provence, 1993,p. 110-111 ; J. CHEVALLIER, Les lois expérimentales. Le cas français, in Évaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 148 : « La loi est donc investie et subvertie par une rationalité technico-économique qui lui est extrinsèque ».

46 I. THÉRY, Vie privée et monde commun. Réflexions sur l'enlisement gestionnaire du droit, in Le Débat, no 85, mai-août 1995, p. 137 s.

47 Ibidem, p. 111.

48 Cf. A. HÖLAND, L'évaluation législative comme auto-observation du droit et de la société, in Evaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 28.

49 En ce sens, cf. J. DE MUNCK et J. LENOBLE, Droit négocié et procéduralisation, in Droit négocié, droit imposé ?, sous la dir. de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, 1996, p. 191. Les auteurs s’appuient sur les analyses de O. FAVEREAU (Valeur d’option et flexibilité : de la rationalité substantielle à la rationalité procédurale, in P. Cohended et P. Llerena (eds), Flexibilité, information et décision, Paris, 1989, p. 121-182.

50 Cf. D. BOURCIER, Les technologies de l'information peuvent-elles améliorer le processus normatif ?, in La déréglementation, Paris, 1988, p. 357 s. ; cf. aussi W. HOFFMANN-RIEM, La législation expérimentale en Allemagne, in Evaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 182.

51 Sur cette jurisprudence, cf. Ch.-A. MORAND, L’obligation d’évaluer les effets des lois, loc. cit., p. 97-98.

52 Cf. W. HOFFMANN-RIEM, La législation expérimentale en Allemagne, loc. cit., p. 214.

53 Sur ces critères, cf. L. MADER, L’évaluation législative, Lausanne, 1985, p. 142-143 ; Ch.-A. MORAND, L’obligation d’évaluer les effets des lois, loc. cit., p. 93.

54 En ce sens, cf. B. COTTIER, Les Sunset Laws : des lois expérimentales à la mode américaine ?, in Evaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 170.

55 The writings of Thomas Jefferson, no 121, édité par P. Ford en 1895.

56 Loc. cit., p. 179 ; cf. aussi C. MAMONTOFF, Réflexions sur l'expérimentation du droit, loc. cit., p. 368 s., qui pointe diverses limites de la méthodologie expérimentale en droit, dont notamment la difficulté de constituer deux groupes distincts, le groupe-expérimental auquel s’applique la législation en projet, et le groupe de contrôle auquel continue de s’appliquer la réglementation ancienne.

57 F. DUPUY et J.-Cl. THOENIG, Le marchandage régulateur, in H. MENDRAS, La sagesse et le désordre, Paris, 1980.

58 Cf. J. CHEVALLIER, La juridicisation des préceptes managériaux, in Politiques et management public, vol. 11, no 4, décembre 1993, p. 120-124.

59 Droit négocié et procéduralisation, loc. cit.

60 H. WILLKE, Trois types de structures juridiques : programmes conditionnels, programmes finalisés et programmes relationnels, in l’État propulsif. Contribution à l’étude des instruments d’action de l’État, sous la dir. de Ch.-A. Morand, Paris, 1991, p. 65 s.

61 Ibidem, p. 83.

62 D. MOCKLE, Crise et transformation du modèle légicentrique, in L'amour des lois, sous la dir. de J. Boulad-Ayoub et al., Montréal-Paris, 1996, p. 45.

63 A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, Évaluer le droit, in Dalloz, 1992, Chron., LII, p. 263 s.

64 En ce sens, cf. D. FREIBURGHAUS, De l'efficacité des évaluations, in Évaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 49 : « On doit admettre que les évaluations ne sont efficaces qu’exceptionnellement ».

65 A. PIZZORUSSO, L'expérimentation législative en Italie, in Évaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 159 : « En conclusion, la pratique italienne nous met le plus souvent en présence d’expérimentations visant plus à favoriser la création d’un consensus politique et parlemantaire qu’à fournir les informations en vue de rechercher des solutions législatives meilleures ».

66 Ce reproche a été formulé explicitement au Parlement suisse à propos de l’ensemble des lois expérimentales (cf. L. MADER, La législation expérimentale en Suisse, in Évaluation législative et lois expérimentales, op. cit., p. 232) ; cf. aussi J. CHEVALLIER, Les lois expérimentales. Le cas français, loc. cit., p. 146.

67 J. CHEVALLIER, ibidem, p. 147.

68 A. HÔLAND, L’évaluation législative comme auto-observation du droit et de la société, loc. cit., p. 40-41.

69 Cf. L.M. WALLACH, Le nouveau manifeste du capitalisme mondial, in Le Monde diplomatique, février 1998, p. 22.

70 Les mutations du rapport à la norme, sous la dir. de J. DE MUNCK et M. VERHOEVEN, Bruxelles, 1997 ; J. LENOBLE, Droit et communication, Paris, 1994.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1999

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