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Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement

 | 
Hugues Dumont
, 
Martine Collin

Troisième partie. Les nouveaux droits des élèves, des professeurs et des parents

Le décret « missions » ou la gratuité... à frais nouveaux !

François Tulkens

Texte intégral

INTRODUCTION

1Lors des travaux préparatoires du décret-missions, Madame la Ministre-Présidente de la Communauté française a fait observer que « dès lors qu’un membre de la commission a abordé le chapitre XI, - relatif à la gratuité -, soudain, tous les autres commissaires, même les plus inattentifs un instant, ont aussitôt tendu l’oreille ». Certes, un colloque universitaire n’est pas une assemblée parlementaire, mais on peut espérer qu’ici aussi, la question de la gratuité puisse susciter l’attention.

2Il ne s’agit toutefois pas de refaire un débat politique sur les éléments à prendre en considération lorsqu’on parle de gratuité de l’enseignement. Sans doute est-il à cet égard opportun d’élargir le débat aux différences objectives qui subsisteraient encore entre les réseaux, aux sources de financement de chacun d’entre eux, à leur situation financière réelle, à la question des avantages sociaux, à celle de la prise en charge des frais de fonctionnement, etc. Sur chacun de ces aspects, tous les partis démocratiques ont eu l’occasion de faire valoir leurs idées et principes dans divers groupes de travail qui sont loin d’avoir résolu toutes les questions en suspens. D’autres décrets verront le jour ; le décret-missions n’est donc qu’un premier pas, accompli non sans mal, il est vrai.

3Aujourd’hui, il s’agit donc d’un point de vue uniquement juridique, — point de vue qui a certes ses limites mais aussi son importance —, de commenter les articles 100 à 102 qui constituent le chapitre XI du décret du 24 juillet 1997.

4Même ainsi circonscrite, la tâche n’est pas aisée car on doit composer, pour se forger une opinion, avec des données aussi contradictoires et hétérogènes que des textes internationaux plus ou moins contraignants, une Constitution révisée en 1988, des lois anciennes pas toujours appliquées mais non abrogées, une jurisprudence fragmentaire de la Cour d’arbitrage et des avis plutôt tranchés du Conseil d’Etat.

5Ce contexte mérite à lui seul une réflexion sur l’état du droit dans une société complexe et sa capacité à apporter des solutions sûres. On la développera en conclusion.

6Auparavant, on se propose, dans une approche chronologique, de passer en revue les textes traitant de la gratuité de l’enseignement avant le décret-missions (II), pour ensuite en commenter ses dispositions (III).

Section I. Inventaire et portée des textes en vigueur en matière de gratuité de l'enseignement avant le décret « misions »

7Au départ, c’est l’article 17 de la Constitution, — celui adopté en 1831 —, qui garantissait, sobrement, la liberté de l’enseignement.

  • 1 Pour plus de développements, cf. J.-M. Dermagne, La gratuité dans l’enseignement, dans Quels droit (...)

8Dès 1842, une première forme de gratuité dans l’enseignement primaire communal avait été instaurée pour les enfants indigents1.

  • 2 X. Ghuysen et X. Drion, Actualité de l’obligation de gratuité, dans Le droit de l’enseignement. C. (...)

9Ensuite, en 1914, lorsque l’enseignement a été rendu obligatoire de 6 à 14 ans, la gratuité en a été le corollaire. « Gratuité et scolarité obligatoire sont des soeurs jumelles et il est utile de s’en souvenir dans la mesure où l’actualité de l’obligation de gratuité reste fortement marquée par cette commune origine »2.

10C’est toutefois le pacte scolaire, dont la loi du 29 mai 1959 a assuré l’exécution, qui a véritablement consacré la gratuité de l’enseignement gardien, primaire et secondaire dans les termes suivants :

11« L'enseignement gardien, primaire et secondaire est gratuit dans les établissements de l’Etat et dans ceux qu’il subventionne en vertu de la présente loi.

12Aucun minerval direct ou indirect ne peut être perçu ou accepté.

13La délivrance des livres et objets classiques se fait sans frais dans l’enseignement gardien et primaire, quatrième degré inclus ».

14Par un arrêté royal no 462 du 17 septembre 1986, l’article 12 de la loi de 1959 a été modifié comme suit :

15« L’enseignement gardien, primaire et secondaire de plein exercice est gratuit dans les établissements de l’Etat et dans ceux qu’il subventionne en vertu de la présente loi.

16L'Etat supporte les charges financières, comme le prévoient, selon le cas, l’article 3 et les articles 32 et 34 de la présente loi.

17Aucun minerval direct ou indirect ne peut être perçu ou accepté ».

18Par ailleurs, le même arrêté royal de pouvoirs spéciaux a précisé à l’article 3, § 1er, al. 2 de la loi du 29 mai 1959 que :

19« Les services de l’Etat à gestion séparée de l’enseignement de l’Etat, reçoivent annuellement une dotation globale destinée à couvrir les frais afférents au fonctionnement et l’équipement de l’établissement et de l’internat et à la distribution gratuite de manuels et de fournitures scolaires aux élèves soumis à l’obligation scolaire. Ces montants peuvent varier par niveau et par forme d’enseignement et sont fixés annuellement par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres ».

20Une disposition similaire a été insérée à l’article 32 du Pacte scolaire, applicable à l’enseignement subventionné.

  • 3 Ce Pacte a été approuvé notamment par une loi belge du 15 mai 1981 et par un décret de la Communau (...)

21Entre-temps, était entré en vigueur depuis le 6 juillet 1983, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels fait à New-York le 19 décembre 19663.

22L’article 13.2. est libellé comme suit :

23« Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent qu'en vue d'assurer le plein exercice de ce droit [i.e. le droit de toute personne à l’éducation] :

  1. l’enseignement primaire doit être obligatoire et accessible gratuitement à tous ;
  2. l'enseignement secondaire sous ses différentes formes, y compris l'enseignement secondaire technique et professionnel, doit être généralisé et rendu accessible à tous par tous les moyens appropriés et notamment par l’instauration progressive de la gratuité.

24(...) ».

  • 4 J. Sambon, Le droit à l’enseignement, Rev. dr. communal, 1996/4-5, p. 224 et les références citées (...)
  • 5 C.A., 40/94, 19 mai 1994, B.2.3 ; C.A., 35/98, 1er avril 1998, qui rappelle « l’obligation de stan (...)

25Pour la première fois, coexistent désormais des dispositions de droit interne, essentiellement le Pacte scolaire, et un texte international dont l’effet direct en droit interne a été contesté4. Tout au plus, cette coexistence s'opposent à ce que, « après l'entrée en vigueur du pacte à son égard, c'est-à-dire après le 6 juillet 1983, la Belgique prenne des mesures qui iraient à l’encontre de l’objectif de gratuité qui doit être immédiatement atteint en ce qui concerne l’enseignement primaire et progressivement instauré en ce qui concerne les enseignements secondaire et supérieur »5.

26Peu de temps après, en 1988, à l’occasion de la communautarisation de l’enseignement, l’article 17 de la Constitution (actuel article 24) est complètement réécrit.

27En particulier, l’article 17, § 3 dispose désormais que :

28« Chacun a droit à l’enseignement dans le respect des libertés et droits fondamentaux. L’accès à l'enseignement est gratuit jusqu’à la fin de l’obligation scolaire ».

29Cette disposition nouvelle est essentielle car elle confirmera que la gratuité proclamée ne doit pas nécessairement correspondre à une réalité.

  • 6 Doc.parl., Sénat, 100-1/2 (S.E. 1988), Rapport fait au nom de la commission de la révision de la C (...)

30En effet, les travaux préparatoires de l’article 17 indiquent que l’amendement destiné à préciser la gratuité désormais inscrite dans la Constitution a été rejeté au motif que « cela ouvrirait la voie à des dépenses insensées »6. Bien plus, un membre du Gouvernement a indiqué que le nouveau texte « instaure un principe de base et qu’on est libre d’étendre la gratuité, comme on a eu coutume de le faire, jusqu’à présent ». On ne pouvait pas plus clairement confirmer que la loi de 1959 n’avait en réalité jamais été appliquée puisque l’on ne conçoit pas vraiment comment l’on peut étendre une gratuité, si ce n’est parce que celle-ci n’existait pas.

  • 7 En ce sens, J. Sambon, op.cit., p. 248.

31Le texte constitutionnel était donc en retrait par rapport au Pacte de New-York7. La dissociation entre les engagements pris par la Belgique au plan international et le droit interne va s’accentuer peu de temps après.

  • 8 Ce texte a été approuvé pour l’Etat belge, par la loi du 25 novembre 1991 et, pour la Communauté f (...)

32En effet, à peine deux ans plus tard, à savoir le 2 septembre 1990, entre en vigueur en Belgique la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 2 novembre 19898.

33L’article 28.1. proclame ce qui suit :

34« Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant à l’éducation, et en particulier, en vue d’assurer l’exercice de ce droit progressivement et sur la base de l’égalité des chances :

  1. ils rendent l’enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous ;
  2. ils encouragent l’organisation de différentes formes d’enseignement secondaire, tant général que professionnel, les rendent ouvertes et accessibles à tout enfant, et prennent les mesures appropriées, telles que l’instauration de la gratuité de l’enseignement et l’offre d’une aide financière en cas de besoin ».

35L’effet direct de cette disposition est également controversé. Il fera l’objet de développements ci-après, à l’occasion de la discussion juridique qu’ont échangée le Conseil d’Etat et le Gouvernement de la Communauté française.

36C’est dans ce contexte un peu contradictoire que s’inscrit le décret-missions.

Section II. Commentaires des dispositions du décret « missions »

37En résumé, le décret-missions comporte les éléments suivants :

  • l’interdiction de tout minerval direct ou indirect ;
  • la possibilité de rendre payant divers services et fournitures dans l'enseignement fondamental ;
  • la possibilité de rendre payant divers services et fournitures dans renseignement secondaire ;
  • l’obligation de tenir compte des origines sociales et culturelles de l’élève afin d’assurer à chacun des chances égales d’insertion sociale, professionnelle et culturelle ;
  • des garanties pour les élèves ;
  • une possibilité de mécanismes de solidarité ;
  • des sanctions contraignantes pour les pouvoirs organisateurs ;
  • des subventions de fonctionnement.

38Chacun de ces points peut faire l’objet des commentaires qui suivent.

§ 1. Quant à l’interdiction de tout minerval direct ou indirect (article 100, § 1er)

  • 9 Sauf les cas prévus par l’article 12, § 1er bis de la loi du 29 mai 1959 (i.e. le droit d’inscript (...)

39L’interdiction de tout minerval direct ou indirect9 se situe dans le droit fil des textes que l’on vient d’évoquer.

40Pour rappel, le minerval, néologisme belge, équivaut à un droit d’inscription qui serait exigé pour pouvoir accéder à l’enseignement.

41En vertu de toutes les dispositions internationales, mais surtout en vertu de l’article 24, § 3 de la Constitution, l’accès à l’enseignement doit rester gratuit. Comme l’a en effet précisé la Cour d’arbitrage dans un arrêt no 28/92, du 2 avril 1992, « l'accès à l'enseignement ne peut être limité d’aucune manière, que ce soit par un minerval direct ou indirect ou par l’imposition de conditions financières équivalentes ».

42Sur ce point, l’article 100, § 1er du décret-missions n’appelle aucun commentaire critique dans la mesure où il confirme et respecte les textes de rang supérieur.

§ 2. Les frais dans l’enseignement fondamental (article 100, §2)

43En son paragraphe 2, l’article 100 dispose que :

44« Ne sont pas considérés comme perceptions d’un minerval dans l'enseignement fondamental, les frais appréciés au coût réel afférents aux services ou fournitures suivants :

  1. les droits d’accès à la piscine et aux activités culturelles et sportives s’inscrivant dans le projet pédagogique du pouvoir organisateur ou dans le projet de l’établissement ainsi que les déplacements qui y sont liés ;
  2. d’éventuelles photocopies remises aux élèves en complément des manuels scolaires visés à l'article 102 ;
  3. du journal de classe lorsqu’il est inscrit dans le projet pédagogique du pouvoir organisateur ou dans le projet d’établissement ».
  • 10 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, avis du 24 juin 1997.
  • 11 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 62, spéc. p. 265 à 267.

45Passant outre un avis de la section de législation du Conseil d’Etat qui considérait que ce texte devait être « omis en tant qu'il s'applique à l’enseignement primaire »10, les autorités de la Communauté française ont estimé que le projet était juridiquement justifiable11 car :

  • il y avait lieu de distinguer entre la gratuité dans l’accès à l’enseignement et la gratuité de l’enseignement ;
  • les dispositions du Pacte de New-York (article 13.2. a)) ne concernent que l’accès à l’enseignement ;
  • l’article 28.1. a) de la Convention de l’O.N.U. relative aux droits de l’enfant n’a pas d’effet direct ;
  • de l’arrêt de la Cour d’arbitrage no 28/92 du 2 avril 1992, il peut être déduit que l’article 24, § 3 de la Constitution n’interdit pas qu’une contribution puisse être demandée pour le matériel didactique et pour certaines activités, sans excéder le coût des biens ou prestations nécessaires ou fournies ;
  • en toute hypothèse, même après le Pacte scolaire, la gratuité n’a jamais été une réalité et, dans son arrêt no 40/94 du 19 mai 1994, la Cour d’arbitrage a considéré qu’une gratuité de fait pouvait être altérée par le paiement de sommes destinées à couvrir des fournitures et autre matériel.
  • 12 Ce qui n’est pas fréquent, car la plupart des textes importants adoptés par un législateur, qu’il (...)

46Au cours des travaux préparatoires, cette analyse juridique n’a pas intégralement été partagée, tenant compte notamment du risque qui était pris à l’égard d’un éventuel recours devant la Cour d’arbitrage qu’introduirait contre le décret-missions un particulier justifiant de l'intérêt requis. A l’expiration du délai de six mois pour agir en annulation, on a toutefois constaté qu’aucun recours n’avait été introduit12.

  • 13 Encore qu’on peut se demander si la Cour sera un jour saisie. En effet, il sera exposé ci-après qu (...)

47Sachant cependant que, par le biais d’une question préjudicielle, la question pourrait être soumise, sans limitation de temps, à la Cour d’arbitrage, il reste intéressant d’examiner chacun des arguments qui précèdent13.

48L’argument tiré de la différence entre la gratuité dans l'accès à l’enseignement et la gratuité de l’enseignement proprement dit trouve effectivement appui dans la Constitution et dans la jurisprudence de la Cour d’arbitrage. En effet, l’article 24, § 3 énonce expressément que « l’accès à l’enseignement est gratuit jusqu’à la fin de l’obligation scolaire » et, d’autre part, la Cour d’arbitrage, dans son arrêt no 28/92, a également considéré que « seul l’accès à l’enseignement est gratuit ».

  • 14 En ce sens, R. Witmeur, La Cour d’arbitrage et l’enseignement (1989-1995), J.T., 1996, p. 825 ; ad (...)

49L’article 24 de la Constitution témoignerait d’une évolution par rapport au Pacte scolaire, évolution sous forme de régression, puisque du point de vue de la gratuité, les dispositions constitutionnelles seraient en retrait par rapport au Pacte scolaire (demeuré toutefois inchangé !)14.

50Le texte constitutionnel doit toutefois se lire dans son contexte international.

  • 15 C.E., no 32.989, 6 septembre 1989, Rev. dr. D. H., 1990, p. 190 et obs. M. Leroy, Le pouvoir, l’ar (...)
  • 16 En ce sens, P. Martens, Les droits de l’homme : à l’école aussi ?, A.P.T., 1989, p. 240.

51Tout d’abord, l’effet direct de l’article 13.2.a a du Pacte de New-York a été reconnu par la jurisprudence15 et la doctrine : non seulement la règle de la gratuité de l’enseignement fondamental est suffisamment précise pour être appliquée directement en droit interne, mais de surcroît, en prenant cet engagement, la Belgique s’est interdit de déroger à la gratuité de l’enseignement primaire consacré à l’article 12 de la loi du 29 mai 195916.

52Ensuite, à titre subsidiaire, à ceux qui entendent différencier gratuité de l’enseignement et gratuité dans l’accès à l’enseignement et limiter l’effet direct à celle-ci, on objectera que cette distinction n’existe pas dans tous les textes internationaux.

53Au contraire, en ce qui concerne l’enseignement primaire, s’il est certes rappelé, dans le Pacte de New-York de 1966 que « l’enseignement primaire doit être obligatoire et accessible gratuitement à tous », la Convention des droits de l’enfant de New-York de 1989, l’article 28 dispose que « les Etats rendent l’enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous », sans distinguer la gratuité d’accès et la gratuité de l’enseignement.

54Toute la difficulté consiste à apprécier la portée de l’article 28 de la Convention O.N.U., outre l’effet direct ou à tout le moins de stanstill qui s’attache à l’article 13.2 du Pacte de New-York.

  • 17 Ainsi, à propos des articles 3 et 9 (prise en compte de l’intérêt de l’enfant dans les décisions l (...)

55À cet égard, si d’autres dispositions17 de la Convention O.N.U. font l’objet d’une jurisprudence fournie, il n’en existe pas à propos de l’article 28.

56Trois opinions sont a priori envisageables.

57Selon une première, l’article 28 n’a pas d’effet direct ; pour la seconde opinion, c’est l’inverse ; enfin, pour une troisième, la querelle sur l’effet direct n’a pas de sens.

58Chacune de ces opinions peut faire l’objet des observations qui suivent.

A. L’absence d’effet direct

  • 18 A. Alen et W. Pas, L’effet direct de la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfa (...)

59Par « l'effet direct » d’une disposition d’un traité, on entend que celle-ci « peut être invoquée devant un juge national et que celui-ci est en mesure de se prononcer dans le cas concret dont il doit connaître en recourant à ladite disposition du Traité »18.

  • 19 Idem.

60À propos de la Convention de l’ONU, la doctrine a tout de suite considéré que son effet direct ne pouvait pas s’apprécier in globo, mais bien article par article. Ainsi, si les termes utilisés dans une disposition sont vagues et généraux, on conclura plutôt à l’absence d’effet direct, alors qu’à l’inverse, en cas d’article précis, il y a lieu de lui donner un plein effet19.

61L’article 28 est sur ce point ambigu.

62Tel que libellé, pour certains, il n’a pas d’effet direct, puisqu’il dispose que :

63« Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant à l'éducation, et en particulier, en vue d’assurer l’exercice de ce droit progressivement et sur la base de l’égalité des chances :

64a) ils rendent l’enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous.

65(...) ».

  • 20 Voir Doc.Parl.C.F., op. cit., no 152 (1996-1997), no 62, p. 265.

66Les termes « en vue d’assurer l’exercice de ce droit progressivement » confirmeraient l’absence d’effet direct de la Convention, puisqu’il s’agit uniquement d’un objectif qu’il y a lieu d’atteindre « with all deliberate speed », pour reprendre une formule célèbre de la Cour suprême des Etats-Unis. Ce point de vue a été défendu par le Gouvernement de la Communauté française durant les travaux préparatoires20.

B. L’effet direct

  • 21 Doc.Parl.C.F., op. cit., no 152 (1996-1997), no 71, p. 3. Cet avis a été confirmé par un avis (L.2 (...)

67A l’opposé de la Communauté française, dans son avis du 24 juin 1997, la section de législation du Conseil d’Etat a considéré que l’article 28, a) de la Convention relative aux droits de l’enfant est « suffisamment précis pour avoir un effet direct »21.

68Si, curieusement, l’avis du Conseil d’Etat est muet sur la notion de progressivité, il repose en revanche sur un arrêt de la Cour d’arbitrage du 19 mai 1994 qui ne se prononce pas sur l’article 28 de la Convention O.N.U., mais bien sur l’article 13.2 du Pacte de 1966.

69À cet égard, la Cour d’arbitrage a précisé que « la lecture de l'article 13.2 fait apparaître que "l’enseignement primaire", "l’enseignement secondaire sous ses différentes formes" et "l'enseignement supérieur" font l’objet de dispositions et de traitement distinct. L’enseignement primaire doit "être obligatoire et accessible gratuitement à tous" : l’enseignement secondaire doit "être généralisé et rendu accessible à tous" ; l’enseignement supérieur doit "être rendu accessible à tous en pleine égalité, en fonction des capacités de chacun" ».

  • 22 C.A., no 40/94, 19 mai 1994, B.2.2. et B.2.3.

70La Cour en déduit qu’« en ce qui concerne l’enseignement primaire, la gratuité est un objectif qui doit être immédiatement réalisé »22.

  • 23 Ce qui est contestable, voir supra, p. 4-5.

71Par un raisonnement a fortiori, on peut donc estimer que si, pour la Cour d’arbitrage, l’enseignement primaire doit être gratuit en vertu du pacte de 1966, quoique cette disposition n’ait pas d’effet direct23, la même conclusion peut être déduite de l’article 28 de la Convention des droits de l’enfant, dans la mesure où l’effet direct de celle-ci est supérieur à celui du pacte.

C. Quant à l’inutilité de la controverse relative à l’effet direct ou indirect et à l’effet de stanstill

  • 24 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, avis du Conseil d’Etat, p. 3 et les nombreuses références c (...)

72Selon une troisième et dernière opinion, reprise également par le Conseil d’Etat, il ne serait même pas nécessaire « d'entrer dans la controverse relative à la mesure dans laquelle les dispositions [du Pacte ou de la Convention O.N.U.] sont d’application directe. Il suffit de constater qu’elles imposent au moins de tendre vers la gratuité et qu’elles interdisent aux Etats d’édicter des normes qui iraient à l’encontre de l’engagement qu’ils ont pris. Cet engagement comporte au minimum le clichage de la situation existante (stanstill dans la terminologie anglo-saxonne) ; à supposer que la gratuité ne fût pas pleinement assurée lors de l’entrée en vigueur du Pacte, les droits d'inscription perçus à ce moment ne pouvaient être modifiés qu'à la baisse »24.

73À notre estime, seules les deux dernières opinions sont, cumulativement, défendables, en sorte que, outre la gratuité dans l’accès à l’enseignement primaire, cela signifie que cet enseignement lui-même doit être gratuit en vertu des obligations internationales auxquelles la Belgique a souscrit.

74Cette analyse est-elle remise en cause par l’arrêt no 28/92 de la Cour d’arbitrage ?

  • 25 J.-M. Dermagne, op.cit., p. 38 ; avis C.E., 24 juin 1997, Doc.Parl.C.F., op.cit., p. 2-3 ; A. Alen (...)

75Sur ce point, l’on pourrait se montrer plus nuancé que l’opinion dominante25 qui considère que l’arrêt de la Cour d’arbitrage semble autoriser, même dans l'enseignement fondamental, la perception de certains frais.

  • 26 C.A., 28/92, 2 avril 1992, 6.B.5.

76En effet, la Cour d’arbitrage a considéré que si l’accès à l’enseignement est gratuit en ce sens qu’aucun minerval direct ou indirect ou l’imposition d’une condition financière équivalente ne peuvent être instaurés, « cette disposition n'exclut cependant pas qu'une contribution puisse être demandée pour le matériel didactique et pour certaines activités, sans excéder le coût des biens ou prestations nécessaires et fournies »26.

77Pris tel quel, cet attendu semble donc conforter la validité de l’article 100, § 2, al. 1er du décret-missions.

78Pourtant, divers éléments permettent plutôt de considérer que cet arrêt n’est pas transposable à l’enseignement primaire et que des doutes peuvent subsister quant à la constitutionnalité du régime instauré par le décret-missions.

79En effet, on rappellera tout d’abord que la Cour d’arbitrage avait à connaître d’un recours en annulation dirigé par l’a.s.b.l. Fédération des Ecoles Rudolph Steiner contre un décret du 31 juillet 1990 relatif à l’enseignement-II adopté par la Communauté flamande.

80Or, le deuxième moyen d’annulation, auquel répond l’attendu cité ci-avant, présentait les particularités suivantes.

81Tout d’abord, il ne se fondait que sur la violation de l’article 17, § 3 de la Constitution, sans faire aucunement allusion aux dispositions internationales du Pacte de New-York ou de la Convention des droits de l’enfant.

  • 27 En ce sens, F. Delpérée et A. Rasson-Roland, La Cour d’arbitrage, Larcier, 1996, p. 90-91 et les r (...)

82Or, on sait que la Cour d’arbitrage a, de longue date, considéré que des dispositions protectrices de droits fondamentaux ayant des effets directs dans l’ordre interne belge font partie des règles de contrôle, pour autant qu’elles soient combinées avec des dispositions constitutionnelles de droit interne, c’est-à-dire soit les articles 10 et 11 de la Constitution soit, comme en l’espèce, l’article 24, § 327.

  • 28 Ce n’est que dans son arrêt no 40/94, prononcé le 19 mai 1994, que la Cour le fera à propos de l’a (...)

83Autrement dit, on doit constater que la Cour d’arbitrage ne s’est aucunement prononcée sur la portée exacte qu’il y a lieu de donner au Pacte de New-York ou à la Convention des droits de l’enfant en matière de gratuité de l’enseignement28.

84Ensuite, et l’élément est important, étaient querellés les articles 76 et 77 du décret de la Communauté flamande qui formaient, comme l’indique l’arrêt de la Cour, le chapitre II d’un titre consacré uniquement à « l’enseignement secondaire ». L’a.s.b.l. Fédération des Ecoles Rudolph Steiner protestait contre le fait que l’enseignement secondaire était, en vertu de ces articles 76 et 77, dispensé pendant un nombre maximal de périodes hebdomadaires fixées à 32. La partie requérante considérait que cette limitation entraînait dès lors un subventionnement restreint qui obligeait les écoles, qui dispensaient un nombre de périodes hebdomadaires supérieur, à solliciter une intervention des parents pour financer les frais de fonctionnement.

85Sur ce point, la Cour considère au point 6.B.6. de son arrêt qu’« en limitant le subventionnement dans l’enseignement secondaire général à un maximum de 32 périodes par semaine, sans exclure que les établissements d’enseignement subventionné puissent organiser à leur frais les périodes hebdomadaires complémentaires, le législateur décrétal ne porte pas atteinte à la liberté d’enseignement ou au libre choix garantis par l'article 17, § 1er, ni à l’accès gratuit à l’enseignement jusqu’à la fin de l’obligation scolaire, garanti par l’article 17, §3. En effet, l’obligation de subventionnement incombant à la Communauté ne peut raisonnablement être considérée comme étant illimitée et n’a pas une portée telle que la Communauté devrait supporter les frais supplémentaires résultant du choix d’une méthode pédagogique qui, par comparaison avec les méthodes habituelles, entraîne un surcroît de dépenses ».

86C’est dans ce contexte que l’on doit apprécier le « fameux » attendu selon lequel « si l’accès à l’enseignement ne peut être limité d'aucune manière, que ce soit par un minerval direct ou indirect ou par l’imposition de conditions financières équivalentes », l’article 17, § 3 « n’exclut cependant pas qu’une contribution puisse être demandée pour le matériel didactique et pour certaines activités, sans excéder le coût des biens ou prestations nécessaires et fournies ».

87On peut considérer que cet attendu n’est valable que pour l’enseignement obligatoire secondaire (dont il sera traité ci-après), mais ne peut, tel quel, être transposé à l’enseignement primaire, dans la mesure où la Cour n’avait aucunement à connaître d’une disposition applicable en matière d’enseignement primaire.

  • 29 C.A., 28/92, 2 avril 1992, 6.B.5.

88Le seul passage de l’arrêt qui permettrait néanmoins de considérer que le décret-missions est compatible avec la Constitution est celui-ci : « les travaux préparatoires de l’article 17, § 2 de la Constitution font apparaître que le Constituant a entendu que la phrase "l’accès à l’enseignement est gratuit jusqu’à la fin de l'obligation scolaire "fasse l'objet d'une interprétation stricte »29.

89Ce respect de l’intention du Constituant laisse cependant songeur, alors qu’il s’agit de droits et libertés.

  • 30 Ainsi, la Cour a considéré que des exceptions au principe de la publicité de documents administrat (...)

90En effet, en la matière, la Cour d’arbitrage estime au contraire qu’il y a lieu, en règle, d’interpréter les droits et libertés dans un sens large et les exceptions à celles-ci dans un sens restrictif30.

91On pourrait objecter que, dans la mesure où il s’agit d’un droit-créance, et non d’une liberté-franchise, celui-là s’interprète restrictivement, à l’inverse du second.

  • 31 H. Pourbaix indiquait déjà, dans son commentaire du Pacte scolaire, que « nous ne serions pas obje (...)

92Le raisonnement est sans doute exact lorsqu’on se trouve en présence des libertés-franchises et de droits-créances concurrents. Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce. Le droit à la gratuité de l’enseignement ne s’oppose à aucune liberté-franchise, mais uniquement à des difficultés d’ordre budgétaire31.

93On s’étonnera dès lors que, à la seule lumière de brèves déclarations faites lors des travaux préparatoires à la révision de l’article 17, la Cour d’arbitrage puisse estimer que le droit à un enseignement primaire obligatoire et gratuit doive faire l’objet d’une interprétation stricte. On peut, au contraire, se demander si cette lecture de l’article 24, § 3 de la Constitution est encore défendable eu égard aux engagements internationaux pris par la Belgique avant et après la révision constitutionnelle de 1988.

94Reste enfin l’argument tiré d’un autre arrêt de la Cour d’arbitrage, no 40/94, par lequel la Cour a considéré qu’une gratuité de fait n’obligeait pas à la maintenir en droit. Pour rappel, il s’agissait de la contestation du minerval imposé dans l’enseignement artistique à horaire réduit, enseignement qui avait toujours été gratuit avant un décret de la Communauté française du 21 décembre 1998. Il est vrai aussi que cette gratuité n’était pas généralisée puisque certaines académies réclamaient un droit d’inscription sous la forme de cotisations.

95Certes, s’il existe une analogie entre cette situation de (fausse) gratuité de fait et la situation de fait qui a prévalu depuis 1959, à savoir le paiement de divers frais et fournitures, une différence majeure saute aux yeux : dans le premier cas, aucun texte légal ne consacrait la gratuité, alors que dans la seconde hypothèse, cette gratuité avait juridiquement été proclamée depuis 1959.

96On n’aperçoit donc pas quel argument pourrait en être tiré pour considérer que le décret-missions ne fait que confirmer en droit ce qui a toujours été la situation de fait. Au contraire, le décret-missions aurait pu et dû prendre au sérieux la gratuité garantie depuis 1959 en droit interne, et à plusieurs reprises en droit international, pour lui donner un contenu réel.

97Après ces commentaires généraux sur la portée de la gratuité dans l’enseignement fondamental, il convient de brièvement commenter les exceptions autorisées.

  • 32 En ce sens, la note établie le 1er septembre 1997 par le Secrétariat général de l’enseignement cat (...)

98Si les frais pour le droit d’accès à la piscine, les frais de déplacement, les frais éventuels de photocopies remises en complément de livres scolaires n’appellent pas d’observation, on précisera que les droits d’accès aux activités sportives s’inscrivant dans les projets pédagogiques du pouvoir organisateur et autres frais de déplacement couvrent par exemple les droits d’accès à un centre sportif, à une patinoire ou encore à une journée sportive extraordinaire organisée par l’école. En revanche, l’entretien de la salle de gymnastique de l’école ne peut pas être mis à charge des parents32.

99Au titre des « activités culturelles s’inscrivant dans le projet pédagogique du pouvoir organisateur et des frais de déplacement qui y sont liés », on vise l’assistance à des spectacles, à des visites de musées, etc.

100Enfin, les frais de journal de classe, lorsque ceux-ci s’inscrivent dans le projet pédagogique du pouvoir organisateur ou dans le projet de l’établissement, visent par exemple un journal de classe de l’enseignement catholique ou tout autre journal de classe qui s’inscrit dans le projet pédagogique.

§ 3. Les frais dans l’enseignement secondaire (article 100, § 2, al. 2)

101À l’instar des frais autorisés en matière d’enseignement fondamental, l’article 100, § 2, précise, en son alinéa 2, quels sont les frais qui peuvent être perçus dans l’enseignement secondaire.

102« Ne sont pas considérés comme minerval, les frais appréciés au coût réel afférents aux services ou fournitures suivants :

  1. les droits d’accès à la piscine et aux activités culturelles et sportives s'inscrivant dans le projet pédagogique du pouvoir organisateur ou dans le projet de l’établissement ainsi que les déplacements qui y sont liés ;
  2. les photocopies distribuées aux élèves ;
  3. le prêt de livres scolaires, d'équipement personnel et d’outillage ;
  4. le journal de classe ».
  • 33 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, p. 3-4. La même observation a été formulée à propos de l’ar (...)

103Ici également, le Conseil d’Etat avait fait part d’objections en considérant que ce texte devait être revu, au motif qu’il ne respectait pas des droits précédemment conférés, à savoir la gratuité des manuels des fournitures scolaires que la dotation pour l’enseignement de la Communauté et les subventions pour l’enseignement subventionné doivent déjà couvrir, tenant compte spécialement à cet égard de l’effet dit de « standstill » ou encore effet de « cliquet » des dispositions internationales auxquelles la Belgique a souscrit33.

104Certes, le Conseil d’Etat constatait que pour l’enseignement secondaire, l’obligation de gratuité était moins intense puisqu’il y avait lieu d’y tendre progressivement, dans la mesure du possible. Les dispositions internationales ne confèrent donc pas un droit à une gratuité absolue. Tout au plus, elles consistent en une invitation faite aux autorités compétentes à adopter des mesures destinées à favoriser l’instauration de la gratuité au niveau secondaire et, minimalement, elles interdisent de prendre des mesures qui s’éloigneraient de cet objectif, notamment en « démantelant » les droits déjà conférés en vue d’assurer la gratuité de l’enseignement secondaire.

  • 34 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 62, p. 266-267.

105En réponse, la Communauté française a tout d’abord invoqué, cette fois à juste titre, l’arrêt 28/92 de la Cour d’arbitrage qui admis, pour l’enseignement secondaire, qu’« une contribution puisse être demandée pour le matériel didactique et pour certaines activités ». Ensuite, elle a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’avoir égard à la portée de la loi de 1959, mais plutôt à la situation de fait34. En effet, il n’était pas contesté que dans les années 60, 70 et 80, voire même 90, dans l’enseignement secondaire, étaient en général payants non seulement les quatre postes visés ci-dessus (droit d’accès aux piscines et activités culturelles et sportives, photocopies, prêt de livres scolaires, d’équipement personnel et d’outillage, journal de classe), mais également d’autres postes tels que, le cas échéant, des frais administratifs, des frais d’infirmerie, des frais de location de salles de sport, des frais d’entretien des terrains de sport, etc.

106Désormais, toujours selon la Communauté française, grâce au décret-missions, la liste des frais exigibles est définie de manière restrictive sans possibilité d’extension. Ainsi, l’on réalise au mieux une instauration progressive de la gratuité conformément aux dispositions internationales.

107Si l’on peut se réjouir de cette limitation des frais exigibles, on ne peut nier qu’il s’agit d’une régression par rapport à la portée de la loi de 1959, même si celle-ci était restée largement ineffective.

108Par rapport aux textes internationaux, il s’agit d’une méconnaissance de l’effet de standstill, quoiqu’une vision réaliste oblige à considérer que les droits et libertés doivent s’apprécier in concrete et non in abstracto : sous cet angle, il y a sans doute un progrès.

109Les frais admissibles sont similaires à ceux de l’enseignement fondamental, en sorte qu’on peut renvoyer aux commentaires développés ci-avant.

  • 35 Pour l’enseignement technique et professionnel, les frais de prêt d’outils et d’équipement personn (...)

110Toutefois, la question du « prêt du livre scolaire », d’équipement personnel et d’outillage mérite quelques précisions. Il est autorisé que les livres, s’ils sont prêtés par l’école ou par une association de soutien de l’école, comprennent un coût qui soit mis à charge des élèves et de leurs parents. On verra que ce prêt payant est en contradiction avec la distribution gratuite de manuels scolaires consacrée à l’article 102 du décret-missions35.

§ 4. Les autres frais (article 100, §3)

  • 36 On vise ainsi les achats groupés de fournitures scolaires, de livres autres que les manuels distri (...)
  • 37 Il s’agit de voyages scolaires, de classes vertes ou d’activités parascolaires.

111Outre les frais limitativement énumérés pour l’enseignement fondamental et secondaire, d’autres frais ne sont pas non plus considérés comme minerval, pour autant qu’ils aient un réel caractère facultatif. Il s’agit d’achats groupés36, de frais de participation à des activités facultatives37 et d’abonnement des revues, tout aussi facultatifs.

112Certes, on peut comprendre, avec le Conseil d’Etat, que ce texte est un peu tautologique : par nature, ce qui est facultatif ne peut être considéré comme obligatoire et, étant un truisme, la disposition n’a pas de véritable portée.

113On lui trouvera tout de même la vertu de préciser que certaines activités scolaires doivent clairement apparaître comme facultatives pour pouvoir être payantes, à défaut de quoi elles sont considérées comme gratuites, puisqu’elles n’ont pas été reprises dans la liste des frais admissibles.

  • 38 La question se pose de la même manière en France : si tout le service public de l’enseignement pri (...)
  • 39 J.-M. Dermagne, La gratuité de l'enseignement : l'avenir d’une illusion ?, Revue de droit communal (...)

114Toute l’ambiguïté peut évidemment provenir d’un texte qui admet certains frais a priori facultatifs mais qui, de facto, sont obligatoires38. Monsieur Dermagne n’hésite pas à cet égard à considérer que la disposition est « scélérate » (sic !)39.

115S’il est vrai que semblable disposition permet aux plus fortunés d’acquérir ce qui est recommandé, quoique facultatif, le décret a toutefois prévu un tempérament, en invitant « les pouvoirs organisateurs à mettre en place [pour de tels frais] un mécanisme de solidarité entre les élèves » de façon à permettre à tous les élèves de participer aux activités facultatives.

116Dans la mesure où, contrairement aux frais obligatoires, les frais facultatifs ne doivent pas être fixés à prix coûtant, on pourrait envisager que le coût d’un voyage ou d’une activité soit fixé forfaitairement ou de manière légèrement supérieure au prix réel, de façon à tenir compte des difficultés de certaines familles.

  • 40 La note du Segec ajoute au titre des frais facultatifs les « frais non liés directement à la missi (...)

117Ce mécanisme est cependant uniquement optionnel et pourrait donc rester lettre morte à défaut de bonne volonté au sein de chaque pouvoir organisateur40.

§ 5. Le tempérament de l’article 11 (article 11, § 4)

118Tant pour le niveau fondamental que secondaire, les pouvoirs organisateurs sont invités à tenir compte de l’article 11 du décret-missions, lequel dispose que « la Communauté française, pour l’enseignement qu’elle organise, et tout pouvoir organisateur, pour l’enseignement subventionné, veillent à ce que les établissements dont ils sont responsables prennent en compte les origines sociales et culturelles des élèves afin d’assurer à chacun des chances égales d’insertion sociale, professionnelle et culturelle ».

119Qu’est-ce à dire ? Le décret ne dépasse pas à cet égard la déclaration de (bonne) intention, puisqu’il ne précise aucunement quelles sont les origines sociales et culturelles qui doivent être privilégiées afin de permettre cet égalité des chances en matière d’insertion sociale, professionnelle ou culturelle.

  • 41 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997) no 62, p. 202-203.

120Les travaux préparatoires sont d’autant plus sibyllins que les amendements qui tendaient à préciser que les frais autorisés ne pouvaient être perçus auprès des parents qui bénéficient d’une allocation versée par le C.P.A.S. ou auprès des parents dont l’enfant bénéficie d’une bourse d’études accordée par la Communauté française ont été rejetés sans véritable débat41.

§ 6. Les garanties pour les élèves (article 100 § 4)

121Si un élève (ou plutôt ses parents) refuse, en tout ou en partie, de payer les frais admissibles, il ne pourra faire l’objet, pour ce motif, ni d’un refus d’inscription, ni d’une exclusion de l’établissement.

122Cette interdiction des sanctions suprêmes n’empêche pas les pouvoirs organisateurs de tenter d’obtenir, d’abord à l’amiable, ensuite, le cas échéant, en justice, le paiement desdits frais.

123En réponse, les élèves pourront, selon le cas, faire valoir qu’ils doivent bénéficier de l’article 11 du décret-missions, que les montants réclamés excèdent le coût réel des services ou fournitures facturés, voire encore que le principe même des frais admissibles est constitutionnellement critiquable, et à cet effet solliciter qu’une question préjudicielle soit posée à la Cour d’arbitrage.

124Pour certains, l'article 100 § 4 serait privé d’efficacité, faute d’être connu et à défaut de publicité faite par les écoles. Toutefois, à y regarder de plus près, il semble au contraire assez dissuasif, puisque certaines écoles libres subventionnées se plaignent déjà de la trop grande médiatisation de la gratuité nouvelle que consacrerait le décret-missions. Un pouvoir organisateur du réseau libre subventionné prendra-t-il le risque de se retrouver devant la Cour d’arbitrage pour s’entendre dire que l’article 100, § 2, surtout en ce qui concerne l’enseignement fondamental, est inconstitutionnel en ce qu’il viole la Constitution combinée avec divers traités internationaux ? Ce qui peut ressembler à du suicide ne cache-t-il pas, en réalité, une force stratégique de dimension : en effet, soit la Cour d’arbitrage valide la gratuité telle qu’elle a été « modalisée » par le décret-missions, soit elle la déclare incompatible avec des textes de rang supérieur, obligeant ainsi les pouvoirs publics à assurer le subventionnement réel et suffisant de l’enseignement libre...

§ 7. Les sanctions (article 101)

125Constatant que, dans ce domaine également, la gratuité de l’enseignement était affectée d’un certain « estompement de la norme », le décret-missions est assorti de sanctions qui se veulent dissuasives.

126Deux cas doivent être distingués, même si la procédure est identique.

127Tout d’abord, si l’administration de la Communauté française dispose d’éléments, quelle que soit leur provenance, indiquant qu’un pouvoir organisateur a perçu des droits supérieurs aux frais autorisés, elle entend le représentant du pouvoir organisateur et transmet ensuite le dossier au Ministre.

128Celui-ci, s’il estime les faits établis, peut mettre en demeure le pouvoir organisateur de faire cesser l’infraction tout en l’invitant à rembourser les montants trop perçus.

129Si le pouvoir organisateur refuse d’obtempérer, le Gouvernement fait retrancher les montants trop perçus des subventions de fonctionnement de l’établissement en cause. Ce retrait peut même concerner les subventions en matière de traitement, jusqu’à un remboursement intégral des trop-perçus.

130Dans la deuxième hypothèse, c’est-à-dire celle du minerval perçu en violation du décret, la procédure est identique.

  • 42 Cette information a été fournie par le Segec. Le Directeur de Cabinet de Madame la Ministre-Présid (...)

131Plus d’un an après l’entrée en vigueur du décret, on peut constater, en pratique, que ce régime de sanctions n’a connu aucun cas d’application42.

§ 8. Les subventions (article 102)

132Puisque la gratuité a un prix, non seulement pour les élèves, mais surtout pour les établissements, il est prévu que « des subventions de fonctionnement annuelles et forfaitaires sont accordées pour couvrir les frais afférents au fonctionnement et à l'équipement des établissement, et à la distribution gratuite de manuels et de fournitures scolaires aux élèves soumis à l’obligation scolaire ».

133Ne peuvent donc être réclamés, puisqu’ils sont subventionnés, les frais administratifs, les frais de secrétariat, les frais d’entretien des bâtiments, les frais d’infirmerie, les frais d’information aux parents, etc.

  • 43 Op.cit., p. 144.

134Toutefois, à propos des manuels scolaires, Monsieur Dermagne43 relève une contradiction, à tout le moins pour l’enseignement secondaire, puisqu’il constate que le prêt des livres peut être rendu payant, alors que la distribution de manuels scolaires est gratuite.

135Le raisonnement est exact, mais la contradiction provient du fait que n’est subventionné que la distribution de manuels scolaires et non pas la distribution des manuels scolaires, c’est-à-dire de tous les manuels scolaires. Ceux qui ne sont pas subventionnés font donc l’objet d’un prêt ou d’autres formes d’acquisition.

CONCLUSION

136Comme indiqué en introduction, le décret-missions se prête bien à une analyse sur l’état du droit dans une société complexe et sur la difficulté, pour toute norme, d'apporter des solutions sûres.

  • 44 E.a. F. Ost, Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique, dans F. Ost et M.(...)

137Pour apprécier le caractère obligatoire d’une norme, la théorie du droit a développé une théorie dite des trois pôles de la validité juridique, respectivement composés de la légalité de la norme, sa légitimité, et enfin, son effectivité44.

138Pour le dire en résumé, on peut estimer qu’avant le décret-missions, la dissociation entre ces trois pôles était grande et que désormais, au prix de révisions dans les objectifs, ceux-ci ont été rapprochés, même si on s’est écarté d’un certain idéal.

  • 45 X. Ghuysen et X. Drion indiquent que « le principe de gratuité ne souffre en droit aucune contesta (...)

139En effet, avant le décret-missions, du point de vue de la légalité, la gratuité de l’enseignement durant le temps de l’obligation scolaire n’était pas vraiment contestable45. Elle remonte à tout le moins à la loi du Pacte scolaire de 1959, confortée par divers textes internationaux. On sait toutefois que cette proclamation a été sensiblement nuancée par la modification, en 1988, de l’article 17 (devenu 24) de la Constitution, tel qu’interprété, en son paragraphe 3, par un arrêt isolé de 1992 de la Cour d’arbitrage. Il eût été audacieux de considérer que la gratuité de l’enseignement était un droit absolu. La légalité de ce droit était donc devenue sujette à discussion.

140Cette discussion contrastait cependant avec la légitimité du choix opéré tant en 1959 qu’au plan international : il avait été affirmé et réaffirmé que la gratuité de l’enseignement fondamental était immédiatement requise et celle de l’enseignement secondaire à terme souhaitable. Ces affirmations étaient cependant contredites par le choix, plus nuancé, effectué par le Constituant en 1988, lequel avait considéré qu’il était légitime de ne pas rendre, notamment pour des motifs budgétaires, l’enseignement totalement gratuit.

  • 46 Confortées par l’arrêt no 28/92 de la Cour d’arbitrage, certaines écoles se seraient engouffrées d (...)

141Enfin, et c’est là que le bât blesse le plus, au plan de l’effectivité de la gratuité, on était loin des textes. Divers abus avaient été constatés et dénoncés ; la gratuité n’avait jamais été une réalité46.

142Le Parlement de la Communauté française pouvait donc enfin poser un geste politique et juridique clair par le décret-missions. On ne peut considérer qu’il ait à cet égard tout à fait réussi.

143En effet, s’il existe désormais une nouvelle norme, à savoir le décret-missions, sa légalité reste toujours aussi douteuse. On l’a vu, il est difficile de conclure à sa parfaite constitutionnalité, à tout le moins pour ce qui concerne les frais admissibles au niveau de l’enseignement fondamental, voire pour l’enseignement secondaire.

  • 47 Il est ainsi fait écho aux déclarations de Monsieur Michel Lebrun, lorsqu’il était Ministre de l’E (...)
  • 48 C.A., no 40/94, 19 mai 1994, dont l’attendu, selon lequel « les droits d’inscription dans l’enseig (...)
  • 49 Doc.Parl.C.F., 152-62, p. 248 et 251.

144Par ailleurs, au plan de la légitimité du décret-missions, il faut constater que c’est un choix un peu « chèvre-choutiste » qui a été opéré. Le décret-missions ne proclame en effet pas la gratuité totale, puisqu’il autorise certains frais admissibles47. On a en quelque sorte estimé que si la gratuité restait un idéal, en ce sens qu’on ne pouvait imposer véritablement de paiement, une participation financière à des activités d’éducation avait aussi un côté responsabilisant48. De plus, l’absence de gratuité totale permettait, selon certains, d’éviter des effets pervers dans la mesure où des établissements pourraient se lancer dans une concurrence effrénée en matière d’initiatives pédagogiques, tout en reportant le coût sur la collectivité49.

  • 50 En France également, la gratuité a ses limites. Pudiquement, on considère que l’impératif constitu (...)

145Enfin, en termes d’effectivité, même s’il est encore un peu tôt pour apprécier la manière dont le décret-missions sera appliqué, il semble que son adéquation pratique avec son contenu sera sans doute plus grande qu’auparavant. Autrement dit, l’enseignement ne sera sans doute jamais totalement gratuit50, mais subsiste la question de savoir si les limites dans lesquelles il peut être rendu payant résisteront fort longtemps.

146Ceci sera sans doute l’objet, comme on dit, d’une autre histoire... ou plutôt d’un autre décret !

Notes

1 Pour plus de développements, cf. J.-M. Dermagne, La gratuité dans l’enseignement, dans Quels droits dans l’enseignement ? Enseignants, parents, élèves, Bruxelles, La Charte, 1994, spéc. p. 32 ; adde D. Grootaers (dir.), Histoire de l’enseignement en Belgique, Bruxelles, Crisp, 1998).

2 X. Ghuysen et X. Drion, Actualité de l’obligation de gratuité, dans Le droit de l’enseignement. C.U.P., vol. XXVI, octobre 1998, p. 9.

3 Ce Pacte a été approuvé notamment par une loi belge du 15 mai 1981 et par un décret de la Communauté française du 8 juin 1982. C’est à dessein qu’il ne sera pas traité de l’article 2 du premier Protocole additionnel à la C.E.D.H., qui prohibe le refus du droit à l’instruction, dans la mesure où, selon la Cour d’arbitrage, cette disposition « n’établit nullement le principe de la gratuité de l’enseignement » (C.A., 33/92, 7 mai 1992, B. 11.3).

4 J. Sambon, Le droit à l’enseignement, Rev. dr. communal, 1996/4-5, p. 224 et les références citées en note 20 ; adde F. Delpérée, Constitution et enseignement, A.P.T., 1989, p. 213, qui estimait que l’article 13 est un « droit-créance par excellence. C’est un droit qui n’est effectif que s’il se trouve concrétisé par des interventions législatives ».

5 C.A., 40/94, 19 mai 1994, B.2.3 ; C.A., 35/98, 1er avril 1998, qui rappelle « l’obligation de stanstill qui résulte de la combinaison de l’article 24, § 3 de la Constitution avec l’article 13.2 du Pacte de 1966 » ; adde C.A., 33/92, 7 mai 1992, B.4.3., à propos de l’enseignement supérieur.

6 Doc.parl., Sénat, 100-1/2 (S.E. 1988), Rapport fait au nom de la commission de la révision de la Constitution et des réformes des institutions par MM. Leemans et Lallemand, p. 84 ; Doc.Parl.Ch., 10/17-455/4 (S.E. 1988), Rapport fait au nom de la commission de révision de la Constitution des réformes institutionnelles et du règlement des conflits par MM. Laridon et Gehlen, p. 24, 55 et 59.

7 En ce sens, J. Sambon, op.cit., p. 248.

8 Ce texte a été approuvé pour l’Etat belge, par la loi du 25 novembre 1991 et, pour la Communauté française, par un décret du 15 mai 1991.

9 Sauf les cas prévus par l’article 12, § 1er bis de la loi du 29 mai 1959 (i.e. le droit d’inscription exigible à charge des élèves qui s’inscrivent en 7e année de l’enseignement secondaire général), d’une part, et par l’article 59, § 1er de la loi du 21 juin 1985 (i.e. les étudiants de nationalité étrangère dont les parents non belges ne résident pas en Belgique, sous réserve de l’incidence du décret de la Communauté française du 30 juin 1998 visant à assurer à tous les élèves des chances égales d’émancipation sociale, notamment par la mise en œuvre de discriminations positives. Mon. b., 22 août 1998), d’autre part.

10 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, avis du 24 juin 1997.

11 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 62, spéc. p. 265 à 267.

12 Ce qui n’est pas fréquent, car la plupart des textes importants adoptés par un législateur, qu’il soit fédéral ou fédéré, font le plus souvent l’objet d’un ou plusieurs recours en annulation devant la Cour d’arbitrage.

13 Encore qu’on peut se demander si la Cour sera un jour saisie. En effet, il sera exposé ci-après que le non paiement des frais ne peut en aucun cas constituer un motif de refus d’inscription ou d’exclusion. A défaut d’acte lui causant grief, aucun élève ne sera a priori amené, pour cause de refus de paiement des frais, à agir en justice devant les Cours et tribunaux et ensuite à solliciter qu’une question préjudicielle soit posée à la Cour d’arbitrage. On aurait pu envisager que le pouvoir organisateur sanctionné pour cause de frais excessifs puisse le faire, mais ce serait pour lui, en quelque sorte prendre le risque de scier la branche sur laquelle il est assis ... En effet, il n’a à priori aucun intérêt à entendre dire par la Cour d’arbitrage qu’aucun frais ne peut être réclamé, à moins que ... ce ne soit une façon de forcer un subventionnement complet par la Communauté française, subventionnement requis pour assurer la gratuité que penserait pouvoir déduire de la Constitution et des textes internationaux la Cour d’arbitrage.

14 En ce sens, R. Witmeur, La Cour d’arbitrage et l’enseignement (1989-1995), J.T., 1996, p. 825 ; adde X. Ghuysen et X. Drion, op.cit., p. 18-19.

15 C.E., no 32.989, 6 septembre 1989, Rev. dr. D. H., 1990, p. 190 et obs. M. Leroy, Le pouvoir, l’argent, l’enseignement et les juges.

16 En ce sens, P. Martens, Les droits de l’homme : à l’école aussi ?, A.P.T., 1989, p. 240.

17 Ainsi, à propos des articles 3 et 9 (prise en compte de l’intérêt de l’enfant dans les décisions le concernant, spécialement en cas de conflit familial), voir Civ. Courtrai, 8 décembre 1992, 1993, no 126, p. 33 et note G. Cappelaere, E. Verhellen, F. Spiesschaert ; Civ. Mons, 13 février 1997, J.D.J., 1997, p. 173 et note B. Van Keirsbilck ; à propos de l’article 12 (audition de l’enfant dans le cadre des décisions le concernant), Mons, 20 avril 1993, J.L.M.B., 1993, p. 784 et note C. Panier ; Civ. Liège (réf.), 11 février 1997, J.D.J., 1997, p. 176 ; à propos de l’article 19 (protection contre la violence et les brutalités physiques), Corr. Bruxelles, 14 mars 1996, J.D.J., 1996, p. 331 ; à propos de l’article 24 (droit à la santé), Civ. Mons, 13 février 1997, J.D.J., 1997, p. 173 et note B. Van Keirsbilck.

18 A. Alen et W. Pas, L’effet direct de la Convention des Nations-Unies relative aux droits de l’enfant, J.D.J., 1995, no 174, p. 164 et s.

19 Idem.

20 Voir Doc.Parl.C.F., op. cit., no 152 (1996-1997), no 62, p. 265.

21 Doc.Parl.C.F., op. cit., no 152 (1996-1997), no 71, p. 3. Cet avis a été confirmé par un avis (L.27.641) rendu le 11 juin 1998 à propos d’un avant-projet de décret de la Communauté germanophone relatif aux missions confiées au pouvoir organisateur et au personnel des écoles et portant des dispositions générales d’ordre pédagogique et organisationnel pour les écoles ordinaires. Doc. R.D.Gem. 1997-1998, no 117/1. Le décret a été adopté, inchangé, en dépit des observations du Conseil d’Etat, le 31 août 1998, et publié au Moniteur belge le 24 novembre 1998 (p. 37.703). En matière d’accès gratuit à l’enseignement en Communauté germanophone, l’article 32 du décret est libellé comme suit :
« § 1er. L’accès à l’enseignement maternel, primaire et secondaire, dispensé par un établissement d’enseignement organisé ou subventionné par la Communauté germanophone est gratuit.
§ 2. Sur proposition du Gouvernement, le Conseil établit une liste des services et moyens didactiques pour lesquels l’école peut exiger une participation aux frais de la part des personnes chargées de l’éducation de l’enfant. Pour ces services et moyens didactiques, il ne peut être exigé que le prix de revient.
§ 3. Par dérogation au § 1er, un droit d’inscription est prélevé pour un élève de l’enseignement maternel lorsque, simultanément,
1° aucune des personnes chargées de l’éducation de l’élève n’a la nationalité belge
2° l’élève n’est pas domicilié en Belgique
3° un tel droit est prélevé dans l’Etat où l’élève est domicilié.
Le Gouvernement fixe le montant du droit d’inscription ainsi que les modalités de son acquittement. Le droit d’inscription ne peut en aucun cas dépasser 50.000 frs ».

22 C.A., no 40/94, 19 mai 1994, B.2.2. et B.2.3.

23 Ce qui est contestable, voir supra, p. 4-5.

24 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, avis du Conseil d’Etat, p. 3 et les nombreuses références citées en notes 4 et 5.

25 J.-M. Dermagne, op.cit., p. 38 ; avis C.E., 24 juin 1997, Doc.Parl.C.F., op.cit., p. 2-3 ; A. Alen, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Kluwer, 1995, p. 616 ; R. Ergec, Introduction au droit public, Story-Scientia, t. II, no 1995, no 1006.

26 C.A., 28/92, 2 avril 1992, 6.B.5.

27 En ce sens, F. Delpérée et A. Rasson-Roland, La Cour d’arbitrage, Larcier, 1996, p. 90-91 et les références citées. Pour un exemple récent, précisément en matière d’enseignement, cfr. C.A., no 110/98, 4 novembre 1998, où la Cour exerce son contrôle en prenant en compte l’article 24 de la Constitution, combiné avec l’article 2 du Premier Protocole additionnel à la C.E.D.H. et avec l’article 29, § 1er, d) de la Convention relative aux droits de l’enfant.

28 Ce n’est que dans son arrêt no 40/94, prononcé le 19 mai 1994, que la Cour le fera à propos de l’article 13.2 du Pacte (voir supra). À notre connaissance, elle ne s’est pas encore prononcée au sujet de l’article 28 de la Convention relative aux droits de l’enfant.

29 C.A., 28/92, 2 avril 1992, 6.B.5.

30 Ainsi, la Cour a considéré que des exceptions au principe de la publicité de documents administratifs, consacré à l’article 32 de la Constitution, ne sont admises que dans les conditions fixées par la loi, le décret ou l’ordonnance. Elles doivent être justifiées et sont de stricte interprétation (C.A., 17/97, 25 mars 1997, B.2.2.). Il est vrai que cette interprétation est également fondée sur les travaux préparatoires de l’article 32 de la Constitution, travaux préparatoires explicitement visés dans l’arrêt de la Cour.

31 H. Pourbaix indiquait déjà, dans son commentaire du Pacte scolaire, que « nous ne serions pas objectifs en omettant de signaler que le bilan de la scolarité gratuite, bien que très encourageant, a un revers budgétaire auquel le pays devra faire face » (H. Pourbaix, Le Pacte scolaire : un point de départ ?, Editions Dutilleul, 1960, p. 60).

32 En ce sens, la note établie le 1er septembre 1997 par le Secrétariat général de l’enseignement catholique, à propos de la gratuité de l’enseignement. Cette note a été soumise, avant diffusion, à l’approbation préalable de la Communauté française.

33 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 71, p. 3-4. La même observation a été formulée à propos de l’article 32 du décret du 31 août 1998 de la Communauté germanophone (voir supra).

34 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997), no 62, p. 266-267.

35 Pour l’enseignement technique et professionnel, les frais de prêt d’outils et d’équipement personnel, particulièrement dans les options « lourdes » tels les secteurs d’industrie et l'hôtellerie-restauration, si ceux-ci sont prêtés par l’école qui en fait l’investissement, peuvent être mis à charge des élèves ou de leurs parents. Rien n’empêche que l’école puisse demander aux élèves d’apporter leur propre équipement personnel ou leurs outils, sous réserve aussi des achats groupés facultatifs (voir infra). Une garantie ou caution pour le matériel prêté pourra aussi être réclamée aux parents. Elle leur sera restituée si le matériel est rendu en état satisfaisant.
Quant à l’achat de matières premières dans les établissements techniques et professionnels, il est constant que le décret n’en parle pas. Une note du Segec (Secrétariat Général de l'Enseignement Catholique), datée du 1er septembre 1997, évoque pourtant l’article 32 de la loi du Pacte scolaire dont les travaux préparatoires ont précisé que « pour les matières premières, on admet que dans les écoles techniques, certaines matières premières très coûteuses puissent faire l’objet d’une certaine rémunération. Il appartient à chaque Pouvoir organisateur de déterminer dans quelle mesure il lui est possible de fournir gratuitement les services pour lesquels une rémunération peut cependant être demandée ». Dans la mesure où il apparaît que le décret-missions est en retrait par rapport à l’article 32, ou plus précisément aux travaux préparatoires de l’article 32, on n’émettra quelques doutes quant à la possibilité d’inclure parmi les frais admissibles dans le secondaire l’achat de matières premières dans les établissements techniques et professionnels.

36 On vise ainsi les achats groupés de fournitures scolaires, de livres autres que les manuels distribués gratuitement, le matériel, les tenues sportives, l’assurance complémentaire à l’assurance obligatoire, etc.

37 Il s’agit de voyages scolaires, de classes vertes ou d’activités parascolaires.

38 La question se pose de la même manière en France : si tout le service public de l’enseignement primaire est gratuit, comme le veut le Préambule de la Constitution de 1946 et une loi du 16 juin 1881, les prestations complémentaires et facultatives assurées par les collectivités publiques peuvent donner lieu, au prix de revient, à une rémunération pour services rendus. Cependant, comme l’écrit R. Schwartz, « la distinction entre prestations complémentaires et facultatives, d’une part, et prestations obligatoires, d’autre part, n’est pas toujours claire. Lorsque les écoles, avec le plus souvent l'appui des collectivités territoriales, organisent des ‘classes vertes’, des 'classes découvertes’, des ‘classes natures’, dans le cadre de la scolarité, s’agit-il vraiment d’une prestation facultative complémentaire ? Il est certain que les enfants des parents qui ne souhaitent pas participer financièrement à ces activités sont accueillis temporairement dans d’autres classes. Mais peut-on encore parler d’enseignement facultatif lorsque c'est le service public qui organise le déplacement d’une classe pendant les horaires de cours ? Il est vrai que le financement des parents est la condition d’un succès de ces classes et que cette hypothèse reste seconde ; elle ne doit pas occulter la gratuité du service public de l’éducation dans le primaire et le secondaire » (Education : une confluence de libertés publiques, A.J.D.A., no spécial, 1998, sur le thème : Les droits fondamentaux. Une nouvelle catégorie juridique ?, spéc. p. 180-181).

39 J.-M. Dermagne, La gratuité de l'enseignement : l'avenir d’une illusion ?, Revue de droit communal, 1998/3, p. 143.

40 La note du Segec ajoute au titre des frais facultatifs les « frais non liés directement à la mission d’enseignement », c’est-à-dire des frais qui se rapportent à des activités ou services fournis aux parents qui désirent en bénéficier (exemple : garderie du malin (avant telle heure) et du soir (après telle heure), étude surveillée ou dirigée après les cours, frais de repas de midi, activités de l’association des parents, etc.). En revanche, les frais de surveillance du midi font partie de la mission de l’école.

41 Doc.Parl.C.F., 152 (1996-1997) no 62, p. 202-203.

42 Cette information a été fournie par le Segec. Le Directeur de Cabinet de Madame la Ministre-Présidente de la Communauté française s’est refusée à la confirmer ou à l’infirmer, sous prétexte de confidentialité des (éventuelles) plaintes reçues. Ce n’était pourtant pas le nom des établissements concernés qui était demandé, mais bien des statistiques portant uniquement sur le nombre de plaintes, leur contenu et le sort qui leur aurait été réservé. On déplorera le manque de transparence de la Communauté française en la matière.

43 Op.cit., p. 144.

44 E.a. F. Ost, Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique, dans F. Ost et M. Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publ. F.U.S.L., 1987, p. 257 et s.

45 X. Ghuysen et X. Drion indiquent que « le principe de gratuité ne souffre en droit aucune contestation » (op.cit., p. 11).

46 Confortées par l’arrêt no 28/92 de la Cour d’arbitrage, certaines écoles se seraient engouffrées dans la brèche en augmentant les frais sollicités, outre le fait que les compressions budgétaires faisaient sentir sur le terrain leurs effets (en ce sens, P. Wynants et M. Paret, Ecoles et clivages au XIXème et XXème siècles, dans D. Grootaers (dir.), op.cit., p. 68-69).

47 Il est ainsi fait écho aux déclarations de Monsieur Michel Lebrun, lorsqu’il était Ministre de l’Enseignement supérieur, selon lesquelles « ayant épuisé toutes les formules ordinaires de financement, nous n’éviterons pas la délicate question d’une participation financière plus directe des utilisateurs dans les coûts de l’enseignement obligatoire », dans Conclusions dans Quels droits dans l’enseignement ? Enseignants, parents, élèves, op.cit., p. 248. Adde, cette réflexion faite lors des travaux préparatoires du décret-missions (op.cit., 152-62, p. 245) : « ... il faut réaffirmer l’interdiction d’un minerval. Par contre, on peut peut-être considérer qu’il peut être logique que pour quelques éléments on puisse réclamer une participation des parents à prix coûtant ».

48 C.A., no 40/94, 19 mai 1994, dont l’attendu, selon lequel « les droits d’inscription dans l’enseignement artistique à horaire réduit ne peuvent être considérés comme constituant un obstacle grave et majeur à l’accès à l’enseignement en cause », fait implicitement droit à l’argumentation de la Communauté française qui considérait que « le paiement du minerval vise la responsabilité des utilisateurs, à éviter qu’ils ne profitent de la gratuité pour s’inscrire à la légère et s’abstenir ensuite de poursuivre l’ensemble du cycle pour lequel ils s’étaient inscrits » (A.6.4.).

49 Doc.Parl.C.F., 152-62, p. 248 et 251.

50 En France également, la gratuité a ses limites. Pudiquement, on considère que l’impératif constitutionnel de gratuité a été mis en œuvre moyennant quelques modulations (voir R. Schwartz, op.cit., p. 181).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1999

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