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Citoyenneté, discrimination et préférence sexuelle

 | 
Vladimir Martens

Tous les êtres humains sont égaux - mais certains sont plus égaux que d’autres

Hans Ytterberg

Texte intégral

1Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité. C’est l’Article 1 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, adoptée et proclamée par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 10 décembre 1948. Mais qu’est-ce que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme a à voir avec le droit familial ? Par ailleurs, les « pères fondateurs » de la Déclaration ont-ils un seul instant pensé au droit à l’égalité des familles gayes et lesbiennes en matière de droit familial lorsque la Déclaration fut adoptée ?

  • 1 Tyrer vs. United Kingdom (1978), Series A, No. 26, para. 31, European Court of Human Rights (ECHR)
  • 2 Respectivement. : Salgueiro Da Silva Mouta vs. Portugal (ECHR 1999) et Toonen vs. Australia (UN Co (...)

2Je tenterai tout d’abord de répondre à la seconde question, qui dépasse largement le sujet qui nous concerne. Le droit international, qui comprend les droits de l’homme, est un organisme vivant. Il doit être interprété en tenant compte de la période et du contexte dans lesquels il doit être appliqué1. Le fait que les droits des gays et des lesbiennes ne faisaient pas partie des préoccupations des fondateurs de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme ne signifie pas que les gays et les lesbiennes n’ont pas les mêmes droits que les hétérosexuels – que ces droits soient ou non respectés est un tout autre sujet. En matière justiciable, le droit au traitement égal est exprimé, par exemple, dans la Convention Européenne pour la Protection des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales et – dans un contexte global – dans la Convention Internationale sur les Droits Civils et Politiques. Dans les deux cas – et vous allez peut-être penser que j’affirme une évidence, mais cela n’a pas toujours été le cas – le droit à la non-discrimination concerne également le droit relatif à l’orientation sexuelle. Ou si vous préférez, le droit d’aimer la personne de votre choix, c’est-à-dire également les droits des gays et des lesbiennes2. Je vais maintenant répondre à ma première question : qu’est-ce que tout cela a à voir avec le droit familial ? Et bien, cela a tout à voir ! Il existe des familles gayes et lesbiennes. C’est un fait indéniable. Cette « révélation » porte en elle, selon moi, la conséquence logique que toutes les familles - gayes, lesbiennes ou hétérosexuelles – doivent être traitées de manière égale devant le droit familial, à moins qu’il y ait une raison objectivement justifiée pour qu’il en soit autrement. Et la charge de la preuve de l’existence d’une telle raison doit incomber à la partie qui proclame son existence. Jusqu’à présent, je n’ai encore vu ou entendu quiconque réussir à fournir une telle preuve.

3Malgré cela, comme je vous l’expliquerai lors de cette présentation, la législation suédoise en matière de droit familial concernant les familles de même sexe – comme dans tout autre pays – ne respecte pas ce traitement égal ou de non-discrimination. Elle se base plutôt sur le principe du « séparé mais égal » ou, pour être plus honnête, du « séparé, mais pas tout à fait égal ».

  • 3 Report on the Situation of Homosexuals in Swedish Society (SOU 1984 :63 Homosexuella och samhället (...)
  • 4 Standing Committee on Civil Law Legislation Report (bet.) 1973 : LU20 p. 116.

4Dans son rapport final en 19843, une commission d’enquête du Parlement suédois a notifié que « la seule différence certaine entre les homosexuels et les hétérosexuels est que les homosexuels sont émotionnellement attirés par des personnes du même sexe. Vu sous cet angle, il est évident que les homosexuels ne doivent pas faire l’objet de discrimination ». Nul ne fut surpris, j’en suis sûr, de constater que la commission a ensuite continué à approuver une législation discriminatoire sans être capable d’y apporter des raisons objectivement justifiées. Mais encore une fois, comme le disait Desmond Tutu à propos du combat contre le système ignoble de l’Apartheid en Afrique du Sud : « il n’y a qu’une seule manière de manger un éléphant – c’est d’en manger un morceau à la fois ». Et la Commission a fini par avaler un énorme morceau de l’hétérosexisme. Elle a proposé des mesures pour que soit reconnue légalement l’existence des familles gayes et lesbiennes. En agissant de la sorte, elle a suivi un chemin balisé par le Parlement plus de dix ans auparavant, en 1973, selon lequel « du point de vue de la société, la cohabitation entre deux personnes du même sexe est une forme parfaitement acceptable de vie familiale4 ».

5Cette déclaration de 1973 a, à son tour, constitué la première reconnaissance formelle en Suède de la famille homosexuelle. Notez qu’à cette époque, l’idée que la capacité d’un être humain à aimer ou à être érotiquement attiré par une personne de même sexe en tant que caractéristique inhérente à la personnalité de certaines personnes mais pas d’autres – c’est-à-dire l’existence de l’individu homosexuel – n’existait que depuis une centaine d’années. Ce fut toutefois la première percée de la famille homosexuelle. A cet égard, selon moi, il ne faut pas sous-estimer l’importance et l’impact de cette seule déclaration du Parlement au début des années 1970 sur le développement de la législation relative aux droits des gays et des lesbiennes en Suède au cours des vingt-cinq années qui ont suivi.

6Le rapport de 1984 sur la situation des gays et des lesbiennes dans la société suédoise donne une idée précise des conditions de vie de l’époque des gays et des lesbiennes d’un point de vue historique, anthropologique et légal. Il aborde également des questions comme la religion, le marché du travail, la justice criminelle, le droit familial, la présence des gays dans les forces armées, le système éducatif, la recherche, les jeunes gays et lesbiennes, la culture, l’information, la santé, etc. des gays et des lesbiennes, et enfin, comme je l’ai dit précédemment, la commission a également proposé des réformes juridiques concrètes.

  • 5 Act (SFS 1987 :610) amending Chapter 16 Section 9 of the Penal Code ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 : (...)
  • 6 Act (SFS 1987 :610) amending Chapter 5 Section 5 of the Penal Code ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 :1 (...)
  • 7 Homosexual Cohabitees Act (Lag om homosexuella sambor, SFS 1987 :813) ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 (...)
  • 8 Registered Partnership Act (Lag om registrerat partnerskap, SFS 1994 :1117).

7Par conséquent, en 1987, des clauses spécifiques ont été introduites dans la Code pénal suédois stipulant que la discrimination contre quiconque à l’égard de son homosexualité lors de la fourniture de biens ou de services5, constitue un délit criminel. Cette clause concerne à la fois les secteurs privé et public. Des règles de procédure en matière criminelle ont également renforcé la protection des gays et des lesbiennes contre des actes d’abus verbal6. Puis, le 1er janvier 1988, l’Acte relatif aux concubins homosexuels7 est entré en vigueur. Bien qu’il ne fasse pas partie des propositions de 1984, mais faisant plutôt suite aux exemples du Danemark et de la Norvège, l’Acte de Déclaration de Partenariat !8 a été introduit en 1995. Ces deux derniers textes de loi sont d’une importance majeure pour la famille homosexuelle. Dans le domaine de la vie, en 1999, une loi spécifique anti-discrimination a été proposée et le Bureau de Médiation contre la Discrimination liée à l’Orientation Sexuelle a été mis en place.

8L’Acte de Déclaration de Partenariat suédois est globalement identique à ceux en vigueur au Danemark, en Norvège et en Islande, ainsi qu’à celui des Pays-Bas si l’on s’en tient uniquement à son contenu et non à sa structure.

  • 9 Chapter 1 Section 3 of the Registered Partnership Act.
  • 10 Chapter 2 Section 1 of the Marriage Code compared to Chapter 1 Section 3 of the Registered Partner (...)

9L’Acte de Déclaration de Partenariat de 1995 a pour but de donner un cadre légal aux relations des couples gays et lesbiens semblable à celui du mariage hétérosexuel traditionnel, Les obstacles qui s’opposent au mariage traditionnel valent également pour la Déclaration d’un Partenariat9. Ainsi, les règles concernant l’âge minimum, l’absence de consanguinité entre les partenaires et l’interdiction de bigamie s’appliquent à la fois au mariage hétérosexuel et à la déclaration de partenariat. Il existe, cependant, une exception à cette règle d’égalité dans la mesure où seuls les couples hétérosexuels bénéficient d’une autorisation de se marier avant l’âge minimum de 18 ans dans certaines circonstances. Cette exception ne s’applique pas aux couples gays et lesbiens selon les clauses de l’Acte de Déclaration de Partenariat10.

  • 11 Chapter 3 Section 1 of the Registered Partnership Act.
  • 12 Chapter 6 Sections 1 – 6 of the Marriage Code (Àktenskapsbalk).
  • 13 Section 9 of the Nantes Act (SFS 1982 :670).
  • 14 Chapter 3 Section 1 of the Inheritance Code.
  • 15 Chapter 9 Section 1 of the Marriage Code.

10Les conséquences juridiques d’une déclaration de partenariat sont également les mêmes, avec quelques exceptions importantes, que celles d’un mariage traditionnel et les clauses légales concernant le mariage et les époux s’appliquent de la même manière dans le cas d’une déclaration de partenariat11. Ainsi, les partenaires ont pour obligation de se soutenir mutuellement12. Ils peuvent porter le même nom de famille13 et ils sont les héritiers légaux l’un de l’autre14. Ils ont un droit légal de séparation de tous leurs biens en cas de divorce, à moins qu’ils n’aient conclu un accord par écrit stipulant qu’il en va autrement15, etc.

11Les exceptions au principe de l’égalité légale concernent toutes des questions relatives à la relation entre parents et enfants. D’où le principe du « séparé - mais pas tout à fait égal ».

  • 16 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.
  • 17 Section 3 of the Act on International Legal Relations concerning Adoption (Lag [SFS 1971 :796] om (...)
  • 18 Section 3 para. 2 of the Act on International Legal Relations concerning Adoption.

12Par conséquent, les partenaires déclarés ne peuvent pas adopter d’enfants, que ce soit ensemble ou à titre individuel16. Il est cependant curieux qu’en vertu de clauses du droit international privé suédois relatives à l’adoption, l’adoption valablement légale d’un enfant à l’étranger par un couple de même sexe de façon conjointe – par exemple aux Etats-Unis, où cette possibilité existe – est automatiquement reconnue en Suède malgré le fait qu’une telle adoption n’aurait pas été possible – du moins pas encore – selon la loi en vigueur en Suède. Cette possibilité est cependant soumise à une condition : les parents adoptifs devaient être citoyens du pays dans lequel l’adoption a eu lieu ou devaient avoir leur résidence habituelle dans ce pays. Si toutefois, dans un tel cas, l’enfant était né en Suède ou avait sa résidence habituelle en Suède, il serait nécessaire que le Gouvernement approuve la décision d’adoption pour qu’elle devienne valide en Suède17. Par cette décision d’approbation, une décision étrangère peut obtenir validité légale dans d’autres situations où les critères de reconnaissance automatique ne sont pas remplis18. En fait, un cas de ce genre est actuellement analysé par le Gouvernement suédois.

  • 19 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.
  • 20 Chapter 3 Section 2 para. 2 of the Registered Partnership Act.

13En outre, des partenaires déclarés ne peuvent pas obtenir la garde conjointe des enfants19. Les couples lesbiens ayant signé un partenariat n’ont pas accès non plus aux programmes de procréation assistée des services de santé publique20.

  • 21 Chapter 7 Section 5 of the Parents and Children Code.
  • 22 Ibid.

14Il est intéressant de constater que, bien qu’un partenaire enregistré ne puisse pas adopter l’enfant de son/sa partenaire ou exercer la garde conjointe de cet enfant, dans certaines circonstances, ce même partenaire enregistré peut cependant être obligé de contribuer financièrement à l’éducation de l’enfant de son/sa partenaire21. Dans des cas exceptionnels, cette obligation perdure après que l’enfant a quitté le foyer22.

  • 23 Chapter 2 Sections 1 and 2 of the Registered Partnership Act.

15Un partenariat enregistré est dissout de la même façon qu’un mariage traditionnel, et les conséquences d’un tel divorce sont également les mêmes23. Cela signifie, par exemple, qu’une période de six mois est nécessaire avant le prononcé du divorce afin de réexaminer la situation au cas où les deux partenaires ne souhaiteraient plus divorcer ou si l’un des partenaires a la garde de son enfant de moins de 16 ans qui vivait avec lui. Un partenaire peut également être obligé de verser une pension alimentaire à son ex-conjoint dans les mêmes conditions que deux ex-époux.

  • 24 Cohabitees (Joint Home) Act (Lagom sambors gemensamma hem, SFS 1987 :232) ; Gov’t Bill (prop.) 1986 (...)

16Laissons de côté la législation relative à l’enregistrement du partenariat pour nous concentrer quelques minutes sur les clauses du droit familial relatives aux couples de droit commun, c’est-à-dire les couples de même sexe non mariés vivant ensemble dans des circonstances semblables à celles du mariage. La Suède est le pays nordique qui est allé le plus loin dans l’introduction d’une législation spécifique du droit familial civil sur la cohabitation non maritale. On trouve de telles règles à la fois dans l’Acte de concubinage24 et dans d’autres clauses éparses de la législation suédoise lorsqu’il est question de couples hétérosexuels non mariés, et par ailleurs dans l’Acte relatif aux concubins homosexuels précédemment mentionné, en ce qui concerne les couples gays et lesbiens.

  • 25 La loi sur les cohabitants homosexuels contient une référence générale à la loi générale sur les c (...)
  • 26 Section 1 of the Cohabitees (Joint Home) Act and para. 2 of the Homosexual Cohabitees Act.

17La loi relative aux Concubins Homosexuels contient une liste fermée exhaustive énumérant quelles dispositions liées aux couples de sexes opposés s’appliquent également aux couples gays et lesbiens. Le plus important étant la loi relative au Concubinage25. Par conséquent, dans une large mesure, les mêmes dispositions s’appliquent à la fois aux couples hétérosexuels qu’aux couples gays et lesbiens. Il est tout aussi important de reconnaître qu’il existe encore un certain nombre d’exceptions à cette règle d’égalité. J’y reviendrai dans un instant. D’une part, les clauses du concubinage présupposent qu’aucune des parties impliquées n’est mariée, que ce soit entre elles ou avec une autre personne, dans un contexte hétérosexuel ou homosexuel. D’autre part, l’application de cette règle d’égalité est soumise à la condition que le couple vive ensemble dans des circonstances « semblables à celles du mariage »26.

  • 27 Section 15 para. 2 of the Cohabitees (Joint Home) Act. Du fait de la référence générale dans la lo (...)

18Il convient de noter qu’aucun enregistrement ou autres formes de procédures particulières n’est nécessaire pour que ces dispositions entrent en application. C’est aussi ce qui est principalement à l’origine des critiques à l’égard de cette série de règles. L’application des règles ne dépend d’aucun choix actif de la part des parties concernées. Cela est dû au fait que cette législation est une législation de protection minimum, conçue pour protéger la partie financièrement la plus vulnérable. Si les critères objectifs sont remplis, et la cohabitation dans le cas individuel est caractérisée par une certaine permanence – aucune période minimum n’est stipulée – les règles sont applicables. Les concubins peuvent néanmoins rédiger un accord écrit stipulant que la plupart des règles ne sont pas applicables à leur relation, une sorte de clause d’exemption27. Les dispositions concernant les concubins réglementent la situation légale entre les couples uniquement par rapport au domicile commun et aux meubles. Des biens tels que voitures, maisons de vacances et – le plus important – l’argent en banque, ne sont pas couverts par ces clauses.

  • 28 Sections 17-19 of the Cohabitees (Joint Home) Act.
  • 29 Section 5 of the Cohabitees (Joint Home) Act.

19Tant que le couple continue à vivre ensemble, chacun des partenaires reste propriétaire de son bien et reste responsable de ses dettes. La loi restreint cependant l’usage que fait le concubin des parties de sa propriété qui constituent le domicile et les meubles communs sans le consentement de l’autre28. Ce système est identique à celui qui s’applique aux couples hétérosexuels mariés et aux couples de même sexe ayant signé un partenariat. Lorsque le concubinage est interrompu, soit par la mort d’un des concubins ou par une décision commune de rupture, le domicile et les meubles communs sont sujets à une séparation de propriété29. Cette séparation signifie, de façon très grossière, que chacun des concubins reçoit la moitié des biens, sans tenir compte de qui possédait quoi ni combien.

20Contrairement à ce que de nombreux concubins croient, ils n’ont aucune obligation légale de subvenir aux besoins l’un de l’autre.

  • 30 Section 12 para. 1 of the Cohabitees (Joint Home) Act.

21Ils n’héritent pas non plus l’un de l’autre, au contraire des couples mariés, s’ils n’ont pas rédigé un testament en commun à cet effet. Toutefois, si la cohabitation prend fin par la mort de l’un des concubins, la partie survivante a le droit de demander un partage de la propriété couverte par l’application de la loi, de la même manière que si une séparation volontaire avait eu lieu entre les deux concubins30.

  • 31 Chapter 18 Section 1 para. 1 of the Inheritance Code (Ärvdabalk, SFS 1958 :637).

22Bien que les concubins ne soient pas héritiers légaux l’un de l’autre, selon le Code de l’héritage, un concubin reste co-propriétaire et, qui plus est, l’administrateur principalement responsable de la propriété jusqu’à ce que celle-ci soit répartie entre les héritiers légaux31.

  • 32 Chapter 36 Section 3 para. 1 of the Penal Code (Brottsbalk, SFS 1962 :700).

23Les concubins, tout comme les époux, n’ont aucune obligation légale de témoigner l’un contre l’autre devant le tribunal32. Ils sont, en outre, considérés l’un vis-à-vis de l’autre comme leur plus proche parent.

  • 33 Report by the Cohabitation Committee New Cohabitation Rules, (SOU 1999 :104 Nya Samboregler).

24Suite à l’élaboration technique de la loi relative aux Concubins Homosexuels – qui spécifie de manière exhaustive quelles clauses concernant les couples hétérosexuels s’appliquent également aux couples gays et lesbiens – un certain nombre de ces clauses n’ont tout simplement pas été incluses par erreur. Ainsi, un rapport d’une étude récente33 révèle qu’aujourd’hui encore, environ 40 Actes de Parlement ou Règlements gouvernementaux s’appliquent, sans aucune raison apparente, de manière différente pour des couples de même sexe et pour des couples de sexes différents. Mises à part ces différences fortuites, il y a aussi d’autres exceptions importantes au principe d’égalité légale entre conjoints hétérosexuels et homosexuels, importantes car – comme je l’ai déjà souligné – les gays et les lesbiennes ont aussi des enfants.

  • 34 Chapter 6 of the Parents and Children Code (Föräldrabalk, SFS 1949, 341).
  • 35 Section 2 of the Act on Insemination (Lag om insemination, SFS 1984, 1140) and Section 2 of the Ac (...)
  • 36 Ibid.
  • 37 Chapter 4 Sections 3 and 4 of the Parents and Children Code (Föräldrabalk, SFS 1949, 341).
  • 38 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.

25Les conjoints hétérosexuels peuvent obtenir la garde conjointe des enfants34 ou obtenir une aide du système de soins de santé publique à des fins de procréation assistée35. Jusqu’à présent, les couples homosexuels n’y ont pas droit36. Toutefois, en ce qui concerne la législation relative à l’adoption, la loi ne fait aucune différence entre les couples hétérosexuels de droit coutumier d’une part, et les couples gays et lesbiens de droit coutumier d’autre part, dans la mesure où seuls les couples mariés sont autorisés à adopter ensemble des enfants37. Par ailleurs, les couples de sexes différents ont la possibilité de se marier, tandis que les couples gays ou lesbiens vivant en partenariat enregistré ne sont pas pour le moment autorisés à adopter, ni ensemble ni individuellement38.

26Comme je l’ai dit au début de cet exposé, j’espère vous avoir montré que les clauses du droit familial suédois à l’égard des familles de même sexe actuellement en vigueur sont basées sur le principe « séparé mais égal » (ou plutôt « séparé mais pas tout à fait égal »). Toutefois, comme Andrew Sullivan l’écrit, à juste titre selon moi, dans l’hebdomadaire américain The New Republic : « Séparé mais égal » fut une politique ratée et pernicieuse à l’égard de la race ; il en ira de même à l’égard de l’orientation sexuelle ».

27Mis à part le fait que la réalité a prouvé les inconvénients d’un Acte séparé pour les concubins homosexuels – les clauses applicables aux couples hétérosexuels ne sont pas applicables aux couples de même sexe par simple erreur législative –, il faut prendre en considération le principe de base du traitement égal. S’il n’y a pas de raison objectivement justifiée d’avoir des systèmes juridiques séparés ou comportant des contenus juridiques différents, de tels systèmes ne devraient tout simplement pas exister.

28Heureusement, la législation à l’égard des concubins non mariés, homosexuels ou hétérosexuels, a récemment été évaluée par une commission d’enquête spéciale afin d’identifier et par conséquent d’éliminer les différences légales non fondées entre deux systèmes de réglementation séparés pour les couples hétérosexuels et les couples de même sexe de droit coutumier. Cette commission a présenté son rapport au Ministre de la Justice en septembre 1999. La proposition la plus importante de la Commission est de fusionner les deux différents systèmes juridiques parallèles en un seul Acte de concubinage, éliminant ainsi les différences légales entre les deux catégories qui, par erreur législative, sont toujours enregistrées aujourd’hui et qui, en même temps, anéantissent la structure inacceptable « séparé mais égal » dans cette partie du droit familial suédois.

  • 39 Committee on the Situation of Children in Gay and Lesbian Families (Kommittén [Ju 1999 :02] om bar (...)

29Par ailleurs, une autre commission spéciale d’enquête a été désignée pour évaluer les clauses d’adoption, de garde conjointe et de procréation assistée afin d’examiner si les différences juridiques entre les couples de même sexe et les couples hétérosexuels sont objectivement justifiables ou non, dans l’optique de suggérer une réforme juridique39. Cette commission, à laquelle je participe en tant qu’expert, doit achever son rapport pour le 1er janvier 2001. Il a été cependant déjà rendu public qu’une majorité de parlementaires de la commission enverra une proposition au Gouvernement suédois pour anéantir toutes les clauses discriminatoires à l’égard de la garde conjointe, de la procréation assistée et de l’adoption conjointe, y compris celles ciblées par les adoptions internationales.

30Toujours dans ce domaine, ceux qui s’opposent à l’application du principe de traitement équitable ont échoué à argumenter de manière objective les raisons pour lesquelles les couples de même sexe devaient être traités différemment des hétérosexuels dans cette partie du droit familial. Nous n’avons pas assez de temps pour explorer en détail le sujet. Laissez-moi juste vous dire que le même type de situations reposant sur des faits et qui soulève des questions d’adoption d’enfant au sein d’un mariage hétérosexuel peut apparaître entre partenaires ayant conclu un partenariat enregistré ou le(s) partenaire(s) ayant des enfants. Toute exclusion juridique générale de la possibilité d’envisager une demande d’adoption dans un tel cas, basée évidemment sur une analyse du meilleur intérêt pour l’enfant concerné, ne peut prétendre réussir le test de différences de traitement justifiées de manière objective. Par conséquent, elle n’est pas conforme au principe de non-discrimination. Il en va de même pour la question de la possibilité pour les couples de même sexe d’obtenir la garde conjointe des enfants.

31Je conclurai en disant quelques mots à propos du mariage. Le partenariat enregistré n’est pas comparable au mariage. Il peut être établi de manière à occasionner toutes – ou presque – les conséquences juridiques d’un mariage, mais il sera toujours basé sur le principe du « séparé mais égal » (dans le meilleur des cas) mais plus souvent sur le principe du « séparé mais pas tout à fait égal », et il n’y a selon moi aucune raison objectivement justifiée à cela.

32Le simple fait que, traditionnellement, seuls un homme et une femme peuvent se marier, ne constitue évidemment pas une raison objectivement justifiée. La tradition veut également que, dans la plupart des pays, les femmes n’aient pas le droit de vote. Il est évident que cela ne constitue pas une raison objectivement justifiée pour continuer à refuser aux femmes le droit de vote.

33On dit souvent que la fonction principale du mariage est de fournir un environnement bon et équilibré pour permettre d’élever les enfants. Le mariage est pourtant autorisé à ceux qui ne souhaitent pas avoir d’enfants ou qui, pour l’une ou l’autre raison, ne peuvent pas en avoir. Et, comme je l’ai déjà signalé, les couples gays et lesbiens ont aussi des enfants. Pourquoi devrait-on refuser à ces enfants le cadre de vie optimal dans une famille où les adultes sont légalement mariés ?

34Mis à part « l’argument de l’éléphant » de Desmond Tutu, tout comme dans le cas de l’adoption conjointe ou de la garde conjointe, il n’existe pas de raison objectivement justifiée pour exclure les couples gays et lesbiens de l’institution du mariage. Par conséquent, en ma qualité de médiateur contre la discrimination liée à l’orientation sexuelle, j’ai informé le Gouvernement suédois que je lui soumettrais une demande formelle pour que le Code du mariage suédois soit amendé pour faire en sorte que ses clauses ne prennent pas en compte le genre et, par conséquent, pour abolir l’Acte de Partenariat enregistré. La réaction officieuse a jusqu’à présent été prudemment positive.

35Enfin, lorsque les couples gays et lesbiens, mariés légalement ou ayant conclu un partenariat enregistré, quittent un pays pour s’installer dans un autre, les questions de reconnaissance et d’application légales relatives à la légalité de leur union surgiront de plus en plus souvent. Les pays qui n’offrent pas d’égalité sur le plan juridique aux couples de même sexe seront malgré tout confrontés à diverses questions, à plusieurs niveaux, de reconnaissance légale, et ils s’apercevront qu’il s’agit rarement de choisir entre le noir et le blanc, entre tout ou rien. Par conséquent – je l’ai dit précédemment et je crois toujours que cela se vérifiera – la discipline du droit privé international pourra se révéler être le cheval de Troie – et je dis cela dans un sens positif - de la famille homosexuelle et de sa reconnaissance légale dans différents systèmes juridiques du monde entier.

36Quoiqu’il en soit, je suis certain d’une chose : petit à petit, l’éléphant de l’hétérosexisme sera dévoré !

ADDENDUM

37Depuis le 1er février 2003, les dispositions relatives à l’adoption et à la garde garantissent l’égalité entre les couples de même sexe et les couples hétérosexuels. Le 1er juillet 2003, les deux textes relatifs au « concubinage » seront fondus en un seul. Le Gouvernement suédois a aussi annoncé un avant-projet relatif à l’accès égal à la procréation assistée pour cette année.

Notes

1 Tyrer vs. United Kingdom (1978), Series A, No. 26, para. 31, European Court of Human Rights (ECHR).

2 Respectivement. : Salgueiro Da Silva Mouta vs. Portugal (ECHR 1999) et Toonen vs. Australia (UN Committee for Human Rights 1994).

3 Report on the Situation of Homosexuals in Swedish Society (SOU 1984 :63 Homosexuella och samhället).

4 Standing Committee on Civil Law Legislation Report (bet.) 1973 : LU20 p. 116.

5 Act (SFS 1987 :610) amending Chapter 16 Section 9 of the Penal Code ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 :124.

6 Act (SFS 1987 :610) amending Chapter 5 Section 5 of the Penal Code ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 :124.

7 Homosexual Cohabitees Act (Lag om homosexuella sambor, SFS 1987 :813) ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 :124 ; Standing Committee on Civil Law Legislation Report (bet.)LU 1986/87 :28.

8 Registered Partnership Act (Lag om registrerat partnerskap, SFS 1994 :1117).

9 Chapter 1 Section 3 of the Registered Partnership Act.

10 Chapter 2 Section 1 of the Marriage Code compared to Chapter 1 Section 3 of the Registered Partnership Act.

11 Chapter 3 Section 1 of the Registered Partnership Act.

12 Chapter 6 Sections 1 – 6 of the Marriage Code (Àktenskapsbalk).

13 Section 9 of the Nantes Act (SFS 1982 :670).

14 Chapter 3 Section 1 of the Inheritance Code.

15 Chapter 9 Section 1 of the Marriage Code.

16 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.

17 Section 3 of the Act on International Legal Relations concerning Adoption (Lag [SFS 1971 :796] om internationella rättsförhållanden rorande adoption).

18 Section 3 para. 2 of the Act on International Legal Relations concerning Adoption.

19 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.

20 Chapter 3 Section 2 para. 2 of the Registered Partnership Act.

21 Chapter 7 Section 5 of the Parents and Children Code.

22 Ibid.

23 Chapter 2 Sections 1 and 2 of the Registered Partnership Act.

24 Cohabitees (Joint Home) Act (Lagom sambors gemensamma hem, SFS 1987 :232) ; Gov’t Bill (prop.) 1986/87 :1 ; Standing Committee on Civil Law Legislation Report (bet.) 1986/87 : LU18.

25 La loi sur les cohabitants homosexuels contient une référence générale à la loi générale sur les cohabitants (“Joint Home”). Cela signifie que toutes les dispositions de cette dernière deviennent également applicables aux cohabitants gays et lesbiens.

26 Section 1 of the Cohabitees (Joint Home) Act and para. 2 of the Homosexual Cohabitees Act.

27 Section 15 para. 2 of the Cohabitees (Joint Home) Act. Du fait de la référence générale dans la loi sur les cohabitants homosexuels, à la loi sur les cohabitants, cette disposition s’applique de la même façon aux couples gays.et lesbiens et aux couples hétérosexuels.

28 Sections 17-19 of the Cohabitees (Joint Home) Act.

29 Section 5 of the Cohabitees (Joint Home) Act.

30 Section 12 para. 1 of the Cohabitees (Joint Home) Act.

31 Chapter 18 Section 1 para. 1 of the Inheritance Code (Ärvdabalk, SFS 1958 :637).

32 Chapter 36 Section 3 para. 1 of the Penal Code (Brottsbalk, SFS 1962 :700).

33 Report by the Cohabitation Committee New Cohabitation Rules, (SOU 1999 :104 Nya Samboregler).

34 Chapter 6 of the Parents and Children Code (Föräldrabalk, SFS 1949, 341).

35 Section 2 of the Act on Insemination (Lag om insemination, SFS 1984, 1140) and Section 2 of the Act on In Vitrio Fertilisation (Lag om befruktning utanför kroppen, SFS 1988 :711).

36 Ibid.

37 Chapter 4 Sections 3 and 4 of the Parents and Children Code (Föräldrabalk, SFS 1949, 341).

38 Chapter 3 Section 2 of the Registered Partnership Act.

39 Committee on the Situation of Children in Gay and Lesbian Families (Kommittén [Ju 1999 :02] om barn i homosexuella familjer).

Auteur

Juge Associé et Médiateur contre la Discrimination liée à l’Orientation Sexuelle (HomO), Stockholm, Suède

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2004

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