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La responsabilité civile liée à l’information et au conseil

 | 
Bernard Dubuisson
, 
Pierre Jadoul

Partie III. Les responsabilités liées à la transmission de l'information

La responsabilité des fournisseurs de services en ligne : développements récents

Alain Strowel

Texte intégral

  • 1 Le Ministre de l’économie, Mr. Dominique Strauss-Kahn, a par exemple pris publiquement position su (...)

1Sous le titre « La responsabilité des contenus publiés sur Internet crée un casse-tête juridique », un article du journal Le Monde du 26 mars 1999 faisait le point sur la situation actuelle en matière de responsabilité des intermédiaires en ligne. Ce « casse-tête » a fait l’objet d’un débat public en France1 suite à l’affaire Altern.org (ou Estelle Halliday) qui a donné lieu à un arrêt de la Cour d’appel de Paris en février 1999 (voir infra).

  • 2 Voir, outre les décisions commentées ci-dessous, la littérature déjà abondante sur ce sujet : N. B (...)

2Ce qui, au-delà d’un cas de jurisprudence retentissant, confère toute son actualité à cette question qui retient l’attention depuis le milieu des années 19902, ce sont les développements législatifs survenus récemment tant aux États-Unis qu’en Europe (voir infra).

3Avant de faire le point sur ces développements législatifs (section 2) et de présenter la jurisprudence (section 3), il faut revenir sur le volet technique (rappeler le fonctionnement d’Internet, identifier les intermédiaires dans la chaîne de transmission, etc.) et baliser le terrain juridique (application de la responsabilité en cascade, etc.), ce que nous ferons dans la première section.

4Mais avant toutes choses, il faut délimiter la question.

Position du problème

  • 3 Pour la responsabilité pénale et Internet, voir par ex. : H. Van Bavel, De strafrechtelijke aanspr (...)
  • 4 Pour la facilité de l’exposé, nous considérons comme synonymes les termes génériques « fournisseur (...)

5Le problème examiné ici est de savoir qui peut être responsable sur le plan civil3 en cas de transmission sur le réseau de données illicites émises par des personnes qui ne sont (le plus souvent) pas des professionnels (tandis que la question envisagée par François Jongen ailleurs dans le présent ouvrage est celle de la responsabilité des journalistes et éditeurs, donc de professionnels de l’information écrite ou audiovisuelle). Alors que la presse écrite et la communication audiovisuelle nécessitent l’intervention de fournisseurs d’information professionnels, l’une des caractéristiques majeures d’Internet est de permettre à chaque personne connectée, donc à des particuliers, de se transformer en fournisseur potentiel de contenus4.

  • 5 Cela dit, Internet ne garantit pas l’anonymat absolu. La plupart du temps, il est possible de retr (...)
  • 6 Outre les trois obstacles récurrents précités, d’autres difficultés peuvent se présenter, par exem (...)

6Dans de nombreux cas, celui qui place sans autorisation un contenu illicite sur Internet afin d’élargir sa distribution pourra être attaqué pour contrefaçon ou atteinte à d’autres droits subjectifs, tel que le droit à l’image ou le droit à l’honneur (voir infra sur les droits en jeu). Mais cette personne sera parfois difficile à identifier5 ; elle peut en outre être insolvable, ce qui diminue en conséquence l’intérêt qu’il y aurait de l’assigner en paiement de dommages-intérêts ; enfin, vu le caractère par essence transnational d’Internet, cette personne, quand bien même serait-elle identifiable et solvable, sera souvent domiciliée à l’étranger, parfois dans des pays où le système judiciaire est largement déficient, ce qui peut constituer un frein supplémentaire à l’introduction d’une action en justice à son encontre. Autrement dit, dans une série d’hypothèses, le recours à l’encontre du fournisseur de contenu risque de ne pas aboutir aux résultats escomptés6.

  • 7 On considère ici comme synonymes les termes « intermédiaire », « fournisseur de service » et « ISP (...)
  • 8 En ce sens : M. Vivant, Lamy droit de l’informatique : informatique, télématique et réseaux, Lamy, (...)
  • 9 Les intermédiaires ont créé les conditions rendant possibles ces préjudices en ligne et, qui plus (...)
  • 10 P.B. Hugenholtz, Het Internet …. op. cit., p. 231-232.
  • 11 P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 1994, 2e éd., p. 28 : en ce cas, « (...)

7Du point de vue des personnes subissant le dommage lié à une communication en ligne, il apparaît donc tentant et payant de mettre en cause un intermédiaire dans la chaîne de communication7. Les juges pourraient eux-mêmes se laisser convaincre de porter avant tout remède aux victimes, selon une tendance déjà éprouvée en matière de responsabilité pénale, avec tous les risques et dérives qu’elle comporte. En matière civile, la probabilité est grande que, prenant acte de l’intérêt pour les personnes préjudiciées de trouver un (intermédiaire) responsable, les juges en viennent à se préoccuper moins de découvrir qui est fautif qu’à identifier un responsable au sens de personne qui doit répondre d’un fait déterminé8. Certains intermédiaires (plus exactement les fournisseurs d’hébergement ; voir infra) risquent donc d’être désignés comme responsables, même en l’absence de faute dans leur chef. Le principe de la culpa in causa9 plaiderait en faveur d’un système de responsabilité basé sur le risque et, à l’inverse, la liberté d’information garantie par l’article C.E.D.H. (voir infra pour une brève discussion de celte disposition) s’oppose à l’adoption d’un tel régime de responsabilité, puisqu’il inciterait les intermédiaires à prendre des mesures préventives qui pourraient « freiner » (avoir un « chilling effect » sur) la liberté d’expression10. À notre sens, un système fondé sur le risque et non sur la faute11 ne se justifie pas en l’occurrence ; la communication sur Internet doit demeurer régie par le droit commun (reposant sur la faute), elle ne peut être basée sur une forme de responsabilité quasi-objective pour les intermédiaires en ligne.

8Certes, l’absence de sécurité juridique est un argument supplémentaire qui joue en faveur de l’introduction d’un système de responsabilité pour risques. Mais, sans aller jusqu’à instaurer un système de responsabilité objective, on peut limiter l’insécurité sans doute inhérente à l’application du droit commun (et notamment du critère de connaissance de l’atteinte) : il suffit de délimiter soigneusement les hypothèses dans lesquelles les intermédiaires seront exonérés de leur responsabilité, à l’instar de ce que certaines législations ont prévu ou envisagent de faire (voir infra).

9On l’aura compris : le problème envisagé ici diffère sensiblement de ceux qui ont fait l’objet d’autres contributions au présent volume.

  • 12 Autrement dit, sera exclue du champ du présent exposé la question de la responsabilité de l’interm (...)

10D’abord en ce que l’intermédiaire n’est pas un fournisseur professionnel d’information12, son rôle se limite en principe à transporter ou rendre accessible de l’information proposée par d’autres. Autrement dit, l’intermédiaire en ligne dont la responsabilité sera examinée ne participe pas directement à la création ou à la sélection de l’information à disséminer sur les réseaux.

11Ensuite, la problématique des réseaux se caractérise par la nature presque nécessairement internationale des situations, ce qui justifie l’analyse approfondie des dispositions législatives et des décisions de jurisprudence étrangères, d’autant qu’en Belgique, le législateur est resté muet et la jurisprudence, laconique.

Section i. de quelques précisions indispensables

§ I. Un indispensable préalable : le volet technique et les acteurs d’Internet

A. Notion de réseau ouvert et fonctionnement d’Internet

  • 13 Les problèmes se posent différemment dans un réseau privé ou spécifique (tel que le Minitel en Fra (...)

12Nous nous intéresserons exclusivement à la responsabilité des intermédiaires dans un environnement ouvert, à l’instar du réseau Internet13.

13Comment fonctionne Internet ?

  • 14 La présentation qui suit est basée sur les références suivantes : B. Lips, Internet en Belgique, B (...)
  • 15 Internet apparaît donc comme une autoroute « accidentelle » de l’information (voir le dossier The (...)

14Ce réseau des réseaux est issu d’un projet, financé dans les années 1960 par le Département américain de la Défense, visant à relier différentes unités de commande au sein d’un réseau maillé capable de fonctionner après une attaque nucléaire (ce qui requiert que l’information puisse emprunter des routes différentes et multiples, tout en parvenant néanmoins à destination)14. Repris ensuite par les universités, ce réseau désormais mondial se développa de manière spontanée15 car il permet à des types d’ordinateurs très différents de communiquer entre eux grâce à l’utilisation d’un langage commun (le protocole désigné par l’abréviation TCP/IP pour « Transmission Control Protocol/Internet Protocol »).

  • 16 B. Lips, Internet en Belgique, op. cit., p. 29 et s., et p. 60 et s.

15Internet véhicule des petits paquets de données (technique de « packet switching ») qui sont transférés de machine en machine selon une table de routage jusqu’à ce qu’ils arrivent à destination où ils sont réassemblés (à l’inverse du réseau téléphonique, il n’y a donc pas de connexion directe entre l’émetteur et le destinataire16). L’information circulant sur ce réseau emprunte des voies différentes, il peut s’agir du câble téléphonique, d’un réseau de télédistribution, la communication peut se faire sans fil, par satellite, etc. Les réseaux intégrés à Internet sont interconnectés les uns aux autres au travers de points d’accès et grâce à des ordinateurs appelés des « routeurs ». Chaque routeur réalise une reproduction temporaire des paquets qui lui sont transmis et les réexpédie vers un autre routeur et ce, jusqu’à destination.

  • 17 Ibidem, p. 61.

16Chaque terminal se voit conférer une adresse sous la forme d’un nombre constitué de 32 bits que l’on regroupe par ensemble de 8 bits séparés par des points (par ex. 137.38.64.10). De façon à faciliter l’adressage des messages, cette suite de chiffres peut être traduite par une série de symboles, c’est le système des noms de domaine. Un nom de domaine comprend plusieurs blocs : le nom de l’ordinateur, le nom de l’organisation, le nom de la zone (ainsi, dans les adresses « astrowel@fusl.ac.be », « fusl.ac.be » constitue le nom de domaine). Les noms de domaine de niveau supérieur sont définis sur base du pays (bc, de, nl, fr…) ou d’une catégorie d’utilisateurs (on trouve des domaines « com » (activité commerciale), « cdu » (institution d’enseignement), « gov » (institution gouvernementale), etc.). On sait que les noms sont librement attribués, qu’il n’y a pas de droit à une adresse précise, en fonction du nom de la société par exemple. Lors de l’enregistrement du nom de domaine, l’organisme chargé de la gestion des adresses en vérifie la disponibilité17 (mais sans tenir compte des antériorités de marques). L’autre partie de l’adresse électronique est de la forme « utilisateur@ordinateur » (par ex. « astrowel@fusl »).

17En pratique, la personne intéressée qui dispose de l’ordinateur et du modem doit s’adresser à un fournisseur d’accès (access provider) qui lui attribuera une adresse numérique (à laquelle un nom de domaine peut être associé). Une fois branché, l’usager pourra bénéficier des multiples services que des prestataires (ou serveurs) offrent sur le réseau. Quels sont-ils ?

B. Les différents services en ligne

18Internet, on l’oublie parfois, ne se réduit pas au Web et couvre d’autres services bien distincts. Il convient de soigneusement définir quelques-uns de ces services et de bien comprendre leur fonctionnement, si l’on veut éviter les travers d’une jurisprudence aveugle aux spécificités de chaque forme de communication en ligne.

  • 18 Ce type de service est l’un des plus connus et utilisés d’Internet, mais il ne pose pas avec acuit (...)
  • 19 O. Hance, op cit., p. 39. Selon la recommandation 1.211 de l’Union Internationale des Télécommunic (...)
  • 20 Voir E. Wery, op. cit., p. 418.

19Les services accessibles (on parle parfois de services télématiques) sont variés, ils vont de l’utilisation d’outils offrant une forme d’interactivité (par ex. le e-mail ou courrier électronique18) à la simple consultation ou transfert de documents (F.T.P., Gopher, World Wide Web, etc.)19. On se limitera aux services principaux que sont le web, les habilleurs et Usenet20, d’autant que les décisions rendues (voir infra) concernent ces services.

a) Le Web

20Parmi les applications d’Internet, la « toile d’araignée mondiale » (le « World Wide Web » ou « www ») est bien connu. Ce service permet tout d’abord la consultation en ligne d’informations très diverses (textes, images, sons, etc.) placées sur un site et stockées sur un serveur. Il permet de même la création aisée de sites (le gestionnaire ou créateur du site va le composer lui-même et l’envoyer à son fournisseur de services pour l’héberger). Un site se compose habituellement d’une « homepage » (la première page, la page d’accueil) et d’autres pages, appelées des « pages web ». Chaque site a une adresse IP (voir supra) qu’on appelle encore le code URL (ou Uniform Resource Locator) prenant la forme d’une suite de noms de domaines (voir supra). Le web peut également être caractérisé comme une interface qui permet de rendre l’information stockée sur le site accessible à n’importe quel usager d’Internet (on parle parfois d’internaute). La caractéristique principale de cette interface est d’utiliser la technique des liens « hypertexte ». Insérés par l’auteur (sous forme d’un mot souligné ou encadré par exemple), ces signes relais, une fois activés par l’usager, peuvent « transporter » ce dernier vers une autre portion du site hébergé sur le même serveur, voire vers un site logé sur un autre serveur (éventuellement situé à l’étranger). En réalité, c’est un logiciel de navigation (appelé en anglais le « browser », tel que Explorer de Microsoft ou Navigator de Netscape) qui permet d’accéder à d’autres pages Web. Chaque site contient de multiples liens hypertextes, ce qui permet de poursuivre la recherche entreprise (sans devoir aller prendre un ouvrage sur un rayon comme dans une bibliothèque classique ; sur cette analogie, voir infra).

b) Les habilleurs électroniques (ou Bulletin Board Systems - BBS)

  • 21 E. Wery, op. cit., p. 418 (qui cite E-law 3.01 : Computer information Systems law and System opera (...)
  • 22 Nous suivons ici les développements éclairants d’E. Wery, op. cit., p. 418.

21Un habilleur ou BBS peut être défini comme « une banque de données gérée par un opérateur (System Operator ou Sysop) consultable via le réseau téléphonique et dont la nature et l’importance varient : BBS accessible par une personne à la fois ou par plusieurs simultanément, accès libre ou moyennant mot de passe et/ou paiement, contenu d’ordre général ou centré sur un thème précis… »21. On a comparé les babillards à des valves d’affichage d’établissements scolaires. L’opérateur de ce service est bien entendu responsable des contenus qu’il place lui-même, mais la question est de savoir s’il encourt une condamnation lorsqu’un participant poste des contenus illicites dans cette banque de données (voir infra l’affaire Sega v. Maphia). En outre, la plupart des BBS sont dotés d’un forum de discussion, lieu de débat virtuel. Ces forums peuvent être modérés ou libres22.

  • 23 Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Co., 1995 WL 323710, 23 Media L. Rep. 1794 (N.Y. Sup. Ct (...)
  • 24 E. Wery, op. cit., p. 418.

22L’opérateur qui se réserve le droit de contrôler les contenus en tirera sans doute un argument commercial, mais, en contrepartie, il supportera probablement une responsabilité plus lourde (voir l’affaire Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Co.)23. Si l’opérateur préfère ne pas intervenir dans le forum, il se trouve dans la même situation que le fournisseur d’accès Internet qui stocke sur son disque dur les fichiers du réseau Usenet24.

c) Le réseau Usenet

  • 25 Ibidem, p. 420.
  • 26 O. Hance, op. cit., p. 43.
  • 27 Laurence Godfrey v. Demon Internet, 26 mars 1999, Queen’s Bench Division of the High Court of Just (...)

23On retrouve sur le réseau Usenet des forums de discussion, sous le vocable de « news » ou de « newsgroups ». Par opposition aux babillards, auxquels ils s’apparentent par ailleurs, les newsgroups sont complètement publics, ils ne sont soumis à aucune procédure d’abonnement et ils véhiculent une quantité beaucoup plus importante d’informations25. À la différence du système standard des babillards, « il n’y pas un serveur central de News, mais bien plusieurs milliers d’ordinateurs qui maintiennent chacun une copie des news et utilisent un processus très élaboré pour s’échanger les contributions respectives. Ces serveurs se synchronisent » régulièrement26. Dans l’affaire Demon (voir infra), un juge anglais, Mr. Justice Morland, a défini comme suit le service Usenet27 : dans ce système de publication en ligne,

24« un article (connu sous le nom de "message" ("posting")) est soumis par son auteur au serveur de news Usenet situé auprès de son ISP local (l’ISP originaire) qui dissémine le message à travers Internet. En fin de compte, le message est distribué et stocké sur les serveurs news de chaque (ou de presque chaque) ISP dans le monde qui offre un service Usenet à ses clients. Les internautes du monde entier peuvent lire et "télédécharger" ("download") le message en se connectant au serveur de news de leur ISP local ».

C. Typologie des acteurs en ligne

25Habituellement, on distingue quatre acteurs principaux : le fournisseur de contenu (content provider), le fournisseur d’accès (access provider), le fournisseur de services (hosting) service provider) et le fournisseur d’infrastructure (network provider).

  • 28 Voir A. Iris, Les autoroutes de l’information, PUF, 1996, p. 59 et s. ; voir aussi les expériences (...)

26En réalité, d’autres acteurs peuvent intervenir (on les présentera sous le point (a). De plus, compte tenu du phénonène dit de la convergence des services entre le secteur des télécommunications et de la radiodiffusion, il nous paraît utile de décrire (sous le point b) le fonctionnement d’un réseau de distribution de signaux télévisés, réseau qui est également susceptible d’offrir un accès Internet28.

a) Un réseau de télécommunications

27Le fournisseur de contenu est celui qui met à la disposition d’autrui des informations, que celles-ci soient constituées de textes, d’images, de fichiers musicaux ou même de liens hypertextes vers d’autres sites ou de marqueurs (métatags) inscrits dans le code source d’un site web. Ce fournisseur de contenu est donc par exemple l’émetteur d’un courrier électronique, le responsable (webmaster) d’un site web, le participant à un babillard ou un newsgroup. Il est clair que sa responsabilité directe peut être engagée si le contenu qu’il fournit est illicite ou dommageable.

  • 29 O. Hance, op. cit., p. 211. Cf. mutadis mutandis pour une affaire de Minitel en France : TGI Dragu (...)

28Le fournisseur d’infrastructure ou opérateur de télécommunications s’occupe de mettre en place et d’administrer le réseau et les facilités de transmission, tels que les câbles, les routeurs (voir supra), les commutations, etc. Il paraît très difficile de pouvoir mettre en cause la responsabilité de l’opérateur, sauf pour défaillance technique29.

  • 30 En ce sens : Th. Hoeren, op. cit., p. 309.

29Le fournisseur d’accès est celui qui offre l’accès au réseau Internet. Très souvent, son service comprend aussi la fourniture d’un compte e-mail. S’agissant du fournisseur d’accès, la situation est également claire en ce sens qu’il ne peut être tenu responsable pour les contenus postés par des tiers30. On notera toutefois qu’en pratique, beaucoup de fournisseurs d’accès offrent d’autres services, par exemple de l’hébergement, ce qui est susceptible d’affecter leur responsabilité.

30La situation du fournisseur de services est plus complexe, d’autant que les services que ce dernier peut offrir sont multiples. Le service le plus courant est celui d’hébergement : autrement dit, le fournisseur dispose d’un espace (mesuré en Megabites) sur son serveur, qu’il loue à un usager afin que ce dernier y place un site web par exemple. On reviendra sur la responsabilité de ces intermédiaires à travers l’analyse de la jurisprudence (voir section 3 infra).

  • 31 Pour une première et intéressante analyse : T. Verbiest, Entre bonnes et mauvaises références. À p (...)

31Il existe d’autres intermédiaires fournissant par exemple des services de recherche de l’information en ligne. Il s’agit des moteurs de recherche, tel que Lycos, Yahoo !, Alta Vista, Hotbot, etc. qui offrent des systèmes de localisation de l’information, ce qui s’avère indispensable pour aider les utilisateurs à trouver l’information pertinente, compte tenu de l’énorme dispersion de l’information disponible sur Internet. On peut s’attendre à ce que les affaires mettant en cause la responsabilité de ces intermédiaires se multiplient à l’avenir31.

b) Un réseau de câblo-distribution

  • 32 Cette présentation suit fidèlement la présentation des nouveaux services de programmes de radiodif (...)

32Sur un réseau moins ouvert ou moins interactif qu’internet, les risques de présence d’un contenu préjudiciable sont moins élevés, mais l’imputation correcte de la responsabilité exige également de bien saisir les rôles de chaque intermédiaire. S’agissant par exemple d’un service de distribution de film à la demande (video on demand) qui est susceptible d’être transporté sur le réseau de câble TV, on peut distinguer huit rôles pouvant être pris en charge par des personnes distinctes32 :

  • le détenteur de droits (ou fournisseur de contenu) : celui qui détient les droits sur un élément faisant partie du service (par ex. une société de gestion collective comme l’AGICOA qui gère les droits sur les films ; le fait qu’il s’agisse d’un fournisseur de contenu professionnel diminue en pratique les risques, alors que sur le réseau Internet, n’importe qui peut devenir fournisseur de contenu) ;
  • le producteur de services : celui qui assemble les divers éléments de manière à élaborer un service (par ex. le producteur qui choisit les films à mettre sur le serveur dans le cas d’un service de « vidéo à la demande » ; ou encore, un radiodiffuseur qui sélectionne les films, émissions d’actualité, etc. et assure la programmation) ;
  • le fournisseur de services : celui qui assume un rôle d’interface entre les producteurs de services et les usagers en commercialisant le service pour compte des producteurs auprès des utilisateurs ;
  • l’intégrateur de services : celui qui remplit une fonction d’interface entre les producteurs de services et les opérateurs de réseau en assurant l’intégration technique de plusieurs services dans un multiplex33 ;
  • l’opérateur de réseau : celui qui assure le rôle consistant à transporter les multiplex via les infrastructures en vue de les acheminer jusqu’aux terminaux des utilisateurs ;
  • le fournisseur d’infrastructure : celui qui détient les infrastructures (câble, etc.) et fournit donc la capacité de transport ;
  • le fournisseur du système d’accès aux services : celui qui procure au prestataire de services les moyens techniques (tel qu’un système d’accès conditionnel34) lui permettant d’assurer le routage des utilisations commandées par les usagers (le système d’accès est géré par ce fournisseur, alors que la base de données utilisateurs l’est par le prestataire de services) ;
  • le détenteur des terminaux : celui qui possède les terminaux (dans une perspective ouverte, c’est éventuellement l’utilisateur ; dans une perspective d’accès conditionnel, le détenteur des terminaux sera généralement, mais pas nécessairement, le fournisseur du système).

33Qui, dans cette chaîne différente de celle connue sur le réseau télécom (Internet), peut être tenu pour responsable ?

34La responsabilité de l’intégrateur de services ou du détenteur de terminaux est a priori exclue, alors que celle du fournisseur de services (parfois lui-même producteur de services) ou de l’opérateur de réseau (souvent fournisseur d’infrastructure) peut être engagée. On peut imaginer que si le fournisseur de services est assigné, par exemple pour atteinte au droit d’auteur, il se retourne contre le producteur de services et les fournisseurs de contenu, en faisant jouer les clauses de garanties et de porte-fort des contrats conclus en amont (ainsi, pour donner une illustration, en cas d’atteinte à un droit d’auteur lié à la diffusion d’un programme sur Le Bouquet de Canal+, ce fournisseur de services, éventuellement assigné conjointement aux câblo-distributeurs concernés, pourrait se retourner contre les assembleurs de programmes qui eux-mêmes pourront, le cas échéant, invoquer les garanties que des ayants droit leur auront octroyées).

  • 35 À cet égard, nous partageons pleinement le point de vue de P.B. Hugenholtz (Het Internet…, op. cit (...)

35Comme on le voit, la question de la responsabilité en ligne se pose pour un service de vidéo à la demande accessible sur le réseau de câblo-distribution autrement que pour les services Internet usuels offerts par l’intermédiaire des anciens réseaux de téléphonie (voir supra). C’est dire qu’il paraît imprudent de s’engager dans l’adoption d’un régime unique, base sur un état de la technique, pour la responsabilité en ligne35.

36Dans la mesure où nous nous penchons avant tout sur les services standards présentés ci-dessus (Web, babillards, etc.), nous raisonnerons dans la suite à partir du modèle du réseau de télécommunications.

§ 2. Jalons pour un traitement juridique de la question

37Plusieurs questions préalables doivent être abordées avant de passer à l’analyse des textes législatifs (section 2 infra) et de la jurisprudence (section 3 infra).

A. Doit-on appliquer la règle de la responsabilité en cascade à Internet ?

  • 36 « Lorsque l’auteur est connu et domicilié en Belgique, l’éditeur, l’imprimeur ou le distributeur n (...)
  • 37 L’application du mécanisme de cascade à la responsabilité civile ne fait plus de doute depuis que (...)

38On sait que la règle dite de la responsabilité en cascade, consacrée en Belgique à l’article 25, al. 2 de la Constitution36, ne se substitue pas aux principes de la responsabilité civile, mais règle la question préalable de l’imputabilité de la responsabilité, tant pénale que civile37.

  • 38 Voir pour une analyse approfondie, la contribution de F. Jongen au présent volume.

39Cette règle oblige, sous peine d’irrecevabilité, d’assigner d’abord l’auteur s’il est connu et domicilié en Belgique ; ce n’est qu’à défaut de pouvoir identifier l’auteur que la victime du dommage peut se retourner contre l’éditeur, puis l’imprimeur, et enfin le distributeur38.

  • 39 Notons qu’en France, la loi de septembre 1986 sur la communication audiovisuelle a retenu le princ (...)
  • 40 Voir pour la Belgique : D. Fessler, Responsabilités en cascade ou la responsabilité aquilienne sur (...)
  • 41 P.B. Hugenholtz, Het Internet…, op. cit., p. 233 (le projet auquel il est fait référence est le «  (...)
  • 42 Ibidem.

40En Belgique, comme en France où une règle similaire existe39, la jurisprudence ne s’est, à notre connaissance pas prononcée sur l’applicabilité de ce mécanisme à Internet et la doctrine demeure partagée sur l’opportunité d’étendre une règle de cascade, éventuellement adaptée, au monde de l’Internet40. Aux Pays-Bas, un projet d’adaptation du Code pénal en matière de criminalité informatique envisage d’étendre la règle de la cascade (art. 53 et 54 Sr) aux ISP et autres intermédiaires. D’après ce projet, « le fournisseur pourrait échapper à la responsabilité en se faisant connaître, en indiquant qui a commis l’acte répréhensible et en empêchant toute diffusion ultérieure »41. Ce système envisagé pour la responsabilité pénale pourrait, selon certains42, s’avérer intéressant en matière civile, en ce qu’il inciterait les fournisseurs de services à intégrer dans les contrats avec les fournisseurs de contenu (abonnés) des clauses prévoyant la levée de l’anonymat et la possibilité de supprimer les matériaux illicites.

41Cela dit, ni les législateurs étrangers qui ont adopté des dispositions en matière de responsabilité sur les réseaux (par ex. en Allemagne : voir infra), ni le législateur communautaire qui entend prendre des mesures en cette matière (voir infra sur la proposition de directive communautaire sur certains aspects juridiques du commerce électronique) n’ont choisi de prévoir un ordre d’imputabilité de la responsabilité. Dans la mesure où la question de la responsabilité sur Internet exige certainement un traitement juridique au niveau international, ou, à tout le moins, communautaire, les chances d’appliquer (et d’ajuster) à Internet un système conçu en Belgique et en France pour d’autres médias, sont très faibles.

42Il n’empêche. On peut continuer à s’interroger sur l’adéquation d’un système de cascade à Internet. Deux remarques à cet égard.

  • 43 M. Falque-Pierrotin, Internet et les réseaux numériques, Rapport au Conseil d’État, La Documentati (...)
  • 44 Dans le cas des contrats de commande avec des journalistes « free-lance », la dépendance à l’égard (...)

43Tout d’abord, le régime que nous connaissons n’est pas transposable en l’état à Internet compte tenu de l’hétérogénéité des acteurs (voir supra) qui ne correspond pas au monde éditorial classique43. Il faut rappeler que le mécanisme de la responsabilité en cascade a été au départ conçu pour le domaine de la presse et pour celui de l’édition de livres. Ce système qui aboutit le cas échéant à écarter la responsabilité de l’éditeur paraît bien adapté à l’édition d’ouvrages, lorsqu’un auteur indépendant prend seul l’initiative de publier un texte qu’il souhaite faire connaître au public. L’adéquation de ce système à l’édition de journaux paraît déjà plus discutable : en effet, l’existence de contrats de travail avec des journalistes engagés sous des liens de subordination44, de même que l’interventionnisme des organes directeurs des journaux dans la ligne éditoriale, engendrent une situation où la responsabilité pour publication devrait être partagée. Il est vrai que, dès à présent, l’application des principes généraux de la complicité en matière civile permet de mettre en cause la responsabilité de l’éditeur (comme coauteur), mais il pourrait être plus sain de revoir le mécanisme de la responsabilité pour l’adapter à la réalité de la presse, différente de celle de l’édition d’ouvrages. S’agissant de la réalité de la communication sur Internet, d’une certaine façon, elle se rapproche davantage du inonde de l’édition classique que de celui des médias modernes, en ce sens que l’on a affaire à un auteur-fournisseur de contenu qui agit de manière indépendante, prend l’initiative de publier en ligne et assume en principe la responsabilité qui en découle.

  • 45 E. Wery, op. cit., p. 419 : « le titulaire d’un site Web est naturellement responsable du contenu (...)

44Cela dit, l’analogie s’arrête là, car, sur Internet, l’auteur assume également très souvent le rôle de l’éditeur, comme la doctrine45 et la jurisprudence l’ont souligné. Ainsi, mettant en évidence l’analogie entre le web et une bibliothèque (doublée de l’analogie avec un centre commercial), la Cour suprême des États-Unis (dans l’arrêt Reno v. American Civil Liberties Union, 26 juin 1997) donne à entendre que les personnes connectées sur ce réseau sont des éditeurs (« publishers ») :

45« The Web is thus comparable, front the readers’ viewpoint, to both a vast library including millions of readily available and indexed publications and a sprawling mall offering goods and services.

46Front the publishers’ point of view, it constitutes a vast platform front which to address and hear from a world wide audience of millions of readers, viewers, researchers, and buyers. Any person or organization with a computer connected to the Internet can "publislt" information. Publishers include government agencies, educational institutions, commercial entities, advocacy groups, and individuals. »

47(note accompagnant le passage : « Web publishing is simple enough that thousands of individual users and small community organizations are using the Web to publish their own personal "home pages", the equivalait of individualized newsletters about the person or organization, which are available to everyone on the Web. » 929 F. Supp. at 837 (finding 42))

48S’il est donc difficile de distinguer le rôle de l’auteur et de l’éditeur sur Internet, et si, en outre, il est évident que la notion d’« impression » (et la responsabilité subsidiaire de l’imprimeur) n’a pas de sens sur Internet, un autre problème se pose en aval, tout au bout de la chaîne : doit-on considérer que les fournisseurs de services sont des distributeurs selon la terminologie constitutionnelle ?

  • 46 D. Voorhoof, De doorwerking van publiekrechtelijke beginselen in de civielrechtelijke aansprakelij (...)

49Plutôt que de discuter l’applicabilité de cette notion aux acteurs d’Internet (voir supra la présentation des fournisseurs d’accès, de services et d’infrastructure), il apparaît plus fécond de mener une réflexion à partir de la ratio legis de l’article 25, al. 2 de la Constitution : préserver l’autonomie de l’auteur, éviter toute censure privée, en incitant l’éditeur ou un autre intervenant en aval à s’abstenir de contrôler le contenu publié. Dès lors qu’il refuse de s’immiscer dans la rédaction du contenu, l’éditeur est garanti que sa responsabilité ne sera pas mise en cause. Selon D. Voorhoof, cette logique qui préserve au maximum la liberté d’expression contre les interventions extérieures mérite d’être transposée à Internet. « L’application de la règle de la cascade n’empêche pas que lorsque le provider intervient de manière active, sa responsabilité puisse être mise en cause, par exemple lorsqu’un fournisseur de services ou d’information a activement participé à la réalisation du site d’un client. De même, lorsqu’un auteur (anonyme) n’est pas connu, la personne préjudiciée pourrait introduire une action contre le fournisseur par l’entremise du serveur duquel une homepage illicite, un message posté dans un newsgroup est offert sur Internet. Dans une telle hypothèse, le fournisseur se sentira tenu de dévoiler l’identité du client anonyme pour lui-même échapper à la responsabilité. Lorsque le fournisseur ne dirige pas le plaignant vers l’auteur réel ou ne dispose pas (plus) de l’information pour identifier celui-ci, sa responsabilité pourrait être mise en cause pour les messages illicites qui sont diffusés sur le réseau par l’intermédiaire de son serveur. De cette façon, il semble que le principe de base de la liberté d’expression soit garanti au maximum ; comme pour la responsabilité en cascade en matière de presse, la responsabilité exclusive repose ainsi en principe sur l’auteur de la publication ou du message »46.

50Comme on le voit, la transposition de la cascade existante à Internet pose davantage de problèmes qu’elle n’en résout. Autre chose serait de recomposer une chaîne des responsables qui tiennent compte de la spécificité de la communication en réseau, mais les développements législatifs récents (voir infra) semblent indiquer qu’au niveau international, cette voie ne sera pas suivie.

B. Les droits en jeu face à la liberté d’expression

  • 47 Cette disposition trouve son origine dans l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de (...)

51Internet est, on l’a montré, avant tout une immense « place publique » où la liberté d’expression peut se manifester. En Europe, c’est avant tout l’article 10, §ler de la Convention européenne sur les droits de l’homme et les libertés fondamentales47 qui garantit le droit à la liberté d’expression :

52« Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière ».

  • 48 Le présent passage s’inspire largement de l’introduction commune d’A. Strowel et F. Tulkens à l’ou (...)
  • 49 Selon ce texte, seules les mesures nécessaires « à la sécurité nationale, à l’intégrité territoria (...)

53On sait par ailleurs que l’article 10, § 2 de la Convention européenne sur les droits de l’homme autorise certaines restrictions à la liberté d’expression48. Trois conditions bien connues, qui ont été interprétées restrictivement par la jurisprudence de Strasbourg, doivent être réunies pour qu’une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression ne viole pas l’article 10 de la Convention européenne : outre qu’elle doit être « prévue par la loi » et être « nécessaire dans une société démocratique », l’ingérence doit être inspirée par l’un des buts légitimes énumérés au paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention européenne49.

54La plupart des contrepoids à la liberté d’expression cités à l’article 10, §2 de la Convention reposent directement sur l’intérêt général :

  • la sécurité nationale ;
  • l’intégrité territoriale ;
  • la sécurité publique ;
  • la défense de l’ordre ;
  • la prévention du crime ;
  • la protection de la santé ;
  • la protection de la morale ;
  • la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire.
  • 50 Voir en outre la Communication de la Commission, Contenu illégal et préjudiciable sur Internet, CO (...)

55Certaines de ces valeurs, justifiant une limite à la liberté d’expression, peuvent être mises en cause sur Internet (ainsi par exemple, la sécurité nationale ou la prévention du crime sont en jeu en cas d’instructions sur la confection de bombes ou de promotion d’activités terroristes ou criminelles)50.

56Conformément au libellé de l’article 10, §2 C.E.D.H., les demandes poursuivant un intérêt particulier invoqueront en principe :

  • la protection d’informations confidentielles ;
  • la protection de la réputation ;
  • ou les droits d’autrui.

57Tous ces droits privés sont susceptibles d’être mis en cause sur Internet (communication de secrets de fabrique par un employé indélicat, message diffamatoire posté dans un forum de discussion, atteinte à la vie privée, etc.).

58La catégorie « droits d’autrui » au sens de l’article 10, §2 C.E.D.H. est large ; elle recouvre en tout cas les droits de la personnalité, c’est-à-dire entre autres le droit à l’intégrité morale ou droit à l’honneur, le droit au secret et au respect de la vie privée, y compris le droit à l’oubli, le droit au nom, le droit à l’image et à la voix, le droit à la dignité (publique), le droit à un procès équitable et à la présomption d’innocence. Ce seront très souvent ces droits de la personnalité, et tout particulièrement les droits à la réputation et à la vie privée, qui seront invoqués par les particuliers à l’encontre de certaines diffusions d’information sur Internet.

59À ces droits de la personnalité, il faut ajouter comme limitations légitimes à la liberté d’expression les droits de propriété intellectuelle, à commencer par le droit d’auteur qui protège, par exemple, les textes, images, logos, compositions musicales, logiciels, etc. qui peuvent bien entendu être communiqués par Internet.

C. Les approches horizontale et verticale de la responsabilité

60Compte tenu de la multiplicité des droits en cause, deux possibilités s’offrent aux législateurs désireux de créer un cadre générateur de sécurité juridique : soit adopter une législation spécifique ou verticale, qui s’attache à régler les problèmes en cas d’atteinte à tel ou tel droit (par exemple au droit d’auteur, à l’instar de ce qu’a réalisé le législateur américain en 1998 ; voir infra), soit prendre des mesures à effet général ou horizontal qui s’appliquent à toutes les formes d’atteintes en ligne à des droits subjectifs (telle est l’optique choisie par la loi allemande de 1997 et par la Commission dans la proposition de directive sur le commerce électronique ; voir infra).

Section ii. les dispositions légales en vigueur et en préparation

61Avant d’analyser les propositions communautaires (voir infra § 2), il convient de présenter le contenu de quelques législations adoptées jusqu’à présent en la matière (§ 1er).

§ 1. Précédents législatifs

A. La loi allemande de 1997 (approche horizontale)

  • 51 Le texte de cette « loi sur les services d’information et de communication », entrée en vigueur le (...)
  • 52 Cf. Cl. Köhler, op. cit.
  • 53 En anglais : « Providers shall be responsible in accordance with general laws for their own conten (...)

62Les hésitations de la jurisprudence en ce qui concerne la responsabilité des fournisseurs d’hébergement ont conduit le législateur allemand à adopter une législation (le « Teledienstgesetz » ou TDG, intégré à la « Informations- und Kommunikationsdienstegesetz ou IuKDG51) qui inspire le volet responsabilité de la proposition de directive communautaire sur le commerce électronique (voir infra). Cette législation qui s’applique à tous les services d’information et de communication électroniques a priorité sur les dispositions pénales ou civiles générales et sert donc de filtre préalable à la mise en œuvre des principes de responsabilité52. Ce filtre a pour seul objectif de créer des exonérations de responsabilité. Ces exonérations valent pour toute mise en cause de la responsabilité délictuelle, y compris pour atteinte au droit d’auteur, mais elles ne valent pas pour le cas où l’ISP lui-même rend accessible un contenu (voir art. 5(1) TDG)53.

63Il faut d’abord préciser que les exonérations de responsabilité ne sont pas d’application si le fournisseur d’accès ou d’hébergement s’approprie d’une quelconque façon le contenu mis à la disposition du public (en ce cas, on retombe dans l’hypothèse de l’article 5(1) TDG).

  • 54 Selon le texte anglais : « Providers shall not be responsible for any third party content to which (...)
  • 55 En ce sens : T. Hoeren, op. cit., p. 310.
  • 56 En anglais : « The automatic and temporary storage of third-party content due to user request shal (...)
  • 57 Rappelons que cette forme de reproduction (réalisée automatiquement, à l’insu des internautes) sur (...)

64Le législateur allemand a tout d’abord prévu une exonération de responsabilité en ce qui concerne les fournisseurs d’accès (art. 5(3) TDG)54, dans la mesure où le contrôle des contenus circulant sur le réseau ne peut raisonnablement être mis à leur charge. Le rôle du fournisseur d’accès est assimilé à celui d’un opérateur de télécommunications qui réalise une connexion téléphonique et transmet la voix ou les données. Il ne lui appartient pas de superviser le contenu ou de donner suite à une éventuelle mise en demeure qui lui serait adressée par un particulier55. Bénéficie également de cette exonération celui qui réalise, sur la requête d’un tiers (un utilisateur), un stockage automatique et temporaire du contenu d’un tiers (art. 5(3) TDG)56. La notion de « stockage automatique et temporaire » n’est toutefois pas précisée. On doit considérer que le « (proxy-)caching » en principe temporaire57 et le « routage » des matériaux illicites tombent sous le coup de cette exemption.

65Le cas du fournisseur d’hébergement est traité différemment. Son exonération de responsabilité en cas de mise à disposition du contenu appartenant à un tiers est soumise à deux conditions (art. 5(2) TDG) : qu’il n’ait pas connaissance de l’existence de contenu et qu’il n’ait pas la capacité technique d’empêcher l’usage d’un tel contenu (ni que l’on puisse raisonnablement attendre de lui qu’il bloque l’usage d’un tel contenu).

  • 58 En ce sens : Th. Hoeren, op. cit., p. 311 (« liability can only be based on intent ») ; Cl. Köhler (...)
  • 59 Cl. Köhler, op. cit. et les sources officielles citées à la note 100.
  • 60 Th. Hoeren, op. cit., p. 311 (et les sources citées).

66Comment concevoir l’exigence de connaissance ? Il faut apparemment considérer que la connaissance requise est basée sur l’intention58. Reste à savoir si la connaissance doit porter simplement sur l’existence du contenu ou si elle doit également inclure la conscience que le contenu en cause est illicite. Apparemment, seule la connaissance effective du caractère illicite du contenu aurait pour effet d’exclure le bénéfice de l’exonération59. Mais certains prétendent que la simple négligence s’agissant (de la vérification) du caractère illicite du contenu suffirait à écarter l’application de l’exonération légale de responsabilité60.

  • 61 Selon le texte anglais : « The obligations in accordance with the general laws to block the use of (...)

67Quoiqu’il en soit, même si l’exonération de responsabilité joue (en cas d’interprétation stricte de la condition de connaissance), la possibilité d’obtenir un ordre de cessation n’en demeure pas moins conformément à ce qui est prévu à l’article 5(4) TDG61. De même, dans le projet communautaire et la loi américaine (voir infra), les exonérations de responsabilité n’affectent pas la possibilité de requérir une injonction sur base d’un mécanisme de responsabilité n’exigeant pas la preuve d’un élément intentionnel (comme en matière de propriété intellectuelle, où la bonne foi n’est jamais élisive de contrefaçon sur le plan civil). La voie de la cessation reste également ouverte lorsque le fournisseur d’accès bénéficie de l’exemption de responsabilité selon l’article 5(3) TDG.

68Autrement dit, les règles légales exonératoires de responsabilité n’empêchent jamais d’assigner en cessation si le test de l’article 5(4) est rempli, c’est-à-dire si, tout d’abord, l’ISP a pris connaissance de la présence d’un contenu illicite (tout en respectant l’obligation de confidentialité applicable), et que, en outre, bloquer l’accès demeure possible d’un point de vue technique et que l’on peut raisonnablement attendre de l’ISP qu’il procède à ce filtrage (take down). S’agissant de la seconde condition (capacité technique de bloquer l’accès au contenu et attente raisonnable que l’ISP procède au « take down »), il apparaît qu’elle ne sera pas remplie dans les cas extrêmes uniquement, lorsque le contenu illicite est très limité et que le blocage de l’accès ou la suppression du contenu oblige d’interrompre l’ensemble du service.

Affaire CompuServe

  • 62 AG München, 28 mai 1998, Computer und Recht, 1998, p. 500 et s. ; Multimedia und Recht, 1998/8, p. (...)

69Le problème s’est posé dans le cadre de l’affaire CompuServe62 qui a abouti à la condamnation pénale du responsable de CompuServe Allemagne par suite de l’hébergement par CompuServe USA de contenus pornographiques (de nature pédophile notamment) fournis par des tiers. On peut considérer que le juge de première instance (Amtsgericht München) n’a pas pris sérieusement en considération le fait que CompuServe USA offre ses services à plus de 5 millions d’usagers et qu’il lui était techniquement impossible, au cours de la période pertinente, de bloquer l’accès aux newsgroups uniquement pour les usagers allemands de CompuServe. Par ailleurs, dans cette affaire, CompuServe Allemagne n’a pas pu bénéficier de l’exonération de l’article 5(2) TDG prévue pour les accès providers, parce que la filiale allemande n’a pas de client propre et ne fournit pas directement à ses clients un accès, ce dernier étant assuré par la société mère. Les conditions légales devaient donc être vérifiées dans le chef de CompuServe USA. Pour savoir si la mesure de blocage d’accès est raisonnable, le juge allemand a établi une pondération des intérêts : dans cette balance, l’intérêt essentiel tenant à la protection de la jeunesse l’emporte sur l’intérêt de nature économique de CompuServe consistant à attirer une clientèle.

B. La législation américaine de 1998 (approche verticale - droit d’auteur)

  • 63 Il s’agit du Public Law no 105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998).
  • 64 On peut donc soutenir que le législateur américain a adopté une approche verticale, même si elle s (...)
  • 65 Pour un commentaire, voir : U.S. Copyright Office Summary, The Digital Millennium Copyright Act of (...)

70Le Communications Decency Act de 1996, qui fait partie du Telecommunications Act, a prévu de très larges exemptions pour toutes formes d’atteintes sauf en ce qui concerne les atteintes au copyright. Ce dernier point a été réglé deux ans plus tard dans le Digital Millennium Copyright Act (ci-après DMCA63), qui a reçu la signature du Président Clinton le 28 octobre 1998 (et dont les principales dispositions sont entrées en vigueur à cette date)64. Cette loi comporte un titre II, intitulé « Online Copyright Infringement Liability Limitation Act » (« Loi sur la limitation de responsabilité en cas d’atteinte au droit d’auteur en ligne »)65. Ce titre II, qui ajoute un nouvel article 512 au Copyright Act de 1976 (ci-après CA), limite la responsabilité des fournisseurs de services en ligne en cas de violation du droit d’auteur. Cet article 512 codifie en réalité le contenu d’un accord (dit de Washington) négocié entre les détenteurs de droits et les intermédiaires en ligne et conclu avant l’été 1998.

a) Objet des exonérations légales de responsabilité

71Pour quatre formes de services en ligne distingués ci-après (et sous réserve pour l’intermédiaire de respecter des conditions strictes qui varient en partie d’une hypothèse à l’autre), le système légal prévoit une exonération complète de responsabilité des ISP en ce qui concerne l’octroi des dommages-intérêts et limite la possibilité des ayants droit d’obtenir des ordres de cessation (« injunctive reliefs ») à leur encontre. En revanche, les moyens d’agir contre les fournisseurs de contenu ne sont pas affectés par cette législation.

72Le fournisseur de services qui ne se trouve pas dans les conditions d’exonération légale n’est pas nécessairement responsable et tenu de payer des dommages et intérêts : dans ce cas, ce sont les dispositions générales en matière de tierce complicité (contributory infringement ; voir infra l’énoncé des principes par la jurisprudence) qui s’appliqueront et le fournisseur de services aura la possibilité de soulever tous les moyens de défense dont disposent les défendeurs, par exemple les exceptions légales (« fair use » de l’article 107 du Copyright Act).

73S’agissant de l’autre forme de sanction, à savoir la cessation qui peut être ordonnée par un juge dans le cadre d’une procédure de type référé, il demeure possible pour un juge saisi de l’ordonner, mais uniquement dans les conditions établies par l’article 512 j DMCA.

b) Conditions générales d’éligibilité

  • 66 Voici les deux définitions :
    « (A) As used in subsection (a), the term « service provider » means a (...)

74Seul l’ISP au sens de la définition légale (voir art. 512(k)(1)(A) et (B) DMCA)66 peut bénéficier de ces limitations de responsabilité. En outre, cet ISP doit : 1) adopter et mettre en œuvre une politique consistant à mettre fin aux abonnements de clients qui commettent des infractions répétées au droit d’auteur et 2) tenir compte de et ne pas compromettre l’utilisation de mesures techniques que les titulaires de droit d’auteur adoptent pour identifier ou protéger les œuvres (à condition que ces mesures aient été acceptées par toutes les parties intéressées et ne créent pas des coûts substantiels pour les ISP).

c) Activités sujettes aux limitations de responsabilité : les quatre « safe harbours »

75Quatre formes d’activités des fournisseurs de services sont sujettes aux limitations légales de responsabilité :

  1. les communications transitoires ;
  2. les cas de « System caching » ;
  3. le stockage d’informations sur des systèmes ou des réseaux à l’attention des usagers ;
  4. l’usage d’instruments de localisation de l’information (« information location tools »).

76La dernière hypothèse vise les fournisseurs de services de localisation de l’information, tels que Yahoo !, Altavista, etc. Nous n’aborderons pas ce cas très particulier dans la présente contribution.

Activités de « simple transport »

77Dans le premier cas, le fournisseur de services offre un canal de transmission pour l’information digitale et la limitation de sa responsabilité couvre les actes de transmission, de routage et de fourniture de connexions, de même que les copies transitoires qui sont réalisées automatiquement sur le réseau.

78La seconde hypothèse d’exemption vise les copies temporaires réalisées par l’ISP sur un serveur proche de l’usager afin de faciliter la consultation de ce contenu par ce dernier (voir supra sur le fonctionnement d’Internet).

79En tant que la nouvelle disposition exempte l’intermédiaire qui transmet ou reproduit sur un serveur-cache des contenus émis par des tiers (hypothèses 1 et 2), l’article 512 codifie la solution développée par la jurisprudence Religious Technology Center v. Netcom (voir infra) en cas de « simple transport » (« mere conduit »).

Activité d’hébergement

80La troisième hypothèse est relative à l’hébergement de contenus sur des sites web (ou d’autres réceptables de contenus). Afin d’être exempté de toute responsabilité directe (direct liability) ou indirecte (vicarious liability), l’hébergeur doit respecter plusieurs conditions cumulatives :

  1. il ne peut pas avoir connaissance de ce que le contenu hébergé est illicite ou avoir connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité illicite est apparente ;
  2. si l’hébergeur a le droit et la faculté de contrôler l’activité illicite, il ne peut recevoir de bénéfice directement lié à l’activité contrefaisante ;
  3. s’il reçoit une notification quant à l’existence d’une atteinte, l’hébergeur doit prendre « promptement » des mesures « pour supprimer le contenu ou bloquer l’accès ». Les mesures à prendre sont décrites dans la procédure dite de « notice and take down » (« notification et suppression du matériau contrefaisant »).
Procédure de « notice and take down »

81Pour bénéficier de l’exemption de responsabilité, les ISP doivent tout d’abord désigner un agent chargé de recevoir les notifications des plaignants. Les plaignants doivent adresser à l’agent désigné un document écrit et signé identifiant l’œuvre contrefaite, le contenu contrefaisant et sa localisation (adresse URL), accompagné d’une déclaration que l’usage du défendeur est illicite et d’une déclaration sous serment que l’information contenue dans la notification est correcte. Si, après avoir reçu cette notification respectant les exigences légales, l’ISP ne réagit pas rapidement, il peut se voir condamner à des dommages et intérêts dans une procédure au fond.

  • 67 Cette contre-notification est aussi soumise à des exigences légales strictes.

82À la notification peut faire suite une contre-notification67 de la part de l’abonné qui conteste la validité de la mise en demeure. L’ISP va transmettre cette contre-notification au plaignant et l’avertir qu’il va replacer le contenu litigieux sur le site dans un délai de 10 jours ouvrables. Endéans ce délai, le plaignant peut introduire une action en référé pour obtenir une mesure d’interdiction, à défaut de quoi l’ISP doit replacer le contenu sur le site (dans un délai de 10 à 14 jours à compter de la contre-notification).

83Ce système incite l’ISP à prendre rapidement une mesure d’enlèvement du contenu prétendument contrefaisant, puisque s’il agit promptement en ce sens, il se voit exonéré de toute responsabilité tant à l’égard de l’ayant droit qui envoie la mise en demeure qu’à l’égard de son abonné (qui pourrait agir en responsabilité contractuelle pour violation du contrat d’hébergement).

Ordre de divulgation de l’identité de l’abonné

84Le système mis en place prévoit encore la possibilité pour le titulaire du droit d’auteur de demander au greffe d’un tribunal de district une mesure (subpoena) obligeant l’ISP à divulguer l’identité de l’abonné (voir art. 512 h). Cette mesure a par exemple été utilisée en juin 1999 par l’Église de Scientologie à l’encontre de AT&T, qui a ainsi révélé l’identité d’un abonné ayant posté des textes apparemment protégés de l’Église.

85Il est sans doute encore trop tôt pour juger de l’adéquation de ce système relativement complexe. Ce régime ne règle en tout cas pas la question de fond (de l’imputabilité) de la responsabilité, il incite plutôt les parties à suivre une forme de procédure (procédure de « notice and take down » initiée par les parties) susceptible de résoudre sur un plan pratique les problèmes.

86Cette législation américaine est aussi intéressante en ce qu’elle sert de modèle à un texte de plus grande envergure (approche horizontale) en voie d’adoption au sein de l’Union européenne.

§ 2. Les propositions communautaires (approche horizontale et verticale - droit d’auteur)

  • 68 COM(98) 586 final du 23.12.1998 (JOCE, 5.2.1999, C 30/4). En première lecture, le Parlement europé (...)
  • 69 Pour un rapide aperçu de ces droits, voir supra.

87C’est dans la proposition de directive communautaire sur certains aspects du commerce électronique dans le marché intérieur68 (ci-après : « proposition de directive commerce électronique ») adoptée par la Commission le 18 novembre 1998 que l’on trouve une section 4 (art. 12 à 15) consacrée à la responsabilité des fournisseurs de services (le texte communautaire préfère parler des « intermédiaires »). Ces dispositions valent indépendamment du type de droits subjectifs69 auxquels la communication en ligne est susceptible de porter atteinte ; l’approche préconisée par le Commission est donc horizontale (voir supra).

  • 70 COM(97) 628 final du 10.12.1997. En février 1999, le Parlement européen a approuvé la proposition (...)

88La lecture de ce texte doit être complétée par l’analyse de la proposition de directive communautaire sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information70 (ci-après : « proposition de directive droit d’auteur ») qui règle les problèmes spécifiques relatifs aux atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins.

89Autrement dit, sur le plan communautaire, se combinent une approche horizontale (directive e-commerce) et verticale (directive droit d’auteur).

A. Les exonérations de responsabilité dans la proposition de directive sur le commerce électronique

  • 71 Voir l’article 15 (Absence d’obligation en matière de surveillance) :
    « 1. Les États membres n’impo (...)

90Il importe de souligner tout d’abord que la directive reconnaît l’absence d’obligation positive pour les intermédiaires de contrôler et de rechercher l’information illicite71, tout en reconnaissant que « les prestataires de services ont, dans certains cas, un devoir d’agir pour éviter les activités illégales ou pour y mettre fin » (voir considérant no 16).

  • 72 On peut ainsi lire dans l’exposé des motifs : « les dispositions de cette section [sur la responsa (...)

91La proposition de directive ne vise pas à harmoniser les droits nationaux en ce qui concerne les conditions de la responsabilité, elle entend avant tout créer au profit des intermédiaires des « havres de responsabilité », autrement dit des cas d’exonérations de responsabilité, valables à la fois sur le plan civil et sur le plan pénal72. Sur le plan civil, le texte communautaire limite, à l’instar de la loi américaine, la responsabilité en matière de dommages et intérêts, tout en laissant ouverte la possibilité d’agir en cessation (en référé).

  • 73 Voir l’exposé des motifs pour cette section 4 de la proposition de directive.

92Ces exonérations couvrent à la fois les cas où le prestataire pourrait être directement responsable et les cas où il n’est responsable qu’à titre accessoire (par ex. en tant que complice)73. Les exonérations ne sont pas accordées en fonction du type d’opérateur (par ex. entreprise de télécommunications, fournisseur d’accès, etc.), mais en considération du type d’activité exercé. Le fait qu’un opérateur soit exonéré pour un type d’activité ne l’exonère pas pour ses autres activités.

a) Activités de « simple transport »

93L’hypothèse du « simple transport », couvrant à la fois la transmission (infrastructure provider) et la fourniture d’accès (access provider), est envisagée à l’article 12 :

« Article 12 Simple transport (« mere conduit »)

1. Les États membres prévoient dans leur législation qu’en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant dans la transmission, sur un réseau de communications, d’informations fournies par le destinataire du service, ou dans la fourniture d’un accès au réseau de communications, la responsabilité du prestataire d’un tel service ne peut, sauf dans le cadre d’une action en cessation, être engagée pour les informations transmises à condition que le prestataire :

  • ne soit pas à l’origine de la transmission,
  • ne sélectionne pas le destinataire de la transmission, et
  • ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission.

2. Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées au paragraphe 1 englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communications et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission. »

  • 74 Voir l’exposé des motifs pour l’article 12.
  • 75 Le considérant no 20 d’une première version (non officielle) de la proposition de directive précis (...)

94La condition pour bénéficier de cette exonération est que l’intermédiaire ne joue aucun rôle actif74 dans la transmission de l’information75 ni quant à l’origine (il n’a pas pris la décision d’effectuer la transmission), ni quant à la destination (il ne sélectionne pas les destinaires auxquels la transmission est adressée, par ex. les destinataires d’un courrier électronique), ni quant au contenu de celle-ci (il n’opère aucune sélection, mais intervient comme simple vecteur).

b) Activité de « caching »

95La proposition de directive communautaire définit les conditions d’exonération en cas de « stockage automatique, intermédiaire et temporaire » (en vue de fluidifier les communications en ligne) comme suit :

« Article 13 « caching »
Les États membres prévoient dans leur législation qu’en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant dans la transmission sur un réseau de communications des informations fournies par un destinataire du service, la responsabilité du prestataire ne peut, sauf dans le cadre d’une action en cessation, être engagée pour le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait avec le seul objectif de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres destinataires du service, à condition que :

  1. le prestataire ne modifie pas l’information,
  2. le prestataire se conforme aux conditions d’accès à l’information,
  3. le prestataire se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une façon cohérente avec les standards de l’industrie,
  4. le prestataire n’interfère pas dans la technologie, cohérente avec les standards de l’industrie, qui est utilisée dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information, et
  5. le prestataire agisse promptement pour retirer l’information, ou pour rendre l’accès à celle-ci impossible, dès qu’il a effectivement connaissance de l’un des faits suivants :
    • l’information a été retirée de là où elle se trouvait initialement dans le réseau,
    • l’accès à l’information a été rendu impossible,
    • une autorité compétente a ordonné le retrait de cette information ou interdit son accès. ».

96À nouveau, c’est avant tout une obligation d’abstention qui est requise dans le chef du prestataire (absence d’influence sur le contenu transmis et d’interférence avec les systèmes techniques), doublée d’une obligation de respect des règles et standards quant à l’accès à l’information cl à la mise à jour de celle-ci. En outre, l’ISP est tenu d’une obligation positive, il doit promptement retirer l’information litigieuse ou bloquer l’accès à celle-ci dès qu’il a connaissance effective (suite à une notification) de la présence de cette information là où elle est accessible de manière permanente (par ex. sur le site qui l’héberge). Sans définir, à l’instar de la loi américaine, les étapes d’une procédure de « notice and take down », le texte communautaire définit un cadre général, tout en invitant les parties concernées à se mettre d’accord sur une telle procédure. On peut ainsi lire dans le considérant n° 16 que les exonérations de responsabilité constituent « la base adéquate pour l’élaboration de mécanismes rapides et fiables permettant de retirer les informations illicites et de rendre l’accès à celles-ci impossible ; qu’il conviendrait que de tels mécanismes soient élaborés sur la base d’accords volontaires négociés entre toutes les parties concernées ; qu’il est dans l’intérêt de toutes les parties qui participent à la fourniture de services de la société de l’information d’adopter et d’appliquer de tels mécanismes ». Le droit communautaire qui se met en place vise donc à définir le cadre dans lequel un droit négocié pourra prendre place (ce qui illustre le phénomène dit de « procéduralisation » du droit).

c) Activité d’hébergement (« hosting »)

97On retrouve la même logique dans l’hypothèse de l’hébergement :

« Article 14 Hébergement

1. Les États membres prévoient dans leur législation qu’en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant dans le stockage des informations fournies par un destinataire du service, la responsabilité du prestataire ne peut, sauf dans le cadre d’une action en cessation, être engagée pour les informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que :

  1. le prestataire n’ait pas effectivement connaissance que l’activité est illicite et, en ce qui concerne une action en dommage, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité illicite est apparente, ou
  2. le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire. ».

98L’exonération ne vaut qu’en cas d’hébergement à la demande d’un client (totalement indépendant du fournisseur de services) et à condition que le fournisseur n’ait pas connaissance de la présence de l’information illicite sur son site. Toute la question est de savoir comment définir ce seuil de connaissance à partir duquel la responsabilité joue pleinement. L’envoi d’une notification ne constitue pas la seule hypothèse de connaissance, cette dernière pouvant résulter aussi de « faits ou circonstances » donnant l’apparence que le contenu est illicite. Une fois la connaissance établie, l’exonération ne jouera que si le fournisseur de services agit prestement pour enlever (ou bloquer l’accès à) l’information illicite.

B. Les atteintes au droit d’auteur selon la directive droit d’auteur

  • 76 L’exposé des motifs de la proposition modifiée de directive droit d’auteur parle de « complémentar (...)

99La proposition de directive commerce électronique qui a une visée horizontale et générale doit être lue en combinaison avec la proposition de directive qui est spécifique au droit d’auteur76.

100D’un côté, le principe de base de la directive commerce électronique, selon lequel les services en ligne sont exclusivement soumis au droit du pays dans lequel le prestataire est établi et qu’une fois ce droit respecté, les autres États membres ne peuvent restreindre la liberté de circulation (art. 3 : règle du pays d’origine et de la reconnaissance mutuelle), ne s’applique pas au droit d’auteur et aux droits voisins (voir art. 22, § 2 et annexe II). Ce qui laisse entendre qu’une application cumulative des droits de plusieurs pays est autorisée. La possibilité que le droit national (et non le droit du pays d’origine) s’applique en matière de propriété intellectuelle s’explique par un manque d’harmonisation (par exemple en ce qui concerne le régime de la copie privée).

101D’un autre côté, le considérant no 12 de la proposition modifiée de directive droit d’auteur résume les liens que les instances européennes établissent entre les deux directives comme suit :

102« considérant que la question de la responsabilité relative aux activités réalisées dans un environnement de réseau concerne non seulement le droit d’auteur et les droits voisins mais également d’autres domaines, tels que la diffamation, la publicité mensongère ou le non-respect des marques déposées, et est traitée de manière horizontale dans la Directive …/…/CE du Parlement Européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur qui clarifie et harmonise différentes questions réglementaires relatives aux services de la Société de l’Information, y compris celles visant le commerce électronique, que les règles relatives à la responsabilité dans le cadre du commerce électronique doivent entrer en vigueur dans un délai analogue à celui fixé pour la présente directive, du fait qu’elles sont destinées à fournir un cadre harmonisé de principes et de règles qui concernent entre autres certaines parties importantes du présent texte ».

  • 77 Cette disposition qui a fait l’objet d’interminables débats est libellée comme suit : « Les actes (...)

103Autrement dit, la directive droit d’auteur ne pourra entrer en vigueur avant la directive commerce électronique qui prévoit, on l’a vu, des cas d’exonération de responsabilité. Le risque existait sinon que les prestataires puissent être tenus responsables pour les nouvelles formes d’atteintes au droit d’auteur consacrées dans la directive droit d’auteur. En effet, l’article 2 de cette dernière proposition de directive consacre le « droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie », soit un droit de reproduction extrêmement large susceptible de s’appliquer aux nombreuses reproductions temporaires réalisées sur les installations (routeur, serveur proxy, etc.) des intermédiaires. Il est vrai que l’article 5, 1 de la directive droit d’auteur prévoit une exception pour les reproductions transitoires et accessoires77 qui, selon le considérant no 23 « couvre également certains actes de prélecture dans un support rapide (caching) ou de survol (browsing) ». Il n’empêche que l’étendue de cette exception est encore loin d’être précisément circonscrite, ce qui créerait un risque pour les intermédiaires si le système des exonérations horizontales de responsabilité n’était pas en vigueur.

104S’agissant du droit de communication au public (art. 3 de la directive transposant l’article 8 du Traité de l’ΟΜΡΙ sur le droit d’auteur), le texte de la proposition modifiée de directive droit d’auteur écarte partiellement son application aux activités des intermédiaires, en ce qu’il prévoit que « la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas un acte de communication au public aux termes du présent article » (art. 3, 4 qui reprend la déclaration commune de la Conférence diplomatique de 1996 ayant débouché sur l’adoption du Traité de l’ΟΜΡΙ sur le droit d’auteur).

§ 3. Le projet de loi français

105Le tour d’horizon des législations en train de se mettre en place ne peut omettre de mentionner le récent projet français diligenté suite à l’affaire « Estelle Hallyday » (voir infra), qui a suscité, on l’a déjà noté en commençant, un tollé de réactions dans l’hexagone.

  • 78 Nous renvoyons ici au compte rendu sur le site http://www.droittechnologie.org par Etienne Wéry so (...)

106À l’occasion de la révision de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, un amendement du député Bloche a été discuté et adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 27 mai 199978. L’objectif déclaré de cet amendement est d’anticiper l’adoption de la directive communautaire sur le commerce électronique et d’intégrer d’ores et déjà le contenu de la proposition dans le droit français. Comme la proposition de directive commerce électronique (voir supra), le texte français introduit un principe d’exonération de responsabilité des prestataires.

107S’agissant des fournisseurs d’accès, ils sont tenus de proposer un moyen technique permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner (voir nouvel art. 43-1 de la loi du 30 septembre 1986).

108La responsabilité des « personnes physiques ou morales qui assurent, directement ou indirectement, à titre gratuit ou onéreux, l’accès à des services en ligne autres que la correspondance privée ou le stockage pour mise à disposition du public des signaux, d’écrits, d’images de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services » peut être engagée si les deux conditions suivantes sont remplies :

109a) il faut que ces personnes n’aient pas « elles-mêmes contribué à la création ou à la production [du] contenu » illicite ;

110ou

111b) si, « ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu, sous réserve qu’elles en assurent directement le stockage ».

112Par ailleurs, lorsqu’ils sont saisis par les autorités judiciaires, les fournisseurs d’hébergement sont tenus de transmettre les éléments d’identification fournis par la personne ayant procédé à la création ou à la production du message.

113Le texte discuté en France offre de prime abord un système qui allège sensiblement la responsabilité des intermédiaires.

Section iii. L’état de la jurisprudence

  • 79 Un juge anglais a ainsi mis en évidence le fait que les décisions américaines ne sont pas transpos (...)

114Il s’avère intéressant de regrouper les cas de jurisprudence en fonction du type de service en cause, étant entendu que Ton ne dispose pas de jurisprudence pour tous les rôles que peuvent assumer les intermédiaires (voir supra). Les décisions rendues concernent en réalité trois des principaux types de services en ligne (voir supra) : les Bulletin Board Systems (BBS), l’hébergement de sites Web et le service Usenet. Il convient en outre de les regrouper par pays car le poids accordé dans chaque ordre juridique aux intérêts divergents varie79, en dépit de la similarité technique et pratique des affaires soumises aux tribunaux.

§ 1. Service de BBS

États-Unis (contrefaçon du droit d’auteur)

A. Sega v. Maphia

  • 80 A. Strowel et J.-P. Triaille, op. cit., no 470 et s.
  • 81 Sega Enters. Ltd v. Maphia, 857 F.Supp. 679 (N.D. Cal. 1994).

115L’affaire concerne des jeux vidéo, c’est-à-dire des produits multimédia80, dont des copies illicites se trouvaient disponibles sur un habilleur électronique baptisé Maphia. Les quatre cents usagers de ce BBS, qui communiquaient entre eux à l’aide de pseudonymes, téléchargeaient (« upload » et « download ») des jeux de Sega vers un serveur ou à partir de celui-ci, et ce avec l’accord d’un dénommé M. Scherman qui gérait ce service. Même si M. Scherman ne pouvait pas savoir exactement à quel moment les usagers chargeaient ou déchargeaient les jeux, il était co-responsable des atteintes au droit d’auteur de Sega, en ce qu’il incitait les usagers à réaliser ces contrefaçons, qu’il leur fournissait une infrastructure et qu’il ne pouvait donc ignorer ces infractions. C’est donc sur base d’une responsabilité indirecte (contributory infringement) et non directe (direct liability) que la Cour a condamné le défendeur81.

B. Playboy v. Frena

  • 82 Playboy Enters., Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1553 (M.D. Fla. 1993). Dans une décision similaire (U (...)

116Le défendeur, Frena, exploitait un « bulletin board service » qui donnait accès, moyennant paiement, à des informations relatives au marché informatique. L’éditeur de Playboy découvrit un jour que ce serveur contenait également 170 photos digitalisées sur lesquelles il avait les droits. Le juge82 condamna Frena pour publication et distribution illicites, en dépit du fait que le défendeur n’avait pas personnellement réalisé ces reproductions et qu’il prétendait d’ailleurs ne pas avoir connaissance de leur présence sur le habilleur. Le juge rappelle dans sa décision que ni la connaissance, ni l’intention méchante ne sont requises pour une condamnation en contrefaçon.

  • 83 Cf. présentation du On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act (HR 3209 ; voir supra) (...)

117L’un des problèmes posés par cette décision est qu’elle semble suggérer qu’il y a une forme d’atteinte directe au droit d’auteur, ce qui ne nécessite pas la preuve de l’intention ou de la connaissance, la bonne foi n’étant pas élisive de la contrefaçon sur le plan civil. Cette décision a toutefois été infirmée par la jurisprudence Netcom (voir ci-après) qui demeure le « leading case » américain, notamment en ce qu’elle exclut la responsabilité directe de l’ISP83.

§ 2. Usenet

A. États-Unis (contrefaçon du droit d’auteur)

Religious Technology Center v. Netcom Inc.

  • 84 En fait, chaque message envoyé par Erlich pour Usenet était automatiquement reproduit de l’ordinat (...)

118Dans cette affaire mettant en cause les œuvres de L. Ron Hubbard, fondateur de l’Église de Scientologie, le Religious Technology Center, détenteur des droits sur ces écrits, était opposé à un ancien adepte, devenu critique de la Scientologie, du nom de Dennis Erlich, qui, en tant qu’usager d’Internet, avait posté, auprès d’un groupe de discussion sur le réseau Usenet, des extraits des textes de Hubbard. Les autres défendeurs étaient Klemesrud, qui avait la charge de la maintenance du serveur utilisé par Erlich pour envoyer ses messages, et Netcom, qui fournissait l’accès à Internet84.

a) Absence de responsabilité directe
  • 85 Religious Technology Center v. Netcom On-Line Comm. Services, Inc., 907 F.Supp. 1361 (ND Cal. 1995 (...)

119La District Court de Californie du nord85 a exclu toute responsabilité directe de ces deux défendeurs, étant donné que leur système informatique avait accidentellement réalisé des copies illicites, mais qu’il n’y avait pas volonté de contrefaire. Selon la Cour,

120« [t]here should still be some element of volition or causation which is lacking where a defendant’s System is merely used to create a copy by a third party [Erlich en l’espèce] ».

121Le juge considère à cet égard qu’une analogie existe entre la situation de Netcom et le responsable d’une officine de photocopie (copyshop) qui met des photocopieurs à disposition du public : la responsabilité est exclue aussi longtemps qu’il n’y a pas connaissance de ce que les machines sont utilisées pour réaliser des contrefaçons.

b) Tierce complicité
  • 86 Sony Corp. v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417, 435, 78 L. Ed. 2d 574, 04 S. Ct. 774 (198 (...)

122Quant à 1a tierce complicité ou à 1a co-responsabilité (contributory infringement), les juges américains ont tout d’abord rappelé la condition imposée par 1a Cour suprême pour qu’un individu soit tenu responsable d’actes (violant un droit d’auteur) réalisés par un autre : la tierce complicité (liability in participation) est établie si le défendeur « avec connaissance de l’activité illicite, induit, cause ou contribue matériellement au comportement illégal d’autrui ». Sur cette base, la Cour suprême des États-Unis avait considéré que les fabricants d’appareils d’enregistrement vidéo ne pouvaient être tenus co-responsables des atteintes réalisées par les utilisateurs de ces appareils qui réalisaient des copies illicites de films diffusés à 1a TV86.

123Deux conditions doivent donc être vérifiées pour qu’il y ait complicité : la connaissance de l’activité illicite et l’assistance apportée à la diffusion en ligne du matériel illicite.

L’élément de connaissance

124Dans Netcom, la Cour va estimer que l’ISP, même après avoir reçu la lettre de mise en demeure de l’appelant, n’avait pas une connaissance suffisante lui permettant d’établir l’existence d’une protection par le droit d’auteur et d’être sûr que la reproduction qu’avait fait un utilisateur d’un ouvrage de l’appelant était illicite du point de vue du droit d’auteur. Autrement dit, cette mise en demeure ne suffisait donc pas pour établir l’élément de connaissance. Lorsqu’un ISP ne « peut raisonnablement vérifier une alléguation de violation », soit parce qu’une exception peut être soulevée par celui qui a posté le matériel prétendument contrefaisant (par exemple l’exception de « fair use » en droit américain ou l’exception pour citation en droit belge), soit parce qu’aucune mention indiquant l’existence d’un copyright ne se trouve apposée sur le document, « soit parce que le titulaire du droit d’auteur est en défaut de produire la documentation nécessaire pour montrer la vraisemblance de l’atteinte, le défaut de connaissance de l’opérateur sera jugé raisonnable et il n’y aura pas de tierce complicité (contributory infringement) ».

  • 87 Le problème résulte de ce que l’Église de Scientologie ne veut pas divulguer les écrits de Hubbard (...)

125Même après réception de la mise en demeure de l’Église, l’incapacité de cette dernière à produire une preuve crédible de l’atteinte87 signifie donc que le prestataire de services ne commet pas une infraction en connaissance de cause.

126En revanche, la connaissance de l’infraction eût-elle été établie, Netcom aurait pu être poursuivi car il avait suffisamment contribué à la distribution illicite par Erlich des messages.

L’élément de participation substantielle

127En effet, selon la jurisprudence américaine, ce second élément indispensable pour établir la tierce complicité peut être réuni lorsque le comportement du tiers contribue de manière substantielle à perpétrer les actes illicites. Le fait d’héberger des fichiers illicites pourrait, le cas échéant, être considéré comme contribuant substantiellement à la commission des actes illicites.

c) Absence de responsabilité partagée
  • 88 Nous nous basons ici sur R.L. Hails, op. cit., p. 305 et Q.R. Kroes, op. cit., p. 5-6.

128Une troisième forme de responsabilité est distinguée aux États-Unis, la « responsabilité partagée » (vicarious liability), qui requiert deux conditions : le défendeur a le droit et la capacité de contrôler les actes illicites et il retire un bénéfice financier direct de la commission de l’atteinte88. Cette seconde condition n’était pas remplie en l’espèce. Dans le cas du bail (analogie invoquée par Netcom), le bénéfice direct n’est pas présent lorsque le bailleur d’un immeuble utilisé pour une activité illicite touche un loyer fixe, sans rapport avec les actes illicites. Ici également, le prix pour l’accès aux services était un taux fixe non progressif (« flat rate ») et il n’était pas établi que l’activité d’Erlich contribuait à rendre les services de Netcom attractifs pour la clientèle.

129Bien motivée, la décision Netcom constitue sans aucun doute le précédent le plus intéressant en matière de responsabilité des intermédiaires.

B. Royaume-Uni (diffamation)

Laurence Godfrey v. Demon Internet

  • 89 Voir à ce propos : E. Wéry, Responsabilité des fournisseurs d’accès : la liste noire continue, Dro (...)
  • 90 Dans l’organisation des groupes de discussion, la hiérarchie « soc » renvoie à des groupes qui déb (...)
  • 91 Le type de message diffamatoire appelé « libel » se présente sous la forme d’un support qui revêt (...)

130Dans cette affaire89 qui a donné lieu à une décision de la Queen’s Bench Division de la High Court of Justice le 26 mars 1999, le défendeur, Demon Internet gérait un serveur de news Usenet sur lequel il était possible d’accéder au forum « soc.culture.thai »90. Les messages parvenant à ce niveau de la hiérarchie sont stockés par l’ISP défendeur pendant une quinzaine de jours et sont donc disponibles tout au long de cette période. Le 13 janvier 1997, une personne demeurant inconnue poste aux États-Unis un message obscène et diffamant à l’égard du demandeur, message qui suit son chemin de l’ISP américain vers le serveur du défendeur localisé au Royaume-Uni. Le 17 janvier 1997, le demandeur envoie une lettre de mise en demeure au directeur de Demon Internet, exigeant que ce dernier enlève le message de son serveur. Ce dernier ne donne aucune suite et le message demeure accessible jusqu’au 27 janvier 1997, date à laquelle il est automatiquement effacé du système. La demande qui invoque l’existence du délit de « libel »91 se fonde sur le fait que le message illicite est resté sur le serveur après la réception de la mise en demeure. Le juge Morland donne gain de cause au demandeur, mais estime probable que les dommages-intérêts à attribuer dans le cadre de la procédure au fond soient minimes.

  • 92 Cf. M. Turner, Libel On-line : the UK Perspective, The Computer Law Association Bull., 1995, vol.  (...)

131Le défendeur invoquait à son profit l’exception pour « dissémination innocente », modifiée par le Defamation Act de 1996, exception qui, par le passé, avait été invoquée avec succès par les libraires ou bibliothécaires par exemple, afin de repousser une action civile pour diffamation92.

132Selon la loi de 1996, l’exception de « dissémination innocente » (art. 1er du Defamation Act) peut être invoquée avec succès si le défendeur établit de manière cumulative que :

  1. il n’est ni l’auteur (author), ni le directeur de publication (editor), ni l’éditeur (publisher) du message incriminé ;
  2. il a fait preuve d’un soin raisonnable en rapport avec la publication ;
  3. il ne savait pas, et n’avait aucune raison de croire, qu’il publiait (ou contribuait à publier) un message diffamant.

133Reconnaissant que le défendeur n’est pas un éditeur (publisher) au sens du point a), le juge estime cependant qu’en tant que distributeur du message ayant connaissance de son caractère litigieux, le défendeur ne peut remplir les conditions b) et c).

134L’un des intérêts de la décision est qu’elle précise que l’hébergement d’un forum de discussion cl donc des messages postés est un acte de publication au sens de la loi anglaise :

  • 93 Laurence Godfrey v. Demon Internet, 26 mars 1999, Queen’s Bench Division of the High Court of Just (...)

135« the Defendants, whenever they transmit and whenever there is transmitted from the storage of their news server a defamatory posting, publish that posting to any subscriber to their ISP who accesses the newsgroup containing that posting. Thus everytime one of the Defendants’ customers accesses "soc.culture, thai" and sees that posting defamatory of the Plaintiff there is a publication to that customer ».93

136Autrement dit, selon ce juge anglais, le fournisseur d’accès n’est pas simplement le propriétaire (passif) d’un dispositif électronique permettant la transmission de messages, il choisit de stocker les messages (en l’espèce du forum « soc.culture.thai ») et il a la capacité de les oblitérer ; sa situation s’apparente à celle d’un libraire, d’un bibliothécaire ou d’un distributeur.

  • 94 En ce sens : E. Wéry, Responsabilité des fournisseurs d’accès…, op. cit.
  • 95 Dans l’affaire CompuServe en Allemagne (voir supra), l’ISP prenait un risque supplémentaire en cho (...)

137Cette décision va assez loin dans la mesure où elle met en cause la responsabilité de l’ISP dans le cas d’un groupe de discussion libre (sans modérateur)94, alors que le défendeur ne peut en principe pas s’attendre à trouver du contenu illicite dans cette hiérarchie « soc »95. Mais l’on pouvait plaider la faute dès lors que la connaissance était acquise et que le défendeur n’avait pas réagi à la mise en demeure.

138La question demeure toutefois de savoir si les ISP peuvent, de manière raisonnable, être tenus de « nettoyer » tous les groupes de discussions en cas de plaintes de tiers.

§ 3. Service Web

A. Pays-Bas (contrefaçon du droit d’auteur)

Church of Spiritual Technology v. XS4all

  • 96 Voir : http://www.xs4all.nl/--kspaink/cos/verd2ned.html.
  • 97 President Arrondissementsrechtbank ’s-Gravenhage, 12 mars 1996, Computerr., 1996/2, p. 73, note D. (...)

139Cette affaire mettant en cause l’Église de Scientologie a donné lieu à une décision au fond de l’Arrondissemcntsrechtbank de La Haye96 du 9 juin 1999, qui fait suite à une décision en référé97 du 12 mars 1996.

140Les faits étaient assez similaires au cas américain impliquant l’Église de Scientologie (l’affaire Netcom ; voir supra) : une internaute, Mme K. Spaink, avait créé une homepage, sur laquelle des textes publiés et inédits de L. Ron Hubbard, fondateur de l’Église de Scientologie, étaient à l’origine accessibles dans leur intégralité. Après avoir reçu une mise en demeure de l’Église, Mme Spaink avait enlevé ces documents protégés, mais les avait remplacés par un ensemble d’extraits des œuvres de Hubbard. Les scientologues, qui entendaient faire interdire cette atteinte au droit d’auteur, avaient assigné l’usager à l’origine du litige, ainsi que 22 fournisseurs de services (parmi lesquels Dataweb et XS4all).

141S’agissant de Mme Spaink, les deux décisions ont estimé qu’elle avait, suite à la plainte de la demanderesse, retravaillé les documents disponibles sur sa homepage, et qu’il s’agissait en réalité essentiellement de citations légalement autorisées. Le tribunal a toutefois jugé au fond qu’elle avait commis une atteinte au droit d’auteur en publiant d’abord l’intégralité des textes, mais que, vu l’absence de risque de récidive, la demanderesse n’avait pas intérêt à exiger une interdiction sous astreinte pour l’avenir.

  • 98 Quant au pouvoir de contrôle des prestataires de services sur le contenu, la formulation du juge e (...)

142S’agissant de la responsabilité des intermédiaires, les deux décisions rendues divergent en partie. Reconnaissant qu’il y a reproduction de l’œuvre sur le réseau, le juge en référé avait exonéré les fournisseurs de services au motif qu’ils « ne font pas davantage qu’offrir la possibilité d’une publication » et qu’« en principe, ils ne peuvent exercer aucune influence » sur le contenu rendu accessible98.

143Au fond, le tribunal raisonne en deux temps. Il souligne d’abord que :

144« les services providers ne sélectionnent pas l’information et la retravaillent encore moins. Ils ne font que fournir les facilités techniques en vue de rendre possible une publication réalisée par d’autres. Comme le président du tribunal dans la procédure en référé […] le tribunal estime que, dans les circonstances du cas d’espèce, les service providers ne réalisent eux-mêmes aucune publication mais se bornent à offrir la possibilité d’une publication ».

145La constatation est vraie et, dans celte mesure, les « services providers » jouent un rôle plus proche de celui d’un opérateur télécom que d’un éditeur.

146La décision écarte en outre la responsabilité du service provider pour complicité dans l’atteinte au droit de reproduction de l’auteur. En effet, s’il existe effectivement des reproductions sur les machines des ISP,

147« il s’agit ici de reproductions dictées par la technologie qui ne résultent pas tant d’une activité du service provider que d’un comportement du titulaire d’une homepage ou du consommateur qui demande à domicile une information ».

  • 99 La décision est également intéressante en ce qu’elle se prononce sur la responsabilité de l’interm (...)

148À l’appui de son raisonnement, le tribunal invoque l’article 5, 1 de la proposition modifiée de directive communautaire sur le droit d’auteur (voir supra), qui crée une exception pour cette forme de reproductions temporaires. La décision est à cet égard intéressante99 et semble ramener un peu de bon sens dans le débat actuel autour de la formulation de cet article 5, 1.

149Dans un deuxième temps, la décision met à charge de l’intermédiaire une obligation de prudence (zorgvuldigheid) qui l’oblige à

150« prêter sa collaboration et à prendre les mesures adéquates lorsqu’il est mis au courant qu’un des usagers de son système informatique commet à l’aide de sa homepage une atteinte au droit d’auteur ou un autre acte illicite ».

151« Étant donné que les service providers agissent en tant que professionnels, qu’il leur est possible de bloquer l’accès à la homepage et de limiter le dommage qui pourrait résulter d’atteintes complémentaires, il faut juger que le service provider mis au courant qu’un usager de ses services a commis par l’entremise de sa homepage une atteinte au droit d’auteur ou d’autres actes illicites, alors même que l’on ne peut raisonnablement douter de la justesse de la mise en demeure, commet lui-même un acte illicite s’il n’intervient pas ».

152Par conséquent, le service provider a dans ces circonstances l’obligation d’éliminer « aussi rapidement que possible » les informations contrefaisantes de son système informatique, ou du moins de rendre inaccessible cette information, et ce sous astreinte. En outre, il doit faire connaître à l’ayant droit qui le lui demande dans un délai de trois jours à compter de cette demande, le nom et l’adresse des usagers qui ont placé l’information illicite en ligne.

153Cette décision met donc en évidence des obligations positives à charge des intermédiaires, obligations qui vont assez loin, mais elle ne résout pas les questions délicates de savoir dans quel délai ou de quelle manière l’élimination des documents contrefaisants doit être réalisée, comment il faut agir en cas de (ou en vue d’éviter la) récidive, etc.

B. France (atteinte au droit à l’image et à la vie privée)

Estelle Hallyday c. Valentin Lacambre

  • 100 Trib. Gde Inst, (réf.) Paris, 9 juin 1998 et Cour d’appel (14e Ch.) Paris, 10 février 1999, D.I.T. (...)

154Les deux décisions rendues en référé dans cette affaire100 ont déclenché de nombreuses réactions en sens divers en France. Les faits ont été résumés comme suit par la Cour d’appel : des photographies privées d’Estelle Hallyday, la représentant dénudée, sont diffusées sur le réseau Internet au moyen de serveurs fournis par les services d’un site dénommé altern.org/silversurfer et administré par le défendeur, M. Valentin Lacambre. Estimant qu’il y avait atteinte à son droit à l’image et à l’intimité de la vie privée (art. 8 C.E.D.H. et art. 9 du Code civil français), le mannequin professionnel saisit le juge des référés. Arguant de ce que la question de la responsabilité du fournisseur d’accès et d’hébergement relève du débat de fond, le juge renvoie la demanderesse devant le juge du fond en ce qui concerne sa demande de provision sur dommages et intérêts, mais, vu l’urgence et le risque de renouvellement du trouble subi, fait injonction à M. Valentin Lacambre « de mettre en œuvre les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques à partir de l’un des sites qu’il héberge », et ce sous une astreinte de 100.000 FF par jour. Quelques attendus de la décision semblent préciser l’étendue de l’obligation pesant sur l’ISP :

155« Attendu que sur la question de la responsabilité du fournisseur d’hébergement, il apparaît nécessaire de préciser que le fournisseur d’hébergement a l’obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu’il héberge, au respect par ceux-ci des règles déontologiques régissant le web et au respect par eux des lois et des règlements et des droits de tiers ; Que s’agissant de l’hébergement d’un service dont l’adresse est publique et qui est donc accessible à tous, le fournisseur d’hébergement a, comme tout utilisateur du réseau, la possibilité d’aller vérifier le contenu du site qu’il héberge et en conséquence de prendre le cas échéant les mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être causé à un tiers ; Que pour pouvoir s’exonérer de sa responsabilité, il devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge, spécialement quant à l’information de l’hébergé sur l’obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu’il aura opérées, au besoin par des sondages et des diligences qu’il aura accomplies dès la révélation d’une atteinte au droit des tiers pour faire cesser cette atteinte ».

156Ajoutant que le référé ne permet pas un débat complet sur ces points, le juge ne tranche pas la question, mais ordonne l’injonction ci-dessus rappelée.

157En appel, la Cour infirme complètement le jugement de première instance. S’agissant de l’injonction, la Cour constate que le trouble avait cessé (les photographies n’étaient plus accessibles) au moment de la saisine du juge et qu’en conséquence, le juge ne pouvait enjoindre à l’intéressé

158« de prendre, sous la sanction d’une astreinte importante, des mesures au surplus non définies et, par voie de conséquence, difficiles d’exécution, pour éviter le renouvellement d’un trouble simplement éventuel ».

159La Cour pointe le doigt sur l’une des difficultés des décisions de justice et des ordres de cessation qui ne sont pas suffisamment précis et qui, en outre, risquent de ne pas pouvoir être mis en œuvre. En ce qui concerne la demande de dommages et intérêts à titre provisionnel, la Cour estime qu’elle est justifiée au motif que l’appelant doit « assumer […] les conséquences d’une activité qu’il a, de propos délibérés, entrepris d’exercer […] et qui, contrairement à ce qu’il prétend est rémunératrice ». En conséquence, elle condamne M. Valentin Lacambre à payer une provision de 300.000 francs français. La Cour semble ne pas tant considérer qu’il y a une faute à réparer, mais un simple risque à assumer. Une telle approche doit, à notre sens, être critiquée.

160Cela dit, la Cour s’accorde avec le juge de première instance pour considérer que la question de la responsabilité doit être tranchée au fond.

161On ne peut, à notre sens, tirer de ces décisions les conclusions hâtives qu’on a pu lire dans la presse notamment. Tout d’abord, loin d’être tranché, le débat sur la responsabilité des intermédiaires n’est même pas envisagé dans ces décisions en référé. Un autre élément, qui peut sembler accessoire, mais qui a certainement joué un rôle dans cette affaire, est que la publication des mêmes photographies dans la presse avait donné lieu à des condamnations en justice. En rendant ces clichés disponibles sur Internet, le défendeur porte atteinte à l’autorité de ces décisions judiciaires, ce que dans d’autres pays, on pourrait peut-être considérer comme une forme de « contempt of court ». En outre, le fournisseur d’hébergement en cause offre d’héberger de façon anonyme, ce qui est un choix (en quelque sorte éditorial) dépassant le rôle technique d’un simple intermédiaire dans la chaîne de diffusion.

  • 101 Ainsi, le 10 avril 1999, l’hébergeur de sites web Le-Village rend publique la nouvelle plainte don (...)

162La jurisprudence française ne s’est donc pas prononcée sur le fond de la question, alors que d’autres affaires ont récemment éclaté101.

C. Et la Belgique ?

  • 102 Civ. (réf.) Kortrijk, 10 sept. 1998, Computerrecht, 1991/1, p. 30, note E. Gybels ; A&M, 1998, p.  (...)
  • 103 Corr. Hasselt, 16 février 1999, non publié à notre connaissance.
  • 104 Civ. (réf.) Namur, 11 février 1997, non publié à notre connaissance. Voir à propos de cette affair (...)
  • 105 La décision ajoute : « De bewering dat dergelijke informatie een dusdanig groot pakket vormde dat (...)

163Plusieurs affaires ont déjà donné lieu à des décisions récentes (affaires Easy Computing102 et, sur le plan pénal, Novell103 ; voir aussi la décision plus ancienne : IFPI/Innet104, mais il faut admettre que l’on ne peut tirer que de très maigres enseignements de décisions rendues la plupart en référé et motivées de manière sommaire. Les affaires Easy Computing et Novell concernent l’offre en ligne de logiciels à travers les pages d’annonces d’Ad Valvas dans le premier cas, par le biais d’un BBS dans le second cas. Ad Valvas s’est vue interdire d’accepter des annonces en ligne pour les logiciels de Easy Computing, sous une astreinte de 250.000 FB par annonce. Il faut noter que la société Ad Valvas n’avait pas donné suite aux courriers de mise en demeure qu’elle avait reçus de l’ayant droit. Dans l’affaire Novell, le tribunal correctionnel a considéré que la personne physique gestionnaire du BBS « était responsable du contenu de son BBS et avait pour conséquence l’obligation de contrôler les logiciels qui y étaient placés par les usagers »105.

  • 106 Voir le site de l’ISPA : <http://www.ispa.be/fr/cO40202.html>.
  • 107 D. Voorhoof, Belgique : protocole de collaboration pour lutter contre les actes illicites sur l’In (...)

164Par ailleurs, sur le plan pénal toujours, un protocole de collaboration entre les fournisseurs de services (ISPA Belgium) et les Ministres des Télécommunications et de la Justice a été conclu le 28 mai 1999 en vue de lutter efficacement contre les actes illicites sur Internet, et plus particulièrement de faciliter la recherche des infractions106. Les fournisseurs de services se sont engagés à informer le point de contact central de la police judiciaire (http://www.gpj.be) au cas où ils constatent la présence d’un contenu illicite ou qu’un utilisateur les avertit de l’existence d’un tel contenu. Aucune obligation positive de recherche active des actes illicites n’est imposé aux ISP. La procédure de collaboration ne concerne que les communications publiques sur Internet (si bien que l’ISP ne peut prendre connaissance d’une communication privée telle qu’un courrier électronique, un « chat » privé ou un site dont l’accès est limité107). Dans certains cas (si le contenu visé est présumé constituer une infraction en matière de pornographie enfantine), les ISP s’engagent à bloquer par tous les moyens dont ils peuvent disposer l’accès au contenu illicite ou à avertir l’association des ISP du pays étranger où le contenu illicite serait hébergé ou, directement, l’ISP étranger hébergeur de ce contenu.

Conclusions

165Il ressort de l’analyse des développements récents, tant jurisprudentiels que législatifs, que le régime de droit commun est appliqué (par les juges) et devrait continuer à s’appliquer (selon les textes législatifs) pour déterminer la responsabilité des intermédiaires en cas communication en ligne.

166En effet, même s’ils semblent parfois attirés par le modèle d’une responsabilité objective (voir l’affaire Estelle Hallyday en France), les juges, par exemple dans les précédents majeurs que sont les affaires Netcom aux États-Unis et XS4all aux Pays-Bas, s’efforcent de rechercher la faute génératrice de responsabilité civile. On peut cependant regretter que les juges n’aient pas encore défini de manière suffisamment précise l’une des conditions de la faute, tenant à la connaissance du caractère illicite du contenu, si bien qu’il demeure incertain de savoir si et à partir de quand un élément de fait, par exemple une notification d’un plaignant, vaut connaissance pour le fournisseur de services (en matière de contrefaçon). De même, il faudra déterminer de manière plus exacte l’obligation qui pèse sur l’intermédiaire de réagir de « manière prompte » suite à la connaissance effective de la présence du contenu illicite.

167Sur le plan législatif, il semble que l’on ne se dirige pas vers un système de responsabilité en cascade, règlant l’imputabilité de la faute, comme en matière de presse, et ce en dépit des arguments et des voix (doctrinales notamment) qui se sont fait entendre en faveur de ce système. En outre, il est clair qu’aucune obligation a priori de contrôle n’est imposée aux fournisseurs de services qui conservent un rôle passif dans la diffusion de l’information (cela résulte par ex. du projet de directive communautaire en matière de commerce électronique). La voie suivie par les législateurs consiste clairement à préserver l’application des règles du droit commun (en matière de contributory infringement ou de complicité par ex.), tout en créant des zones de non-responsabilité pour certaines activités bien définies et à des conditions strictes qui peuvent varier selon le type d’activités. Par ailleurs, un autre trait commun des dispositions américaines et communautaires est de préserver l’application des mesures de cessation (injunction ou référé).

  • 108 Une série de problèmes plus spécifiques mériteraient encore d’être abordés, dont la responsabilité (...)

168Tels sont les principes généraux108 qui se dégagent de l’état encore transitoire de ce droit commun (au sens fort de droit partagé par la communauté internationale confrontée au phénomène du cyberespace) de la responsabilité en voie de formation.

Notes

1 Le Ministre de l’économie, Mr. Dominique Strauss-Kahn, a par exemple pris publiquement position sur la question de la responsabilité des fournisseurs de services en ligne (voir Le Monde, 26 mars 1999).

2 Voir, outre les décisions commentées ci-dessous, la littérature déjà abondante sur ce sujet : N. Bortloff, Die Verantwortlichkeit von online Diensten, GRUR Int., 1997-5, p. 387 ; P. Deprez et V. Fauchoux, Lois, Contrats et Usages du Multimédia, Dixit, 1997, p. 133 et s. ; D. Fessler, Responsabilités en cascade ou la responsabilité aquilienne sur Internet, in Internet sous le regard du droit, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, p. 67-111 ; M. Haftke, Net Liability : Is an Exemption from Liability for On-Line Service Providers Required ?, Ent. L.R., 1996, p. 47-49 ; R.L. Hails, Liability of On-line Service Providers Resulting from Copyright Infringement Performed by their Subscribers, E.I.P.R., 1996, p. 304-306 ; O. Hance, Business et droit d’Internet, Best Of Publishing, 1996, p. 190-211 ; Th. Hoeren, Liability in the Internet and the new Germait multimedia law regulations, A&M, 1998.4, p. 309-318 ; P.B. Hugenholtz, Het Internet : het auteursrecht voorbij ?, in Recht en Internet, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer W.E.J. Tjeenk Willink, 1998, p. 223 et s. ; R. Julia-Barcelo, Liability For On-line Intermediaries : A European Perspective, EIPR, 1998, p. 453-463 ; Q.R. Kroes, Internet, aansprakelijkheid in het Amerikaanse recht, Computerr., 1996, p. 5-9 ; H.W.K. Kaspersen, Aansprakelijkheid van Internet-providers, Computerr., 1996, p. 9-13 ; du même auteur, Liability of providers of the electronic highway, texte distribué au meeting du LAB du 30 avril 1996 ; C. Köhler, Copyright Liability on the Internet Today in Europe (Germany, France, Italy and the EU), paper submitted at the Seventh Annual Conference on International Intellectual Property Law and Policy, New York, avril 1999 ; A. Lucas, Les questions épineuses : responsabilité, compétence, loi applicable, in M.-Chr. Janssens (ed.), Intellectuele rechten in de informatiemaatschappij - Les droits intellectuels dans la société de l’information, Bruylant, 1998, p. 249-254 ; E. Montero, Les responsabilités liées à la diffusion d’informations illicites ou inexactes sur Internet, in E. Montero (ed.), Internet face au droit, Story-scientia, 1997, p. 111-137 ; du même, La responsabilité civile des médias, in A. Strowel et F. Tulkens (sous la dir.), Prévention et réparation des préjudices causés par les médias, Larcier, 1998, p. 95-134 ; du même, Quelle responsabilité du fournisseur d’accès ou de services par rapport au contenu d’un site sur Internet ?, texte remis au séminaire EFE des 27 et 28 mai 1998, Bruxelles ; A. Strowel et J.-P. Triaille, Le droit d’auteur, du logiciel au multimédia, Story-Scientia et Bruylant, 1997, p. 405-417 ; P. Trudel (sous la dir. de), Droit du cyberespace, Ed. Thémis, 1997, chap. 5 ; D. Voorhoof, De regel van de getrapte verantwoordelijkheid : van de I9de naar de 21ste eeuw ?, Recente Arresten van het Hof van Cassatie, 1996, p. 385-390 ; E. Wéry, Internet hors-la-loi ? Description et introduction à la responsabilité des acteurs du réseau, J.T., 1997, p. 417-428.

3 Pour la responsabilité pénale et Internet, voir par ex. : H. Van Bavel, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de aanbieters van netwerkdiensten, A&M, 1998, p. 336 ; O. Van De Meulebroeke, Le droit pénal et la procédure pénale confrontés à Internet (les apprentis surfeurs), in Internet sous le regard du droit, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, p. 178 ; P. Van Eecke, Criminaliteit in Cyberspace, Mys en Breesch, 1997.

4 Pour la facilité de l’exposé, nous considérons comme synonymes les termes génériques « fournisseur d’information » et « fournisseur de contenu » qui renvoient au terme anglais souvent utilisé dans la pratique et la littérature : « content provider ».

5 Cela dit, Internet ne garantit pas l’anonymat absolu. La plupart du temps, il est possible de retrouver l’identité de la personne qui a pu être à l’origine d’un message illicite (soit en la contactant directement par le biais de l’adresse e-mail indiquée par exemple sur le site, soit par l’entremise du fournisseur d’accès qui peut être identifié en utilisant les bases de données en ligne du RIPE, l’organisme chargé d’attribuer les blocs d’adresses IP en Europe).

6 Outre les trois obstacles récurrents précités, d’autres difficultés peuvent se présenter, par exemple l’impossibilité de prouver les actes illicites commis par ces fournisseurs (voir à ce propos : H.W.K. Kasperen, Liability of providers of the electronic highway, Convergence between telecommunications and audiovisual - LAB meeting 30 avril 1996, document polycopié).

7 On considère ici comme synonymes les termes « intermédiaire », « fournisseur de service » et « ISP » (abréviation du mot Internet Service Provider, couramment utilisé en français).

8 En ce sens : M. Vivant, Lamy droit de l’informatique : informatique, télématique et réseaux, Lamy, 1996, p. 460, no 719.

9 Les intermédiaires ont créé les conditions rendant possibles ces préjudices en ligne et, qui plus est, ils en profitent.

10 P.B. Hugenholtz, Het Internet …. op. cit., p. 231-232.

11 P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 1994, 2e éd., p. 28 : en ce cas, « le fondement du droit à la réparation n’est plus une faute à l’origine du dommage, mais la survenance même du dommage dans des circonstances telles qu’il semble injuste d’en laisser supporter le poids à la victime. C’est alors l’idée de risque, dont le dommage est la réalisation, qui apparaît à la source de la responsabilité ».

12 Autrement dit, sera exclue du champ du présent exposé la question de la responsabilité de l’intermédiaire fournisseur professionnel d’information en réseau (voir à ce sujet : Fr. Proal, La responsabilité du fournisseur d’information en réseau, Presses universitaires d’Aix Marseille, 1997 ; pour l’exemple du fournisseur de bases de données en ligne, voir E. Montéro, La responsabilité civile du fait des bases de données, Presses universitaires de Namur, 1998). L’analyse de cette problématique connexe n’est en effet pas spécifique à Internet (ainsi, la responsabilité du fournisseur d’une base de données jouera de manière similaire si la base de données est rendue accessible en ligne ou hors ligne).

13 Les problèmes se posent différemment dans un réseau privé ou spécifique (tel que le Minitel en France ou Isabel en Belgique). Ils ne sont pas inclus sous l’appellation Internet, même s’ils permettent une certaine interaction avec Internet. Pour une rapide typologie de ces réseaux : B. Lips, Exister sur Internet en Belgique, Best Of, 1997, p. 40-41.

14 La présentation qui suit est basée sur les références suivantes : B. Lips, Internet en Belgique, Best Of, 1996, p. 24 et s. ; L. Davies, Internet and the Elephant, International Business Lawyer, avril 1996, p. 151-160. Elle est largement tirée de l’ouvrage de A. Strowel et J.-P. Triaille, op. cit., p. 336-337.

15 Internet apparaît donc comme une autoroute « accidentelle » de l’information (voir le dossier The accidentai superhighway, The Economist, 1er juillet 1995, p. 5 et s.), en ce sens qu’elle n’a jamais été planifiée par quiconque.

16 B. Lips, Internet en Belgique, op. cit., p. 29 et s., et p. 60 et s.

17 Ibidem, p. 61.

18 Ce type de service est l’un des plus connus et utilisés d’Internet, mais il ne pose pas avec acuité la question de la responsabilité des intermédiaires. Le responsable, par exemple de l’envoi d’un courrier diffamant ou d’un virus, sera en principe l’émetteur du message et il sera difficile de mettre en cause la responsabilité d’autres intervenants. Dans le cas du service de « chat » (Internet Relay Chat), qui s’apparente à la téléconférence, sauf que les propos sont écrits et lus sur un écran au lieu d’être dits et écoutés, l’échange a lieu en temps réel.

19 O. Hance, op cit., p. 39. Selon la recommandation 1.211 de l’Union Internationale des Télécommunications, les services se divisent en deux catégories, d’un côté les services interactifs, eux-mêmes subdivisés en services "conversation" permettant une communication bidirectionnelle en temps réel (par ex. la vidéoconférence), en services « messagerie » permettant une communication entre utilisateurs individuels au moyen d’unités de stockage à fonction « boîte à lettres » et traitement de messages (par ex. le document mail service) cl les services « consultation » offrant la possibilité d’accéder à de l’information stockée dans des bases de données, cette information étant livrée à la demande de l’utilisateur (par ex. vidéo à la demande, télésoftware), d’un autre côté les services de distribution, subdivisés en deux classes, les services avec contrôle de la présentation par l’utilisateur (par ex. télétexte) et les services de distribution sans contrôle par l’usager (par ex. un programme TV).

20 Voir E. Wery, op. cit., p. 418.

21 E. Wery, op. cit., p. 418 (qui cite E-law 3.01 : Computer information Systems law and System operator liability in 1995 à l’adresse : <http://www.leepfrog.com/E-law>).

22 Nous suivons ici les développements éclairants d’E. Wery, op. cit., p. 418.

23 Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Services Co., 1995 WL 323710, 23 Media L. Rep. 1794 (N.Y. Sup. Ct. 1995), The Computer Law Association Bull., 1995, vol. 10, n° 4, p. 18-19. Dans cette affaire, la firme de courtage Stratton Oakmont avait introduit une action en justice contre le fournisseur de services Prodigy, spécialiste de l’information financière « on line », et un usager anonyme, au motif qu’un message posté sur le BBS de Prodigy prétendait que la demanderesse était impliquée dans « une importante affaire de fraude ». Dans une décision du 23 mai 1995, un juge de New York a considéré que le rôle de Prodigy était comparable à celui d’un éditeur (publisher) et non à celui d’un libraire ou distributeur (distributor), ce qui avait pour conséquence que Prodigy pouvait être tenu pour responsable, alors qu’un distributeur ne peut l’être que s’il connaît ou a toutes les raisons de connaître le message diffamant. Plusieurs facteurs semblent avoir guidé la décision : Prodigy avait publié un guide à l’attention des usagers avec quelques règles de conduite s’agissant du contenu mis sur réseau (afin d’éviter l’atteinte aux bonnes mœurs) ; la société utilisait un programme qui faisait automatiquement le tri des messages en éliminant ceux contenant des termes « incorrects » ; un groupe d’experts avait été engagé de façon à assurer la mise en œuvre des directives du guide pour usagers ; ceux-ci disposaient d’un système permettant de détruire rapidement les messages suspects. Pour ces motifs, le tribunal a distingué la situation de CompuServe (dans l’affaire Cubby commentée ci-dessus) de celle de Prodigy, d’autant que ce dernier se présentait dans sa publicité comme un fournisseur de services pour les familles puisqu’un certain contrôle de contenu était opéré. Comme on le voit, l’adoption de mesures de sauvegarde, en soi un bon argument commercial, peut se retourner contre le fournisseur sur le plan de sa responsabilité. Toutefois, ce litige s’est apparemment achevé par un arrangement à l’amiable, sans reconnaissance aucune par Prodigy de sa responsabilité (Cf. The Computer Law Association Bull., 1996, vol. 11, n° 1, p. 20-21).

24 E. Wery, op. cit., p. 418.

25 Ibidem, p. 420.

26 O. Hance, op. cit., p. 43.

27 Laurence Godfrey v. Demon Internet, 26 mars 1999, Queen’s Bench Division of the High Court of Justice, § 8 (disponible à l’adresse : <http://www.courtservice.gov.uk/godfrey2.html>).

28 Voir A. Iris, Les autoroutes de l’information, PUF, 1996, p. 59 et s. ; voir aussi les expériences pilotes de certains câblodistributeurs belges, dont TVD.

29 O. Hance, op. cit., p. 211. Cf. mutadis mutandis pour une affaire de Minitel en France : TGI Draguignan, 15 mai 1992, D.I.T., 1992/4, p. 39-42 (cas de messagerie rose dans lequel le responsable de France Télécom a été acquitté au motif qu’il n’était pas établi que l’opérateur France Télécom avait connaissance des atteintes aux bonnes mœurs, même si, en l’espèce, un contrat le liait au fournisseur de services).

30 En ce sens : Th. Hoeren, op. cit., p. 309.

31 Pour une première et intéressante analyse : T. Verbiest, Entre bonnes et mauvaises références. À propos des outils de recherche sur Internet, A&M, 1999, p. 34-49.

32 Cette présentation suit fidèlement la présentation des nouveaux services de programmes de radiodiffusion contenue dans Les avis du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, Ministère de la Communauté française de Belgique, Service général de l’audiovisuel et des multimédias, 1997, p. 38 et s.

33 Grâce au multiplexage, plusieurs signaux sont assemblés en un seul, appelé signal composite ou multiplex ; cet assemblage facilite la transmission des signaux et est réversible, en ce sens que les signaux composants peuvent être à nouveau séparés lors de la réception du multiplex.

34 Un tel système restreint l’accès au service en le conditionnant au paiement d’une somme donnant droit à l’installation d’un décrypteur.

35 À cet égard, nous partageons pleinement le point de vue de P.B. Hugenholtz (Het Internet…, op. cit., p. 235) : « Door de voortgaane convergentie van telecommunicatie-, informatic-en omroepdiensten zal de rol van de Internet service provider in de toekomst met die van de kabelexploitant, omroepinstelling en elektronische uitgever vervloeien. Eventuele wetgeving zal daarom niet te nauw mogen aansluiten bij de huidige stand van de techniek ».

36 « Lorsque l’auteur est connu et domicilié en Belgique, l’éditeur, l’imprimeur ou le distributeur ne peut être poursuivi. »

37 L’application du mécanisme de cascade à la responsabilité civile ne fait plus de doute depuis que la Cour de cassation a tranché le problème (Cass., 31 mai 1996, J.T., 1996, p. 597, avec les concl. conf. de M. Leclercq (avocat général)). Pour une discussion du problème : voir D. Fessler, Responsabilités en cascade ou la responsabilité aquilienne sur Internet, op. cit., p. 67-111 ; E. Montero, La responsabilité civile des médias, op. cit., p. 96 ; D. Voorhoof, De regel van de getrapte verantwoordelijkheid : van de 19de naar de liste eeuw ?, Recente Arresten van het Hof van Cassatie, 1996, p. 385-390 ; du même, De doorwerking van publiekrechtelijke beginselen in de civielreclitelijke aansprakelijkheid voor informatie via (multi-)media, Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1996/1997, Mys & Breesch, Gand, 1997, p. 495-533.

38 Voir pour une analyse approfondie, la contribution de F. Jongen au présent volume.

39 Notons qu’en France, la loi de septembre 1986 sur la communication audiovisuelle a retenu le principe de la responsabilité en cascade pour l’audiovisuel (voir P. Auvret, L’application du droit de la presse au réseau Internet, J.C.P., éd. G, 3 février 1999, doctr. 1 108, p. 257-263), alors que la règle de la cascade ne vaut en Belgique que pour le domaine de la communication par des écrits (selon la jurisprudence restrictive de la Cour de cassation : Cass., 9 décembre 1981, Pas., 1982, I, p. 482 : « L’article 25 de la Constitution est étranger aux émissions de télévision ou de télédistribution, celles-ci n’étant pas des modes d’expression de la pensée par des écrits imprimés »). La doctrine demeure partagée à cet égard (voir E. Montero, La responsabilité civile des médias, op. cit., p. 101).

40 Voir pour la Belgique : D. Fessler, Responsabilités en cascade ou la responsabilité aquilienne sur Internet, op. cit., p. 67-111 ; E. Montero, La responsabilité civile des médias, op. cit., p. 96 ; D. Voorhoof, De regel van de getrapte verantwoordelijkheid : van de 19de naar de 2lste eeuw ?, op. cit., p. 385-390 ; pour la France : P. Auvret, op. cit., p. 257-263. De manière générale, il faut éviter d’appliquer de manière analogique à Internet les concepts développés dans le cadre d’autres formes de communication (notion d’éditeur, de diffuseur, transmetteur, etc.). Cf. en droit canadien, P. Trudel, op. cit., p. 5-3 et s.

41 P.B. Hugenholtz, Het Internet…, op. cit., p. 233 (le projet auquel il est fait référence est le « Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met nieuwe ontwikkelingen in de informatietechnologie, concept-wetsvoorstel 10 november 1997 »).

42 Ibidem.

43 M. Falque-Pierrotin, Internet et les réseaux numériques, Rapport au Conseil d’État, La Documentation française, 1998 (cité par Le Monde, 26 mars 1999).

44 Dans le cas des contrats de commande avec des journalistes « free-lance », la dépendance à l’égard des éditeurs peut, paradoxalement, s’avérer plus grande encore.

45 E. Wery, op. cit., p. 419 : « le titulaire d’un site Web est naturellement responsable du contenu qu’il met en ligne, à l’égard duquel il assume une fonction d’éditeur ».

46 D. Voorhoof, De doorwerking van publiekrechtelijke beginselen in de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor informatie…,op. cit., p. 530-531.

47 Cette disposition trouve son origine dans l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme ; elle doit être rapprochée, sur le plan national, des articles 19 et 25 de la Constitution (l’article 25 de la Constitution a néanmoins un champ d’application différent de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, puisque ce dernier protège à la fois la liberté de la presse et la liberté d’information, qui implique la liberté de recevoir l’information (en ce sens, Fr. Jongen, Y a-t-il un droit de savoir ?, Juger, 1995, n° spécial, p. 18-19)), et, sur le plan international, de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

48 Le présent passage s’inspire largement de l’introduction commune d’A. Strowel et F. Tulkens à l’ouvrage publié sous leur direction : Prévention et réparation des préjudices causés par les médias, Larcier, 1998, p. 14-15.

49 Selon ce texte, seules les mesures nécessaires « à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire » seront autorisées.

50 Voir en outre la Communication de la Commission, Contenu illégal et préjudiciable sur Internet, COM(96) 487 final du 16 octobre 1996.

51 Le texte de cette « loi sur les services d’information et de communication », entrée en vigueur le 1er août 1997, est accessible sur Internet en anglais à l’adresse suivante : <http://www.iid.de/rahmen/iukdgebt.html>.

52 Cf. Cl. Köhler, op. cit.

53 En anglais : « Providers shall be responsible in accordance with general laws for their own content, which they make available for use ».

54 Selon le texte anglais : « Providers shall not be responsible for any third party content to which they only provide access ».

55 En ce sens : T. Hoeren, op. cit., p. 310.

56 En anglais : « The automatic and temporary storage of third-party content due to user request shall be considered as providing access ».

57 Rappelons que cette forme de reproduction (réalisée automatiquement, à l’insu des internautes) sur un serveur vise à limiter la congestion du réseau, puisque le visiteur ne devra pas consulter le site web hébergé au loin, mais sa copie temporaire réalisée sur un serveur proche de son terminal.

58 En ce sens : Th. Hoeren, op. cit., p. 311 (« liability can only be based on intent ») ; Cl. Köhler, op. cit. (« knowledge is defined as intent »).

59 Cl. Köhler, op. cit. et les sources officielles citées à la note 100.

60 Th. Hoeren, op. cit., p. 311 (et les sources citées).

61 Selon le texte anglais : « The obligations in accordance with the general laws to block the use of illegal content shall remain unaffected if the provider obtains knowledge of such content while complying with telecommunications secrecy […] and if blocking is technically feasible and can reasonably be expected ».

62 AG München, 28 mai 1998, Computer und Recht, 1998, p. 500 et s. ; Multimedia und Recht, 1998/8, p. 429 ; voir A&M, 1998, p. 359 (où une erreur de date s’est glissée) pour une synthèse en français. La décision fait l’objet d’un appel qui devrait aboutir à un arrêt avant fin 1999.

63 Il s’agit du Public Law no 105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998).

64 On peut donc soutenir que le législateur américain a adopté une approche verticale, même si elle se combine pour partie avec l’approche horizontale du Communications Decency Act. Il est significatif de constater qu’aux États-Unis, l’aspect droit d’auteur a été réglé postérieurement. En Europe, la proposition de directive droit d’auteur est plus avancée sur le plan législatif que la proposition de directive sur le commerce électronique (voir infra).

65 Pour un commentaire, voir : U.S. Copyright Office Summary, The Digital Millennium Copyright Act of 1998, décembre 1998, 18 p. ; J. Band, The Digital Millennium Copyright Act : A Balanced Resuit, E.I.P.R., 1999, p. 92-94 ; J. Ginsburg, News from the U.S. (I), RIDA, 1999, no 179, p. 143 et s. et plus exactement p. 225 et s. pour l’aspect responsabilité en ligne.

66 Voici les deux définitions :
« (A) As used in subsection (a), the term « service provider » means an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user’s choosing, without modification to the content of the material as sent or received.
(B) As used in this section, other than subsection (a), the term « service provider » means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A). ».

67 Cette contre-notification est aussi soumise à des exigences légales strictes.

68 COM(98) 586 final du 23.12.1998 (JOCE, 5.2.1999, C 30/4). En première lecture, le Parlement européen a adopté en mai dernier une série d’amendements (voir COM(98)0586 - C4-0020/99 - 98/0325(COD). Ce texte entend régler les cinq questions suivantes posées par le commerce électronique : régime d’établissement de l’ISP ; réglementation de la communication commerciale ; conclusion en ligne de contrats ; responsabilité des intermédiaires ; mise en œuvre (adoption de codes de conduite, règlement des différends, etc.).

69 Pour un rapide aperçu de ces droits, voir supra.

70 COM(97) 628 final du 10.12.1997. En février 1999, le Parlement européen a approuvé la proposition moyennant une série d’amendements (voir COM(97)0628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD), ce qui a donné lieu à la présentation par la Commission d’une Proposition modifiée de directive (voir COM(1999) 250 final, J.O.C.E., 26.6.1999, C 180/6).

71 Voir l’article 15 (Absence d’obligation en matière de surveillance) :
« 1. Les États membres n’imposent pas aux prestataires, pour la fourniture des services visés aux articles 12 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou circonstances indiquant des activités illicites.
2. Le paragraphe 1 est sans préjudice de toute activité de surveillance, ciblée et temporaire, demandée par les autorités judiciaires nationales conformément à la législation nationale, lorsque cela est nécessaire pour sauvegarder la sûreté de l’État, la défense, la sécurité publique et pour la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d’infractions pénales. ».

72 On peut ainsi lire dans l’exposé des motifs : « les dispositions de cette section [sur la responsabilité des intermédiaires] n’affectent pas le droit matériel qui régit les différentes infractions qui peuvent être concernées. Elles ne couvrent pas la question de savoir quelles activités constituent une infraction ni quels types d’infractions entraînent une responsabilité civile ou une responsabilité pénale en droit national […] Cette section se borne à limiter la responsabilité. Si un prestataire de services ne remplit pas les conditions pour bénéficier de cette limitation, la nature et l’étendue de sa responsabilité devront être établies sur la base de la législation nationale » [le terme « infraction » utilisé dans l’exposé des motifs est malheureux car la responsabilité civile est elle aussi visée].

73 Voir l’exposé des motifs pour cette section 4 de la proposition de directive.

74 Voir l’exposé des motifs pour l’article 12.

75 Le considérant no 20 d’une première version (non officielle) de la proposition de directive précisait que le terme « information » utilisé notamment dans cet article 12 est "un terme générique à interpréter au sens large et englobant les données, les textes, les images et les sons". L’exposé des motifs précise encore que « tous les contenus transmis par le biais de réseaux de communication constituent des informations, qu’il s’agisse de conseils dans le domaine juridique, du contenu d’un contrat ou d’un programme informatique ».

76 L’exposé des motifs de la proposition modifiée de directive droit d’auteur parle de « complémentarité » entre les deux directives.

77 Cette disposition qui a fait l’objet d’interminables débats est libellée comme suit : « Les actes de reproduction provisoires visés à l’article 2, tels que les actes de reproduction transitoires et accessoires, qui constituent une partie intégrante et indispensable d’un procédé technique, y compris ceux qui facilitent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, ayant pour unique finalité de permettre une utilisation d’une œuvre ou d’un autre objet protégé, et qui n’ont pas de signification économique indépendante, sont exemptés du droit prévu à l’article 2 ».

78 Nous renvoyons ici au compte rendu sur le site http://www.droittechnologie.org par Etienne Wéry sous le titre Responsabilité des FAI : la France légifère.

79 Un juge anglais a ainsi mis en évidence le fait que les décisions américaines ne sont pas transposables, car l’impact du First Amendaient américain sur la liberté d’expression a entraîné d’importantes différences entre les droits américain et anglais en matière de diffamation (voir Laurence Godfrey v. Demon Internet, 26 mars 1999, Queen’s Bench Division of the High Court of Justice, § 1 (disponible à l’adresse : <http://www.courtservice.gov.uk/godfrey2.html>).

80 A. Strowel et J.-P. Triaille, op. cit., no 470 et s.

81 Sega Enters. Ltd v. Maphia, 857 F.Supp. 679 (N.D. Cal. 1994).

82 Playboy Enters., Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1553 (M.D. Fla. 1993). Dans une décision similaire (United States v. LaMacchia (871 F.Supp. 535 (D. Mass. 1994)), une Cour du Massachusetts a jugé que la mise sur réseau de logiciels par un « hacker » (David LaMacchia), même si ce dernier ne poursuit aucun but lucratif, est constitutive de contrefaçon pénale.

83 Cf. présentation du On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act (HR 3209 ; voir supra) par le parlementaire Mr. Coble :
« As to direct infringement, liability is ruled out for passive, automatic acts engaged in through a technological process initiated by another. Thus, the bill essentially codifies the resuit in the leading and most thoughtful judicial decision to date : Religious Technology Center v. Netcom On Line Communication Services Inc. In doing so, it overrules those aspects of the Playboy v. Frena case, inasmuch as that case might apply to service providers, suggesting that such acts could constitute direct infringement, and provides certainty that Netcom and its progeny, so far only a few district court cases, will be the law of the land. » (in Patent, Trademark & Copyright Journal (BNA), 19 février 1998, vol. 55, p. 339-340).

84 En fait, chaque message envoyé par Erlich pour Usenet était automatiquement reproduit de l’ordinateur-serveur de Klemesrud sur l’ordinateur de Netcom et sur d’autres ordinateurs du réseau Usenet. Une fois placé sur l’ordinateur de Netcom, le message était accessible aux clients de Netcom et de Usenet, qui pouvaient le décharger sur leur propre disque dur.

85 Religious Technology Center v. Netcom On-Line Comm. Services, Inc., 907 F.Supp. 1361 (ND Cal. 1995) ; confirmé en appel (voir 1997 U.S. App. Lexis 15542).

86 Sony Corp. v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417, 435, 78 L. Ed. 2d 574, 04 S. Ct. 774 (1984).

87 Le problème résulte de ce que l’Église de Scientologie ne veut pas divulguer les écrits de Hubbard, et demeure donc dans l’incapacité de produire un exemplaire publié de l’ouvrage prétendument contrefait.

88 Nous nous basons ici sur R.L. Hails, op. cit., p. 305 et Q.R. Kroes, op. cit., p. 5-6.

89 Voir à ce propos : E. Wéry, Responsabilité des fournisseurs d’accès : la liste noire continue, Droit et nouvelles technologies - Actualité, avril 1999 à l’adresse : <http://www.droil-technologie.org/2_l.asp ?actu_id=l74281885&month=4&year=1999> (le site contient un lien vers le texte de la décision).

90 Dans l’organisation des groupes de discussion, la hiérarchie « soc » renvoie à des groupes qui débattent de problèmes sociaux, par exemple « soc.culture.thai » ou « soc.culture.british ».

91 Le type de message diffamatoire appelé « libel » se présente sous la forme d’un support qui revêt la même efficacité qu’un écrit, alors que l’atteinte qualifiée de « slander » est plus immatérielle et peut par exemple résulter d’une insulte verbale. Il est significatif de constater que la diffamation sur Internet a été assimilée au « libel », ce qui suggère une forme d’analogie entre le monde de l’écrit et celui d’Internet (voir supra).

92 Cf. M. Turner, Libel On-line : the UK Perspective, The Computer Law Association Bull., 1995, vol. 10, no 4, p. 12-14.

93 Laurence Godfrey v. Demon Internet, 26 mars 1999, Queen’s Bench Division of the High Court of Justice, § 33 (disponible à l’adresse : <http://www.courtservice.gov.uk/godfrey2.html>).

94 En ce sens : E. Wéry, Responsabilité des fournisseurs d’accès…, op. cit.

95 Dans l’affaire CompuServe en Allemagne (voir supra), l’ISP prenait un risque supplémentaire en choisissant de rendre accessibles des forums clairement illicites (hiérarchie « alt.sex.pedo » par exemple).

96 Voir : http://www.xs4all.nl/--kspaink/cos/verd2ned.html.

97 President Arrondissementsrechtbank ’s-Gravenhage, 12 mars 1996, Computerr., 1996/2, p. 73, note D.W.F. Verkade.

98 Quant au pouvoir de contrôle des prestataires de services sur le contenu, la formulation du juge est, comme l’avait remarqué D.W.F. Verkade (note sous la decision, Computerr., 1996, p. 76), exagérée, car ils peuvent à tout le moins avertir leurs abonnés qu’ils s’opposent à la diffusion de documents illicites et qu’ils entendent tenir les fournisseurs d’information responsables en cas de diffusion illégale.

99 La décision est également intéressante en ce qu’elle se prononce sur la responsabilité de l’intermédiaire en rapport avec l’établissement d’hyperliens (voir à propos de la responsabilité de celui qui établit le lien : A. Strowel, Liaisons dangereuses et bonnes relations sur Internet : à propos des hyperliens, A&M, 1998, p. 296-308).

100 Trib. Gde Inst, (réf.) Paris, 9 juin 1998 et Cour d’appel (14e Ch.) Paris, 10 février 1999, D.I.T., 1999/2, p. 49, note M.-E. Bichon-Lefeuvre.

101 Ainsi, le 10 avril 1999, l’hébergeur de sites web Le-Village rend publique la nouvelle plainte dont il fait l’objet (nous suivons ici la présentation qui en a été faite par A. Simeray, Le Micro Bulletin Actu 154, édition en ligne du jeudi 15 avril 1999 ; voir aussi sur l’affaire : http://echo.le-village.com/30/default.shtml et http://echo.le-village.com/30/rencontre.shtml). Atmospheriques et Delabel Éditions, diffuseur et éditeur du groupe « Louise Attaque » ont porté plainte, le 8 avril, pour diffusion frauduleuse de fichier MP3 (voir infra), d’un morceau pirate enregistré en concert. À partir d’un site chez Multimania, le pirate avait tissé des liens vers Le-Village, Tripod France et Geocities aux États-Unis, afin de disposer d’un plus grand espace de stockage gratuit. Le pirate, étudiant d’une grande école, est poursuivi. Les quatre hébergeurs le sont également, bien que les pages aient été fermées et les fichiers détruits. Le procès a été reporté. Affaire à suivre.

102 Civ. (réf.) Kortrijk, 10 sept. 1998, Computerrecht, 1991/1, p. 30, note E. Gybels ; A&M, 1998, p. 361 (un appel a été introduit). Voir aussi N. Ide sur le site <http://www.droit-technologie.org>.

103 Corr. Hasselt, 16 février 1999, non publié à notre connaissance.

104 Civ. (réf.) Namur, 11 février 1997, non publié à notre connaissance. Voir à propos de cette affaire N. Ide, sur le site : <http://www.droit-technologie.org>. Le juge des référés qui a déclaré la demande non fondée suite au défaut d’urgence, a pris soin de préciser « qu’il ne s’agit pas en l’espèce de se prononcer sur l’éventuelle responsabilité du fournisseur d’accès et de service, ce qui sera peut-être le rôle du juge du fond ».

105 La décision ajoute : « De bewering dat dergelijke informatie een dusdanig groot pakket vormde dat dagelijkse controle niet kon uitgevoerd worden, doet geen afbreuk aan zijn plichtigheid : beklaagde als uitbater van een BBS diende de nodige voorzorgen te nemen teneinde de nieuwe software te plaatsen in een voor anderc gebruikers afgeschermde plaats : een handeling die voor beklaagde technisch uitvoerbaar was gezien zijn jarenlange ervaring op dit terrein ».

106 Voir le site de l’ISPA : <http://www.ispa.be/fr/cO40202.html>.

107 D. Voorhoof, Belgique : protocole de collaboration pour lutter contre les actes illicites sur l’Internet, IRIS, Observations juridiques de l’Observatoire européen de l’audiovisuel, juillet 1999, vol. V, no 7, p. 4.

108 Une série de problèmes plus spécifiques mériteraient encore d’être abordés, dont la responsabilité pour les intermédiaires en cas d’hyperliens et pour les fournisseurs de services de localisation de l’information.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2000

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