L'Etat de droit, appelé du vœux des juristes, est-il un idéal social ou seulement une idéologie légitimant la soif de pouvoir des juristes sur la société ? L’interprétation de la marche blanche, dont les dysfonctionnements judiciaires ou de cet Etat de droit furent au moins l’occasion, et l’analyse de la réforme judiciaire mise en œuvre par la suite permettent de dégager le sens de la responsivité, tenue généralement pour avérée, du droit au fait social. L’avènement du monde du droit suppose des perturbations sociales et les dysfonctionnements de l’Etat de droit contribuent vigoureusement à les alimenter.

1En passant par l’enquête parlementaire sur les dysfonctionnements judiciaires qui rendirent possible les crimes de Dutroux, la marche blanche d’octobre 1996 a débouché sur une réforme judiciaire, la loi du 22 décembre 1998 (« octopus ») concernant le Conseil supérieur de la Justice, la nomination et la désignation de magistrats et instaurant un système d’évaluation pour les magistrats. Telles paraissent du moins les causalités induites de la chronologie. D’une manière plus générale, Nonet et Selznick mentionnent d’ailleurs les nécessités sociales et les aspirations humaines comme causes des changements du droit1.

2Nous poumons nous reposer sur la bonne conscience que cette réforme judiciaire procure ainsi. Le mal judiciaire a été analysé par le Législatif, le remède procédural2 a été administré par l’Exécutif, le Judiciaire applique les nouvelles procédures publiant par là le bulletin de sa guérison. La voix des citoyens a été entendue ; la paix sociale est revenue. Vraiment ? Ou, cette boucle en apparence bouclée dissimule-t-elle une autre réalité ? Ou encore, le propos de Nonet et Selznick est-il véridique ou idéologique ?

3Considérons d’un regard critique cette « responsivité3 » tenue généralement pour avérée du droit aux faits sociaux. Je scruterai d’abord le sens de la marche blanche. D’autres l’ont sans doute déjà fait de manière compétente. Mon analyse est cependant la seule de la main d’un juge. Je scruterai ensuite le sens de la réforme judiciaire : quel système se dissimule derrière les modifications législatives ? Enfin, ce système constitue-t-il une réponse au fait social de la marche blanche ou seulement une réponse aux contraintes propres du droit, et ainsi une revanche du droit sur le fait social ?

1. La plainte blanche

4Interpréter la marche blanche est une entreprise d’autant plus hasardeuse qu’elle groupait un grand nombre de participants (300.000 personnes) et qu’elle avait exclu les calicots. Y déceler un sens unique risque donc d’être réducteur de sa signification. D’un autre côté, en étaler la complexité réelle ou supposée dilue les interpellations et risque d’être réducteur de notre responsabilité, une stratégie de l’oubli du fait. Ce paradoxe herméneutique a le mérite de sauvegarder la vigueur de l’interpellation blanche : tout n’a pas été dit et tout ne sera sans doute jamais dit4.

5La grogne citoyenne est causée par des choses concrètes, qui touchent les hommes et les femmes dans leur vie, qui déterminent leurs choix électoraux et qui réclament des mesures concrètes. Je dis cela car affirmer, par exemple, que les motifs citoyens posent le problème du juste et de l’injuste dans une perspective qui dépasse le cadre d’un ‘rendre la justice’, c’est tout à la fois sûrement scotomiser ces problèmes concrets et légitimer l’indestructible bonne conscience des juristes en général, et des magistrats en particulier. Ce sont alors toujours les absents qui ont tort. Ces absents, ce sont les moyens dont la justice se dit depuis toujours privée, absence de moyens forcément imputable aux politiciens. Le problème du juste et de l’injuste dans une perspective qui dépasse le cadre d’un ‘rendre la justice’ interpelle au reste plutôt les penseurs et les philosophes, et ceux-ci répugnent à descendre dans la rue. Il y a néanmoins sûrement une part de vérité dans la perception de la plainte sociale comme position du problème du juste et de l’injuste dans une perspective dépassant le cadre d’un « rendre la justice », mais cette part sans doute assez abstraite n’explique pas la vigueur de la réaction citoyenne.

6Les citoyens, quant à eux, perçoivent concrètement l’institution judiciaire comme non-service public ou comme inaccessible. Cette inaccessibilité revêt principalement trois formes. Elle est d’abord financière : qui peut se payer le luxe d’avoir recours à elle ? Elle est ensuite psychologique : le comportement distant et parfois hautain des juges, des procureurs et des avocats, les rites et jeux processuels qui ne font pas l’affaire des justiciables attendant que justice soit faite, le langage et la temporalité propres et aliénants du procès sont particulièrement éprouvants pour les justiciables, rongés lentement et sûrement par cette dépendance d’une puissance extérieure et imprévisible. Elle est enfin intellectuelle : le langage juridique a subrepticement détourné la référentialité du langage courant vers une intraréférentialité qui n’est accessible qu’aux initiés. Ce langage est ainsi à la fois inaccessible et piégé.

7Cette large inaccessibilité de la justice ou cette accessibilité visiblement limitée à la classe sociale des forts fonde, depuis des siècles, le reproche des hommes fait à la justice de servir une classe sociale déterminée et d’ignorer les autres. A intervalles réguliers, chaque fois que la pression sociale monte trop et menace ainsi l’État, une réforme judiciaire est mise en œuvre ou... en scène. Toutes les réformes judiciaires, depuis plus de trois siècles, ont ainsi été justifiées par l’affirmation politique qu’elles étaient destinées à rendre la justice payable, rapide et simple et toutes furent autant d’échecs, dénoncés ouvertement par les successeurs à charge de leurs prédecesseurs. C’est pourquoi, l’hypothèse selon laquelle il s’agit d’autant d’échecs délibérés, d’échecs nécessaires à l’avènement du monde du droit est inéluctable.

8Cette frustration individuelle, très largement répandue parmi les citoyens à propos de l’institution judiciaire, trouve parfois un motif pour se cimenter, fût-ce fugitivement, en un mouvement populaire. Le motif en l’espèce, c’est la conviction largement partagée et liée à un événement précis et touchant chacun que, si la justice n’est pas accessible pour ce qui concerne mes problèmes sans doute modestes à moi, même pour les choses graves elle patauge. Et qui plus est, les responsables judiciaires et politiques, qui ne l’ignorent pas, feignent la surprise.

9Je pense que c’est là la lame de fond qui, consciemment ou inconsciemment, a porté le mouvement « blanc ». Et cette lame n’empêche personne de la charger d’un arc-en-ciel de motivations mais qui, tels de frêles esquifs, paraissent généralement secondaires :

101. On ne risque pas fort de se tromper en affirmant que la marche blanche laisse aussi entendre un mal-être social, un sentiment d’injustice, un sentiment d’insécurité. Ces sentiments ont en effet toujours existé et existeront toujours. De même, la dénonciation d’une condition économique et sociale précaire et inégalitaire. Quant à qualifier la marche d’expression d’une perte de sens et de repères dans un monde désinstitué, cela paraît assez artificiel : pour la plupart des hommes, le sens c’est être collé avec le nez sur les nécessités impérieuses de l’ici et du maintenant. La question du sens est le plus souvent une question de luxe, à laquelle on n’arrive pas ou dont on se distrait avec acharnement.

112. La plainte traduit-elle l’inquiétude d’une population qui s’interroge sur la capacité de nos sociétés, vouées à l’individualisme et la compétition, à faire « monde commun » ? J’en doute. Les hommes d’aujourd’hui sont de plus en plus voués au plaisir et à l’instant (ce n’est pas une critique) et on peut se demander si ce contexte est encore propice à quelque interrogation ou préoccupation pour un « monde commun » Ce qui importe au plus haut point, c’est mon monde à moi et non pas quelque monde commun. C’est le règne du pluralisme éthique, que Rawls affirme transcender par l’algèbre booléenne de V overlapping consensus5.

123. Dire que la question fondamentale, pour toute société, est la sortie de l’état de nature, c’est-à-dire l’ascension d’une société régie par la violence vers un Etat de droit est déjà une scotomisation de la marche. L’état de nature n’est rien d’autre qu’une invention juridique destinée à procurer une apparence de légitimité à l’entreprise colonisatrice du droit. Contrairement à ce qu’affirme Ricœur6, le droit n’est pas une des alternatives qu’une société oppose à la violence et qui définirait l’Etat de droit, mais seulement une autre violence, socialement plus efficace et moins coûteuse.7

134. On prône encore qu’il existe deux voies pour s’arracher à l’état de nature : la voie de sécurité et celle de la solidarité. Abattons ici encore les masques. L’idéologie de l’état de nature a permis de réaliser la voie de sécurité : l’Etat de droit est en réalité l’espèce de robe baptismale dont les juristes ont recouvert la nudité un peu crue à considérer le Léviathan qu’est désormais le droit. Quant à la solidarité, Rawls en fait bonne justice : l’altruisme, c’est le résultat du désintéressement mutuel ou de l’egocentrisme de chacun8.

145. Il n’est pas nécessaire d’analyser la plainte sociale comme un appel à la restauration de la confiance, qui passe à la fois par plus de sécurité (entendue comme l’assurance de repères symboliques quant aux interdits fondateurs) et plus de solidarité. D’une part, les citoyens savent depuis longtemps que malheureusement faire confiance est une forme fatale de naïveté. D’autre part, l’individualisme ambiant et croissant ne s’accomode guère de la confiance mais de la défiance.

15Les citoyens entendent que les rayons du supermarché judiciaire, dont l’Etat s’est accaparé le monopole, et qui est destiné à distribuer des denrées non pas somptuaires mais nécessaires, soient accessibles et garnis d’autres choses que de concepts qui ne font que le délice des juristes.

166. On peut poursuivre indéfiniment cette lecture d’interprétations de la marche blanche. Ainsi encore, il serait indispensable de reconnaître enfin les victimes dans leur dimension de victimes. Voilà une vue restrictive de l’état victimaire. Dans chaque procès, on fait deux mécontents... Tout justiciable se sent victime de la justice. Il suffit d’avoir eu un procès ou d’avoir dû subir une expertise médicale, par exemple, pour en être convaincu. La réforme du code de procédure pénale, dite réforme Franchimont, destinée à reconnaître la victime est à cet égard purement formelle et révèle ainsi sa nature cosmétique.

177. Il est proclamé qu’une des premières fonctions du droit est de faire mémoire du passé. De la marche blanche, par exemple ? Je réponds : y a-t-il seulement une temporalité juridique et, si oui, la temporalité du sujet de droit9 a-t-elle quelque chose de commun avec celle du sujet moral que je suis ? Il est temps de se demander si le droit n’est pas plutôt une machine à oublier les faits sociaux et même un gros champignon tentaculaire, parasitant irrésistiblement le cœur de la société10.

2. La réforme judiciaire

18Mon analyse de la marche blanche repose sur un long façonnement subjectif à l'être-juge par la main des hommes et des femmes et par leurs souffrances les plus intimes. A ce titre, elle défie sans doute une sociologie fondée sur l’objectivité de questionnaires, de statistiques et de projections. Mon analyse, ici forcément sommaire, de la loi du 22 décembre 1998 concernant le Conseil Supérieur de la Justice, la nomination et la désignation des magistrats et instaurant un système d'évaluation pour les magistrats, repose par ailleurs sur une maîtrise des ressorts les plus intimes de l’institution judiciaire. A ce titre, elle défie l’idéologie du droit et de l’Etat de droit.

19L’exposé des motifs, qui introduit la loi, balise l’analyse en qualifiant explicitement la réforme de réponse à la marche blanche et de mesure fondamentale en vue de restaurer la confiance ébranlée de la population en général et du justiciable en particulier. La réforme affirme y remédier par trois mesures. Il s’agit d’abord de concevoir une objectivation du mode de nomination et de promotion de tous les juges et de tous les membres du ministère public, compte tenu des critères de compétence et d’aptitude qu’exige une fonction judiciaire. Il s’agit ensuite de concevoir le mode d’appréciation et de correction de l’efficacité et de la performance du fonctionnement du pouvoir judiciaire, en évitant tout réflexe corporatiste. La réforme limite enfin dans le temps les fonctions de chef de corps (et quelques autres fonctions), antérieurement attribuées à vie.

20L’enquête parlementaire sur « l'affaire Dutroux » ne révéla pas de taux plus élevés d’incompétence dans la magistrature que dans n’importe quelle autre entreprise publique ou privée. La faillibilité humaine étant ce qu’elle est, le mode plus objectivé de nomination et de promotion n’assurera donc pas nécessairement plus de compétence. Que le manque d’objectivité dans les nominations et promotions puisse constituer une source de frustration et de démotivation pour d’autres candidats est avéré. Ce mal est cependant autant le fait de nominations parfois trop politisées que de cooptations intrigantes ou d’avis manipulés par les magistrats eux-mêmes. Or, le grief, pas toujours désintéressé, de nominations politiques émanait de la magistrature et fut relayé par l’opinion publique, mettant ainsi les politiciens sur le banc des accusés et les magistrats sur celui des victimes. La réforme accentue désormais la mainmise de la magistrature sur les nominations et promotions en son sein.

21Ce pouvoir accru des magistrats sur le corps judiciaire est d’autant plus problématique que les politiciens déclarent se soucier de la compétence et de l’aptitude qu’exige une fonction judiciaire, sans se donner la peine de définir cette fonction. Certes, ils laissent au futur Conseil Supérieur de la Justice le soin de tracer des profils ; un profil n’est cependant pas une définition, mais le corollaire d’une définition qui continuera à appartenir aux présupposés implicites de la corporation, qui aura désormais encore moins de motifs qu’auparavant de les tirer de l’oubli pour les exposer à la contradiction.

22Une évaluation des magistrats est prévue. Mise en œuvre, elle contribuera à objectiver l’ardeur déjà connue des uns et la paresse, également connue, des autres et à récompenser l’une et à sanctionner l’autre, ce que l’absence de telle objectivation formelle n’a jamais empêché de faire. Encore faudra-t-il que l’évaluation soit elle-même objective. C’est là que le bât blesse à nouveau. La corporation judiciaire récompense, presque par nature, le conservatisme, le conformisme et l’opportunisme. La critique externe la convainc de confondre la pensée et l’indiscipline, de mieux tolérer le vice que cette pensée, de traquer et de sanctionner la divergence d’opinion, sans laquelle il n’est ni débat, ni progrès personnel.

23Le souci affiché par les auteurs de la loi d’éviter qu’une nouvelle conception de l’efficace judiciaire n’entraîne une rechute dans les réflexes corporatistes stupéfiera le lecteur critique, scrutant le sens des mots et de leurs relations. Cette proposition constitue le cœur de la démarche politique, ce que les juristes, peu avares de mythes, nomment volontiers « la volonté du législateur ». La réforme met-elle en œuvre un tel efficace ? Elle ne met en œuvre aucun efficace, elle distrait un grande quantité d’énergie du service aux citoyens et elle renforce, comme toutes les réformes depuis plus de trois siècles d’ailleurs, le corporatisme judiciaire, qu’elle adapte à la nature différente du monde du droit en 1999, sans commune mesure avec celui de 1790. Nous sentions bien, certes confusément, que l’ancien corporatisme féodal consacré par la restauration napoléonienne n’était plus vraiment en prise avec le monde du droit secrété par nos codes contemporains. C’est à l’instauration et à l’institutionnalisation d’un corporatisme plus démocratique et infiniment narcissique que nous assistons aujourd’hui.

24La durée limitée du mandat de chef de corps, lui-même électif, mettra un terme aux pires abus internes de pouvoirs, car désormais il faudra plaire et donc surfer au gré des vagues et des vents internes. Mais ce vent, n’est-il pas un autre dictateur ? Et cette mécanique s'insinue dans toute la pratique judiciaire et dans toutes les promotions soumises constamment à des évaluations de pairs. Désormais, l’essentiel pour les juges ne sera pas (encore) de satisfaire les citoyens – qui s’en soucie d’ailleurs ? – mais de bien se vendre à ses collègues, de se conformer à l’opinion majoritaire interne. C’est cela, le corporatisme judiciaire actualisé : il sera désormais plus démocratique et par conséquent plus représentatif du corps judiciaire, bref plus vigoureux, alors que, jusqu’à ce jour, ce corporatisme était exclusivement le fait de chefs de corps se disputant les cordons du poêle du juge Montesquieu, qu’ils ne se lassent pas de mettre pieusement en scène.

25Généralement, les magistrats distinguent entre l’indépendance du corps judiciaire, c’est-à-dire leur existence comme pouvoir étatique distinct, et leur indépendance individuelle.

26L’indépendance organique ne constitue toutefois pas une condition de possibilité de l’indépendance personnelle, mais un des remparts destinés à protéger le corporatisme et produits par lui.

27L’indépendance personnelle du juge, quant à elle, est une condition fragile, complexe et vulnérable de possibilité de l’être-juge. Elle n’est pas donnée au juge comme réalité, mais comme vocation infinie et inaccessible. Elle requiert un mode de vie spécifique, menacé aujourd’hui par l’oubli.

28Le juge est toujours appelé à concevoir et à mettre en œuvre son indépendance personnelle dans un environnement donné, plus ou moins propice. Cet environnement est composé par un certain équilibre ou déséquilibre entre les forces politiques externes et internes qui tentent toujours de l’asservir à leur profit. En clair, plus grande est l’indépendance externe du juge (c’est-à-dire la dépolitisation des nominations et des promotions), plus grande est sa dépendance interne (corporatisme et politisation interne, dont toutes les formes de cooptation et les comités d’avis sont la courroie de transmission). Inversément, plus grande est la dépendance externe, plus grande sera l’indépendance interne. Or, la menace de cette dépendance externe ne s’éprouve que ponctuellement, aux périodes de nomination et de promotion, tandis que la menace de dépendance interne est continue.

29Cette question interpelle la société. Le corporatisme, qui est une attitude radicalement égocentrique, s'oppose en effet par nature à l'attente citoyenne d'un service public, qui suppose une attitude altruiste. D'autre part, la critique externe sur la justice suscite son autodéfense en exacerbant encore ce corporatisme, notamment par une activation de la discipline interne orientée contre toute dissonance ou critique internes. On distingue ainsi une causalité circulaire entre non-service public judiciaire et corporatisme judiciaire.

30La probité intellectuelle commande de reconnaître que l’ancienne politisation des nominations n’était pas pernicieuse, mais nécessitait tout au plus quelques aménagements de nature à prévenir les pires dérives des partis politiques. A ce jour, tous les juges ont fait l’objet d’une nomination politique et dans l’ensemble, hormis l’inévitable menue fraction certes réductible d’incompétents, ce pays est doté de bons juges, de surcroît améliorables. Ce qui empêchait cette amélioration, c’était le milieu interne dans lequel ils évoluaient, ou tentaient d’évoluer. Il est d’ailleurs loin d’être établi que si les juges cooptaient les juges, le résultat serait meilleur. Quoi qu’il en soit, les magistrats ont habilement récupéré la marche blanche en lui faisant dire que le mal judiciaire était le mal des nominations politiques et du manque de moyens. Seul ce dernier mal était avéré, à la condition de nuancer cette proposition.

31La classe politique a aujourd’hui sensiblement augmenté les moyens humains et matériels de la justice. Telle est du moins l’apparence. Il n’est en effet pas douteux que les procédures complexes et ininterrompues que les juges devront dorénavant parcourir pour gérer leur fonctionnement personnel et leur carrière absorberont beaucoup d’énergie et de temps, distrayant ainsi la force de travail accrue du service public judiciaire. Ainsi, l'arrêté royal du 15 février 1999 déterminant la procédure d’élection des membres-magistrats du Conseil supérieur de la justice impose un cours administratif d’action complexe qui s’apparente fort au scénario des élections politiques. La loi du 8 mars 1999 instaurant un Conseil consultatif de la magistrature, qui impose une seconde procédure d’élection, institutionalisera le corporatisme relayé par des associations de magistrats.

32Cette force de travail est une force créatrice et productive d’une nature telle qu’elle suppose une concentration, requérant à son tour une grande liberté d’esprit. On approche ici le concept d’indépendance11.

33On se méprend généralement sur l’ouverture qu’apportera la présence de membres-externes à la magistrature dans ce Conseil dès lors que ceux-ci proviendront sans doute des facultés de droit et/ou des barreaux. Le corporatisme des magistrats n’est que le corporatisme poussé à l’extrême des juristes en général. Il faut donc s’attendre à ce que ces membres-externes ne fassent que légitimer le puissant positivisme juridique ambiant : les juristes servent le droit, pas les citoyens, qu’ils ont réduits à des abstractions opérationnelles, à savoir des sujets de droit.

34La juxtaposition égalitaire, au sein du Conseil, des juges égaux entre eux et du ministère public hiérarchisé constitue une erreur fatale. Le ministère public qui domine actuellement le siège voit ainsi son pouvoir de fait consacré. Mais, surtout, en amalgamant le siège et le parquet dans le Conseil, la réforme consacre une confusion des deux et réalise ainsi un obscurcissement de la nature de la fonction de juger. Des juges ainsi aliénés radicalement de leur sens dans la société ne sauraient concevoir le sens du service public judiciaire qu’ils sont appelés à mettre en œuvre chaque jour avec leurs mains.

35Ce qui se prépare encore est du même aloi. Une commission assiste actuellement le ministre de la justice dans l’élaboration d’un statut disciplinaire pour les magistrats, juges et ministère public confondus. La nature radicalement différente de l’être juge et du ministère public interdit pareil amalgame. De plus, cette commission est principalement constituée de magistrats du parquet. La mise sous tutelle des juges, un phénomène rampant depuis plus de trois siècles, explique bien des profonds malaises judiciaires, que les réformes actuelles renforcent substantiellement. Et ces malaises entraînent dans leur sillage la fuite dans le corporatisme.

3. Quelle responsivité du droit ?

36J’ai tenté de mettre à jour le sens inscrit dans les récentes réformes judiciaires. Le bénéfice pour les citoyens ou l’amélioration du service public judiciaire paraît aléatoire. Plus radicalement, cette suite des événements – manifestation de masse dans la rue et réforme judiciaire – donne à penser quant à la relation de causalité alléguée entre le fait social et le droit. C’est ce que j’entends par la responsivité du droit aux faits sociaux.

37L’analyse montre que, si la réforme judiciaire semble avoir été mue par la marche blanche, elle n’en a réalisé aucun objectif, renforçant même ce que cette marche entendait combattre. C’est comme si la marche avait fourni l’indispensable énergie pour faire fonctionner les écrans du droit, mais que ces écrans eux-mêmes ne servaient qu’à permettre au droit de voir ses propres concepts, d’étendre leur pouvoir par leur infinie partition, bref ne servaient exclusivement que les fins propres du droit.

38Le sort de l’humanisation de la justice, promise à intervalles réguliers, suggère le caractère inéluctable de cet état de choses.

39La marche blanche était mue notamment par l’exigence d’humanité envers le justiciable en général, et la victime d’un délit en particulier. Mais que faut-il entendre par cette humanité, ou plutôt qu’a-t-on entendu par là du côté des marcheurs et du côté des juges, à l’heure où les politiciens estiment avoir répondu à l’appel citoyen par diverses réformes ?

40Du côté des marcheurs blancs, régnait sans doute une aspiration confuse mais fondée à recevoir de l’institution judiciaire, des juges, un traitement humain, de la considération. Quelle est la réponse de la réforme dite « Franchimont » ? Désormais la victime d’un délit pourra sous certaines conditions prendre connaissance du dossier pénal ouvert à propos du délit dont elle se dit victime. La victime pourra même demander au juge d’instruction l’accomplissement de certains devoirs. La victime est ainsi reconnue ; elle reçoit un respect minimal, celui d’être au moins partiellement informée du dossier constitué à son sujet et d’en surveiller de très loin le cours.

41Mais à l'instar de la loi réglant l'accès aux données personnelles, il est loin d’être sûr que le souci de traiter la victime humainement et de la respecter soit à l’origine de la réforme « Franchimont ». Dans ce cas, on pourrait sans doute affirmer que le fait social de la marche blanche a changé le droit. Dans le premier cas, on pourrait sans doute affirmer que le fait social de la marche blanche a changé le droit. Tandis que, dans l’autre, ce n’est que le droit qui changea le droit ; ce ne sont que des concepts juridiques hiérarchisés qui réalisent et affinent leur hiérarchie. Des dispositions légales sont mesurées à l’aune de la règle constitutionnelle ; le secret de l’instruction pénale est aujourd’hui mesuré à l’aune du respect de la vie privée de la victime.

42De plus, cet avatar du droit de la victime illustre qu’à supposer que le respect soit entré dans le droit, ou plutôt dans l’instruction pénale, ce ne fut le cas que par la transformation du respect en procédure. Il ne s’agit donc pas, pour le juge, de respecter la victime, mais de respecter la procédure qui, elle, ne tardera pas à mener à nouveau une vie propre ignorant le respect de la victime. Et cette procédure, qui modifie une infime partie du code d’instruction criminelle, est même lourde au point d’avoir promptement justifié l’exigence des juges de moyens supplémentaires, à savoir de juges d’instruction et de procureurs. Bref, pour respecter de manière minimale la victime d’un délit, ou en donner l’apparence, il faut encore plus de droit et encore plus de juges.

43On voit certes ainsi le prix que les juristes font payer à la société pour leurs services, mais aussi l’extrême difficulté rencontrée par les hommes pour pénétrer le droit ne fut-ce que d’une conception élémentaire de l’humanité.

44Cette confrontation du judiciaire à la notion élémentaire d’humanité qu’est le respect est aisément transposable à la médecine. La première humanité, que j’appelle respect élémentaire du patient, commande que le médecin lui donne accès à son dossier médical, propriété me semble-t-il du patient qui clame avec raison que son corps lui appartient. Ce cri du coeur surprend le médecin. La médecine que des groupes internes de pression ont, pour des motifs qui pourraient être plus politiques et intéressés que thérapeutiques, assise sur le secret médical, n’a ni atteint ce stade ni même celui du débat concernant ce respect élémentaire du patient de savoir ce qui se constitue à son sujet.

45La vieille complicité des juristes et des médecins, dont l’association a déjà produit de puissants monuments, tel l’univers carcéral panoptique, pointe ici le bout du nez. Dans le domaine de la maladie mentale, elle entraîne aujourd’hui avec un naturel déconcertant des juges de paix à fonctionner dans un système de thérapie psychiatrique, oubliant ainsi leur essentielle mission critique de toute thérapie assortie d’une privation totale ou partielle de liberté du patient ou supposé tel.

46L’humanité, osera-t-on avec raison, c’est tout de même plus que ce respect élémentaire qui donne au justiciable un accès restreint au dossier de l’instruction pénale qui se constitue à son sujet. C’est la sollicitude qu’il nous arrive de rencontrer chez le juge ou le médecin. Elle est d’autant plus réelle qu’elle est exceptionnelle. Et, j’ajouterai qu’elle est souvent d’autant plus trompeuse qu’elle est apparente.

47Elle demeure en effet cosmétique au regard d’une autre humanité du juge ou du médecin que j’appellerai éthique. La quantité de discours consacrés à cette humanité éthique ou à l’éthique est inversement proportionnée au poids qu’elle revêt dans la pratique. L’éthique adopte l’apparence de vagues sentiments et au mieux de quelques droits de l’homme, c’est-à-dire une espèce de droit supérieur. L’éthique, dans la pratique juridique, c’est encore et toujours du droit.

48L’éthique dans la pratique juridique ou médicale, c’est pour ma part avant tout une autre manière de se relier aux concepts du droit ou à la nosologie médicale, une manière de se situer par rapport à eux plutôt que de s’identifier à eux. En clair, les justiciables ou les patients ont trop souvent le sentiment de n’être que des exemples, des illustrations, une incarnation de tels concepts ou de telles catégories de maladies. Ils se demandent si, en fin de compte, la pratique juridique ou médicale n’a pas pour objet de préserver les concepts juridiques ou la nosologie médicale de l’oubli, plutôt que de servir les hommes.

49La question est de savoir si et comment ces praticiens peuvent exercer une relation humanisée et humanisante avec les concepts qui font l’essence de la discipline juridique ou médicale. Et il faut bien dire qu’eu égard à la dogmatique qui régit la formation universitaire, la discipline professionnelle ainsi que la pratique, il y va d’un combat titanesque.

50Ainsi, le semblant de débat à propos de la légalisation des médecines alternatives, auxquelles bon nombre de malades ont des motifs autres qu’imaginaires de faire confiance, illustre dans le domaine médical l’incapacité ou le refus radical de la médecine installée au pouvoir de mettre en question ses méthodes et le réel médical dont celles-ci sont le corollaire. Le mariage de la science et du pouvoir étouffe la réflexion critique, qu’ils tiennent toujours pour critique destructive. Il en est de même des modes alternatifs de résolution de litiges comme de toute réflexion inspirée du souci de transformer la justice en service public vraiment digne de ce nom.