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Les femmes et le droit

 | 
Anne Devillé
, 
Olivier Paye

D'une égalité, l'autre : un jeu de dupe ?

Les législations sur le travail de nuit des femmes en Belgique1

Jean-Pierre Nandrin

Texte intégral

  • 1 Une version complète de cet article est parue dans la revue Sextant. Revue du Groupe interdisciplin (...)
  • 1 Loi relative au travail de nuit (Le Moniteur belge, 8 avril 1998, p. 8145-8149). Cette loi est entr (...)

1Le 17 février 1997, le législateur belge a adopté une loi abrogeant l'interdiction du travail de nuit des femmes1. Plus exactement, si formellement, cette interdiction demeure toujours posée comme règle générale, la loi contient des dérogations à ce point importantes et nombreuses qu'on peut considérer que l'énoncé de ce principe ne revêt plus qu'un caractère purement rhétorique ; il apparaît comme une concession symbolique aux syndicats qui résistèrent en vain à l’adoption de cette loi.

  • 2 Pour une approche historienne plus large, voir : J. PUISSANT, Le travail de nuit, nuit-il ? Approch (...)

2Le maintien formel de cette interdiction pourrait également être lu comme l'ultime hommage obligé à plus de cent années de législation protectrice. En effet, le vote de cette loi apparaît comme un fait capital dans le champ du droit social et dans celui des rapports sexués du travail en ce qu’il met un terme à une longue séquence normative qui débuta à la fin du XIXe siècle et qui se caractérisa par l'application de législations protectrices, ou discriminantes, à l'égard du travail de nuit des femmes2.

3Ce corpus centenaire de textes, provisoirement clos, constitue un excellent poste d'observation pour étudier deux aspects de la question posée dans ce colloque.

4Le premier examinera les procédures utilisées pour l'élaboration et la mise en application de ce type de législations. C'est un aspect quelque peu latéral par raport à la problématique du colloque mais il soulève la délicate question de l'autonomie législatrice des Etats. La question est de savoir si, en ce qui concerne les législations touchant aux femmes, les procédures d'initiation législative présente une spécificité.

5Dans la deuxième partie, j'essaierai de rendre compte et de comparer les enjeux qui déterminèrent l'adoption des premières lois protectrices à ceux qui justifièrent aujourd'hui leur abrogation.

1. Le poids des instances internationales

61.1. Depuis son origine jusqu'à aujourd'hui, la législation sur le travail nocturne fut toujours initiée par des instances internationales.

  • 3 Cette association fut fondée en 1900, durant l'exposition universelle de Paris. Un des objectifs ét (...)
  • 4 En cas de force majeure, dans les entreprises soumises à l'influence des saisons et lorsque le trai (...)

7La première réglementation en la matière remonte aux travaux de L'Association internationale pour la protection légale des travailleurs, constituée entre 1897 et 19003. En 1905, à l'initiative de cette association et du Conseil fédéral suisse, se tint à Berne une conférence internationale dont l'objectif était d'améliorer les conditions de travail et surtout, semble-t-il, de limiter la production industrielle. Cette conférence aboutit notamment à la conclusion d'une convention (26 septembre 1906) interdisant le travail de nuit des femmes « sans distinction d'âge » dans les établissements industriels occupant plus de 10 travailleurs, à l'exclusion des entreprises « où ne sont employés que les membres de la famille »·, la nuit est définie entre 22 h. et 5 heure du matin ; les travailleuses doivent bénéficier d'un repos quotidien d'au moins onze heures consécutives comprenant cette période d'interdiction. Des dérogations sont prévues4.

8Les travaux de cette association débouchèrent sur la convention de Berne de 1908, qui imposa aux pays signataires l'interdiction du travail de nuit des femmes « sans distinction d'âge » dans les établissements industriels occupant plus de 10 travailleurs.

  • 5 Le Moniteur belge, 28 septembre 1910 (Pasinomie, 1910, p. 768-770).

9La convention de Berne fut entérinée par la loi du 20 mai 19085. Encore fallut-il procéder à l'exécution de ses dispositions dans l'ordre normatif national en veillant à les harmoniser avec les législations en vigueur, principalement celle de 1889. La convention de Berne n'imposait aux pays signataires qu'une réglementation minimale, laissant à ceux-ci la liberté d'aller au-delà de cette exigence.

10C'est ce que fit le gouvernement belge par la loi du 10 août 1911. Sur certains points, celle-ci est plus sévère que le traité. Elle étend par exemple le champ d'application de la loi non seulement aux entreprises de plus de 10 travailleurs mais également aux établissements soumis à la loi du 13 décembre 1889 sur le travail des femmes et des enfants ; certains de ceux-ci occupaient moins de dix ouvriers. De même, elle étend la période de nuit de 21 heures à 5 heures.

  • 6 Arrêté royal du 4 juin 1912.
  • 7 Loi du 26 mai 1914 modifiant la loi du 13 décembre 1889 (Le Moniteur belge, 19 juin 1914).

11Quelle fut l'effectivité réelle de cette législation ? Il n'est guère aisé de répondre à cette question dans la mesure où les contraintes de la guerre 14-18 bouleversèrent probablement les cadres normatifs de la législation du travail. Une telle étude reste à entreprendre. Toujours est-il qu'un an après la mise en vigueur de la loi de 1911, le gouvernement accorda une exception pour les femmes employées dans les conserveries, sur base d'exceptions reprises dans le traité6. En revanche, en 1914, la loi fut étendue aux restaurants et aux débits de boisson7.

12Ainsi, à la veille de la première guerre mondiale, la Belgique applique l'interdiction du travail de nuit aux femmes, moyennant quelques exceptions autorisées par la convention de Berne. Le législateur n'eut pas l'initiative de cette mesure même s'il ne s'opposa pas aux normes imposées par une instance internationale. A partir de ce moment, il ne fut plus question de remettre en question cette mesure spécifique à l'égard du travail des femmes jusque dans les années 1970. Le débat se porta sur l'interdiction générale du travail de nuit. Il convient de s'arrêter un instant à cette problématique dans la mesure où elle se posera toujours en prenant en compte la situation différenciée des deux sexes à l'égard du travail et en leur appliquant des régimes spécifiques. C’est au vu de ces discriminations grandissantes que se développa une politique d'égalité stricte que la norme européenne de 1976 obligea les pays membres de l'Union européenne d'adopter (voir infra).

  • 8 Pour une relation détaillée de cette loi et de ses rétroactes, voir J. NEUVILLE, La lutte ouvrière (...)

13Après la première guerre mondiale, l'Organisation internationale du Travail (l'ΟΙΤ) prit le relais. A partir de cette date, une série de conventions internationales seront signées qui seront à chaque fois traduites dans l’ordre juridique interne des pays signataires. C'est le cas, par exemple, de la loi du 14 juin 1921 instituant la journée de huit heures et la semaine de quarante-huit heures, qui constitue, pour le travail de nuit en général et pour celui des femmes en particulier, une étape fondamentale8.

  • 9 L'intitulé complet de cette convention est la suivante : « Convention internationale (no 89), conce (...)

14De l'ensemble de ces conventions, retenons surtout, pour notre propos, la convention no 89 du 9 juillet 1948 qui imposa une interdiction de principe du travail de nuit pour les travailleuses ouvrières dans l'industrie9. C'est cette convention qui fut la base de référence de la législation belge jusqu'à aujourd'hui.

151.2. Un processus similaire, avec quelques différences, fut mis en oeuvre pour l'élaboration de la loi de février 1997 signalée au début de l'exposé

  • 10 « Directive du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de t (...)

16Tout est parti de la célèbre directive du Conseil des Communautés européennes du 9 février 1976 relative « à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail »10. Cette directive visait à mettre en application l'article 117 du Traité de Rome de 1957 qui avait pour objet « de promouvoir l'amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d'oeuvre permettant leur égalisation dans le progrès ».

17Cette directive impose que soit appliquée l'égalité entre les hommes et les femmes « en ce qui concerne les conditions de travail » (art. 5, 1), en ce compris le travail de nuit.

18Comme une directive européenne a un caractère contraignant, la Belgique fut liée par ce prescrit. Mais comme, par ailleurs, elle avait signé la convention de 1ΌΙΤ de 1948 (no 89), elle se trouvait devant une double législation contradictoire en la matière : celle de l'OIT interdisant le travail nocturne des femmes dans l'industrie et celle européenne invitant à abroger toutes discriminations en la matière.

  • 11 Voir notamment : D. DE VOS, Le travail de nuit : la "real politik" de l'égalité !, Journal des trib (...)

19Cette directive demeura lettre morte jusqu'au moment où elle servit de base juridique à une décision de la Cour de justice des communautés européennes qui vint profondément modifier la donne. Ce facteur eut un effet détonateur11.

  • 12 Arrêt de la CJCE du 25 juillet 1991. Affaire C-345/89 (Affaire Stoeckel) dans Recueil de la jurispr (...)
  • 13 Voir les références des lettres du directeur de la DG V (affaires sociales de la Commission des Com (...)

20En 1991, la Cour condamnait en effet l'État Français pour avoir poursuivi un entrepreneur qui avait utilisé de la main-d'oeuvre féminine durant la nuit12. Cet arrêt fournit l'occasion à la Commission européenne de réactiver le dossier et de multiplier les pressions pour contraindre les États membres de dénoncer la convention de l'OIT de 1948, sous peine d'être condamnés pour non application des normes européennes obligatoires. Selon la Commission, la convention no 89 et la législation belge sont en contradiction avec la directive de 197613.

21Ainsi, dans ce cas précis, à la norme internationale s'ajoute le poids d'une instance juridictionnelle supranationale pour obliger les Etats membres à modifier leur législation interne.

221.3. Ces deux exemples soulèvent au moins deux questions :

  • Pourquoi ce recours à une instance internationale ?

  • De quelle marge de manoeuvre l'État national dispose-t-il par rapport à ces contraintes, ou, formulé autrement, comment l'Etat national joue-t-il de cette norme dans son ordre juridique interne ?

23On ne connaît pas les raisons pour lesquelles la Belgique accepta de participer, il y a cent ans, à des négociations internationales sur le travail de nuit des femmes. Peut-être importait-il de régir cette matière eu égard à la concurrence effrénée que se livraient les entreprises.

24En revanche on peut avancer que le recours à une norme exogène permit le déblocage de situations internes et eut des effets d'entraînement.

25En voici deux exemples.

26La première tentative sérieuse de réglementation du travail de nuit des femmes date du 23 décembre 1889, jour où fut adoptée la loi sur le travail des femmes et des enfants. Au terme de longues discussions et contrairement à ce que le titre de la loi le laisse suggérer, rien ne fut décidé en ce qui concerne le travail de nuit de la femme adulte. En fin de compte, ne fut réglée, on y reviendra dans l'analyse des enjeux, que le travail de nuit des enfants et des femmes mineures.

27Ce n'est qu'en 1911 que le législateur mit à profit la transmutation de la norme internationale (la convention de Berne de 1908) dans l’ordre juridique interne pour étendre les exigences minimales de la conventions, comme si l'adoption de celle-ci avait précipité l'évolution des mentalités. Non seulement on s'est plié à l'ordre international mais on en amplifia les effets comme si la décision internationale permettait de neutraliser les dissensions internes à défaut de les dissoudre. Dans le cas d'espèce, la convention de Berne n'imposait qu'une réglementation minimale, laissant aux États la liberté d'aller au-delà de cette exigence. Ce qui fut réalisé par la loi du 10 août 1911 qui étendit le champ d'application de la loi ainsi que la période de nuit de 21 heures à 5 heures alors que la convention l'avait fixée de 22 heures à 5 heures.

  • 14 Voir notamment la loi du 16 mars 1971 (Le Moniteur belge, 30 mars 1971).

28Autre exemple significatif : la contrainte de la convention de l'OIT de 1948. Elle ne concernait, on l'a dit, que l'industrie. Mais par un effet de diffraction, le législateur national s'inspira de ces principes pour étendre l'interdiction du travail de nuit non seulement à toutes les entreprises mais aussi à tous les travailleurs, tant masculins que féminins14.

  • 15 Voir L. ASSIER-ANDRIEU et J. COMMAILLE, Politique des lois en Europe. La filiation comme modèle de (...)

29Ce poids international, remarquons-le, n'est pas spécifique au droit du travail. On l'observe par exemple en matière de filiation15.

2. Les enjeux

30Venons-en au deuxième point : une comparaison des enjeux et une analyse des spécificités des législations sur le travail de nuit des femmes.

312.1. L’on fait remonter la première loi protectrice du travail féminin à 1889, année où fut adoptée une loi dont l'intitulé complet est le suivant : Loi concernant le travail des femmes, des adolescents et des enfants dans les établissements industriels.

  • 16 Il s'agit de l'article 5.

32A s'en tenir strictement au contenu de la loi, on ne peut que s'étonner d'un tel intitulé. En effet, sur les vingt et un articles de la loi, un seul, pas un de plus, traite explicitement du travail de la femme adulte ; il s'agit du congé postnatal de quatre semaines (sans salaire)16. Toutes les autres dispositions, y compris celles touchant au travail de nuit, concernent les mineurs, tout sexe confondu. Ce n'est qu'en 1911, on l'a dit, qu'une loi interdira le travail de nuit à la femme adulte.

33Pourquoi dès lors considérer la loi de 1889 comme fondatrice ? Essentiellement pour les débats qu'elle suscita et pour le compromis conclu par les partis politiques au sujet des.tranches d'âge à prendre en compte, compromis qui initia une approche idéologique et juridique très spécifique à l'égard des législations du travail féminin en général.

34Cette loi fut en fait l'occasion de la première grande confrontation législative entre les libéraux et les catholiques sociaux (les catholiques étaient largement majoritaires à ce moment-là), confrontation qui se solda par une défaite des libéraux.

  • 17 Dans la limite, bien sûr, des secteurs industriels énumérés limitativement dans l'article.

35Ce débat s'engagea en fait lors de l'examen du rapport de la commission parlementaire (appelée alors section centrale) qui proposait rien moins qu'une série de mesures d'interdiction frappant le travail de la femme adulte : ces mesures concernaient la durée du travail, l'interdiction du travail de nuit et des travaux souterrains, la limitation hebdomadaire du travail et le congé postnatal. Bien plus, l'article premier disposait que la loi s'appliquerait au travail des enfants, des adolescents âgés de moins de 18 ans et... des femmes17. Non point des mineures, mais des femmes adultes.

36Quels arguments furent avancés ? Quels enjeux furent débattus ?

37Des longs débats, c'est sans conteste la donne économique qui s'impose comme l'enjeu le plus important. Sans tomber dans un économisme facile, il n'est guère douteux que tous les argumentaires concernant la femme au travail ou au foyer, la famille ou l'enfant et l'égalité des sexes dans le travail plongent leurs racines dans la réalité économique. Ce qui ne veut pas dire que les autres arguments n'en sont que des succédanés. Certains acteurs, catholiques comme libéraux, mettront à profit l'approche économique pour essayer de faire passer leur conception de la société, des rapports entre classes et des relations entre les sexes ; à l'occasion des sempiternelles litanies en faveur des lois « naturelles » du marché se déployeront ainsi des idéologies spécifiques ; mais celles-ci n'affleureront qu'à l'occasion de débats sur le travail et ses conditions de réalisation.

38Cet aspect s'impose de manière massive durant les discussions de la loi de 1889. Et les libéraux se feront les hérauts déterminés de la défense de la liberté du marché. Faut-il s'en étonner ?

39La liberté du travail de nuit apparaît déterminante dans le processus d'industrialisation intensive de la fin du XIXe siècle. La rentabilité, la croissance technologique, la concurrence interne et internationale qui constituent les fondements principaux du développement industriel induisent un travail continu, surtout dans les situations du travail par équipe. De ce point de vue, l'interdiction du travail de nuit apparaît comme un obstacle à la réalisation de ces objectifs, d'autant plus contraignant qu'en 1889, l'économie belge était entrée dans une phase de récession assez sérieuse.

40Pour les libéraux industriels, toute réglementation en la matière doit être bannie :

  • 18 Intervention de Hardy dans An. Parl, Ch., séance du 2 août 1889, p. 1799.

« Je dois m'élever aussi contre la réglementation du travail de nuit que le projet de loi traite d'une façon toute particulière, dira l'un d'eux. Il semble que ce travail soit excessivement pénible, dangereux et qu'il faille en débarrasser l'enfant, l'adolescent et la femme. Cette distinction ne se justifie pas [...] Le travail de nuit n'est ni plus ni moins fatigant, ni plus ni moins nuisible que le travail de jour ; [...] pareille disposition porterait un coup fatal à l'industrie belge toute entière »18.

  • 19 Sur ce terrain, ils rencontraient le souhait de certains ouvriers charbonniers qui réclamaient égal (...)

41Ce que les milieux industriels craignaient surtout, c'était de perdre une main d'oeuvre louée à vil prix et, par voie de conséquence, de ne plus pouvoir contenir une augmentation des salaires des hommes19. L'argument du moindre coût du travail de la main d'oeuvre féminine et infantile complétaient donc ceux de la rentabilité et de la compétitivité. De là, le refus de toute de réglementation du travail féminin adulte.

422.2. Cet argumentaire a-t-il vraiment changé aujourd'hui ?

  • 20 Conseil National du Travail, avis no 1.022, séance du 10 février 1992, p. 15-16.
  • 21 D. DE VOS, art. cit., Chronique féministe, p. 24. L'auteure cite deux lois : celle du 4 février 198 (...)

43Dans une situation économique similaire, ce sont les mêmes objectifs qui sont poursuivis. Pour les organisations d'employeurs, dont le point de vue s'est exprimée au sein du Conseil national du Travail, « l'interdiction du travail de nuit posée en principe, nie par ailleurs les réalités du marché »20 ; et d'insister sur le contexte économique qui sera celui du marché unique européen. Il s'agit de déréguler, de favoriser au mieux la flexibilité de l’emploi. La loi du 17 février 1997 relative au travail de nuit rencontrent les revendications patronales de diminuer la protection du travailleur et de flexibiliser le temps de son utilisation, tendances qu'aucune force syndicale ne vient efficacement contrarier21. Ces revendications furent confortées, sans concertation préalable, par un puissant courant féministe favorable à l'égalité juridique des sexes. Ce courant visait à démanteler les législations protectrices, considérées comme attentatoires au principe d'égalité, législations dont les catholiques avaient été les initiateurs avant qu'elles ne deviennent, durant plusieurs décennies, l'idéologie dominante de quasiment tous les partis.

442.3. Ceci nous amène au débat sur l'égalité et la protection.

45A l'origine, des préoccupations économiques sous-tendent ce débat, surtout dans le chef des catholiques. A la différence des libéraux, les catholiques développeront une idéologie de la protection de la femme, considérée comme une condition essentielle du maintien de la position concurrentielle de la Belgique sur les marchés internationaux.

  • 22 Doc. Parl, Ch., session 1888-1889, séance du 11 juin 1889, no 193, p. 18.

« La protection de la femme, affirme Van Cleemputte, le rapporteur catholique du projet de loi de 1889, est une condition générale du travail contemporain, une des conditions loyales de la concurrence. La Belgique peut et doit l'accepter. Si elle ne le faisait pas, elle avouerait qu'elle est impuissante à vivre industriellement à moins de sacrifier, plus que ses rivales, les biens nécessaires que la protection de la femme va conserver ou rendre à la famille et à la société »22.

46Qu'est-ce à dire sinon que dans un contexte de crise et de chômage, réglementer le travail des femmes était un moyen de contracter le marché du travail. Ce moyen apparaît comme d'autant plus aisé à réaliser qu'il n'était guère difficile de justifier par d'autres arguments le souhait d'atténuer ce que pouvait avoir d'excessif l'unique objectif économique. C'était aussi un moyen habile pour convaincre plusieurs industriels catholiques de l'utilité d'une réglementation.

47La confrontation catholiques/libéraux déborda donc le champ économique pour se focaliser sur le débat protection/égalité.

48Les libéraux, on le devine aisément, défendront farouchement l'égalité absolue des sexes. Le libéral doctrinaire Bara fut le héraut perdant de cette bataille idéologique opposant les défenseurs des droits naturels de l'homme - ici la liberté et l'égalité - à ceux de la protection des plus faibles. Bara y verra une atteinte au droit naturel de la femme, au principe d'égalité, à la liberté de disposer de son travail. Ici aussi, rien ne remplace la citation tant son contenu est explicite et limpide :

  • 23 An. Parl, Ch., séance du 30 juillet 1889, p. 1790-1791.

« La femme est faible ! dit-on. L'homme parfois est faible aussi. Votre loi se résumera-t-elle donc en une question de fait ? Faudra-t-il mesurer le degré de force de ceux qui offrent leurs bras au travail ? S'il en est ainsi, avant que l'ouvrier descende dans la mine, faites-le examiner par des médecins et, s'il est jugé trop faible, s'il est malade, empêchez-le de descendre. [...] Vous voyez donc bien que vous interdisez le travail à la femme à raison du sexe. Vous empiétez ainsi sur le droit naturel de la femme, droit civil et naturel de travailler, égal à celui de l'homme. [...] En vertu de quel droit voulez-vous limiter le travail aux femmes majeures ? Si vous avez ce droit, pourquoi ne généralisez-vous pas à la mesure que vous proposez ? Pourquoi ne l'appliquer qu'au travail des mines ? A côté des 100.000 ouvriers qui travaillent dans les mines, il y en a un million qui travaillent autrement : que faites-vous pour eux ? Si vous voulez réglementer le travail des femmes après 21 ans, réglementez aussi le travail des hommes. Mais ne faites pas de la femme ouvrière un être à part dans la société, un être qui n'a pas le droit naturel de disposer de son travail »23.

  • 24 ID., p. 1758.

49Il serait quelque peu réducteur de ne considérer ces arguments que comme des alibis destinés à occulter des intérêts économiques. Ceux-là existent et de nombreux libéraux les exposeront explicitement. Mais on ne peut nier que chez les libéraux aussi, à l'instar des catholiques, des motifs idéologiques s'entremêlent à ces intérêts économiques. L'égalité est une valeur quasi sacrée que rien ne permet d’entamer, pas même la réalité des faits. Même raisonnement chez Sainctelette, ancien ministre et patron charbonnier, qui s'exclame : « essayez de faire pour lui [l'homme] ce que vous voulez tenter de faire pour la femme. Je vous y attends. Si vous ne le faites pas, signalez quelque raison sérieuse de distinguer entre l'homme et la femme adultes »24.

50Les catholiques ne manqueront pas de le faire. Les arguments sont connus. Ils sont avancés à la même époque dans d'autres pays, notamment en France où le Parlement débat également d'une loi sur le travail des femmes et des enfants.

51Trois types d'arguments sont présentés pour justifier la protection des femmes.

  • un argument de type strictement sexuel : le lieu de travail est un lieu de perversion et d'immoralisme. Il convient en priorité d'écarter la femme de ce milieu. On songe à l’époque surtout au secteur minier, sans se préoccuper, par exemple, des domestiques.

  • un argument de type sexué fondé sur la nature spécifique de la femme qui, le plus souvent, est combiné à un argument de type social et familial.

52En voici une illustration parfaite extraite d'un discours d'un grand catholique social, Jules Le jeune :

  • 25 An. Parl, Ch., séance du 2 août 1889, p. 1796-1798.

« Il y a une solution qui est l'idéal : la femme rendue, dans la classe ouvrière, à sa mission sociale et au travail pour lequel elle est faite, le travail de la ménagère, de l'épouse, de la mère ;[...] Nous ne faisons rien pour l'ouvrier adulte : nous voulons seulement que la femme ne participe plus au travail de nuit et n'aille plus travailler au fond des mines [...] la Chambre songera à cette autre nécessité qui nous met en face de la question sociale : reconstituer, pour l'ouvrier, la vie de famille et sauver ses enfants dont l'avenir est si lamentablement livré aux plus pernicieuses influences ; rendre la femme de l'ouvrier à sa mission sociale. Qu'importe que la femme soit plus ou moins apte au travail industriel ! Qu'importe qu'il existe des femmes dont les forces physiques dépassent celles de bien des hommes ! La destinée de la femme est d'être épouse et mère, dans la classe ouvrière comme dans la classe bourgeoise. Là est sa fonction sociale et les intérêts sociaux qui en dépendent sont autrement importants que les intérêts industriels. Tous les symptômes alarmants qui forcent l'attention du monde à se concentrer, en ce moment, sur la question sociale, témoignent de l’urgence de rendre, dans la classe ouvrière, la femme à l’oeuvre de préservation sociale pour laquelle elle est créée. Ce n’est pas sa libre volonté qui l’en a détournée ; elle n’a pas fait acte de liberté individuelle en la désertant »25.

53Ce sont les thèmes bien connus de la sauvegarde de la race, du combat contre la dégénérescence, de la défense de la famille.

  • 26 M. ZANCARINI-FOUNEL, Archéologie de la loi de 1892 en France, dans Différence des sexes et protecti (...)

54Un troisième argument sera avancé, mais pas de manière aussi systématique qu'en France26 : c'est celui de fonder l'inégalité dans le travail, donc la nécessité d'une protection sur l'existence de l'inégalité politique.

  • 27 An. Parl., Ch., séance du 31 juillet 1889, p. 1966.

55L'explicitation de cette argumentation nous est donnée par le rapporteur du projet de loi. Celui-ci commence par un énoncé systématique des situations inégalitaires faites aux femmes : exclusion des fonctions publiques, de l'électorat et de l'éligibilité ; mise à l'écart dans les conseils de famille ; dépendance maritale ; absence dans les conseils de prud'hommes et dans les conseils de l'industrie et du travail, etc. Devant un catalogue aussi impressionnant d'inégalités, on s’attend à des propositions de révision de ces législations. Pas du tout. Le remède, c'est la protection : « Quand un être humain, un sujet et non un objet de droit, se trouve dans un état d'infériorité légale, la protection légale est le corrélatif obligé de cette infériorité : sans ce corrélatif, l'infériorité devient la servitude, la supériorité dégénère en tyrannie »27. En d'autres termes, ce n'est pas en étendant le principe d'une égalité formelle à toutes les catégories de travailleurs que l'on résoudra les inégalités de fait mais en discriminant l'une d'elle, par le mécanisme de la protection du plus faible.

56En fait le modèle est celui de la protection de l'enfant auquel on assimile la femme.

57Toutefois, en Belgique, l'extension de la protection aux femmes s'opérera en deux temps. La résistance des milieux patronaux catholiques expliquent cette stratégie. Aussi, au terme d'un compromis, l'interdiction du travail de nuit, dans la loi de 1889, ne concernera que les filles mineures jusqu'à l'âge de 21 ans et les garçons jusqu'à l'âge de 16 ans. La discrimination se réalisera donc d'abord dans la catégorie des mineurs. Il suffira par la suite d'en étendre les effets aux femmes majeures, ce qui se fera dans la loi de 1911.

582.4. Si on se reporte aux débats actuels, on ne peut qu'être frappé par la similitude des arguments. Mais à la différence de 1889, ces arguments débouchent sur une solution diamétralement opposée.

  • 28 M.-A. MOREAU, Travail de nuit des femmes..., art. cit., p. 176.

59Alors qu'à l'origine, c'est la faiblesse de la nature féminine qui était invoquée pour justifier une différenciation législative quant au travail de nuit, aujourd'hui, au contraire, c'est l'argument de la non-faiblesse qui sert à légitimer une égalité de traitement entre les sexes. Dans l'affaire judiciaire que l'on a évoquée, le gouvernement français, par l'organe de son avocat, justifiait la protection en argüant de la vulnérabilité particulière des femmes travaillant la nuit, de la santé, de la sécurité (risques d'agression) et des répercussions dommageables pour leur vie familiale28. Ces arguments furent balayés par la Cour qui suivit, en l'espèce, l'argumentation de l'avocat général Giuseppe Tesauro :

  • 29 Recueil de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance, t. 7/1 (Partie I : Cour (...)

« Bien que la pathologie spécifique relative aux travailleuses n'ait pas été particulièrement approfondie, les recherches existantes semblent montrer que, hormis la nécessité d'une protection particulière au cours de la grossesse, en raison des risques auxquels l'enfant à naître pouvait être exposé, il n'existe pas de véritables contre-indications supplémentaires et spécifiques en ce qui concerne le travail de nuit des femmes. En d'autres termes, s'il est vrai que le travail de nuit est susceptible d'entraîner des conséquences nuisibles pour la santé psychophysique des travailleurs, et qu'il devrait donc être limité au strict nécessaire et de toute manière réglementé, il est également vrai qu'il n'existe pas de données significatives de nature à faire craindre un risque spécifique plus grand pour la population féminine par rapport à la population masculine »29.

  • 30 Art. 5, 2c. L'article 2, §3 dispose cependant que la directive ne fait pas obstacle aux disposition (...)

60Autrement dit, la Cour définit une sphère très étroite de la protection de la femme salariée : la fonction de reproduction et celle qui dérive du lien particulier existant entre la femme et son enfant. De cette manière, la Cour imposait une interprétation stricte des décisions de la Commission. De même répondait-elle au prescrit de la directive de 1976 qui imposait aux Etats membres de réviser les « les dispositions contraires à ce principe [d'égalité] lorsque le souci de protection qui les a inspirées à l'origine n'est plus fondé »30.

Conclusion

61Pour faire bref, on peut affirmer que l'on est passé d'une situation de discrimination nécessitée, aux yeux du catholicisme social, par la non application dans les faits du principe d'égalité à une situation d'égalité revendiquée au nom de la non discrimination. L’égalité formelle est affirmée et réalisée. Paradoxalement, on en revient à la situation antérieure à la loi de 1889 qui assurait cette égalité par le biais du Code civil.

62Cette situation est-elle aujourd'hui plus favorable aux femmes ?

  • 31 D. DE VOS, art. cit., Chronique féministe, p. 27.
  • 32 F. FILOSOF, L'égalité discriminante et les inégalités persistantes, Chronique féministe, avril-mai (...)

63On n'a pas manqué d'observer que si, désormais, les femmes pourront théoriquement avoir accès aux mêmes emplois de nuit que les hommes, elles n'obtiendront pas nécessairement les mêmes salaires dans la mesure où le sursalaire de nuit se calcule en pourcentage du salaire horaire de jour ; or, celui-ci n’est pas équivalent pour les travailleurs masculins et féminins ; il y aurait donc un avantage à faire travailler la nuit un personnel moins cher, c'est-à-dire le plus souvent féminin31. Où réside encore l'égalité dans cette hypothèse ? Certaines féministes ont parlé « d'égalité discriminante »32.

  • 33 Ibidem.

64Sur le long terme, on constate en effet qu'à chaque fois, on a conçu l'égalité hommes/femmes comme « un éternel rattrapage des femmes en vue d'être égales aux hommes »33. Mais jamais l'inverse, c'est-à-dire un alignement de la population non protégée sur la population protégée. C'était déjà le constat que faisaient certaines féministes du début du siècle, en 1903, « Nous sommes pour les lois protectrices, dit-elle, mais pour les hommes comme pour les femmes » affirmait en 1903 Emilie Claeys qui s'opposait à toute législation spécifiquement féminine. La loi de février 1997 répondrait-elle à ses voeux ou, au contraire, correspondrait-elle à cet autre constat posé en 1912 lors du congrès international réuni pour le vingtième anniversaire de la création de la ligue belge du droits des femmes :

  • 34 Cité par M.-T. COENEN, L’interdiction du travail de nuit de la travailleuse. Progrès ou discriminat (...)

« Les lois dites de protection n'ont pas fait prendre à la femme une place plus élevée dans aucun métier, mais au contraire, elles ont mis un obstacle à leur avancement. Ces lois ont beaucoup de bon [...] mais là où elles ne comptent que pour les femmes et non pour les hommes, on ne peut y souscrire car elles font de la femme une ouvrière embarrassante et coûteuse pour le patron »34.

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE

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-Travail de nuit des femmes. Rapport destiné au Secrétaire d'Etat à l'Environnement et à l'Émancipation Sociale, Bruxelles, Inbel, 1988, p. 13-30 (Volume rédigé par Leen BAISIER, avec le concours de Patrick HUMBLET et sous la direction de Mieke VAN HAEGENDOREN).

- TROCLET L.-E., La femme devant le droit social international, Paris, Nathan, 1975.

Notes

1 Loi relative au travail de nuit (Le Moniteur belge, 8 avril 1998, p. 8145-8149). Cette loi est entrée en application en avril 1998.

2 Pour une approche historienne plus large, voir : J. PUISSANT, Le travail de nuit, nuit-il ? Approche historique, dans Extérieur nuit. Travail en équipe (de nuit) : émergence, réglementation, aspects sociaux, familiaux, psychologiques et de santé, Bruxelles, Point d'appui "Travail, emploi, formation", Dossier no 7, 1992, p. 7-13 ; M.-T. COENEN, L'interdiction du travail de nuit de la travailleuse. Progrès ou discrimination légale ?, Chronique féministe, 1994, no 52, p. 5-16 ; Travail de nuit des femmes. Rapport destiné au Secrétaire d'État à l'Environnement et à l’Émancipation Sociale, Bruxelles, Inbel, 1988, p. 13-30 (Volume rédigé par Leen BAISIER, avec le concours de Patrick HUMBLET et sous la direction de Mieke VAN HAEGENDOREN) ; É. GUBIN et J. PUISSANT, Le travail de nuit des femmes au 19e siècle, Sextant, 1995, no 4, p. 11-42.

3 Cette association fut fondée en 1900, durant l'exposition universelle de Paris. Un des objectifs était d'organiser un Office international du travail. L'initiative en revint à l'Empereur d'Allemagne. Le véritable point de départ de cette institution fut le Congrès de législation du travail tenu à Bruxelles en 1897. Cet Office fut chargé, en 1900, d'organiser des recherches comparatives sur le travail nocturne des femmes. La commission spéciale du Comité belge était composée de Mlle Gatti de Gamond et de Robert Centner, Ernest Dubois et Louis Variez (A. VERMEERSCH, Manuel social. La législation et les oeuvres en Belgique, Louvain-Paris, 1904, p. 159-160 et p. 874-875).

4 En cas de force majeure, dans les entreprises soumises à l'influence des saisons et lorsque le traitement de produits périssables l'exigeait (articles 3 et 4).

5 Le Moniteur belge, 28 septembre 1910 (Pasinomie, 1910, p. 768-770).

6 Arrêté royal du 4 juin 1912.

7 Loi du 26 mai 1914 modifiant la loi du 13 décembre 1889 (Le Moniteur belge, 19 juin 1914).

8 Pour une relation détaillée de cette loi et de ses rétroactes, voir J. NEUVILLE, La lutte ouvrière pour la maîtrise du temps, t. 1, Les 12 heures et le glissement vers les 10 heures, et t. 2, La conquête des 8 heures et la revendication des 40 heures, Bruxelles, Vie Ouvrière, 1981.

9 L'intitulé complet de cette convention est la suivante : « Convention internationale (no 89), concernant le travail de nuit des femmes occupées dans l'industrie, adoptée à San-Francisco, par la Conférence internationale du travail, au cours de sa trente et unième session ». Cette convention à été approuvée en Belgique par la loi du 21 mars 1952 (Le Moniteur belge, 22 juin 1952).

10 « Directive du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail », dans Journal officiel des Communauté européennes du 14 février 1976, L 39/40-39/42

11 Voir notamment : D. DE VOS, Le travail de nuit : la "real politik" de l'égalité !, Journal des tribunaux du travail, 1993, no 545, p. 1-7, article reproduit, avec quelques modifications sous le titre La real poilitik du travail de nuit, Chronique féministe, avril-mai no 1994, no 52, p. 17-29 ; F. HERBERT et P.-O. MAHIEU, Travail de nuit des femmes : validité de la législation belge après l'arrêt Stoeckel, Chroniques de Droit Social, 1993, no l, p. 1-5 ; P. HUMBLET, Naar een afschaffing van het verbod van nachtarbeid voor vrouwen : een stap voorwaarts of twee stappen terug ?, Rechtskundig weekblad, 1988-1989, no 13, 26 novembre 1988, p. 426-431 ; M.-A. MOREAU, Travail de nuit des femmes, observations sur l'arrêt de la CJCE du 25 juillet 1991, Droit social, février 1992, no 2, p. 174-185 ; A. SUPIOT, Principe d'égalité et limites du droit du travail (en marge de l'arrêt Stoeckel), Droit social, avril 1992, no 4, p. 382-385 ; C. PETTITI, Le travail de nuit des femmes. Aspects nationaux et internationaux, Droit social, avril 1988, no 4, p. 302-310 ; J. SAVATIER, Travail de nuit des femmes en droit communautaire, Droit social, mai 1990, no 5, p. 466-471.

12 Arrêt de la CJCE du 25 juillet 1991. Affaire C-345/89 (Affaire Stoeckel) dans Recueil de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance, t. 7/1 (Partie I : Cour de justice), Luxembourg, 1991, p. 1-4047 à 1-4068.

13 Voir les références des lettres du directeur de la DG V (affaires sociales de la Commission des Communautés européennes) dans D. DE VOS, art. cit., Journal des tribunaux du travail, p. 1. Voir aussi l'article non signé Le travail de nuit désormais autorisé à titre exceptionnel, La Revue du Travail, avril-juin 1992, p. 54-55.

14 Voir notamment la loi du 16 mars 1971 (Le Moniteur belge, 30 mars 1971).

15 Voir L. ASSIER-ANDRIEU et J. COMMAILLE, Politique des lois en Europe. La filiation comme modèle de comparaison, Paris, LGDJ, 1995 (coll. Droit et Société).

16 Il s'agit de l'article 5.

17 Dans la limite, bien sûr, des secteurs industriels énumérés limitativement dans l'article.

18 Intervention de Hardy dans An. Parl, Ch., séance du 2 août 1889, p. 1799.

19 Sur ce terrain, ils rencontraient le souhait de certains ouvriers charbonniers qui réclamaient également la suppression du travail des femmes. Le rapporteur utilisera cette donnée pour renforcer sa position (Doc. Pari., Ch., session 1886-1887, séance du 17 juin 1887, no 234, p. 6). Il conviendrait cependant de vérifier — mais comment ? — si cette attitude des ouviers charbonniers était le fait de quelques-uns ou de l'ensemble des ouvriers du secteur.

20 Conseil National du Travail, avis no 1.022, séance du 10 février 1992, p. 15-16.

21 D. DE VOS, art. cit., Chronique féministe, p. 24. L'auteure cite deux lois : celle du 4 février 1987 qui autorise le Roi à raccourcir l'intervalle de repos d’onze heures consécutives au minimum pour les travailleuses occupées à des travaux de transport ; celle du 17 mars 1987 relative à l’introduction de nouveaux régimes de travail dans les entreprises qui permet de lever totalement l'interdiction du travail de nuit des hommes de plus de 18 ans (loi de 1971), moyennant la conclusion d'une convention collective de travail conclue en commission paritaire ou au niveau de l'entreprise intéressée.

22 Doc. Parl, Ch., session 1888-1889, séance du 11 juin 1889, no 193, p. 18.

23 An. Parl, Ch., séance du 30 juillet 1889, p. 1790-1791.

24 ID., p. 1758.

25 An. Parl, Ch., séance du 2 août 1889, p. 1796-1798.

26 M. ZANCARINI-FOUNEL, Archéologie de la loi de 1892 en France, dans Différence des sexes et protection sociale (XIXe-XXe siècles), Saint-Denis, Presses Universitaires de Vincennes, 1995, p. 79.

27 An. Parl., Ch., séance du 31 juillet 1889, p. 1966.

28 M.-A. MOREAU, Travail de nuit des femmes..., art. cit., p. 176.

29 Recueil de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance, t. 7/1 (Partie I : Cour de justice), Luxembourg, 1991, p. 1-4058.

30 Art. 5, 2c. L'article 2, §3 dispose cependant que la directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.

31 D. DE VOS, art. cit., Chronique féministe, p. 27.

32 F. FILOSOF, L'égalité discriminante et les inégalités persistantes, Chronique féministe, avril-mai 1994, no 52, p. 41.

33 Ibidem.

34 Cité par M.-T. COENEN, L’interdiction du travail de nuit de la travailleuse. Progrès ou discrimination légale ?, Chronique féministe, 1994, no 52, p. 13-14.

Notes de fin

1 Une version complète de cet article est parue dans la revue Sextant. Revue du Groupe interdisciplinaire d'Études sur les Femmes sous le titre : De la protection à une égalité formelle. Perspectives historiennes sur les législations du travail de nuit des femmes en Belgique, 1995, n° 4, p. 43-76. Avec l'aimable autorisation d'Éliane Gubin, coordinatrice de ce numéro de Sextant consacré au travail, nous reprenons quelques idées de cet article tout en modifiant, sur plusieurs points, certains éléments.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1999

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