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Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes

 | 
Annette Ruelle
, 
Maxime Berlingin

Le droit romain aujourd'hui

La genèse de la « clausula rebus sic stantibus »

Contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelleguntur1

Denis-Emmanuel Philippe et Anne-Marie Reijnen

Texte intégral

  • 1 G. Osti, « La cosiddetta clausola "rebus sic stantibus" nel suo sviluppo storico », Rivista di diri (...)

11. — Le Professeur Hanard a toujours mis en avant, dans ses cours, les relations entre le droit positif actuel et le droit romain.

2Afin de lui rendre hommage, nous avons tenu, nous aussi, à aborder sous ces deux angles, une institution juridique dont l’étude en droit romain et en histoire du droit permet d’éclairer de façon fort révélatrice les enjeux et les contours dans la réflexion juridique actuelle.

3Par ailleurs, cette institution, à savoir la clausula rebus sic stantibus, n’a fait l’objet, à notre connaissance, de pour ainsi dire aucune étude historique en droit belge, ce qui justifie le choix du sujet.

4En guise d’introduction, pouvons-nous sans doute souligner que la clausula rebus sic stantibus est la version historique de la théorie de l’imprévision telle qu’elle est connue dans notre droit.

5La Cour de cassation définit l’imprévision comme suit :

  • 2 Cass., 30 octobre 1924, Pas., 1924, I, p. 565. Voy. D. Philippe, Changement de circonstances et bou (...)

« Théorie qui tend à faire admettre qu’en toute matière, la partie lésée par un contrat peut être déliée de ses engagements lorsque des événements extraordinaires, échappant à toute prévision au moment où le contrat a pris naissance, en ont altéré si profondément l’économie, qu’il soit certain qu’elle n’aurait pas consenti à assumer l’aggravation des charges qui en résulte2. »

  • 3 D. Philippe, « Le point sur... l’imprévision », Journal des tribunaux, 2007, p. 738 à 741
  • 4 Voy. outre notre article précité, un récent arrêt de la cour d’appel de Nancy où se posait la quest (...)

6L’imprévision n’est pas admise jusqu’à présent dans notre droit, mais elle est admise dans tous les droits qui nous entourent34.

7La clausula envisage aussi le problème du changement de circonstances mais l’appréhende sous l’angle de la volonté tacite des parties ; celles-ci ne peuvent avoir voulu s’engager que toutes circonstances restant égales par ailleurs.

  • 5 Que nous faisons débuter à la Renaissance. Le droit canonique reprenant le Moyen-Âge.

8Nous étudierons successivement le droit romain (I), le droit canonique (II), l’ancien droit (III)5, jusqu’aux codes bavarois et prussien (IV) et aborderons brièvement dans ce dernier chapitre, les liens établis par les auteurs anciens entre la clausula et les institutions voisines.

9En conclusion, nous étudierons l’apport de cette étude à la réflexion relative aux changements de circonstances dans le droit actuel, en épinglant tout spécifiquement le cadre commun de référence européen.

I. Le droit romain

  • 6 Le droit romain est lié, comme le droit anglo-saxon, par des actions stricti iuris ; l’on peut fair (...)

102. — Le droit romain ne contient aucune disposition organisant la clausula6. Il est muet quant à ce.

  • 7 A. Bruzin, Essai sur la notion d’imprévision et sur son rôle en matière contractuelle, thèse, Borde (...)

11Cela ne signifie que la clausula ne soit pas appliquée, mais son application va dépendre de cas particuliers7.

  • 8 R. Feenstra, op. cit., p. 501 ; Voy J. Macqueron, Le droit romain. Histoire des obligations, 2e édi (...)

12Cela étant, l’impossibilité fait l’objet d’une appréciation plus humaine. Ainsi, le fait de ne plus avoir d’argent a été considéré comme une impossibilité subjective8. Mais ce qui est assez remarquable, c’est que ce sont plutôt les philosophes ou orateurs qui ont inspiré l’avènement de la clausula.

  • 9 Voy. G. Osti, op. cit., p. 8 ; L. Pfaff, op. cit. ; R. Feenstra, op. cit., p. 502.

13En effet, ce sont les écrits de Cicéron et de Sénèque auxquels se réfèreront des dizaines de siècles plus tard ceux qui ont introduit dans la problématique de la clausula9.

  • 10 Des devoirs (de officiis), Livre 1, cap. 10
  • 11 Cicéron, Des devoirs, Livre 1, chapitre X, trad. Burnouf, Paris, 1845 ; A. Bruzin, op. cit., p. 91

14Cicéron écrit que le contractant ne doit pas exécuter la contreprestation si la prestation qu’il a reçu a perdu toute utilité pour son cocontractant10. Ainsi en est-il de l’épée qui est donnée par A à B ; B devient dément ; A réclame l’épée en retour avant terme ; il en a le droit puisque B n’a plus d’utilité de l’épée. « Lorsque le temps change l’application des règles, le devoir change et n’est pas toujours le même. On peut avoir fait une promesse ou une convention, telles que l’exécution en serait nuisible à celui qui s’est engagé… Il ne faut donc pas tenir les promesses qui seraient funestes à ceux qui les ont reçues, et si un engagement vous apportait plus de préjudice que d’avantages à celui envers qui vous l’avez pris, il ne serait pas contre le devoir que l’intérêt le plus grand passât avant le moindre.11 » Sénèque écrit quant à lui :

  • 12 De beneficiis, Livre 4, cap. 34 ; voy. œuvres complètes de Senèque, traduction Baillard, t. II, Par (...)

« Subest, inquam, tacita exception ‘si potero’, ‘si debeto’, ‘si haec ita erunt’. Effice ut idem status sit cum exigis qui fuit cum promitterem : destituere levitas erit. Si aliquid intervenit novi, quid miraris, cum condicio promittentis mutata sit, mutatum esse consilium. Eadem mihi omnia praesta, et idem sum12. »

  • 13 Senèque, Des bienfaits, op. cit.

15L’auteur donne plusieurs exemples dans lesquels la personne qui s’est engagée n’est plus tenue. Par exemple, si j’accepte d’accompagner une personne à l’étranger ; je ne dois pas l’accompagner si la route est infestée de brigands13.

II. Le Moyen-Âge

163. — Grâce aux philosophes, la clausula va infiltrer, lentement, mais progressivement, la sphère juridique.

  • 14 Enarrationes in palmos, V,7 (in Opera, Pars X, 1, Turnholti, 1956, p. 22-23, cité par R. Feenstra, (...)
  • 15 P. Gallo, « Changed circumstances and Problems of price adjustment. An historical and comparative a (...)
  • 16 Il s’agit là d’une pensée fort intéressante dans le monde dans lequel nous vivons maintenant.
  • 17 Deuxième partie, 2e section, question 110, art. 3, cité par P. Voirin, De l’imprévision dans les ra (...)

17L’on peut citer en premier lieu saint Augustin, inspiré lui-même par Cicéron14. Plusieurs siècles plus tard, saint Thomas d’Aquin se penche sur cette problématique. Celui-ci reprend les idées de juste prix développées par Aristote15 ; il souligne que commet un péché celui qui s’enrichit aux dépens d’autrui16. Saint Thomas insistait dans sa Somme théologique17 sur le respect de la parole donnée. Il précisait cependant que le promettant « peut être excusable [...] si les conditions des personnes et des choses sont changées [...] autrement celui qui a fait la promesse n’a pas été menteur parce qu’il avait promis ce qu’il avait dans l’esprit en sous-entendant les conditions légitimes ; il n’est pas non plus infidèle en ne remplissant pas sa promesse parce que les conditions ont changé. »

184. — Cicéron et saint Augustin ont inspiré aussi les canonistes de l’époque.

19Ainsi, dans le décret de Gratien (decretum Gratiani) de 1140 approximativement, l’on retrouve la règle suivante :

  • 18 G. Osti, op. cit., p. 14 ; P. Bruzin, op. cit., p. 93. Le décret est un recueil raisonné des canons (...)

« Ergo semper subintellegitur hec conditio "si res in eodem statu manserit"18. »

  • 19 R. Feenstra, op. cit., p. 504. A. Bruzin, op. cit., p. 93 ; la Glose fut complétée par Bartolomée d (...)

20S’inspirant de ce texte et d’une décrétale du pape Innoncent III de 1207, la Glose de Johannes Teutonicus reprend ce texte et l’applique au serment, à savoir le serment d’un homme d’épouser une femme ; ce serment ne doit pas être respecté si la femme est coupable de fornica tion ; la Glose mentionne parmi les hypothèses dans lesquelles le serment ne doit pas être respecté « si res in eodem statu permanserit19 ».

21La Glose pose aussi la question de savoir si un homme qui a contracté mariage est encore lié lorsque sa femme devient lépreuse, ou paralysée ; la Glose répond par la négative, sur base de la réserve tacite « si res in eodem statu permaneat ».

  • 20 G. Osti, op. cit., p. 16

22Dans son ouvrage publié en 1263, Bernard de Parme développe lui aussi la clausula.20 Il s’appuie sur la Glose, comme d’autres auteurs le feront après lui.

  • 21 Il s’agit là d’une pensée fort intéressante dans le monde dans lequel nous vivons maintenant.
  • 22 Deuxième partie, 2e section, question 110, art. 3, cité par P. Voirin, De l’imprévision dans les ra (...)
  • 23 Ibidem.

235. – Saint Thomas d’Aquin reprend les idées de juste prix développées par Aristote ; il souligne que commet un péché celui qui s’enrichit aux dépens d’autrui21. Saint Thomas insistait dans sa Somme théologique22 sur le respect de la parole donnée. Il précisait cependant que le promettant « peut être excusable [...] si les conditions des personnes et des choses sont changées [...] autrement celui qui a fait la promesse n’a pas été menteur parce qu’il avait promis ce qu’il avait dans l’esprit en sous-entendant les conditions légitimes ; il n’est pas non plus infidèle en ne remplissant pas sa promesse parce que les conditions ont changé23. »

  • 24 Editio Leonina des Opera omnia de Thomas (Cajetanus vécut de 1469 à 1535) cité par R. Feenstra, op. (...)
  • 25 Navarrus reprend cette idée et distingue selon le forum intérieur où la volonté prime et le forum e (...)

24Elles furent affinées par un dominicain, Cajetanus dans un commentaire de la Somme théologique24. L’auteur insiste sur la balance entre le droit du débiteur d’être délié ensuite du changement de circonstances et le droit du créancier d’exiger l’exécution ; il convient, écrit-il, de prendre en considération l’ensemble des circonstances de l’espèce, de lieu, de temps, de personne, d’objet et d’apprécier le régime juridique à donner selon l’équité25.

  • 26 Ainsi, les droits néerlandais et allemand notamment insistent sur la bonne foi et la prise en compt (...)

25Cette théorie apparaît comme bien moderne au regard de ce qui prévaut dans bon nombre de régimes juridiques26.

  • 27 Voy. livre 6, règle 21 1346.

26Celle-ci est aussi exposée dans la Glose canonique et dans la Glose de Jean d’Andrée27.

  • 28 Il est à noter que les premiers commentateurs du droit romain, les Glossateurs, ne font pas état de (...)

27L’on estime que le premier à avoir introduit avec succès la clausula dans la sphère juridique est Bartole qui, en 1314, expose le principe de l’interprétation restrictive des déclarations de volonté. Bartole s’inspirait notamment de Gratien et son texte est une dérive de la Glose civile et canonique. Bartole fait application de la clausula à la renonciation à un droit qui est formulée, écrit-il, rebus sic se habentibus28.

  • 29 R. Feenstra, op. cit., p. 506 ; A. Bruzin, op. cit., p. 98.

28Balde, élève et successeur de Bartole, développe cette thèse ; il est l’autre auteur du Moyen-Âge le plus fréquemment cité à propos de la clausula. Lui aussi trouve son inspiration dans les mêmes sources et développe la clausula en 1527, en l’étendant à toutes les promesses29.

  • 30 D.12.14, 1598, cité par R. Feenstra, op. cit., p. 506 et G. Osti, op. cit., p. 26.
  • 31 R. Feenstra, op. cit., p. 506.

29L’auteur qui donne sans doute l’acception la plus large à la clausula est Jason de Mayno30. Celui-ci l’étend au serment, aux dispositions légales, aux contrats et aux dispositions de dernière volonté31.

  • 32 R. Feenstra, op. cit., p. 506.

30Le succès de la clausula provient, selon certains auteurs, des guerres dévastatrices qui accablaient les citoyens de l’époque ainsi que l’influence du droit naturel où la déclaration tacite de volonté jouait un rôle important32.

  • 33 Tractabus de praesumptionibus, II, 16 ; G. Osti, op. cit., p. 25 ; R. Feenstra, op. cit., p. 505 ; (...)
  • 34 G. Osti, op. cit., p. 25
  • 35 Ibidem., p. 245

31Alciat est le premier à utiliser le terme rebus sic stantibus ; il lui donne une acception plus précise et distingue les déclarations réceptices des autres33. L’auteur arrive à la conclusion que la clausula s’applique à tous les actes juridiques y compris les actes bilatéraux34. La question principale, pour l’auteur, est de savoir, en matière contractuelle, si le changement de circonstances est tellement imprévisible que, selon la conscience commune, il est tout à fait étranger au contenu du consentement35.

  • 36 A. Bruzin, op. cit., p. 99.

32Alciat avait donc bien perçu, dès l’éclosion de la clause, ses contours36.

  • 37 Lyon, 1587, Commentarii in lege n ° 167, cité par Bruzin, op. cit., p. 100. Voy. aussi les auteurs (...)

33La théorie inspire des auteurs d’autres pays ; ainsi, en France, Tiraqueau souligne que toutes les promesses sont entendues rebus sic stantibus37.

  • 38 1536 à 1600.
  • 39 R. Feenstra, op. cit., p. 506 à 510 ; G. Osti, loc. cit.
  • 40 Lenaert Leys, Voy. son ouvrage paru en 1605 à Leuven, De iustitia et iure caeterisque virtutibus ca (...)

34Molina38 développe lui aussi la théorie de la clausula39 tout comme Lessius, professeur à Louvain40.

  • 41 R. Feenstra, op. cit., p. 506 à 510.

35Contrairement au droit romain, ces auteurs sont d’avis qu’en matière de dépôt, le déposant peut réclamer avant terme l’objet donné en dépôt s’il en a besoin de manière inattendue41. Ils fondent leur solution sur la volonté tacite.

  • 42 A. Bruzin, Essai sur la notion d’imprévision et sur son rôle en matière contractuelle, thèse, Borde (...)

366. — Les tribunaux ecclésiastiques, et en particulier, la Rote romaine, reconnaissaient la clausula42.

  • 43 A. Bruzin, op. cit., p. 106.
  • 44 Voy. sur cette décision A. Bruzin, op. cit.., p. 106 à 110, qui cite Le Plaidoyez de Me Claude Expi (...)

37En France, la jurisprudence semble admettre l’imprévision dans les contrats relatifs aux obligations féodales43. Ainsi, dans un arrêt rendu le 2 mars 1634, le Parlement de Grenoble admet que les redevances payées au seigneur pour l’entretien d’un four banal soient désormais payées en nature ; en effet, la somme d’argent fixée contractuellement n’était plus en rapport aucun avec le coût d’entretien du four44.

  • 45 P.-C. Timbal, Les obligations contractuelles d’après la jurisprudence du Parlement (xiiie-xive sièc (...)
  • 46 L’article 1895 du Code civil consacre le principe du nominalisme monétaire.

38L’une des hypothèses économiques les plus fréquentes d’application du changement de circonstances est la dépréciation monétaire. En droit français, cette question est, selon les sources que nous avons consultées, étrangère à la clausula et c’est le principe du nominalisme monétaire qui a été généralement reconnu, mais avec certains aménagements4546. Timbal écrit :

« Il est logique que celui des contractants qui doit faire les paiements en argent à des échéances convenues à l’avance soit tenu de s’acquitter d’après le cours de la monnaie à chacune de ses échéances et la solution est équitable parce qu’on peut supposer que l’avantage qu’il retire lui-même du contrat varie proportionnellement à ce cours. »

  • 47 Article 4, Ordonnance, tome I, p. 443.

39L’ordonnance de 1306 pose le principe pour tous les contrats à exécutions successives47.

  • 48 P.-C. Timbal, op. cit., p. 350.

40Cela étant, il n’est pas toujours facile de calculer le montant des arrérages dus depuis dix ans en tenant compte des variations monétaires et les parties font souvent appel à des experts en la matière48.

  • 49 Voy. l’arrêt de 1310, Olim, tome III, p. 441, no 50 cité par P.-C. Timbal, p. 351.
  • 50 Notamment en 1329, 1343 et 1348.
  • 51 Voy. P.-C. Timbal, op. cit., p. 361 et la référence citée.

41La question a été très controversée pour les contrats à long terme. Certains auteurs restant attachés au cours de la monnaie du contrat et non au cours de la monnaie au moment du paiement. En matière de rente perpétuelle, la plupart des décisions rendues optent pour la monnaie au jour du paiement49. Notons que lors des rehaussements de la monnaie50, des ordonnances ont adopté des mesures transitoires qui permettent dans certaines hypothèses de mettre fin aux contrats, comme les contrats de baux et d’autres qui rééchelonnent le remboursement de la monnaie. En 1348, lors du rehaussement de la monnaie, l’ordonnance du 6 janvier adopte une technique fine puisqu’elle permet au preneur soit de résilier le bail, soit d’offrir de continuer à payer en monnaie faible, le bailleur étant alors en droit de mettre fin au contrat51.

III. L’ancien droit

  • 52 Cité not. par R. Feenstra, op. cit., p. 510 et s.

427. — Hugo De Groot (Grotius), en 1625, soulignait déjà qu’il était fictif de prétendre que les parties avaient systématiquement assorti leurs engagements contractuels d’une réserve relative au changement de circonstances52.

  • 53 Ibidem, G. Osti, op. cit., p. 26.

43Celui-ci écrit que la clausula doit faire l’objet d’une interprétation restrictive53. Cependant, s’il apparaît clairement que l’état donné des choses était la ratio unique qui constituait le fondement de la volonté, la clausula pourra trouver application.

  • 54 R. Feenstra, op. cit., p. 511.

44Il faut donc analyser la volonté sur la base d’indices54. Parmi les indices, citons le fait que l’exécution de l’obligation devienne insupportable ; l’on tiendra compte de la personne, et de la prestation à exécuter ; Grotius discute l’exemple repris par Cicéron, à savoir le fait que la prestation n’ait plus d’utilité pour l’autre partie ; ce n’est pas au promettant à apprécier si la prestation présente encore un intérêt pour son cocontractant sauf sans doute dans l’hypothèse précitée de l’épée donnée à une personne qui devient folle. Il cite aussi l’hypothèse de circonstances qui entraînent un grave préjudice pour le débiteur.

  • 55 L. Pfaff, op. cit., p. 234 ; Pufendorf, en droit international, donna cependant une interprétation (...)

45Les contemporains de Grotius ne donnèrent pas une interprétation aussi restrictive de la clausula que ce dernier55.

  • 56 Ibidem, p. 235 ; Brusselius et Werner donnèrent une interprétation large à la clausula.

46La clause est également longuement commentée par Schilter qui donne l’exemple suivant : un associé n’est plus tenu si l’affaire pour lequel le contrat d’association a été souscrit est prohibé56.

478. — Les auteurs vont, par la suite, mieux préciser les contours de la clausula.

  • 57 Ibid., p. 237.

48L’auteur qui donne sans doute un champ d’application le plus large à la clausula est Coccejo57, en 1699, mais il décrit les conditions d’application de la clausula, à savoir la survenance de circonstances imprévisibles ou dont les effets ne sont pas prévus, circonstances qui ont un statut substantiel et il faut également que l’application de la clause soit équitable.

49La clause, précise-t-il, n’est pas inhérente en elle-même aux circonstances, sauf si c’est prévu par la loi.

  • 58 Ibid., p. 244 ; A. Bruzin, op. cit., p. 115.

50Leyser ne partageait pas le point de vue de Coccejo sur la clausula58. Pour lui, la clause est sous-entendue dans tous les contrats (promissio). Ainsi, en cas d’augmentation du prix de la production, la partie préjudiciée pourrait demander une révision de ceux-ci. Pour cet auteur, c’est la cause du contrat qui doit avoir été mise à mal.

  • 59 L. Pfaff, op. cit., p. 246 et 248.
  • 60 Ibid., p. 249.

51Il précise ensuite les conditions d’application. Il échet, précise-t-il, de s’attacher au caractère imprévisible de l’événement perturbateur59. La clausula pourra s’appliquer même en cas de prévisibilité avec une possibilité de modérer l’obligation. Elle pourra jouer aussi en cas de disparition d’une circonstance substantielle60.

52De même, si la partie préjudiciée a elle-même commis une faute, cet élément sera, lui aussi, pris en considération.

53Cet auteur affine le concept et lui donne des conditions d’application proche de la théorie de l’imprévision en droit français. L’auteur rejette le fait que ce principe pourrait mettre à mal la confiance donnée à la parole du contractant ; en effet, le juge doit faire preuve de discernement et ne pas accepter tout changement de circonstances dans l’application de la clausula.

  • 61 Ibidem, p. 256.
  • 62 Kipping souligne que la clausula s’applique aux contrats bilatéraux ; voy. G. Osti, op. cit., p. 32
  • 63 L. Pfaff, op. cit., p. 250.

54Kopp précise et affine, comme on le développera plus loin, les relations entre la clausula et la cause. La clausula, écrit-il, s’appliquera à tous les contrats, à l’exception des contrats aléatoires61. Elle ne trouvera pas, selon Kopp, application en cas d’acte illicite et/ou si le contrat est déjà exécuté. Aucune différence n’est cependant faite entre les contrats unilatéraux et les contrats bilatéraux62. L’auteur développe d’abord la clausula en droit naturel, ce qui montre l’interaction entre le droit naturel et le principe de la révision du contrat en cas de changement de circonstances63.

  • 64 Voy. D. Philippe, Changement de circonstances, spécialement le chapitre 3 de la première partie con (...)
  • 65 L. Pfaff, op. cit., p. 260 ; G. Sto, op. cit., p. 33.

55Pour Eberhard, toutes les circonstances présupposées ne peuvent être prises en considération dans l’application de la clausula, mais uniquement les circonstances présupposées par les deux parties. Il s’agit d’une avancée intéressante car le fondement contractuel suppose souvent un partage de connaissance des circonstances qui forment la base du contrat64. Contrairement à Kopp, Eberhard estime que la clause peut s’étendre aux contrats déjà exécutés65.

  • 66 G. Osti, op. cit., p. 44 et 45.
  • 67 Voy. Menochio, cité par G. Osti, op. cit., p. 41
  • 68 Mantica, De Tactis et ambiguis conventionibus, 1661, Livre II, titre IV, no 91-98, cité par G. Osti (...)

569. — Plusieurs auteurs italiens écrivent encore sur la clausula. Menochio, Surdo, Barbosa et Paolo de Rubeis insistent sur la prévisibilité. De Rubeis fait une étude très systématique de la clause et insiste notamment sur la disparition de la cause ou des motifs déterminants du contrat66. Des problématiques particulières sont abordées par les auteurs. Certains de ces auteurs donnent une application très restrictive de la clausula en rejetant l’application en matière de contrat67. Mantica donne lui aussi une interprétation assez restrictive de la clausula68.

57Barbosa lui donne pour sa part une acception très large, tant en matière de contrat, de promesse, de serment et l’étend même à l’inexécution dans les contrats synallagmatiques, ce qui n’est pas un cas d’application approprié puisque la clausula doit s’appliquer en cas de changement de circonstances étranger à la volonté des parties.

  • 69 Voy. A. Bruzin, op. cit., p. 103.

58Le cardinal de Luca rappelle que les éventualités postérieures, favorables ou défavorables, ne permettent pas de revenir sur l’engagement pris ; mais si la marche des choses affecte le contrat d’une injustice considérable, le contrat doit être ramené à justice et équité.69

  • 70 Voy. D. Philippe, Changement de circonstances, op. cit., no 1.2.

59C’est donc l’équité qui justifie ces considérations ; on soulignera que les règles actuelles en matière de changement de circonstances, trouvent d’ailleurs généralement leur fondement dans la bonne foi.70

60Dans les années 1750, en Italie, la clausula était un principe conçu de manière large et unanimement reconnu.

  • 71 L. Pfaff, loc. cit.

61Souvent, l’exemple cité est celui de la dot et des circonstances qui permettent de ne pas l’allouer71.

  • 72 L. Pfaff, op. cit., p. 268

6210. — Ensuite, la doctrine reste assez silencieuse sur la question et c’est finalement Tevenar, à la fin du xviiie siècle, qui s’attache à la clausula, et distingue son application selon le type de contrat visé. Ainsi, les contrats dans lesquels la personne ou la chose jouent un rôle essentiel, peuvent être résiliés ou modifiés lorsque des circonstances modifiant substantiellement la chose ou la personne viennent à survenir ; cet effet ne pourra être invoqué dans les autres contrats. Tevenar souligne également que la clausula peut s’appliquer aux contrats futurs72.

  • 73 L. Pfaff, op. cit., p. 272.

63Weber estime, pour sa part, que le contrat de la clausula doit porter sur une circonstance essentielle découlant de la nature du contrat ou de la convention expresse des parties. Ainsi, si je veux me marier avec une femme parce qu’elle est riche, mais que je ne le mentionne pas, je ne pourrai demander la résolution du contrat si la femme devient pauvre73.

  • 74 Ibidem, p. 304.

64Weber met aussi en relation le droit naturel, le droit civil et la clausula. Son œuvre est concomitante à la gestation du Code civil prussien, cité ci-après, et celui-ci s’est formé sur base du substrat normatif du pays74.

  • 75 R. Feenstra, loc. cit.

65Le premier grand critique de la clausula est Cornelis van Bynkershoek, en 179775.

6611. — Dans les décisions de la Rote romaine, de la fin du xviie siècle, la clause est très souvent citée.

IV. Les premières codifications

  • 76 Voy. Sur les dispositions du Code civil prussien, L. Pfaff, op. cit., p. 307 e.s., la disposition l (...)

6712. — Le Code civil bavarois introduit en 1756 la clausula, tout comme le Code civil prussien de 179476.

  • 77 L. Pfaff, op. cit., p. 278 ; G. Osti, op. cit. ; p. 36 ; voy. notamment l’article 901 du Code appli (...)

68Quant au Code civil autrichien, qui est basé sur le Code civil prussien, il n’a pas voulu s’écarter de cette doctrine, mais ne le mentionne pas expressément77.

69Par la suite, la clausula ne retient plus l’attention des juristes et les pandectives y font rarement mention dans leurs écrits.

  • 78 Voy. sur les développements préalables à l’adoption du Code civil allemand, et sur la théorie de la (...)

70La clausula n’est mentionnée ni dans le Code Napoléon ni dans le Code civil allemand et l’intérêt pour la clause disparaît dans beaucoup de pays78.

  • 79 A. Bruzin, op. cit., p. 105 et s. ; P. Voirin, op. cit., p. 46. L’auteur aborde aussi l’influence d (...)

71En droit français, les grands jurisconsultes (Cujas, Domat et Pothier) sont muets sur la question, tout comme les travaux préparatoires du Code79 ce qui est assez remarquable, vu l’importance du problème.

7213. — La clausula et les institutions voisines

73En premier lieu, les relations entre la clausula et la cause. Paolo de Rubeis insiste sur le fait que la clausula suppose la disparition des motifs déterminants. L’on tiendra compte de la cause finale, mais non de la cause impulsive dans la déclaration de volonté. La cause finale est appréhendée par les éléments du negotium et les circonstances importantes déterminantes de celle-ci. Cette notion est très proche de la Geschäftsgrundlage.

  • 80 Voy. G. Osti, op. cit., p. 45.
  • 81 Voy. L. Pfaff, qui cite C.U.D. Eggers, Bemerkungen zur verbesserung der deutschen Gesetzgebung. Ein (...)

74On a aussi parfois confondu80 force majeure et clausula. Plusieurs auteurs ont, à juste titre, critiqué cette assimilation81.

  • 82 P. Gallo, op. cit., p. 286.

75La lésion avait été développée dans l’ancien droit82. Plusieurs auteurs mettent en rapport la lésion et la clausula. Certains la voient comme une extension de la lésion (voyez Delucio, les Fidéicommis, Deluca et Poggi). Plusieurs décisions de la Rote romaine font application de la clausula en matière de lésion, notamment en matière de fidéicommis.

  • 83 Mantica, De Tactitis et ambiquis, Gênes, 1681, livre III, titre 15, no 25 ; voy. Pacino, De locatio (...)

76Mantica souligne que la lésion postérieure à la conclusion du contrat permet la reductio ad aequitatem83.

Conclusions

7714. — Ce bref aperçu montre l’importance des auteurs, des philosophes et des théologiens, du droit naturel dans la genèse des règles de droit civil, et plus particulièrement de la clausula. Il illustre aussi le caractère assez épars de l’ancien droit puisqu’à côté d’auteurs exerçant une influence internationale, des ordonnances et la jurisprudence régionale forment le droit. Il montre aussi la lenteur de l’affinement des concepts ; la clausula est d’abord une idée émanant des philosophes qui a été reprise par les théologues du Moyen-Âge pour être ensuite codifiées par les gloses et appliquée par la jurisprudence ; ce n’est qu’assez tard, vers le xviiie siècle, que les contours de la clausula ont mieux été appréhendés, notamment la prévisibilité de l’événement perturbateur ; c’est aussi à cette époque que les relations entre la lésion, la cause et la clausula ont été mieux définies.

78La clausula est une institution européenne appliquées et commentées dans tous les pays européens. Elle fait alors partie des institutions juridiques européennes

  • 84 G. Osti, op. cit., p. 16.

79L’on constate aussi que le problème du changement de circonstances épouse les réalités sociologiques du moment ; que beaucoup de cas de jurisprudence citée ci-dessus concernent la dot, le mariage ou la valeur de la monnaie. L’on voit aussi que les cas d’application sont plus larges que ceux de l’imprévision dans sa conception actuelle puisqu’ils visent des hypothèses liées au comportement des parties ; ainsi en est-il de la fornication postérieure au mariage reprise dans la Glose, au Moyen-Âge qui permet au conjoint d’être délié du serment de mariage.84

80L’on relèvera aussi que le regain du nationalisme au xixe siècle s’accompagne de codifications nationales qui ne laissent pas toujours de place à la clausula.

81Il est quand bien même révélateur que la clausula est tombée dans l’oubli dans plusieurs pays à partir de 1780 environ.

  • 85 Voy. D. M. Philippe, Changement de circonstances..., op. cit., p. 349, notamment à propos du caract (...)

82La clausula a été fort critiquée dans la doctrine moderne dans la mesure où elle scrute la volonté des personnes qui contractent quant au régime du changement de circonstances ; or, les parties n’y ont certainement pas pensé85. La clausula repose donc sur une fiction.

83C’est sans doute la raison pour laquelle on lui a préféré une théorie du changement de circonstances plus objective basée sur l’intensité et les effets de ce changement sur le contrat, comme l’imprévision dé » et non plus sur la volonté fictive des parties.

8415. – L’on sait que les juridictions belges isolées quant à ce, rejettent toute possibilité de modification du contrat en cas de changement de circonstances. Tout récemment le projet de réforme du Code civil français introduit une possibilité de modification du contrat en cas de changement de circonstances et l’on ne peut mieux faire que de citer le texte du cadre commun de référence européen :

85Article III 1 :110 : Changement de circonstances

(1) Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué.
(2) Cependant, les parties ont l’obligation d’engager des négociations en vue d’adapter leur contrat ou d’y mettre fin si cette exécution devient onéreuse à l’excès pour l’une d’elles en raison d’un changement de circonstances

  1. qui est survenu après la conclusion du contrat,

  2. qui ne pouvait être raisonnablement pris en considération au moment de la conclusion du contrat,

  3. et dont la partie lésée n’a pas à supporter le risque en vertu du contrat.

  • 86 Selliers, 2008 ; voy. aussi l’édition complète de 2009, l’article restant le même.

(3) Faute d’accord des parties dans un délai raisonnable, le tribunal peut
(a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe,
(b) ou l’adapter de façon à distribuer équitablement entre les parties les pertes et profits qui résultent du changement de circonstances86. »

86Le projet de révision du Code civil français, tel que déposé au Sénat en juillet 2008 précise en son article 136 :

« Si un changement de circonstances, imprévisible et insurmontable, rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation à son cocontractant mais doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, le juge peut, si les parties en sont d'accord, procéder à l’adaptation du contrat, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe. »

87Il s’agit donc d’une reconnaissance – certes encore à l’état de projet – par un droit qui nous influence de manière importante, des effets du changement de circonstances en matière contractuelle.

  • 87 Tout récemment, le professeur Van Oevelen considère dans son étude sur la reconnaissance de l’impré (...)

88Le contrat est un organe vivant ; ce sont des personnes qui le mettent en œuvre ; laisser figer un organe revient à le faire mourir ; comme on a déjà pu le démontrer par ailleurs, les principes économiques de continuité et de stabilité, tout comme les principes éthiques qui ne doivent pas favoriser une personne à s’enrichir au détriment de son contractant, justifient eux aussi l’adaptation du contrat au changement de circonstances87.

89La présente étude montre d’ailleurs que, au cours des siècles, une application absolue du principe de la convention loi en cas de changement de circonstances n’a jamais été retenue.

90Certes, la problématique était parfois ignorée pendant de longues périodes mais cela ne signifie pas que, si la question avait été soulevée, la révision du contrat n’aurait pas été admise.

Notes

1 G. Osti, « La cosiddetta clausola "rebus sic stantibus" nel suo sviluppo storico », Rivista di diritto civile, 1912, IV, p. 1 et s. : L. Pfaff, « Die Klausel : Rebus sic Stantibus in der Doctrin und der österreichische Gezetsgebung, Festschrift zum siebzisten Geburtstage Sr. Ecellenz Dr. Josef Unger, Cotta Buchhandlung, Stuttgart, 1898.

2 Cass., 30 octobre 1924, Pas., 1924, I, p. 565. Voy. D. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, 1986 ; A. Van Oevelen, Overmacht en imprevisie in het belgische contractenrecht, T.P.R., 2008, p. 603.

3 D. Philippe, « Le point sur... l’imprévision », Journal des tribunaux, 2007, p. 738 à 741

4 Voy. outre notre article précité, un récent arrêt de la cour d’appel de Nancy où se posait la question du partage des bénéfices provenant de la revente des reliquats des quotas d’émission de gaz à effet de serre alloués à une centrale de vapeur exploitées en cogénération. Ces quotas n’existaient pas au moment où le contrat de cogénération avait été conclu. La partie qui souhaitait le partage des bénéfices soulignait, dans l’interprétation du contrat, de la nécessité de tenir compte de ces quotas, qui constitue un élément nouveau fondamental dans l’économie du contrat. Les juges ont invité les parties à négocier un avenant au contrat de fourniture de vapeur et à remettre au greffe une copie de l’avenant conclu (arrêt du 26 septembre 2007, RLDC, 2008/49, no 2969 et note O. Cachard ; B. Fages, R.T.D. Civ., 2008, p. 295). Voy. aussi le projet de réforme du droit civil français qui est en discussion au Parlement français et qui prévoit aussi la possibilité de revoir le contrat en cas de changement de circonstances.

5 Que nous faisons débuter à la Renaissance. Le droit canonique reprenant le Moyen-Âge.

6 Le droit romain est lié, comme le droit anglo-saxon, par des actions stricti iuris ; l’on peut faire valoir son droit à partir de formules qui lient les parties (R. Feenstra, p. 495 ; G. Osti, op. cit., p. 6.

7 A. Bruzin, Essai sur la notion d’imprévision et sur son rôle en matière contractuelle, thèse, Bordeaux, 1922, p. 87

8 R. Feenstra, op. cit., p. 501 ; Voy J. Macqueron, Le droit romain. Histoire des obligations, 2e édition, Publication du centre d’histoire institutionnelle et économique de l’Antiquité classique, Association Dumas, Aix-en-Provence, 1975. Sur l’exonération de la responsabilité du vendeur en cas de force majeure, voyez p. 120 et 121. Sur la responsabilité contractuelle en général, voyez p. 370 où l’auteur écrit : « Le débiteur qui n’exécute pas, alors qu’il pourrait le faire, est toujours responsable ». Voy. aussi R. Robaye, L’obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 134 et s. L’auteur souligne que la force majeure n’est pas très systématisée en droit romain.

9 Voy. G. Osti, op. cit., p. 8 ; L. Pfaff, op. cit. ; R. Feenstra, op. cit., p. 502.

10 Des devoirs (de officiis), Livre 1, cap. 10

11 Cicéron, Des devoirs, Livre 1, chapitre X, trad. Burnouf, Paris, 1845 ; A. Bruzin, op. cit., p. 91

12 De beneficiis, Livre 4, cap. 34 ; voy. œuvres complètes de Senèque, traduction Baillard, t. II, Paris, 1879.

13 Senèque, Des bienfaits, op. cit.

14 Enarrationes in palmos, V,7 (in Opera, Pars X, 1, Turnholti, 1956, p. 22-23, cité par R. Feenstra, op. cit., p. 502, note 2 ; saint Augustin reprend l’exemple del’épée donné par Cicéron et exposé ci-avant. ; voy. sur l’influence d’Aristote chez saint Augustin, P. Voirin, De l’imprévision dans les rapports de droit privé, Nancy, 1922, p. 43.

15 P. Gallo, « Changed circumstances and Problems of price adjustment. An historical and comparative analysis », European Review of Private Law, 1998, p. 1.

16 Il s’agit là d’une pensée fort intéressante dans le monde dans lequel nous vivons maintenant.

17 Deuxième partie, 2e section, question 110, art. 3, cité par P. Voirin, De l’imprévision dans les rapports de droit privé, thèse, Nancy, p. 45, note 1.

18 G. Osti, op. cit., p. 14 ; P. Bruzin, op. cit., p. 93. Le décret est un recueil raisonné des canons des conciles, des Décrétales, des extraits des Pères, du Liber diurnus et du droit romain.

19 R. Feenstra, op. cit., p. 504. A. Bruzin, op. cit., p. 93 ; la Glose fut complétée par Bartolomée de Brescia : « Les termes généraux ne s’étendent pas aux cas qui n’ont pas été spécifiés ou envisagés ».

20 G. Osti, op. cit., p. 16

21 Il s’agit là d’une pensée fort intéressante dans le monde dans lequel nous vivons maintenant.

22 Deuxième partie, 2e section, question 110, art. 3, cité par P. Voirin, De l’imprévision dans les rapports de droit privé, thèse, Nancy, p. 45, note 1 ; R. Feenstra, op. cit., p. 505.

23 Ibidem.

24 Editio Leonina des Opera omnia de Thomas (Cajetanus vécut de 1469 à 1535) cité par R. Feenstra, op. cit., p. 507.

25 Navarrus reprend cette idée et distingue selon le forum intérieur où la volonté prime et le forum externe où la solution juridique doit être appréciée selon le critère de raison, après avoir pris en considération toutes les circonstances de la cause. Enchiridion sive Manuale confessariorum et poenitentium cap. 18, num 17, cité par R. Feenstra, op. cit., p. 508. l

26 Ainsi, les droits néerlandais et allemand notamment insistent sur la bonne foi et la prise en compte des circonstances de l’espèce dans l’appréciation du changement de circonstances. Voy. D.M. Philippe, Changement de circonstances, op. cit., spécialement les chapitres 3 et 6 consacrés respectivement aux droits allemand et néerlandais.

27 Voy. livre 6, règle 21 1346.

28 Il est à noter que les premiers commentateurs du droit romain, les Glossateurs, ne font pas état de la problématique du changement de circonstances ; voy. la grande Glose, telle que rédigée dans sa forme définitive par Accurse ; voy. A. Bruzin, op. cit., p. 95.

29 R. Feenstra, op. cit., p. 506 ; A. Bruzin, op. cit., p. 98.

30 D.12.14, 1598, cité par R. Feenstra, op. cit., p. 506 et G. Osti, op. cit., p. 26.

31 R. Feenstra, op. cit., p. 506.

32 R. Feenstra, op. cit., p. 506.

33 Tractabus de praesumptionibus, II, 16 ; G. Osti, op. cit., p. 25 ; R. Feenstra, op. cit., p. 505 ; A. Bruzin, op. cit., p. 99 ; l’auteur souligne que Alciat (l’Alciato) a professé d’abord en France et ensuite en Italie.

34 G. Osti, op. cit., p. 25

35 Ibidem., p. 245

36 A. Bruzin, op. cit., p. 99.

37 Lyon, 1587, Commentarii in lege n ° 167, cité par Bruzin, op. cit., p. 100. Voy. aussi les auteurs espagnols et savoyards cités par le même auteur.

38 1536 à 1600.

39 R. Feenstra, op. cit., p. 506 à 510 ; G. Osti, loc. cit.

40 Lenaert Leys, Voy. son ouvrage paru en 1605 à Leuven, De iustitia et iure caeterisque virtutibus cardinalibus libri quattuor ad Secundam secundae D. Thomae a quaest. 47 usqeu ad quaest. 171.

41 R. Feenstra, op. cit., p. 506 à 510.

42 A. Bruzin, Essai sur la notion d’imprévision et sur son rôle en matière contractuelle, thèse, Bordeaux, 1922, p. 101 et s., qui mentionne l’œuvre des cardinaux Mantica et de Luca.

43 A. Bruzin, op. cit., p. 106.

44 Voy. sur cette décision A. Bruzin, op. cit.., p. 106 à 110, qui cite Le Plaidoyez de Me Claude Expilly, Président au Parlement de Grenoble, 5e édition, Lyon, 1636, chapitre 222.
Bruzin écrit, après une longue analyse de la décision de 1634 et des auteurs : « Il ne paraît donc pas exagéré d’affirmer, malgré le silence des jurisconsultes les plus importants de l’époque, que l’admission des effets de l’imprévision en matière contractuelle, était de pratique constante. »

45 P.-C. Timbal, Les obligations contractuelles d’après la jurisprudence du Parlement (xiiie-xive siècles), Centre national de la recherche scientifique, Paris, 1973, tome I.

46 L’article 1895 du Code civil consacre le principe du nominalisme monétaire.

47 Article 4, Ordonnance, tome I, p. 443.

48 P.-C. Timbal, op. cit., p. 350.

49 Voy. l’arrêt de 1310, Olim, tome III, p. 441, no 50 cité par P.-C. Timbal, p. 351.

50 Notamment en 1329, 1343 et 1348.

51 Voy. P.-C. Timbal, op. cit., p. 361 et la référence citée.

52 Cité not. par R. Feenstra, op. cit., p. 510 et s.

53 Ibidem, G. Osti, op. cit., p. 26.

54 R. Feenstra, op. cit., p. 511.

55 L. Pfaff, op. cit., p. 234 ; Pufendorf, en droit international, donna cependant une interprétation restrictive de la clause (voy. sur ce point, A. Bruzin, op. cit., p. 114 et 115).

56 Ibidem, p. 235 ; Brusselius et Werner donnèrent une interprétation large à la clausula.

57 Ibid., p. 237.

58 Ibid., p. 244 ; A. Bruzin, op. cit., p. 115.

59 L. Pfaff, op. cit., p. 246 et 248.

60 Ibid., p. 249.

61 Ibidem, p. 256.

62 Kipping souligne que la clausula s’applique aux contrats bilatéraux ; voy. G. Osti, op. cit., p. 32.

63 L. Pfaff, op. cit., p. 250.

64 Voy. D. Philippe, Changement de circonstances, spécialement le chapitre 3 de la première partie consacré au droit allemand.

65 L. Pfaff, op. cit., p. 260 ; G. Sto, op. cit., p. 33.

66 G. Osti, op. cit., p. 44 et 45.

67 Voy. Menochio, cité par G. Osti, op. cit., p. 41

68 Mantica, De Tactis et ambiguis conventionibus, 1661, Livre II, titre IV, no 91-98, cité par G. Osti, op. cit., p. 41 et par A. Bruzin, op. cit., p. 101

69 Voy. A. Bruzin, op. cit., p. 103.

70 Voy. D. Philippe, Changement de circonstances, op. cit., no 1.2.

71 L. Pfaff, loc. cit.

72 L. Pfaff, op. cit., p. 268

73 L. Pfaff, op. cit., p. 272.

74 Ibidem, p. 304.

75 R. Feenstra, loc. cit.

76 Voy. Sur les dispositions du Code civil prussien, L. Pfaff, op. cit., p. 307 e.s., la disposition la plus importante étant le § 378.

77 L. Pfaff, op. cit., p. 278 ; G. Osti, op. cit. ; p. 36 ; voy. notamment l’article 901 du Code applicable aux avant-contrats, le § 936 relatif à l’incorporation des motifs déterminants dans le contrat.

78 Voy. sur les développements préalables à l’adoption du Code civil allemand, et sur la théorie de la présupposition développée par Windscheid, L. Pfaff, op. cit., p. 292 ; D. M. Philippe, op. cit., p. 217 et s. ; G. Osti, op. cit., p. 39. A. Bruzin, op. cit., p. 116 et les auteurs cités.

79 A. Bruzin, op. cit., p. 105 et s. ; P. Voirin, op. cit., p. 46. L’auteur aborde aussi l’influence de la théorie pendant la Révolution française où elle fut admise dans certaines circonstances (p. 49).

80 Voy. G. Osti, op. cit., p. 45.

81 Voy. L. Pfaff, qui cite C.U.D. Eggers, Bemerkungen zur verbesserung der deutschen Gesetzgebung. Eine freier Auszug aus seinen Preisschriften, Copenhague, 1798.

82 P. Gallo, op. cit., p. 286.

83 Mantica, De Tactitis et ambiquis, Gênes, 1681, livre III, titre 15, no 25 ; voy. Pacino, De locatione et conductione, Gênes, 1689, ch. 45, no 69 ; P. Gallo, op. cit., p. 3286 ; G. Osti, op. cit., p. 47.

84 G. Osti, op. cit., p. 16.

85 Voy. D. M. Philippe, Changement de circonstances..., op. cit., p. 349, notamment à propos du caractère fictif de la volonté tacite, les propos très illustratifs de Lors Sands (James Scott and Sons Ltd c/Del Sol (1922), A. C., p. 592 et s., spéc. p. 596 et 597) a très justement qualifié l’implied condition de « pious fiction » :
« A fiction because it does not correspond with anything that was in the minds of the parties at time ; pious because it seeks to do homage to a very sacred legal principle, the sanctity of contract. » (traduction : Une fiction parce qu’elle ne correspond en rien à l’intention des parties contractantes ; pieuse parce qu’elle cherche à rendre hommage à un principe juridique sacré, le principe de convention-loi.)
Le juge de citer l’exemple suivant :
« A tiger has escaped from a travelling menagerie. The milk girl fails to deliver the milk. Possibly the milk-man may be exonered from any breach of contract, but even so, it would seem hardly reasonable to base that exoneration on the ground that tiger days excepted must be held as if written into the milk contract. » (traduction : Un tigre s’étant échappé de la ménagerie d’un cirque, le laitier n’a pu livrer le lait. Sans doute, le laitier ne sera-t-il pas

86 Selliers, 2008 ; voy. aussi l’édition complète de 2009, l’article restant le même.

87 Tout récemment, le professeur Van Oevelen considère dans son étude sur la reconnaissance de l’imprévision « Uit deze buitenlandse voorbeelden blijkt dat de bezwaren die, voornamelijk op grond van het argument van de rechtszekerheid, in België tegen de imprevisieleer worden aangevoerd, minder sterk doorwegen dan vaak wordt gedacht. », op. cit., p. 625.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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