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Les femmes et le droit

 | 
Anne Devillé
, 
Olivier Paye

Construction du divorce et des relations entre époux dans les travaux préparatoires du Code Napoléon

Régine Beauthier

Texte intégral

1Avant d'aborder le fond de la problématique qui nous retient, il me paraît indispensable, à titre de précaution méthodologique, de souligner l'extrême difficulté d'utilisation des travaux préparatoires du Code civil de 1804.

  • 1 Portalis (Commissaire au Conseil des Prises), Tronchet (Président du Tribunal de cassation), Bigot (...)
  • 2 Le Conseil d'État était divisés en cinq sections, chargées de préparer, amender et rédiger les tex (...)

2D'une part, la procédure d'élaboration du code est assez complexe, conséquence de l’éparpillement du pouvoir législatif sous le Consulat : préparation d'un projet par une Commission du gouvernement composée de quatre membres1 ; envoi aux cours et tribunaux pour observations ; discussion et rédaction définitive d'un texte en Conseil d'État2 ; communication officielle au Tribunat qui formule, après discussion, un voeu d'adoption ou de rejet du texte ; transmission au Corps législatif qui ne peut qu'écouter les représentants du Conseil d'État et du Tribunat faire en quelque sorte le « procès » du texte devant lui, avant de l'adopter ou de le rejeter, sans pouvoir en débattre.

  • 3 Paris, 1827-1829(15 vol.).
  • 4 L'ouvrage est publié sous le titre complet de Législation civile, commerciale et criminelle de la (...)
  • 5 Lors de la discussion des premiers titres du Code, en l'an x, le Tribunat, supposé représenter l'o (...)
  • 6 Sur proposition du Consul Cambacérès (séance du 28 messidor an ix, 17 juillet 1801). Une discussio (...)
  • 7 ID., t. 1, p. 54-60.
  • 8 Divorcer de Joséphine de Beauharnais, qui ne lui donnait pas d'enfant, ou envisager d'adopter un f (...)

3D'autre part, si les textes des discours prononcés à ces diverses occasions sont accessibles, les procès-verbaux des discussions n'ont pas été publiés dans leur intégralité, quoique puisse laisser entendre le titre des deux ouvrages classiquement utilisés. Une lecture attentive du Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil de Fenet3 et de La Législation civile de Locré4 montre qu'ils n'offrent qu'une vision tronquée du processus législatif dans la mesure où une sélection de procès-verbaux « notables » a été opérée, qui laisse dans l'ombre bien des questions. Locré, dans l'Histoire du code civil dont il fait précéder son édition des travaux préparatoires, explique les lacunes par référence aux difficultés qui agitèrent les relations entre le Premier Consul et le Tribunat et qui conduisit à l'épuration de celui-ci et à l'instauration de la procédure de communication officieuse5. Alors qu'on avait prévu de procéder systématiquement et régulièrement à l'impression des procès-verbaux6, ces incidents eurent pour conséquence qu'une partie des procès-verbaux ne fut pas publiée : ceux couvrant la période du 4 brumaire au 16 nivôse, c'est-à-dire vingt et une séances, au cours desquelles les discussions se poursuivirent, entre autres, sur le titre du mariage et du divorce. D'après Locré7, ce sont les propos tenus très librement par Bonaparte, sur les questions du divorce et de l'adoption, qui expliqueraient l’absence de publication. Désireux de ne pas révéler ses intentions8, le Premier Consul lui aurait laissé entendre qu'il valait mieux s'abstenir de rendre les discussions publiques.

  • 9 Il allèche son public en laissant entendre que « la partie inédite n'est pas la moins intéressante (...)
  • 10 ID., t. 1, p. 59.

4Locré laisse planer un doute sur la façon dont il a respecté les instructions du Premier Consul9, mais il conclut : « on conçoit comment il se fait qu’on rencontre, [dans les procès-verbaux publiés], le commencement d’une discussion dont on ne trouve nulle part la fin, ou la fin d'une discussion dont on cherche en vain le commencement ailleurs »10. Ce seul aveu pourrait paraître suffisant pour expliquer l'impression de grande incohérence qui domine certains débats. Il convient cependant d'ajouter, au problème de la publication, une autre dimension, plus fondamentale. Les séances du Conseil d'État, semblables en cela à n'importe quelle discussion et à bien des travaux d'assemblée, sont parsemées de glissements, de revirements, de coups de forces qui rendent particulièrement délicate la détermination de la sacrosainte intention du législateur. Au cours d'une même séance, le sujet du débat change à plusieurs reprises ; des résumés sont effectués lors d'une séance ultérieure sans refléter la position qui semblait s'être dégagée, et le fil des discussions s'infléchit, sans rapport réel avec les discussions précédentes. Le travail s'égare sur des questions incidentes, dont certains participants espèrent sortir en proposant une idée dont ils ne sont peut-être pas eux-mêmes convaincus et qu'ils se gardent bien de défendre plus tard. Dans ce qui apparaît souvent comme un chaos indescriptible, c'est l'immense contingence de certaines solutions, souvent élaborées sans esprit de système, qui ne peut que frapper et il n'est pas rare de voir le même intervenant soutenir, d'un jour à l'autre, des positions radicalement contradictoires, sans sembler même s'en apercevoir.

L'héritage de l'Ancien Régime : les obligations découlant du mariage

  • 11 ID., t. 1, p. 37.

5Il n'en reste pas moins que les travaux préparatoires, tels que publiés, constituent l'instrument indispensable, sinon exclusif, d'interprétation des dispositions du Code. Locré, devant la diversité des textes dont il entreprend la publication systématique, tient à avertir le lecteur : « certes, tous ces monuments sont précieux, tous concourent à révéler l'esprit de la loi ; mais cependant tous ne le révèlent pas avec la même certitude, et il est possible de se tromper sur leur autorité virtuelle et respective »11. Si pour le juriste soucieux de se livrer à une exégèse minutieuse d'une disposition, dans l'espoir de définir le sens précis des mots, cette remarque conserve tout son sens, nous pouvons recourir plus souplement à l'ensemble des travaux préparatoires en vue d'y puiser les éléments nécessaires pour répondre à la problématique proposée : l'usage répété de citations, au langage souvent savoureux, devrait nous éclairer sur la représentation du couple et des époux qu'avaient les « rédacteurs » du Code civil.

  • 12 Voir le tome 6 de ses Oeuvres, annotées et mises en corrélation avec le Code civil, par M. Bugnet,(...)
  • 13 ID, no 382, p. 175
  • 14 Ibid.

6Les articles 212 à 214 du Code civil énumèrent une série d'obligations dont le contenu n'a cessé de nous être familier que depuis peu. Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance (art. 212). Le mari doit protection à sa femme ; la femme, obéissance à son mari (art. 213). La femme est obligée d'habiter avec le mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider tandis que le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état (art. 214). L'ensemble des dispositions des articles 212 à 214 constituent, on le sent bien, une description du contenu classiquement attribué à l'union conjugale durant l'Ancien Régime : la formulation puise ses racines chez le « père du Code civil », Pothier, célèbre auteur de doctrine, mort en 1772, et qui ne participa donc pas à son élaboration mais qui servit de source d'inspiration privilégiée aux rédacteurs. Dans son Traité du contrat de mariage, Pothier consacre un chapitre aux obligations qui naissent du mariage et fait de l'obligation de cohabitation, une conséquence du devoir qu'ont les époux de « vivre ensemble dans une union perpétuelle et inviolable, pendant tout le temps que durera le mariage qui ne doit finir que par la mort de Tune des parties »12. Il ajoute, à la cohabitation, l'obligation pour le mari d'« aimer sa femme, de supporter ses défauts, de faire de son mieux pour les corriger par les voies de douceur ; d'avoir pour elle une complaisance raisonnable, sans néanmoins favoriser ses mauvaises inclinations »13. Sont également mentionnés le devoir de travailler pour subvenir aux besoins du couple, et le devoir conjugal, ainsi que la fidélité. Ces deux dernières obligations sont énumérées tout autant à charge de la femme, qui doit, par ailleurs « aimer [son mari], lui être soumise, lui obéir dans toutes les choses qui ne sont pas contraires à la loi de Dieu et supporter ses défauts », ainsi que « travailler de tout son pouvoir au bien commun du ménage »14.

  • 15 Voir J. Gaudemet, L’engagement conjugal. Le regard des canonistes à la veille de la Révolution, da (...)

7Pothier synthétise brillamment en doctrine, à la fin de l'Ancien Régime, une vision de union conjugale qui doit sa substance à l'apport tant du droit canonique que du droit coutumier : si le droit canonique proclame une égalité de principe des conjoints dans le domaine de la fidélité et dans celui des « droits sur le corps de l'autre », le droit coutumier, à de rares exceptions près, recèle une perception hiérarchisée du couple, qui subordonne la femme au mari, revêtu d'un véritable pouvoir de correction. A la lecture du Traité du contrat de mariage, on détecte aisément ce que les rédacteurs du Code civil lui doivent, mais également ce qu'ils ont omis de reprendre : obligation d'« aimer » son conjoint, de supporter ses défauts, et de travailler pour la subsistance et le bien commun de l'union. Faute d'information, on en est réduit à présumer qu'ils ont volontairement limité l'expression juridique des devoirs entre époux, en excluant ce qui relève de l'affectif et de toute considération pratique quant au devenir matériel de l'union. Il est vrai que « travailler » peut être considéré, dans le chef des deux conjoints, comme le corollaire de l'obligation mutuelle d'assurer le secours, prévue à l'article 212, et, dans le chef du mari, du devoir de fournir, conformément à ses facultés, ce qui est nécessaire aux besoins de la vie, visé à l'article 214 : les rédacteurs ont pu estimer que l'exigence du travail était implicite. Par ailleurs, on peut penser que les rédacteurs ne pouvaient concevoir d'exprimer dans un article de loi l'obligation au devoir conjugal, qui n'apparaît d'ailleurs jamais comme telle dans les travaux préparatoires, bien que de multiples références soient faites à la procréation comme fin naturelle du mariage : c'eût été là un évident manque de pudeur et la marque d'une trivialité sans pareille. Enfin, il faut probablement se garder d'attribuer au terme « aimer » utilisé par Pothier une signification sentimentale trop moderne : il ne serait pas surprenant que le mot soit une version de 1'« affectio maritalis » chère aux canonistes, qui ne semble pas avoir grand chose à voir avec l'amour conjugal15. Même à supposer que Pothier ait effectivement visé les relations affectives entre les conjoints, les auteurs du projet ne l'ont pas suivi sur cette voie, qu'ils estimaient peut-être plus proche de la morale que du droit.

L'évidence de la nature des choses : la puissance maritale

8Portalis, présentant au Corps législatif les dispositions qui formeront les articles 212 à 214 s'exclamera :

  • 16 Séance du 16 ventôse an XI (7 mars 1803), Locré, t. 4, p. 470 et s. (plus spécialement, p. 521).

« Voila toute la morale des époux. On a longtemps disputé sur la préférence ou l’égalité des deux sexes. Rien n’est plus vain que ces disputes »16.

  • 17 Élaboré par la Commission du gouvernement et envoyé, pour observations, aux cours et tribunaux (ar (...)
  • 18 Voir le texte soumis à discussion au Conseil d'État, séance du 5 vendémiaire an x (27 septembre 18 (...)

9Cet empressement à conclure du célèbre juriste prêterait à sourire, mais il faut se rendre à l'évidence : le travail préparatoire semble lui donner raison. En réalité le projet initial, soumis aux observations des tribunaux, ne visait que la question de la cohabitation17 : les devoirs concrétisés dans les articles 212 et 213, furent ajoutés, sans que les publications de Locré ou de Fenet nous apprennent comment18.

  • 19 ID., p. 395-396.

10Les quelques discussions, très brèves, qui eurent lieu en séance du Conseil d'État portèrent sur deux points : il s'agissait de savoir si on pouvait attendre d'une femme qu'elle suive son mari en dehors du sol de la république et de déterminer, en toute hypothèse, par quels moyens on pourrait la contraindre à exécuter son obligation de cohabitation. Cette préoccupation pratique - la seule dont les rédacteurs témoignèrent - ne fut d'ailleurs pas rencontrée : on décida très rapidement d'abandonner ces difficultés « aux moeurs ou aux circonstances »19. Sauf ces deux questions ponctuelles, le texte fut adopté par le Conseil d'État sans aucune difficulté. Cette absence de discussion invite à penser que ses membres étaient convaincus de ce que Portalis avait avancé dans son fameux Discours préliminaire qui est, à cet égard, d'une brièveté révélatrice :

  • 20 Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement (...)

« les lois civiles doivent interposer leur autorité entre les époux, (...) ; elles doivent régler le gouvernement de la famille. Nous avons cherché dans les indications de la nature le plan de ce gouvernement. L'autorité maritale est fondée sur la nécessité de donner dans une société de deux individus, la voix pondérative à l'un des associés, et sur la prééminence du sexe auquel cet avantage est attribué »20.

  • 21 ID, p. 487.
  • 22 Exposé des motifs au Corps législatif lors de la séance du 16 ventôse an XI (7 mars 1803, Locré, t (...)

11Tous les arguments s'inscrivent dans le même registre : le mariage est une association qui, pour éviter les déchirements qui pourraient la détruire, a besoin d'un dirigeant, lequel ne peut être que le mari, que la nature désigne comme le plus apte et investit de l'autorité. Portalis affirme bien sûr que l' « influence » du mari consiste « bien plus en protection qu'en autorité »21. Les quelques considérations qu'il ajoute lors de la présentation du texte au Corps législatif se réfèrent également à la nature des protagonistes, qui « sont égaux dans certaines choses [mais] ne sont pas comparables dans d'autres ». Timidité et pudeur caractérisent la femme ; force et audace sont l'apanage de l'homme. En découle cette conséquence inéluctable : « La femme a besoin de protection parce qu'elle est plus faible ; l'homme est plus libre parce qu'il est plus fort ». L'homme a « une constitution (...) qui lui garantit plus d'indépendance pour l'usage de son temps et l'exercice de ses facultés ». De sorte que l'obéissance de la femme est « un hommage rendu au pouvoir qui la protège » et surtout est « une suite nécessaire de la société conjugale, qui ne pourrait subsister si l'un des époux n'était subordonné à l'autre »22.

  • 23 Portalis, t. 4, p. 521-522.
  • 24 ID., p. 522.
  • 25 Parmi de multiples exemples du même acabit, je ne résiste pas à l'envie de livrer cette réconforta (...)

12Sans grande surprise, la légitimation la plus traditionnelle de la puissance maritale est donc consacrée ici : la référence à la nature, source évidente d'inspiration, permet d'autant mieux d'éluder le débat qu'elle se pare des attributs bienveillants de la protection. Chacun sait que la nature est extrêmement bien faite, surtout au vu des différences qu'elle a créées entre les conjoints : homme et femme « eraient moins disposés à se rapprocher s'ils étaient plus semblables »23. Nul n'ignore non plus que la femme mariée est, par essence, un être dont la fragilité rend nécessaire une protection constante et qui, en raison de ses qualités mêmes, a vocation à demeurer à l'intérieur des murs clos du ménage. Si le législateur avait souffert du moindre problème de conscience, Portalis avait trouvé les mots justes pour le rassurer : « ce ne sont point les lois, c'est la nature même qui a fait le lot de chacun des deux sexes »24. Le même type d'argumentaire s'épanouira dans tous les traités et les thèses consacrés au sujet au cours du XIXe siècle et du début du XXe, lesquels insisteront avec une conviction sans faille sur la nécessité de ne pas confondre autorité maritale et oppression25.

  • 26 Locré, t. 4, p. 521-523. Là encore, la suite du paragraphe, mérite qu'on lui rende hommage : « Des (...)
  • 27 ID., p. 523.

13Lorsque Portalis passe en revue les différentes obligations édictées à charge des époux, il annonce que, si les deux époux se doivent fidélité, l'infidélité de la femme « suppose plus de corruption et a des effets plus dangereux que l'infidélité du mari ». « Toutes les nations, éclairées par "l'expérience [et par] l'instinct", se rejoignent en effet sur une idée indiscutable : « le sexe le plus aimable doit (...) pour le bonheur de l'humanité, être le plus vertueux ». Les femmes auraient bien tort et « connaîtraient peu leur véritable intérêt », si elles ne voyaient dans cette sévérité apparente « qu'une rigueur tyrannique plutôt qu'une distinction honorable et utile »26. C'est donc dans "leur vocation naturelle" qu'elles doivent « chercher le principe des devoirs plus austères qui leur sont imposés pour leur plus grand avantage et au profit de la société »27. Cette vérité première ne semblait mériter aucune discussion. S'il est vrai que dans les premiers temps de la Révolution on avait pu faire de la puissance maritale une forme de tyrannie, qu'il convenait d'abattre comme toutes les autres, il restait bien peu de trace de cet enthousiasme - d'ailleurs très passager - chez les austères rédacteurs du Code. La définition et la prescription des obligations personnelles découlant du mariage semblait ressortir à l'évidence.

Le véritable enjeu : la fin du mariage ou comment se débarasser de la "paranthèse" révolutionnaire

  • 28 Pour ce qui concerne la problématique du maintien du divorce et de la détermination des causes, on (...)

14En contraste flagrant avec cette unanimité confortable, les débats relatifs au divorce sont d'une prolixité effarante. Les questions s'entrecroisent et c'est sans aucun systématisme que les intervenants en traitent : faut-il maintenir le divorce, introduit dans le système juridique français par une loi du 20 septembre 1792 ? faut-il conserver la séparation de corps ? quels sont les motifs qui doivent être consacrés par le législateur ? quelles sont les conditions qui doivent être fixées et quels effets faut-il prévoir à chacun des mécanismes retenus ? De longues et tempétueuses sessions y sont consacrées : outre le projet initial de la Commission du gouvernement, pas moins de 6 projets successifs28 sont rédigés pour tenter de saisir la substance des discussions au Conseil d'État. Le simple récit chronologique des discussions fait naître deux impressions qui se confirment de page en page. La première est que la question est brûlante et soulève toutes les passions. La deuxième est qu'il n'y a à son sujet aucune homogénéité : les idées foisonnent, en contradiction complète les unes avec les autres, les intervenants passant d'une optique large à une position restrictive, qu'ils abandonnent pour retourner à des prémisses qui semblaient depuis longtemps dépassées.

  • 29 Cette disposition avait été critiquée par le Tribunal de Cassation qui estimait que l'alinéa était (...)

15Même si l'on tient compte du chaos inhérent à la manière dont les travaux ont été publiés, la difficulté à dégager un consensus est éclatante : de toute évidence, la question de la fin du mariage est bien plus controversée que celle de la définition directe des rapports entre époux. Certes la puissance maritale telle qu'elle est cernée par articles 212 à 214 n'était pas de nature à troubler les participants, bien au contraire : leur silencieux unanimisme témoigne à suffisance que, à leurs yeux, les droits et devoirs des conjoints ont été correctement exprimés. Plus spécifiquement, on peut ajouter l'hypothèse que le bouillonnement des discussions consacrées au divorce s'explique par la conscience qu'ont les participants que le véritable enjeu des débats relatifs à l'union conjugale n'est pas dans l’énoncé des devoirs qui lient les époux, mais bien dans les mécanismes qui permettent de sortir du mariage. Qu’importe en effet de définir strictement les relations découlant du mariage, si chacun des conjoints peut y mettre un terme dans des conditions relativement souples ? Dans la même logique, pourquoi exposer dans le détail ce que chacun peut ou doit faire, si toute définition se heurte à une autre réalité : quelles que soient les atteintes portées aux droits, les entorses aménagées aux devoirs, on sera condamé à vivre ensemble ? L'extrême attention qui est réservée à la dissolution du lien trouve probablement son origine dans la conviction que la stabilité et la solidité des mariages dépendent moins de la définition de leur contenu que de la détermination des sanctions pouvant frapper les mauvais époux. Ce constat permettrait aussi d'éclairer l'absence de discussion et de préoccupation pratique qui caractérise l'élaboration des articles 212 à 214 : il a probablement paru plus pertinent aux intervenants de renvoyer la question de l'exécution concrète des devoirs personnels au débat sur le divorce, institution dont chacun sait qu'elle a vocation à sanctionner l'inexécution des obligations découlant du mariage. C'est d'ailleurs ce qu'exprimait, on ne peut plus clairement, l’alinéa 2 de l'article 64, originairement présenté par la Commission du gouvernement, qui prévoyait : « L'action de chacun des époux, relativement aux devoirs réciproques ci-dessus exprimés, est déterminée au titre du Divorce »29).

La difficulté de justifier la dissolution d'un contrat à vocation perpétuelle

  • 30 Discours préliminaire consacré à son troisième projet de Code civil, daté du 24 prairial an iv (12 (...)
  • 31 Discours préliminaire, ID., p. 495.

16Au cours des débats, il est un point sur lequel tout le monde s'accorde : le mariage est « le plus sacré des contrats ». On peut remarquer à quel point l'expression est adroite : elle associe à l'idée de contrat, nécessaire et suffisante pour fonder la compétence des autorités séculières, le caractère sacré de l'institution, en faisant en quelque sorte écho à l'idée du mariage sacrement, dominante dans toute la doctrine canonique, et qui a l'immense mérite d'insérer les époux dans une réalité qui les dépasse. Déjà présente sous la plume de Cambacérès lors de la présentation de son troisième projet30, les termes, lancinants, reviennent sans cesse : le mariage est « le plus important et le plus auguste des contrats » et « la société la plus naturelle, la plus sainte, la plus inviolable de toutes »31. Cette conception témoigne d'une conviction profonde, que Portalis résume dans une de ces formules dont il a le secret :

  • 32 Discours préliminaire, ID., p. 498.

« Les familles se forment par le mariage, et elles sont la pépinière de l'État. Chaque famille est une société particulière et distincte dont le gouvernement importe à la grande famille qui les comprend toutes »32.

  • 33 Tronchet, séance du C.E. du 16 vendéminaire an x(8 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 77.
  • 34 X. Martin le souligne avec force : « toute la problématique des droits privés révolutionnaire et n (...)

17Ce postulat convient à tout le monde, même concède-t-on, à « ceux qui ont poussé le plus loin l'abus du divorce [qui avouent j que le mariage est le plus saint des engagements, parce qu'il tient à l'harmonie sociale (...) et qu'il est le conservateur des moeurs »33. Il servira d'arrière-plan à tous les débats, se retrouvera dans la bouche de tous les intervenants, farouches opposants au divorce ou fervents défenseurs des mérites de l'institution, et nous rappelle, si besoin était, la dimension essentiellement politique des discussions sur la famille34. Les mariages ne concernent pas que les individus qui s'y engagent : doivent également être pris en compte les intérêts des tiers - les premiers étant les enfants - et ceux de la société toute entière. Il est donc inconcevable que les conjoints puissent maîtriser seuls le devenir de leur union. Le « plus sacré des contrats » ne peut donc en réalité pas être une convention comme les autres : il est impensable d'admettre que, créé par l’accord de volonté des époux, il puisse se dissoudre par le seul effet de cette même volonté. Pour les canonistes, le mariage s'inscrivait dans le plan divin, et devait échapper en conséquence aux fluctuations des sentiments humains ; pour les législateurs du Consulat, il fonde la société et l'État, ce qui annonce d'emblée une représentation des conjoints leur interdisant de prendre en charge seuls leur destin conjugal.

  • 35 Portalis, séance du C. E. du 14 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 49
  • 36 ID., p. 488-489. Voir F. Ronsin, Indissolubilité du mariage ou divorce. Essai d'une chronologie de (...)

18Logiquement, l’abolition du divorce devrait être la seule solution pour sauvegarder le mariage dont on affirme admirable jeu de mots qui n'est pas loin d'emporter la conviction - qu'il est « essentiellement perpétuel puisqu'il a pour objet de perpétuer l'espèce humaine35. Les membres de la Commission du Gouvernement ne s'y résolvent pas. Portalis, exposant leur point de vue au Conseil d'État, dresse une liste classique des avantages et des inconvénients du divorce36. En faveur du divorce, il avance que « les peines domestiques sont affreuses, quand on n'a rien de plus consolant devant les yeux que leur éternité ; (...) que les moeurs sont compromises par des mariages mal assortis qu'il est impossible de rompre ; qu'un époux dégoûté d'une femme éternelle, se livre à un commerce qui, sans remplir l'objet du mariage, n'en représente tout au plus que les plaisirs ; que les enfants n'ont pas plus à souffrir du divorce, que des discordes qui déchirent un mariage malheureux », ce qui devrait aboutir à la conclusion que « l'indissolubilité absolue est aussi contraire au bien réel des familles qu’au bien général de l’État ». Pourtant viennent ensuite les arguments à l'encontre du divorce : il faut en effet répondre « qu'il est dangereux d'abandonner le coeur à ses caprices et à son inconstance ; l'on se résigne à supporter les dégoûts domestiques, et l'on travaille même à les prévenir lorsqu'on sait que l'on n'a pas la faculté du divorce ; qu'il n'y a plus d'autorité maritale, d'autorité paternelle, de gouvernement domestique, là où cette faculté est admise ; que la séparation suffit à alléger les désagréments de la vie commune ». Ce sombre tableau se poursuit : le divorce est trop peu favorable aux femmes et aux enfants, il menace les moeurs, et « la propagation régulière de l'espèce humaine est bien plus assurée par la confiance de deux époux fidèles, que par des unions que des goûts passagers peuvent rendre variables et incertaines ». De sorte que, conclusion ultime, « la durée et le bon ordre de la société générale tiennent essentiellement à la stabilité des familles, qui sont les premières de toutes les sociétés, le germe et le fondement des empires ».

  • 37 ID., p. 489-490.

19On perçoit aisément, tout au long des travaux préparatoires, de quel côté le coeur de Portalis pencherait, s'il se laissait aller à ses sentiments. Pourtant, il conclut que « les lois ne peuvent jamais être plus parfaites que les hommes à qui elles sont destinées ne peuvent le comporter. [Le législateur] doit donc consulter les moeurs, la situation politique et religieuse de la nation qu'il représente »37).

  • 38 ID., p. 491.
  • 39 La loi de 1792 s'inscrivait dans la continuité de la constitution de 1791 qui portait que « la loi (...)
  • 40 Séance du 14 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 44.

20Sous cette leçon de travail législatif se cache en fait une volonté : évacuer le débat sur le principe du maintien du divorce, en évitant de relancer une controverse tant de fois répétée qu'elle paraît insoluble, lorsqu'on se limite à une comparaison des coûts et bénéfices sociaux et moraux de l'institution. C'est donc au nom de la liberté des cultes que la possibilité de dissolution fut maintenue : « aujourd'hui la liberté des cultes est une loi fondamentale ; et la plupart des doctrines religieuses autorisent le divorce : la faculté du divorce se trouve donc liée parmi nous à la liberté de conscience. Les citoyens peuvent professer diverses religions ; mais il faut des lois pour tous »38. La référence à politique religieuse du législateur permit ainsi à chacun de se rallier à une solution de principe dont on pressent que certains se seraient volontiers passés. C'est ce qui permet à Portalis de dire en substance et assez perfidement que la loi de 1792 qui a introduit le divorce en France « a mal exposé ses motifs »39 et d'avancer subtilement que « à parler exactement la loi civile ne le permet ni ne l'autorise elle se borne à en prévenir l'abus »40.

La nécessité de limiter les abus : mari et femme à la même enseigne

  • 41 ID., p. 494.
  • 42 ID„ p. 498.

21Le principe acquis, une crainte demeure en effet : que « par la trop grande facilité des divorces, un libertinage, pour ainsi dire, régulier, fruit d'une inconstance autorisée, ne soit mis à la place du mariage même »41. Il convient donc, répète-t-on à l'envi, de « prévenir les abus du divorce » et de « dséfendre le mariage contre le débordement des moeurs »42. La conclusion s'impose d'elle-même :

  • 43 Propos de Tronchet, lors de la séance du 16 vendémiaire an x, ID., p. 78.

« [la loi civile] peut (....) rendre le divorce difficile : il y a plus, elle le doit »43.

22C'est autour de cette exigence que les débats vont principalement s'organiser : le vocabulaire qui s'y déploie est, là encore, lancinant. Le spectre de l'abus se profile d'autant plus facilement que les époux sont présentés comme « faibles », « inconstants », « légers », « capricieux » ; prompts à laisser libre cours à leurs « passions », leurs « dégoûts », leurs « inclinations », leurs « humeurs ».

  • 44 Dans la même veine que ce qu'a démontré X. Martin, L'insensibilité des rédacteurs du Code civil à (...)
  • 45 C'est par exemple le cas de Cambacérès, surtout, il convient de le préciser, dans le rapport précé (...)

23Cette accumulation de qualificatifs et de termes peu flatteurs, martelés tout au long des débats, laisse une question ouverte : témoignent-ils d'une représentation véritablement pessimiste de la nature humaine44 ou ne sont-ils que des procédés rhétoriques destinés à légitimer des solutions restrictives ? Par ailleurs ces références à une nature humaine vacillante servent à justifier des positions parfois diamétralement opposées : pour certains, il ne faut pas exiger d'une volonté humaine inconstante un attachement indissoluble qui serait au-dessus de ses forces et il faut donc ouvrir largement les possibilités de divorce45 ; pour d’autres, majoritaires, il convient à toute force de protéger le mariage contre le caprice des époux et il faut en conséquence réglementer sévèrement le recours à la dissolution, en en réduisant les motifs. Le constat est le même, de toute façon : l'immense majorité des intervenants refusent, au cours des débats, de considérer les conjoints comme des individus lucides, autonomes, responsables, capables de faire des choix réfléchis, à partir d’un constat d'échec de leur relation. Ils sont - au mieux - des enfants dont le législateur-père doit prendre soin et - le plus souvent - des fauteurs de troubles potentiels et des inconscients, jouets de leurs égarements, et que le législateur-gendarme doit empêcher de nuire à la société. Les stéréotypes que nous avions vu s’épanouir dans toute leur banalité, lors de l'exposé des droits et devoirs, s'estompent nettement ici au profit d'un constat commun qui sert de justification à une limitation du divorce : hommes et femmes, dans cette logique, sont représentés tous les deux comme des êtres égoïstes, manipulateurs, impulsifs et immatures. Le mariage est décidément une chose bien trop sérieuse pour être confié aux époux.

La définition des causes déterminées : le retour des stéréotypes

24Si les conjoints sont unis dans une représentation dévalorisée qui fonde la nécessité de limiter le divorce, les images faciles resurgissent lorsqu'on examine plus spécifiquement certaines causes.

  • 46 Discussion du projet de Boulay, séance du C.E. du 24 vendémiaire an x (16 octobre 1801), Locré, t. (...)

25Les activités différentes des uns et des autres sont prises en considération lorsqu’on parle de la cause d'absence. Comme la guerre et les voyages, qui sont le plus souvent à l'origine de la disparition d'un époux, sont surtout le fait des hommes, ce motif est supposé servir l’intérêt des femmes. C'est d'ailleurs parce que l'on présume que l'absent s'est éloigné « par des motifs de fortune, pour servir l'intérêt de sa femme et de ses enfants », que l'on finit par considérer qu'il serait « odieux » de permettre le divorce contre lui pour ce seul motif. Tronchet s'exclame : « on ne sait si le mari est mort ou vivant ; la loi lui conserve ses propriétés, et par la contradiction la plus bizarre, elle lui enlèverait la propriété de sa femme ! Ce serait un scandale »46.

  • 47 Voir propos de Defermon, lors de la discussion des « bases sur les causes de divorce » présentées (...)
  • 48 Selon l’expression de Roederer (ID., p. 159).
  • 49 Régnier, auteur de ces propos, adhère pourtant à l'idée que l'adultère de la femme est plus grave. (...)

26On doit à la vérité de dire que les participants aux séances ne se laissent qu'exceptionnellement aller à ce type d'analogie. Certains débats pourtant révèlent l'utilisation de tous les poncifs : c'est le cas, plus spécialement de ceux consacrés à l'adultère. La rupture de l'obligation de fidélité, qui est présentée à l'article 212 comme réciproque, est bien plus grave chez la femme : elle risque en effet - justification la plus classique, déjà largement développée durant l'Ancien Régime - d'introduire des enfants étrangers dans la famille. Dans un premier temps, certains conçoivent en conséquence un système qui n'ouvre le divorce que pour l'adultère de la femme, étant entendu qu'il serait « contre les moeurs et contre la décence de permettre à une femme de faire valoir semblable cause »47 et plus exactement encore « d'autoriser une femme à se plaindre que son mari la néglige, et que ses soins sont pour une autre »48. A cela, d'autres répondent que « toute cause qui est jugée capable de rendre amère l'union conjugale, ne produit pas moins cet effet à l'égard de la femme qu'à l'égard du mari »49. Les tenants d'une position égalitaire n'auront pas beaucoup d'impact sur les débats : si l'adultère de la femme suffit à lui seul à permettre le divorce au mari (art. 229), il faudra que le mari « tienne sa concubine dans la maison commune » (art. 230) pour que son infidélité soit sanctionnée.

  • 50 Roederer, ID., p. 177.
  • 51 Thibaudeau, ID., p. 165.
  • 52 Régnier, lors de la discussion de la « deuxième rédaction » D'emmery à la séance du 6 nivôse an x (...)
  • 53 Emmery, Ibid.
  • 54 Defermon, Ibid..
  • 55 Réal, ID., p. 203.
  • 56 Lors de la communication officieuse au Tribunat, sa section de législation releva la même idée et (...)
  • 57 Proposition de Régnier, lors de la séance du 6 nivôse an x (ID., p. 202).

27Par ailleurs, l'idée que chacun des époux puisse, de manière égale, invoquer l'existence de sévices, mauvais traitements ou injures pour obtenir une rupture heurte également certaines consciences. Comme dans le cas de l'absence, le système qui retient les sévices est présenté comme conçu dans l'intérêt de la femme, mais, cette fois, c’est parce qu'il ne serait pas « naturel » de permettre à un mari de l'invoquer50, ou, dit-on aussi, parce que « l'allégation de sévices serait ridicule de la part du mari »51. Ce point de vue sera développé dans des débats ultérieurs où deux conceptions vont s'affronter. D'un côté ceux qui pensent que « la loi ne peut supposer au mari moins de sensibilité qu'à la femme52 ; de l'autre ceux qui affirment que « le mari a une latitude de puissance et de moyens assez grande pour réprimer les injures de la femme »53 et que « le mari doit se faire respecter dans sa maison ; la loi a assez fait en l'établissant le chef de la famille ; elle ne doit pas lui donner l'action en divorce pour de simples injures qu'il lui est permis de réprimer »54. Ces approches antagonistes finiront par se dissoudre dans un consensus élaboré à partir de deux idées. D'abord, on a vu « des maris malades, infirmes, aveugles, éprouver les traitements les plus durs de la part de leur femme »55 : ces pauvres malheureux méritent la protection de la loi autant que les femmes tyrannisées par leur mari56. Et puis, ajoute-t-on, ce ne sont pas des injures passagères qui seraient retenues, mais bien des atteintes persévérantes qui attaqueraient la probité du mari57, ce qui rejoindrait l'idée d'une diffamation publique. Finalement, la cause tirée de l'existence de sévices, excès et injures graves, sera ouverte aux deux époux (art. 231), sans restriction et sans que l'on s'attache à définir les termes utilisés ou le degré de gravité nécessaire pour que le divorce soit prononcé. On peut noter à cet égard que la jurisprudence se basera sur cette disposition fourre-tout, pour justifier des entorses à l'inégalité de traitement en matière d'adultère, érigée par les articles 229 et 230 : les juges admettront assez rapidement qu'un adultère du mari, commis en dehors du domicile conjugal, équivaut à une injure au sens de l'article 231 et prononceront le divorce au profit de l'épouse.

L'obsession de la dissimulation : cacher, mais cacher quoi ?

  • 58 Si on met entre parenthèse l’idée que le divorce peut également être prononcé sur base d'une conda (...)
  • 59 Locré, t. l, p. 56.

28Reste la question de l'incompatibilité d'humeur et du consentement mutuel58. La trajectoire des dispositions qui y sont consacrées dans les projets successifs de rédaction est labyrinthique, à tel point qu'il est hors de question de la résumer ici. Locré, dans l'explication qu’il fournit sur les lacunes de l'impression des procès-verbaux, fait allusion aux desseins de Bonaparte, de plus en plus inquiet que son union avec Joséphine n'ait pas produit d'héritier, mais n'ayant pas encore envisagé de recourir, comme il le fera en fin de compte, à un sénatus-consulte pour obtenir la dissolution de celle-ci : « il voulait se ménager, dans la loi commune, un moyen de contracter une alliance nouvelle si, dans un autre temps, l'intérêt de sa politique l'exigeait. Par cette raison, il ne combattit point l'institution du divorce, quoiqu'il la détestât : elle fût adoptée sans discussion. Mais il soutint vivement la nécessité d'admettre des causes indéterminées, qui permissent aux époux de se séparer sans déshonneur. C'était pour se préparer le moyen d’user avec bienséance du divorce, s'il venait dans la suite à y recourir »59.

29S'il ne faut pas nier l'influence de Bonaparte, effectivement très actif durant les débats, il convient de ne pas en faire le facteur d'explication exclusif de l'intérêt exceptionnel qui sera réservé à l'idée d'un divorce sans cause déterminée. On ne peut, à la lecture des nombreuses discussions qui y sont consacrées, qu'être frappé par le fait que toutes recèlent un point commun, en ce qu'elles portent la trace d'une angoisse profonde des législateurs : ils sont poursuivis par une obsession de dissimulation.

  • 60 On ne citera que cette remarque de Réal, parmi tant d'autres : « on conçoit quelques hommes qui au (...)

30Il est d'abord question de prévoir un mécanisme qui permettrait d'éviter la révélation de motifs risquant de conduire un époux à l'échafaud : c'est essentiellement à l'attentant à la vie d’un conjoint que l'on pense ici. Ensuite c'est l'adultère qui est au centre de toutes les inquiétudes : non seulement, rappelle-t-on, un mari trompé s'expose au ridicule, mais un homme véritablement honnête ne devrait jamais accepter de révéler l'infidélité de sa femme60. Il apparaît en réalité que ce sont tous les débordements du mariage - dont l'existence même fonde pourtant l'utilité du divorce - qu'il faudrait aboutir à dissimuler en inventant une procédure qui permette de les passer sous silence.

31Or au-delà des apparences entretenues par l’utilisation d'un vocabulaire commun, on ne peut que constater une fois encore une difficulté énorme à cerner les intentions réelles des intervenants. Il y a ceux qui postulent qu'il faut cacher, soit les causes invoquées par les époux, soit la procédure, mais sans jamais avancer clairement le but de cette dissimulation : il s'agit tour à tour de protéger « l'intérêt des moeurs », l'intérêt des conjoints ou de l'un d'entre eux, l'intérêt de leur postérité et/ou de leur famille. Il y a ceux qui rétorquent que si l'on s'emploie à cacher, l'opinion publique, jamais à court de médisance, imaginera plus grave encore que la réalité. Il y a ceux qui admettent qu'il y a des causes scandaleuses, mais qui souhaiteraient faire des révélations suscitées par la procédure de divorce une manière de châtiment. Ceux qui s'indignent : le législateur ne peut s'abaisser à tenir compte de ce qui n'est qu'une déviation de la procédure ; ceux qui voudraient voir un peu de réalisme teinter les débats et pour lesquels aucune dissimulation ne peut être totale.

  • 61 Selon l’expression de Berlier à la séance du 16 vendémiaire an x (8 octobre 1801), Locré, t. 5, p. (...)

32Il convient, répète-t-on à l'envi, d'éviter le scandale. Mais où réside-t-il ? dans le fait commis (une femme a trompé son mari, quelle horreur) ? dans l'« offense aux oreilles chastes » que risque de provoquer la révélation de ce fait par la procédure ? dans l'immixtion du juge dans la sphère privée des époux, rendant public ce qui devrait n'appartenir qu'à eux ? dans la mention par le jugement des faits reprochés ? dans le ridiciule et le déshonneur qui atteint, par une sorte de retournement désastreux, celui qui s'est plaint de son sort malheureux ? dans le maintien d'une union sans espoir, tant il est vrai qu'« un mariage en désaccord est plus scandaleux et plus funeste encore à la société qu’un divorce »61 ?

La pierre angulaire du système : un faux consentement mutuel

  • 62 Seul Berlier - encore lui ! - sembla regretter sincèrement l'exclusion de l'incompatibilité d'hume (...)
  • 63 Treilhard, dans l'exposé des motifs du projet au Corps législatif, séance du 18 ventôse an xi (9 m (...)

33Dans le foisonnement des débats, tous les propos tenus concourrent à former le sens du texte adopté : les positions s'accumulant, chacun finit par se rallier, inspiré par des motifs particuliers et contradictoires, à une solution d'une grande ambiguïté. C'est en effet à seule fin de permettre un « divorce sans scandale », notion à géométrie variable, que le consentement mutuel sera finalement retenu (art. 233), après qu'on ait rejeté le motif tiré de l'incompatibilité d'humeur et de caractère parce qu'il ferait reposer le divorce sur la volonté d'un seul époux62. Ne nous y trompons cependant pas : dans l'esprit de la plupart des intervenants, ce n'est pas la sensibilité ou l'intimité des époux qui seraient protégées, au premier chef, par la procédure du consentement mutuel, mais bien « l’intérêt de toute la société » et « 'honneur des familles toujours compromis (...) dans ces fatales occasions »63.

  • 64 Savoie-Rollin, Rapport à l'Assemblée générale du Tribunat, séance du 27 ventôse an xi (18 mars 180 (...)

34On ira même jusqu'à dire que le consentement mutuel est « [la cause] la plus importante du projet »64. A la lecture du texte finalement adopté, on découvre aisément pourquoi : le consentement « mutuel et persévérant » des époux doit être « exprimé de la manière prescrite par la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine » et « prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable et qu'il existe, par rapport à eux, une cause péremptoire de divorce ». Il n'est donc pas question d'un simple échange de consentement qui viendrait mettre un terme à un contrat lui-même consensuel, mais bien d'une procédure tellement lourde, que la seule circonstance que les époux y résistent et ne renoncent pas à leur demande, indiquera qu'ils y ont été poussés par l'existence d'un motif grave. Il suffit de mentionner les dispositions qui canalisent cette modalité de dissolution du lien pour comprendre la difficulté de l'entreprise : le consentement mutuel ne sera admis qu’après deux ans de mariage (art. 276) et ne pourra plus l'être après vingt ans ni si la femme a atteint 45 ans (art. 277) ; le mari ne peut avoir moins de 25 ans ni la femme moins 21 ans (art. 275) ; les époux doivent obtenir l'autorisation des pères et mères ou de leurs ascendants, c'est-à-dire des personnes qui ont dû manifester leur consentement à l'union (art. 278). Après avoir effectué un inventaire de leurs biens, avoir constaté dans une convention les détails pratiques de la séparation durant la procédure, ils doivent se présenter en personne, accompagnés de deux notaires, devant le juge compétent (art. 281) ; ce dernier leur fait les exhortations qu'il croit nécessaires et attire leur attention sur les conséquences de leur démarche (art. 282). Si les conjoints persistent dans leur intention, le juge prend acte de leur consentement mutuel et ils sont tenus de produire une déclaration authentique des ascendants précédemment visés portant qu'ils autorisent la demande « pour les causes à eux connues » (art. 283).

35Le contrôle familial s'appesantit donc lourdement sur les époux, puisqu'ils ne peuvent obtenir un divorce soi-disant par consentement mutuel sans y adjoindre le consentement de certains ascendants et qu'ils sont en principe tenus, pour l’obtenir, d'exposer les motifs réels de leur mésentente. De plus, les époux doivent répéter leur intention à trois reprises et doivent produire, à chaque fois, des preuves de la persistance de leurs ascendants « dans leur première détermination » (art. 285), de sorte qu'ils sont à la merci d'un revirement d'opinion. Ce n'est qu'après un an qu'ils pourront requérir du juge, en présence de personnes notables de l'arrondissement, l'admission de leur divorce (art. 286). Ce parcours d'obstacles une fois franchi, il leur faut encore passer par une étape supplémentaire, permettant le contrôle par le ministère public de la réunion des conditions. Enfin, les effets de ce type de divorce sont assez pénibles, puisque, par exemple, les ex-époux ne peuvent contracter un nouveau mariage que trois ans après la prononciation (art. 297).

  • 65 Séance du 6 nivôse an x (27 décembre 1801), Locré, t. 5, p. 206.
  • 66 Treilhard au Corps législatif, ID., p. 300.
  • 67 ID., p. 302.
  • 68 Savoie-Rollin au Tribunat, Ibid..

36Certes, en rendant ce divorce possible, les rédacteurs évitent que les horreurs de la vie conjugale et le « secret intérieur des ménages » éclatent publiquement : ils rencontrent ainsi l’impératif de dissimulation qui leur tient tant à coeur. En le rendant difficile, ils s'assurent, comme l'espérait Bonaparte, que les époux « ne l'emploient pas par calcul et pour se quitter amis »65. Cette formule dit tout : le divorce par consentement mutuel doit être le résultat, non pas d'un constat commun d'échec de la relation, mais de la « position insupportable » des époux66, conséquence d'une cause déterminée. Comme un des orateurs s'en vante, on parvient à « vendre si chèrement le divorce, qu'il ne puisse y avoir que ceux à qui il est absolument nécessaire qui soient tentés de l'acheter »67. On retrouve ici la même représentation du couple que celle aperçue dans les débats sur le principe du divorce. Mari et femme, réunis à nouveau dans un sort commun, sont présumés être enclins à se laisser aller à des « fièvres accidentelles de l'imagination » et à « des dégoûts que de vains caprices enfantent68 il faut protéger à tout prix le « contrat perpétuel », « berceau de la société », en canalisant et en contrôlant leurs initiatives, présumées, par principe, illégitimes.

Une victoire de l'intérêt public

  • 69 Séance du 14 vendémiaire an x (6 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 48.

37Portalis, lorsqu'on débattait encore de l'incompatibilité d'humeur, interpella à son sujet ses collègues : « est-il raisonnable de proposer une loi qu'il faut enchaîner comme une passion violente ? »69 La question semble en fait pertinente pour l'ensemble des travaux préparatoires relatifs au divorce.

  • 70 ID., p. 49.
  • 71 Ibid.
  • 72 Séance du 18 ventôse an xi (9 mars 1803), Locré, t. 5, p. 299.
  • 73 Tronchet, séance du 16 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 81. Il avait déjà déclaré, lors de la séa (...)

38Les législateurs croient ne pas pouvoir le supprimer en raison des défauts de la nature humaine, passionnée et désordonnée. Ce sont ces mêmes défauts qui leur font craindre des abus déstabilisateurs de l'ordre social, convaincus qu'ils sont que l'ordre politique se fonde sur la famille, et donc sur l’institution du mariage. Cette inquiétude qui les ronge n'est, en fin de comptes, que le produit d'un constat qu'ils ne se résolvent pas à prendre en compte : la puissance maritale octroyée à l’homme pour le gouvernement de la famille s'avère en fait bien incapable de répondre aux accidents qui surviennent dans le mariage. C'est probablement là, en réalité, le vrai scandale qu’ils voudraient tant dissimuler. Plus encore craint Portalis, « si [le mari] n'exerce point [son autorité], il y a anarchie ; s'il l'exerce, on demandera le divorce »70 · Quant au divorce, il aboutit à une situation aux effets dévastateurs : « le mari perd son autorité ; la femme passe dans les bras d'un autre ; les enfants ne savent à qui ils appartiennent »'71. On ne s'étonnera pas que les rédacteurs, dans la crainte d'un tel spectacle, aient choisi une approche restrictive du divorce, déniant aux deux époux la maîtrise de leur destin. Treilhard, exposant, au Corps législatif, les motifs du texte adopté par le Conseil d'Etat, en rappellera une fois encore les fondements : « il fallait éviter également deux excès opposés, celui de restreindre tellement les causes, que le recours fût fermé à des époux pour qui cependant le joug serait absolument insupportable, et celui de les étendre au point que le divorce pût favoriser la légèreté, l'inconstance, de fausses délicatesses ou une sensibilité déréglée »72. Les législateurs savent qu’en adoptant cette position, ils ne répondront pas à l'immense complexité des situations individuelles, mais, comme le signale l'un d'entre eux : « ce n'est qu'un mal particulier : un mal public est un bien plus grand malheur73. Le législateur n’est pas là pour se préoccuper du bonheur des conjoints : ce n'est pas le bonheur individuel que doit poursuivre le mariage, ce n'est donc pas lui qui justifie le divorce.

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE

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Notes

1 Portalis (Commissaire au Conseil des Prises), Tronchet (Président du Tribunal de cassation), Bigot-Préameneu (Commissaire du gouvernement auprès de ce même Tribunal) et Malleville (membre du Tribunal, appelé à remplir les fonctions de secrétaire). Ces quatre commissaires reçurent pour mission de comparer les quatre projets officiels précédemment rédigés, c'est-à-dire trois projets de Cambacérès (le premier présenté à la Convention le 9 août 1793, le deuxième remontant au 23 fructidor an II, et le troisième daté du 24 priairal an IV) ainsi que le texte, moins complet, de Jacqueminot (présenté à la commission législative du Conseil des Cinq Cent le 21 décembre 1799). Pour un aperçu de la personnalité des artisans du Code, de leur culture juridique et de leur formation personnelle,, voir A.-J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, LGJD, 1969.

2 Le Conseil d'État était divisés en cinq sections, chargées de préparer, amender et rédiger les textes. A l'issue de ce travail, le président de la section le transmettait au chef du gouvernement qui le renvoyait à l'assemblée générale du Conseil aux fins de discussions. Le Premier Consul convoquait et présidait cette assemblée, où un membre de la section donnait lecture et faisait rapport du projet. Après la discussion, s'il avait été fait des amendements, il était renvoyé à la section pour nouvelle rédaction, et le vote en assemblée, pour le rejet ou l'adoption, n'avait lieu que lorsque la discussion était entièrement épuisée. La rédaction définitive était alors transmise au Premier Consul qui était investi du droit d'en faire usage telle quelle ou de la changer, de la présenter au Corps législatif ou de ne pas le faire. En l'espèce, c'est à la section de législation (composée de Boulay, Berlier, Emmery, Portalis, Réal et Thibaudeau) que le projet de la Commission du gouvernement fut transmis. Les discussions en assemblée générale commencèrent le 28 messidor an IX (17 juillet 1801), furent interrompues entre le 14 nivôse an X (4 janvier 1802) et le 22 fructidor an X (9 septembre 1802) (v. infra), pour reprendre et se terminer enfin le 26 ventôse an XII (17 mars 1804), après cent deux séances.

3 Paris, 1827-1829(15 vol.).

4 L'ouvrage est publié sous le titre complet de Législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827-1831 (31 vol. ; vol. i à xvi pour le Code civil). Pour les références ultérieures, c'est l'édition de Bruxelles (1836) qui sera citée pour le tome 1 et pour les tomes 4 et 5, l'édition de Paris (1827).

5 Lors de la discussion des premiers titres du Code, en l'an x, le Tribunat, supposé représenter l'opinion face au gouvernement, avait manifesté d'importantes réticences, de nature à bloquer l'avancement des travaux. Locré parle à ce sujet de membres du Tribunat « fortement imbus d’idées républicaines (qui) n’avaient pas vu sans peine le gouvernement sortir de l’esclavage des assemblées » (op. cit., t. 1, p. 50). Le gouvernement réagit en instaurant une nouvelle étape dans la procédure, la communication officieuse à une section de législation du Tribunat, soigneusement composée. Celle-ci avait mission de consigner ses remarques dans un procès-verbal qu’elle transmettait à la section du Conseil d'État, en vue de provoquer une éventuelle conférence destinée à aplanir les difficultés.

6 Sur proposition du Consul Cambacérès (séance du 28 messidor an ix, 17 juillet 1801). Une discussion s'engagea sur le contenu des procès-verbaux entre les tenants d'un exposé synthétique systématisé et ceux favorables à un compte-rendu fidèle des discussions. Ce sont ces derniers qui l'emportèrent, le Conseil ayant peut-être été sensible à la remarque de Tronchet qui soulignait que « personne ne s'étonnera que des opinants qui ne sont pas obligés de posséder la science des lois, et qui délibèrent cependant sur des matières difficiles, soient tombés dans quelques divagations ; il peut être utile même qu'on connaisse les objections moins solides qui ont pu être faites, et qu'on voie comment elles ont été écartées » (Locré, op. cit., t. 1, p. 48).

7 ID., t. 1, p. 54-60.

8 Divorcer de Joséphine de Beauharnais, qui ne lui donnait pas d'enfant, ou envisager d'adopter un fils et révéler ainsi son intention d'établir une véritable dynastie.

9 Il allèche son public en laissant entendre que « la partie inédite n'est pas la moins intéressante ni la moins curieuse » (ID., t. 1, p. 3) mais ajoute « je ne me propose pas de les publier toutes : environ deux mille séances feraient trop de volumes, et contiendraient différentes choses qui ne sont pas d'un intérêt universel. Je ne me propose même pas de publier en entier celles que je mettrai au jour, ni de montrer tous les interlocuteurs en scène. Je ne veux qu'extraire ce qui peut faire connaître l'homme extraordinaire dont l'élévation, le vaste génie, les hauts faits, les fautes et la chute ont également étonné l'univers. Le temps est venu où l'on peut parler sans crainte de donner l'éveil aux factions » (ID., p. 31-32). Relation de séances ou panégyrique d'un génie disparu ? Il est bien difficile de trancher et de distinguer, dans les textes, ce qui relève de l'une ou de l'autre.

10 ID., t. 1, p. 59.

11 ID., t. 1, p. 37.

12 Voir le tome 6 de ses Oeuvres, annotées et mises en corrélation avec le Code civil, par M. Bugnet, Paris, 1846, spécialement no 379, p. 174.

13 ID, no 382, p. 175

14 Ibid.

15 Voir J. Gaudemet, L’engagement conjugal. Le regard des canonistes à la veille de la Révolution, dans La famille, la loi, l’État de la Révolution au Code civil, textes réunis et présentés par I. Théry et C. Biet, Paris, Imprimerie nationale, 1989, p. 91-103.

16 Séance du 16 ventôse an XI (7 mars 1803), Locré, t. 4, p. 470 et s. (plus spécialement, p. 521).

17 Élaboré par la Commission du gouvernement et envoyé, pour observations, aux cours et tribunaux (article 64). Les tribunaux n'ont fait que très peu d'observations sur la question des devoirs entre époux : les seuls à s'être exprimés à ce sujet sont le Tribunal de cassation (sur la distinction entre le sol colonial et continental de la république ; Fenet, op. cit., t. 2, p. 467-468) ; le Tribunal d'appel de Lyon (sur le même type de question, ID., t. 4, p. 55) ; le Tribunal d'appel de Paris (proposant une modification terminologique, ID., t. 5, p. 135) et le Tribunal d'appel de Montpellier qui souhaitait rendre l'obligation de cohabitation « réciproque entre le mari et la femme » (ID., t. 4, p. 426).

18 Voir le texte soumis à discussion au Conseil d'État, séance du 5 vendémiaire an x (27 septembre 1801), Locré, t. 4, p. 393 et sv.

19 ID., p. 395-396.

20 Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement à la séance du Conseil d'État du 1er pluviôse an ix (janvier 1801, Fenet, t. 4., p. 486).

21 ID, p. 487.

22 Exposé des motifs au Corps législatif lors de la séance du 16 ventôse an XI (7 mars 1803, Locré, t. 4, p. 521-522).

23 Portalis, t. 4, p. 521-522.

24 ID., p. 522.

25 Parmi de multiples exemples du même acabit, je ne résiste pas à l'envie de livrer cette réconfortante appréciation d'un auteur de l'extrême fin du XIXème siècle : « Bien que soumise à l'autorité maritale, la femme n'est donc pas inférieure à l'homme ; elle en est la compagne, mais dans la distribution des droits et des obligations communs, elle a reçu une part différente. Pourquoi d'ailleurs s'en plaindrait-elle ? Si son rôle n'est peut-être pas toujours le plus brillant, du moins est-il assurément celui qui peut donner les joies les plus pures et les plus vraies (...) ; moins en contact avec les choses de la vie, elle peut conserver toutes ses riantes illusions » (Morizot-Thibault, L'autorité maritale. Étude critique du Code civil, Paris, 1899, p. 6).

26 Locré, t. 4, p. 521-523. Là encore, la suite du paragraphe, mérite qu'on lui rende hommage : « Destinées par la nature aux plaisirs d'un seul et à l'agrément de tous, elles ont reçu du ciel cette sensibilité douce qui anime la beauté, et qui est sitôt émoussée par les plus légers égarements du coeur ; ce tact si fin et délicat qui remplit chez elle l'office d'une sixième sens, et qui ne se conserve ou ne se perfectionne que par l'exercice de toutes les vertus ; enfin cette modestie touchante qui triomphe de tous les dangers, et qu'elles ne peuvent perdre sans devenir plus vicieuses que nous ».

27 ID., p. 523.

28 Pour ce qui concerne la problématique du maintien du divorce et de la détermination des causes, on trouve bien sûr tout d'abord le projet présenté par la commission du gouvernement, soumis aux observations des Tribunaux, pratiquement identique au projet présenté au Conseil d'État lors de la séance du 14 vendémiaire an x (6 octobre 1801, Locré, t. 5, p. 38 et s.). Au cours des discussions, la nécessité apparut de synthétiser les opinions émises dans des projets « alternatifs » qui sont présentés dans la séance du 24 vendémiaire an x (16 octobre 1801, ID., p. 94 et s.) : ce sont les projets de Boulay, Berlier et Emmery. Lors de la séance du 4 brumaire an X (26 octobre 1801), Emmery présenta un nouveau texte, supposé être le résultat des débats précédents, et visé dans les travaux comme « les bases sur les causes de divorce » (ID., p. 156 et s., Locré mentionnant par erreur la date du 24 brumaire). Ce document fut suivi d'un texte appelé « deuxième rédaction » d'Emmery, discuté en séance du 6 nivôse an x (27 décembre 1801, ID., p. 182 et s.), qui sera reproduit pour l'essentiel dans une « rédaction définitive » présentée par Emmery, déposée en séance du 22 fructidor an X (9 septembre 1802, ID., p. 243 et s.). C’est ce texte, adopté sans plus de discussion par la section, qui sera communiqué officieusement au Tribunat et qui formera, sans modification, la rédaction définitive adoptée en Conseil d'État, en la séance du 20 brumaire an XI (11 novembre 1802, ID., p. 281 et s.), sur base de laquelle se fera l'exposé des motifs au Corps législatif et la communication officielle au Tribunat.

29 Cette disposition avait été critiquée par le Tribunal de Cassation qui estimait que l'alinéa était « fautif, le titre du divorce ne faisant aucune mention de l’action de chacun des époux relativement à leurs devoirs réciproques » (Fenet, t. 2, p. 467). Elle avait disparu du texte adopté par le Conseil d'Etat en sa séance du 5 vendémiaire an x (Ibid.).

30 Discours préliminaire consacré à son troisième projet de Code civil, daté du 24 prairial an iv (12 juin 1796) qui ne fut jamais discuté sérieusement par les assemblées législatives (Fenet, t. l, p. 140-326, spécialement p. 159)

31 Discours préliminaire, ID., p. 495.

32 Discours préliminaire, ID., p. 498.

33 Tronchet, séance du C.E. du 16 vendéminaire an x(8 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 77.

34 X. Martin le souligne avec force : « toute la problématique des droits privés révolutionnaire et napoléonien a été comprise et vécue dans l'instant comme tout fait politique, non pas d'une manière latérale et accessoire, mais fondamentalement » (Approche du droit révolutionaire et du Code Napoléeon : précaution de méthode, dans La famille, la loi, l'Etat, op. cit., p. 239).

35 Portalis, séance du C. E. du 14 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 49

36 ID., p. 488-489. Voir F. Ronsin, Indissolubilité du mariage ou divorce. Essai d'une chronologie des principaux arguments mis en avant par les partisans ou les adversaires de l'institution du divorce lors de la période révolutionnaire, dans La famille, la loi, l'État de la Révolution au Code civil, op. cit., p. 321-333.

37 ID., p. 489-490.

38 ID., p. 491.

39 La loi de 1792 s'inscrivait dans la continuité de la constitution de 1791 qui portait que « la loi ne considère le mariage que comme contrat civil » (article 7 du titre II).

40 Séance du 14 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 44.

41 ID., p. 494.

42 ID„ p. 498.

43 Propos de Tronchet, lors de la séance du 16 vendémiaire an x, ID., p. 78.

44 Dans la même veine que ce qu'a démontré X. Martin, L'insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme, Revue historique de droit français et étranger, 1982, p. 589-618. Voir également, du même auteur, Nature humaine et Code Napoléon, Droits. Revue française de théorie juridique, 1985, p. 117-128.

45 C'est par exemple le cas de Cambacérès, surtout, il convient de le préciser, dans le rapport précédent son deuxième projet, présenté le 22 fructidor an II (9 septembre 1794), Fenet, t. 1, p. 99-139, spécialement p. 104-105. Alors qu'il faisait à cette époque du divorce « le surveillant et le modérateur du mariage », sa position sera plus fluctuante au cours des débats relatifs au projet de l'an viii qui deviendra le Code civil. Il est vrai qu’il n'en était pas à un revirement près.

46 Discussion du projet de Boulay, séance du C.E. du 24 vendémiaire an x (16 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 117-118.

47 Voir propos de Defermon, lors de la discussion des « bases sur les causes de divorce » présentées par Emmery (séance du C. E. du 4 brumaire an x (26 octobre 1801), ID., p. 159).

48 Selon l’expression de Roederer (ID., p. 159).

49 Régnier, auteur de ces propos, adhère pourtant à l'idée que l'adultère de la femme est plus grave. La position égalitaire qu'il préconise repose sur le constat que le divorce vient sanctionner la violation de la foi donnée, et que le « crime », à cet égard, est le même pour les deux époux. (ID., p. 160-161)

50 Roederer, ID., p. 177.

51 Thibaudeau, ID., p. 165.

52 Régnier, lors de la discussion de la « deuxième rédaction » D'emmery à la séance du 6 nivôse an x (27 décembre 1801), ID., p. 201.

53 Emmery, Ibid.

54 Defermon, Ibid..

55 Réal, ID., p. 203.

56 Lors de la communication officieuse au Tribunat, sa section de législation releva la même idée et insista sur la réciprocité des causes de sévices et injures. Voir séances des 5 vendémiaire an xi (27 septembre 1801) et jours suivants (plus spécialement, Locré, t. 5, p. 261 et s.).

57 Proposition de Régnier, lors de la séance du 6 nivôse an x (ID., p. 202).

58 Si on met entre parenthèse l’idée que le divorce peut également être prononcé sur base d'une condamnation préexistante à une peine infamante : même si on peut relever que les peines en cause, par leur gravité, concernent plus souvent les hommes, l'élaboration de l'art. 232 n’a pas provoqué de discussion qui mérite qu'on s'y arrête dans le cadre de la présente contribution.

59 Locré, t. l, p. 56.

60 On ne citera que cette remarque de Réal, parmi tant d'autres : « on conçoit quelques hommes qui auront perdu toute honte, auront le triste courage de profiter du moyen que la loi n'a pas pu leur refuser. (...) Mais un homme qui n'est pas tout à fait insensible à l'honneur, avant de faire retentir les tribunaux de faits scandaleux qui prouveront l'adultère, pensera que le succès même de sa demande attirera sur lui la haine d'un sexe, le mépris de l'autre, et qu'un ridicule ineffaçable le poursuivra partout » (séance du 24 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 122). C'est dans le même esprit que Bonaparte affirme qu'« il est peu d'hommes honnêtes qui ne craignent l'éclat d'une semblable procédure » (séance du 6 nivôse an x (27 décembre 1801), Locré, t. 5, p. 207).

61 Selon l’expression de Berlier à la séance du 16 vendémiaire an x (8 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 74. Il ajoute, en contradiction avec la position des autres orateurs, que « la multiplicité des divorces atteste bien plus la corruption des moeurs qu'elle ne la produit ».

62 Seul Berlier - encore lui ! - sembla regretter sincèrement l'exclusion de l'incompatibilité d'humeur qui pourrait devenir, selon lui, « la plus utile peut-être de toutes les voies de divorce », dans des propos qui contrastent fortement avec le ton général des débats : « L'objection tirée de ce qu'un contrat formé par la volonté de deux ne saurait se dissoudre par celle d'un seul est, dans cette espèce, plus spécieuse que solide ; (....) en effet le contrat de mariage, tout sacré qu'il soit, n'en est pas moins une sorte d'aliénation de soi-même dont on peut être relevé sans autres limitations que celles qui peuvent être jugées utiles dans l'intérêt social » (ID., p. 75).

63 Treilhard, dans l'exposé des motifs du projet au Corps législatif, séance du 18 ventôse an xi (9 mars 1803), Locré, t. 5, p. 300-301.

64 Savoie-Rollin, Rapport à l'Assemblée générale du Tribunat, séance du 27 ventôse an xi (18 mars 1803), Locré, t. 5, p. 330.

65 Séance du 6 nivôse an x (27 décembre 1801), Locré, t. 5, p. 206.

66 Treilhard au Corps législatif, ID., p. 300.

67 ID., p. 302.

68 Savoie-Rollin au Tribunat, Ibid..

69 Séance du 14 vendémiaire an x (6 octobre 1801), Locré, t. 5, p. 48.

70 ID., p. 49.

71 Ibid.

72 Séance du 18 ventôse an xi (9 mars 1803), Locré, t. 5, p. 299.

73 Tronchet, séance du 16 vendémiaire an x, Locré, t. 5, p. 81. Il avait déjà déclaré, lors de la séance du 14 vendémiaire, « à la vérité, quelques époux seront malheureux : mais le mariage n'est pas seulement institué pour les époux » (ID., p. 58).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1999

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