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Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes

 | 
Annette Ruelle
, 
Maxime Berlingin

Droit romain et histoire du droit

Ius et lex : modèle, message, héritage*

Fritz Sturm

Texte intégral

  • * Conférence revue et augmentée que l’auteur a donnée à Catane le 25 septembre 2007 lors de la séanc (...)

I.

  • 1 C.I.L. I no°204, p. 114 ; I 2, 2e éd., no°589, p. 472 = Girard et Senn, Les lois romaines, 7e éd., (...)
  • 2 F. Sturm, Abalienatio, Milan 1957, p. 107 sq.

1Dans la lex Antonia de Termessibus de 72 av. J.-C.1 nous trouvons l’expression leges ius consuetudo. Rome récompense Termessus maior, ville de la Pisidie, pour sa fidélité durant la guerre de Mithridate. Elle reste souveraine. Ses institutions sont sauvegardées. Son ordre juridique est respecté2.

  • 3 Broggini, « Ius lexque esto », in Ius et lex, Festgabe Gutzwiller, Bâle, 1959, p. 23 sqq. (43) = Co (...)

2Dans la formule choisie par le législateur, les sources de ces institutions – lois, jurisprudence et coutumes – sont mises sur le même pied. Elles semblent avoir été assemblées indistinctement pour exprimer un seul et même concept, à savoir celui du droit, notion rendue aussi par l’endiadys ius lex que nous rencontrons dans d’autres inscriptions3.

  • 4 Lois et droit dans le gouvernement des sociétés antiques. Administration, vie privée, justice.

3Mais permettez-moi de vous mettre toute suite en garde. Ce n’est pas dans ce sens que le thème de notre congrès4 a été conçu. Les organisateurs l’ont choisi pour voir opposées les notions lex et ius.

4Ils désirent que les conférences consacrées au thème général distinguent clairement deux activités, celle des jurisconsultes, d’une part, et celle du législateur de l’autre. Les conférenciers sont censés examiner et souligner quelle est la part de la loi, quelle est celle de ses interprètes.

5Ma tâche s’inscrit dans ce contexte. Elle ne concerne cependant pas l’un ou l’autre aspect de la vie juridique ou judiciaire de l’Antiquité, mais l’écho qui leur est réservé de nos jours.

6Règles de droit et doctrine émettent-elles encore un signal que nous devons capter ? Recevons-nous toujours un message susceptible de susciter notre réflexion ? La manière dont les lois ont été conçues et leur méthode d’interprétation, la façon dont les jurisconsultes ont résolu les problèmes que leur a posés l’application des sources du droit, peuvent-elles encore servir de modèle aux juristes européens du troisième millénaire ?

II.

7En Europe, nous vivons actuellement une période caractérisée par dix phénomènes :

  1. la hiérarchisation des normes ;
  2. la tendance unificatrice ;
  3. la globalisation ;
  4. l’égalitarisme ;
  5. la cogestion et la participation ;
  6. la protection du faible ;
  7. la limitation de la migration ;
  8. la lutte contre le racisme ;
  9. la protection de l’environnement ;
  10. la crise et la désagrégation de la famille traditionnelle.

8Certains de ces phénomènes ont une portée bouleversante pour ne pas dire révolutionnaire. Tous marquent de leur empreinte lex et ius.

III.

91. — Commençons par l’hiérarchisation des normes : le droit international prime le droit national et cela surtout dans les domaines dans lesquels les États se sont engagés à respecter certains droits fondamentaux ou certaines libertés.

10Dans l’Union européenne, les constitutions et législations nationales n’ont plus de voix au chapitre des règles du droit communautaire. Les États membres doivent aussi se plier aux directives qui les forcent d’adapter leurs législations à un modèle prédisposé.

11Sur le plan national, des hiérarchies analogues se trouvent dans les États fédéraux. Les lois nationales l’emportent sur les dispositions des états fédérés quelle que soit leur nature.

12Dans l’Antiquité de telles subordinations n’ont pas existé. Même les traités conclus avec des cités ou des peuples étrangers n’ont pas entraîné de telles restrictions à la souveraineté nationale.

132. — L’unification de certaines matières juridiques telle qu’elle se dessine dans l’Union européenne et aux États-Unis d’Amérique est également un objectif qui n’était propre ni au monde grec ni au monde romain.

  • 5 F. Sturm, « Unerkannte Zeugnisse römischen Kollisionsrechts », in Festschrift Schwind, Vienne, 197 (...)

14Du moins théoriquement, Rome impose l’unité de droit par un trait de plume. Je me réfère à la constitution Antonine de 212 de notre ère. Celle-ci conféra la nationalité romaine à tous les habitants de l’Empire. Dans le régime de la personnalité des lois, seul l’ordre juridique romain pouvait, à l’avenir, avoir cours et régler les rapports de droit entre les citoyens. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles le droit romain n’a conçu que quelques règles fort rares de conflit des lois, normes visant surtout des conflits de lois interprovinciaux5.

  • 6 Gaius III 122.

15Comme vous le savez, il y avait des lois qui ne s’appliquaient qu’en Italie et pas ailleurs. Citons à titre d’exemple la lex Furia. Lex Furia tantum in Italia valet6.

16Mais, dans ce mouvement d’unification du droit européen, le droit romain classique n’est-il pas particulièrement apte à inspirer les organes de l’Union européenne ainsi que les groupes et académies recherchant des solutions adéquates pour un droit des obligations unifié, un code des obligations européen ?

  • 7 F. Sturm et G. Sturm, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz. (...)
  • 8 « Europa und das römische Recht », AcP 202 (2002), p. 243 sqq. (314) ; Id., Comparative Foundation (...)

17La commission Lando7 travaille depuis 1982 pour l’élaboration des principes du droit européen du contrat. Mais ce n’est que dans un seul chapitre, à savoir celui de la compensation qu’elle s’est inspirée du droit romain. Son modèle n’est pas le droit classique, mais le droit de Justinien. Seule une créance liquide peut être mise en compensation. Cet oubli du droit romain n’étonne guère. Reinhard Zimmermann, rapporteur pour la compensation, est le seul romaniste de la commission. Mais il avoue lui-même que pour la prescription, il a dû puiser l’inspiration ailleurs8.

  • 9 Cf. la liste contenue dans Gandolfi, Le Code européen des contrats II 1. Les contrats en particuli (...)
  • 10 F. Sturm et G. Sturm (cité note 7), Einl. zum IPR no°347. Outre le volume cité note 9, Gandolfi et(...)

18En revanche, les romanistes sont nombreux dans l’Académie des privatistes européens de Pavie9. Celle-ci s’est penchée parallèlement sur le problème de l’unification du droit des contrats10. Toutefois je n’ai vécu aucune séance où l’on tint compte de l’avis des jurisconsultes romains. Jamais aucun texte du Corpus Iuris n’a été discuté.

19L’Académie de Pavie part des solutions du Codice civile italiano, considéré comme un heureux amalgame du droit allemand et du droit français.

  • 11 Règlement CE no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations extracontractuelles (Rome II), JO d (...)
  • 12 Règlement CE no°593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JO de l’Un (...)
  • 13 La Suède sest opposée à Rome III parce qu’elle craint que ce règlement ne prive les Suédois de la (...)

20Pour le moment, le commissaire européen Frattini a freiné l’enthousiasme des unificateurs. A l’heure actuelle, Bruxelles craint la résistance farouche et opiniâtre de l’Angleterre et de la France. On se borne à promouvoir l’unification des règles de conflit. Et celle-ci, progrès salutaire, vient d’être réalisée pour les obligations extracontractuelles11 et le sera bientôt aussi pour les obligations contractuelles12. Des règlements sur la loi applicable en matière de divorce, de régimes matrimoniaux et de successions suivront peut-être13.

213. — La globalisation de l’économie est également un aspect spécifique de l’actualité. Dans les sources de l’Antiquité, il n’y a aucune trace de la coopération ou de la fusion internationales ou interprovinciales de sociétés.

  • 14 Brunn, « Vom Kartellrecht der Römer », in Recht und Wirtschaft. Festschrift Hedemann, Berlin, 1958 (...)
  • 15 Ulpien (9 off.) D. 48.12.2.
  • 16 C.4.59.2.

22Par contre, il en va différemment des cartels. La concentration horizontale d’entreprises destinée à acquérir des monopoles a existé. Les autorités ont été contraintes à réagir14. Jules César interdit la constitution de sociétés qui provoquent une augmentation de prix du blé et paralysent à cet effet les transports maritimes15. En 483 de notre ère, Zénon punit de bannissement et de confiscation de tous ses biens le commerçant qui, pour la vente de certaines marchandises, exerce un monopole ou convient avec des concurrents de ne pas vendre les dites marchandises en dessous du prix fixé dans leur accord16.

23Des sanctions aussi grossières ne correspondent toutefois ni à notre mentalité ni à l’immense variété de tentatives de miner la concurrence.

244. — D’autres caractéristiques de l’actualité sont l’égalitarisme et la démocratisation à outrance.

  • 17 Cf. Pabst, « Zur Aktualität der antiken Demokratie », in Erdmann et Klaft, Mensch-Natur-Technik. P (...)
  • 18 Pabst, Die athenische Demokratie (cité note 17), p. 41 sq.

25Ces tendances remontent à Athènes, mais n’aboutissaient pas à l’exploitation systématique des riches par les masses indigentes ne voulant ou ne pouvant pas gagner leur vie par le travail. La critique virulente de la démocratie que certains auteurs de l’Antiquité articulent sont aussi exagérés que les propos d’historiens modernes qui s’en font l’écho17. Il n’en est pas moins vrai que l’ostracisme pendait comme un glaive de Damoclès sur les classes aisées et trop influentes18.

  • 19 Crifò, « Remarques sur les problèmes de l’égalité et la liberté à Rome », Ktema 6 (1981) p. 193 sq (...)

26À Rome, de telles tendances se manifestent dans la lutte pour l’aequa libertas tendant à la participation commune au pouvoir19. Mais le système politique reste un système d’inégalité et d’exclusion réciproque que caractérise la stratification par états et classes, patriciens et plébéiens, sénateurs et chevaliers, hommes libres, affranchis et esclaves, Romains et pérégrins, fortunés et prolétaires, potentiores et humiliores.

  • 20 Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I, Munich, 1988, p. 414 sq. A en croire Slob, Luxuria, Zutphen (...)

27Les lois somptuaires n’exprimaient pas une volonté égalitaire. Tout comme les réprimandes des censeurs, elles étaient, au contraire, destinées à empêcher des dépenses excessives et inconsidérées et poussaient spécialement les riches à faire des économies plutôt que de faire étalage de leur richesse20.

  • 21 Signalons toutefois que cette égalité ne s’étend pas aux droits politiques. D’une part, les affran (...)
  • 22 C’est à tort que E. Lévy l’a contesté dans son article « Libertas und civitas », SZ 78 (1961), p.  (...)

28Le principe d’égalité, tel que nous le concevons aujourd’hui, n’est une réalité que dans un seul domaine. Tous les hommes libres sont citoyens, l’affranchi tout aussi bien que l’ingénu21. Mais ce principe respecté à toutes les époques ne résulte pas d’un postulat d’égalité, il est le corollaire d’une autre conception : liberté et nationalité vont de pair, sont liées indissociablement22.

  • 23 Cf. Pabst (cité note 17), p. 29.

295. — Cogestion et participation que syndicats et étudiants ont conquises dans la seconde partie du siècle passé sont, à vrai dire, les suites logiques de la démocratisation de la société. Elles ont limité, pour ne pas dire affaibli, les prérogatives des chefs d’entreprise et le pouvoir des autorités démocratiquement mises en place, mais leur objectif déguisé visait tout autre chose, soit la transformation de la société et la redistribution des biens. Même à Athènes, on n’est jamais allé aussi loin23. À Rome, où règne un sens inné de l’autorité, de tels mouvements auraient été impensables.

306. — C’est sur un tout autre plan que se situe la protection du faible.

  • 24 Cf. Biscardi, Diritto greco antico, Milan, 1982, no°17, p. 112 sqq.

31a) Le droit grec connaissait la tutelle ordonnée pour les fous, les prodigues et les orphelins24 ; le droit romain prévoyait toute une série de mesures qui, d’une manière ou d’une autre, ont toutes influencé le droit continental moderne. Ne citons que la tutela infantium et impuberum, la tutela mulieris, la cura minorum, la cura debilium persona rum, la cura furiosi et prodigi, l’exceptio legis Plaetoriae, l’in integrum restitutio et le sénatusconsulte Velléien.

32Ces mesures constituent-elles un modèle aujourd’hui ?

  • 25 Cf. p. ex. pour l’Allemagne le « Betreuungsgesetz » (1990/2005), pour l’Autriche le « Sachwalterge (...)
  • 26 Cf. la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, Rev. (...)

33Absolument pas. Les législateurs européens sont en effet en train de se débarrasser de ces règles réputées dépassées et surannées. On désire mettre fin à la stigmatisation et au rabaissement de personnes qui ont besoin de notre aide parce qu’elles seules ne sont pas capables de gérer leurs biens et de pourvoir à leurs intérêts et besoins25. On reconnaît même qu’il est nécessaire de prévoir des règles de conflit uniformes sur la compétence et la loi applicable aux mesures protectrices à prendre en faveur des personnes âgées26.

  • 27 C’est le terme technique qui désigne en droit anglo-saxon l’influence d’un rapport de famille ou d (...)
  • 28 Cf. pour le droit allemand et le droit anglo-saxon : ST. Lorenz, « Arbeitsrechtlicher Aufhebungsve (...)

34Le Vélléien est anachronique. Toutes les femmes ne sont pas incapables de peser les risques d’une intercession. Et l’expérience nous apprend que la perspicacité des hommes n’est pas plus développée. La lutte contre l’undue-influence27, certes, continue mais le droit moderne se sert d’autres remèdes28. Le Vélléien est à juste titre oublié.

  • 29 I 53 in fine.

35b) Les mesures prises pour combattre le traitement inhumain des esclaves ont, certes, suscité l’idée de l’abus du droit. « Male enim nostro iure uti non debemus » nous dit Gaius29 en parlant de la répression des sévices des maîtres. Mais ce signal a été entendu, son impératif élevé en droit moderne à un principe général. Je me borne à citer l’art. 2, al. 2, CCS : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

  • 30 Art. 5, phrase 2, de la directive 93/13 CEE du 5 avril 1993 (JO des Communautés européennes L 95, (...)
  • 31 Celse (26 dig.) D.34.5.26.

36c) Il en est de même d’une règle reçue dans toutes les législations européennes en vertu de la directive sur les clauses abusives30. Je me réfère à la fameuse lex contra stipulatorem. Cum quaeritur in stipulatione quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est31. Dans l’art. 1162 CCF cette règle se lit ainsi : « Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation. » Bruxelles a emprunté cette norme aux ordres juridiques nationaux qui l’avaient assimilée. Son origine n’est plus connue.

  • 32 Scaevola (lib. sing. quaest.) D.42.8.24.

37Peut-on voir dans cette règle l’ébauche d’une protection des consommateurs, aujourd’hui l’une des principales préoccupations de Bruxelles ? Une réponse négative s’impose. À Rome tout comme en France la lex contra stipulatorem s’applique à tous les contrats. Le cocontractant n’a pas besoin d’être un consommateur. Quant à la protection des consommateurs, les jurisconsultes classiques auraient très probablement fait la sourde oreille. N’ont-ils pas énoncé le principe Ius vigilantibus scriptum est32 ?

38d) Quid de la protection des réfugiés ? L’Antiquité émet-elle un message quant au droit d’asile ?

  • 33 Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, réimpression Darmstadt 1955, p. 458.
  • 34 Gamauf, Ad statuam licet confugere. Untersuchungen zum Asylrecht im römischen Prinzipat, Vienne, 1 (...)

39L’asile est une institution grecque. Elle est fondée sur l’idée que, dans l’enceinte sacrée du temple, la divinité règne en maîtresse absolue33. Toute ingérence et toute violence sont considérées comme sacrilège. Cette protection profitait d’ailleurs moins aux étrangers qu’aux indigènes poursuivis pour délits ou crimes34.

  • 35 Mommsen (cité note 33), p. 460 ; P. Herrmann, « Rom und die Asylie griechischer Heiligtümer : Eine (...)
  • 36 Gamauf (cité note 34), p. 31, 48 sqq.
  • 37 Gamauf (cité note 34), p. 137 sqq.
  • 38 C.Th. 9.44.1 = C.1.25.1.

40Rome n’est pas favorable au droit d’asile et le combat dans les provinces35. Toutefois, on permet à l’esclave de se réfugier au pied d’une statue de l’empereur pour se plaindre des sévices de son maître36. Dès avant le ive siècle, ce même droit est peut-être accordé aux hommes libres autorisés ainsi à implorer l’intervention et le secours de l’Empereur37. Une constitution du ive siècle38 limite cependant la durée de cette protection à 10 jours. L’implorant devait-il rester au pied de la statue ? Nous l’ignorons.

  • 39 Nov.17.7 ; 37.10 ; 117.15 ; 128.13.

41À l’époque de Justinien, les églises sont autorisées à conférer l’asile aux délinquants. Mais les inculpés d’assassinat, de séquestration de personnes et d’hérésie ainsi que les débiteurs du fisc et les percepteurs de contribution sont arrêtés même s’ils se sont réfugiés dans une église39.

  • 40 Le Codex iuris canonici de 1983 n’a pas repris le canon 1179 du Codex iuris canonici de 1917 qui p (...)

42L’asile d’église est donc une institution du droit pénal byzantin. C’est une survivance du droit grec païen. En contradiction manifeste avec les principes de l’État laïque, il ne saurait être admis à l’heure actuelle40.

437. — Il ne faut pas perdre de vue que le droit d’asile est aujourd’hui souvent instrumentalisé. Dans la plupart des cas il sert de prétexte de l’immigration indésirable de populations provenant des pays en voie de développement. L’Europe a de la peine à maîtriser ce fléau.

  • 41 Toutain, L’économie antique, Paris, 1927, p. 415 sqq. ; Christ, Das römische Weltreich. Aufstieg u (...)
  • 42 Demandt, Geschichte der Spätantike, 2e éd., Munich 2008, p. 343.

44Pour l’empire romain, les migrations constantes étaient un problème encore beaucoup plus aigu. Ni ius ni lex ne permettaient de le résoudre. Même armée et fortifications des frontières se révélaient totalement inefficaces. Attaques, incursions, destructions et invasions ne pouvaient être empêchées. A la longue Rome fut trop affaiblie pour repousser les peuples germaniques qu’on cherchait en vain à apaiser par des concessions de terrains41. Les problèmes avaient d’ailleurs commencé à surgir lorsque les pérégrins de toutes les parties de l’empire affluaient à la capitale, la surpeuplaient, menaçaient la sécurité des habitants et créaient de vrais obstacles au ravitaillement42.

  • 43 Le praetor peregrinus Cn. Cornelius Hispalus les expulsa de Rome en 139 av. J.-C. ; cf. Mommsen, « (...)
  • 44 Solazzi, « Fra norme romane antisemite », BIDR 44 (1936/37), p. 396 sqq. = Scritti di diritto roma (...)
  • 45 Suetone, Augustus 40.3 : « Magni praeterea existimans sincerum atque ab omni coluvione peregrini a (...)
  • 46 Ensslin, « Das Römerrreich unter germanischer Waltung, von Stilicho bis Theoderich », in Berve, Da (...)
  • 47 von Lübtow, Das römische Volk, Francfort, 1955, p. 26, 125, 425.

458. — Une idéologie qui préoccupe aujourd’hui beaucoup législateur et juges c’est le racisme. Or Rome l’a totalement ignoré. Certes, à certaines époques, on ne tolérait pas de juifs à Rome43 et de nombreuses constitutions font preuve de tendances antisémites44. Il y avait aussi des auteurs qui exprimaient la crainte que le nombre croissant d’affranchissements d’esclaves importés d’autres parties de l’empire ne missent en péril esprit et caractère des Romains45. On haïssait les hordes germaniques qui pillaient et mettaient villes et villages des provinces limitrophes à feu et à sang46. Mais ces sentiments n’attestent nullement la conviction d’une supériorité ethnique des Latins. Ils ne font pas non plus preuve du dessein d’abaisser voire d’éliminer physiquement des ethnies différentes. À toutes les époques, Rome était fière de pouvoir intégrer et assimiler les peuples qu’elle dominait. Et, succès historique de premier ordre, elle y a très largement réussi47.

  • 48 Cf. Hug, Der tägliche Ökohorror : So werden wir manipuliert, Munich, 2004 ; Id., Die Angsttrompete (...)
  • 49 Toutain (cité note 41), p. 364 sqq. ; J.-Ph. Lévy, L’économie antique, Paris, 1964, p. 88 sqq.
  • 50 Toutain (cité note 41), p. 385 sqq. ; De Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, Munich, 199 (...)

469. — Pas plus que le racisme, l’Antiquité ne connaissait la pollution et la dégradation de l’environnement. La lamentation et les invectives hystériques de nos jours48 auraient été inconcevables. La production industrielle était prospère dans toutes les parties de l’empire49. Mais métallurgie, céramique, fabrication de textiles et d’objets de luxe étaient organisées sous forme de manufactures et celles-ci ne polluaient pas50.

  • 51 Toutain (cité note 41), p. 340.
  • 52 Platon, Kritias 111 a-e, se borne à regretter qu’en raison de la déforestation l’eau des pluies of (...)

47Il n’en est pas moins vrai que les Romains exploitaient, sans ménagement, les ressources de la nature. Les forêts furent sacrifiées, car l’industrie du bâtiment, les chantiers navals et les ménages ne pouvaient réduire leurs besoins51. Que cette déforestation puisse à la longue mettre en péril l’alimentation en eau, semble ne pas avoir été vu52. Personne n’aurait compris le sens de nos impératifs actuels : utilisation raisonnable de l’énergie et tri des déchets.

  • 53 F. Sturm, « Wertewandel im Familienrecht », in Henrich, Jayme et Sturm, Ehe und Kindschaft im Wand (...)

4810. — Tout autant que la pollution et la dégradation de la nature c’est la décomposition de la famille qui préoccupe le monde moderne. Il s’agit là, en effet, d’une désagrégation qui déstabilise et dévalorise le mariage, fait chuter la natalité, provoque l’abandon et la souffrance de la jeunesse et isole les malades et les vieux livrés à l’anonymat des asiles. Sont symptômes inquiétants de cette déchirure la multiplication des divorces, l’augmentation de naissances hors mariage, la reconnaissance comme modes de vie alternatifs de l’union libre et du partenariat des homosexuels53.

49De telles déchéances ont frappé Rome, surtout à la fin de la République et durant l’Empire. Jurisconsultes et législateurs ont-ils apporté des remèdes à cette crise ?

  • 54 Marius décerna une couronne au soldat Tribonius pour avoir tué son neveu Lusius, officier qui avai (...)
  • 55 Ulpien (6 ed.) D. 3.1.1.6 : « Removet autem a postulando pro aliis et eum, qui corpore suo muliebr (...)
  • 56 Coll. 5.2.1 = Pauli Sent. 2.26.12 sq. ; cf. Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen K (...)
  • 57 C. Th. 9.7.3 (a° 342) = C.9.9.30 et la note de Cujas, Opera X, Naples, 1758, col. 724.
  • 58 Coll. 5.3.2 reproduisant une constitution de Valentinianus, Theodosius et Arcadius dont C. 9.7.6 n (...)
  • 59 Inst. 4.18.4. La Nov. 141 répète cette sanction, mais permet aux coupables de faire pénitence.

50À la différence de la Grèce, la morale romaine condamnait sévèrement la pédérastie considérée comme souillure du sang54. L’homme qui se soumet comme une femme au désir d’un autre homme renonce à sa fonction virile. L’édit perpétuel lui interdit de plaider pour autrui, car si l’on prive de cette prérogative les femmes, il n’est que justice d’en exclure aussi les homosexuels passifs, les patici qui, sexuellement, se comportent comme elles55. La lex Scantinia de nefanda Venere de date incertaine, mais probablement de 149 av. J.-C., semble avoir frappé les pédérastes non seulement d’une amende de 10 000 HS, mais aussi de la peine capitale56. Cette même sanction fut édictée par une constitution des empereurs Constance et Constant contre les homosexuels qui s’étaient fait opérer les organes virils57. Théodose Ier fit brûler vifs les homosexuels passifs qui travaillaient dans les bordels58. Justinien frappa de la peine de mort les homosexuels actifs et passifs, sévérité attribuée à l’influence du christianisme59.

  • 60 L’Église anglicane compte même des homosexuels parmi ses évêques. Le synode de l’Église réformée d (...)

51Pour juifs, catholiques et musulmans les pratiques homosexuelles sont contre nature. Mais, de nos jours, cet enseignement n’est même plus partagé par tous les protestants60 et combattu farouchement par le mouvement de libération des gays et des lesbiennes, mouvement soutenu par les médias et de larges couches de la population.

  • 61 Marcien (2 adult.) D.48.5.9(8).

52Les lois d’Auguste ne semblent pas avoir visé le stuprum cum masculo. Mais Marcien appliquait la lex Julia de adulteriis coercendis par analogie aux personnes qui tolèrent des actes homosexuels dans leurs maisons61.

  • 62 Mommsen (cité note 33), p. 698 sq.
  • 63 Reg. Ulpiani13.2 ; cf. Gaudemet, « Justum matrimonium », RIDA 2 (1951), p. 328 sqq. (336 sq.).

53À partir des lois d’Auguste, l’adultère fait l’objet de répression publique. Les sanctions sont sévères : infamie, confiscation, relégation dans une île62. L’interdiction de remariage avec un ingénu ne frappait que les femmes63. Il ne leur restait que le concubinat toujours licite pour les affranchies et les femmes de mauvaise vie (maquerelles, prostituées et actrices).

  • 64 Gai. II 111.
  • 65 Gai. II 286a.
  • 66 Pauli Sent. 4.9.1.
  • 67 Gai. III 44.

54La lex Iulia de maritandis ordinibus rend les célibataires et les veufs incapables d’être institués héritiers ou de recevoir des legs64. Selon la lex Papia Poppaea, l’homme marié qui n’a pas d’enfant ne recueillera que la moitié d’une succession testamentaire ou d’un legs65, sort qui a été aussi réservé aux épouses qui n’en avaient pas au moins trois enfants66. Les femmes affranchies devaient en avoir même quatre67.

  • 68 Bengtson, Kaiser Augustus, Munich, 1981, p. 97.
  • 69 Carcopino, La vie quotidienne à Rome à l’apogée de l’Empire, Paris 1939, p. 117 ; Treggiari, Roman (...)

55À Rome, les mesures protégeant le mariage se sont soldées par un échec68. Les adultères restent fréquents et ne sont pas poursuivis69. Les nouvelles dispositions favorisaient d’ailleurs le concubinat qui mettait à l’abri de poursuites pour adultère et dispensait aussi de l’apport d’une dot.

  • 70 Suetone, Vita Vespasiani 3 i. f. ; Historia Augusta, Vita Marci 29.10.
  • 71 Herrmann-Otto, Konstantin der Grosse, Damstadt, 2007, p. 138 sq.

56Vespasien et Marc Aurèle avaient des concubines70, Helena, mère de Constantin, ne jouissait pas non plus d’un iustum matrimonium71.

57Quid de la politique démographique d’Auguste ? Fut-elle au moins couronnée de succès. Constatons-nous qu’elle a entraîné une croissance notable de la population ? Faute d’informations directes et indirectes, nous ne saurions répondre à cette question.

58Cela ne nous empêche cependant pas de nous demander si les mesures prises par Auguste pourraient servir de remède contre la dénatalité actuelle. Une réponse négative s’impose ici également. Nous avons effectivement les mains liées. La garantie de la propriété que prévoient les constitutions modernes s’étend au droit de succession. On ne saurait donc, à l’heure actuelle, priver totalement ou partiellement caelibes et orbi de leurs prérogatives successorales.

IV.

59Ce bilan, certes, est décevant. Il ne faut cependant pas oublier que c’est au rayonnement du droit romain lui-même qu’il faut en attribuer la raison.

60Pourquoi les solutions qu’ont proposées les jurisconsultes romains ou imposées les lois de leur époque ne peuvent-elles plus servir de modèle aux législateurs et juristes modernes ?

61C’est parce que la plupart de ces solutions font partie intégrante de nos codifications, ont été assimilées et en grande partie aussi épurées et affinées aux cours des siècles. Immense a été le travail des glossateurs, commentateurs, humanistes, de l’École du droit naturel, de l’usus modernus et, pour finir en beauté, des pandectistes.

62Il n’en est pas moins vrai que le bilan que nous venons de tirer n’est pas complet. Dépêchons-nous de le rectifier. L’Antiquité et, en particulier, Rome nous apportent encore un message. Et ce message est double. Il concerne le rôle et la fonction du juriste d’une part et de l’autre la richesse de l’héritage que nous avons à sauvegarder.

63Dès leur existence, les jurisconsultes ont inspiré et conseillé les auteurs des règles normatives si ce n’étaient pas eux-mêmes qui les formulaient. Mais l’action principale des jurisconsultes se situe ailleurs. Ils interprètent la règle de droit et construisent un système dans lequel la règle de droit est intégrée. Ils forgent un ensemble logique et harmonieux qui oriente leurs consultations et garantit sécurité et certitude du droit. Les ouvrages des jurisconsultes ne sauraient être ramenés à de simples recueils de casuistique. Ils forment une doctrine, un édifice de dogmes qui soustrait leurs solutions aussi bien aux influences et pressions politiques du jour qu’aux passions et émotions des débats judiciaires.

64Cette mission d’interprétation et de construction dogmatique n’a pas perdu son importance, bien au contraire. De nos jours aussi, les textes, pris isolément, sont incomplets. Ils ne s’expliquent que si l’on sait comment ils s’appliquent dans une situation concrète, si l’on possède ce que les philosophes allemands appellent le Vorverständnis. Seule une doctrine sûre permet d’acquérir cette précompréhension et nous rend capable de réussir une exégèse solide.

65À défaut d’un tel outil, le juriste risque de devenir un opérateur désorienté pour ne pas dire perdu dans la marée des informations que lui fournissent les banques de données jurisprudentielles. Ce danger le menace surtout à une époque où l’appareil législatif européen, national et international, tourne à plein rendement et avec une rapidité et un manque de soin jamais vus. Les textes qu’il crache ne sont-ils pas souvent de vrais monstres ?

66Ce que le droit romain nous apprend dans ce moment crucial de la naissance d’un nouvel ordre juridique, c’est que la doctrine doit garder prééminence et suprématie, qu’elle doit nous rendre capables de sonder la ratio legis et créer un système qui ne consiste pas en un patchwork de règles et d’arrêts disparates.

67Une telle doctrine ne peut être vraiment solide et riche – c’est là le second message – que si elle n’oublie pas les valeurs qui ont fait la grandeur du droit romain : rationalité, simplicité, économie de moyens, individualisme et liberté. Ce sont là les bastions de notre culture juridique. Les battre en brèche signifie renier notre passé et rejeter notre identité de juristes européens.

Notes

1 C.I.L. I no°204, p. 114 ; I 2, 2e éd., no°589, p. 472 = Girard et Senn, Les lois romaines, 7e éd., Naples 1977, 144 sqq.

2 F. Sturm, Abalienatio, Milan 1957, p. 107 sq.

3 Broggini, « Ius lexque esto », in Ius et lex, Festgabe Gutzwiller, Bâle, 1959, p. 23 sqq. (43) = Coniectanea, Milan, 1966, p. 55 sq. ; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I, Munich 1988, p. 282 sqq.

4 Lois et droit dans le gouvernement des sociétés antiques. Administration, vie privée, justice.

5 F. Sturm, « Unerkannte Zeugnisse römischen Kollisionsrechts », in Festschrift Schwind, Vienne, 1978, p. 323 sq. ; Id., « Comment l’Antiquité réglait-elle ses conflits de lois ? », Clunet, 106 (1979), p. 259 sqq. (p. 266 sqq.).

6 Gaius III 122.

7 F. Sturm et G. Sturm, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz. Einleitung zum IPR, Berlin, 2003, Einl. zum IPR, no°348 ; Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, Berlin, 2006, p. 35 sqq.

8 « Europa und das römische Recht », AcP 202 (2002), p. 243 sqq. (314) ; Id., Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription, Cambridge, 2002, p. 69 sq.

9 Cf. la liste contenue dans Gandolfi, Le Code européen des contrats II 1. Les contrats en particulier et des obligations extracontractuelles, Milan 2006, p. 239 sqq.

10 F. Sturm et G. Sturm (cité note 7), Einl. zum IPR no°347. Outre le volume cité note 9, Gandolfi et Gatt ont publié le gros ouvrage Code européen des contrats I, Milan, 2004, qui contient un avant-projet de la partie générale du droit des obligations et le rapport du coordinateur Gandolfi. Sur son contenu cf. Sonnenberger, « Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches der Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler – ein Meilenstein », RIW 2001, p. 409 sqq.

11 Règlement CE no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations extracontractuelles (Rome II), JO de l’Union européenne L 199, p. 40 sqq., approuvé par le Conseil des ministres le 11 juillet 2007, applicable depuis le 11 janvier 2009.

12 Règlement CE no°593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JO de l’Union européenne L 177, p. 6 sqq., approuvé par le Conseil des ministres le 6 juin 2008, applicable à partir du 17 décembre 2009.

13 La Suède sest opposée à Rome III parce qu’elle craint que ce règlement ne prive les Suédois de la faculté de demander le divorce après six mois de séparation de fait et n’oblige ses tribunaux d’appliquer des lois étrangères ; cf. R. Wagner, « Internationales Privat-und Zivilverfahrensrecht – Neun Jahre Amsterdamer Vertrag », NJW 2008, p. 2225 sqq. (2226 sq.).

14 Brunn, « Vom Kartellrecht der Römer », in Recht und Wirtschaft. Festschrift Hedemann, Berlin, 1958, p. 47 sqq. ; Hamza, « Wirtschaft und Recht im römischen Reich. Eine Skizze zum römischen "Kartellrecht" », Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis, 1981, 87 sqq.

15 Ulpien (9 off.) D. 48.12.2.

16 C.4.59.2.

17 Cf. Pabst, « Zur Aktualität der antiken Demokratie », in Erdmann et Klaft, Mensch-Natur-Technik. Perspektiven aus der Antike für das Dritte Jahrtausend, Münster, 2002, p. 149 sqq. (p. 160 sq., 163 sqq.) ; EAD, Die athenische Demokratie, Munich, 2003, p. 28 sq.

18 Pabst, Die athenische Demokratie (cité note 17), p. 41 sq.

19 Crifò, « Remarques sur les problèmes de l’égalité et la liberté à Rome », Ktema 6 (1981) p. 193 sqq. (202 sqq.).

20 Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I, Munich, 1988, p. 414 sq. A en croire Slob, Luxuria, Zutphen, 1986, p. 180 sq., 201, on désirait garantir la cohésion interne de l’ordre sénatorial. Celui qui n’organisait pas de somptueux festins, conservait néanmoins son rang au sein de l’élite.

21 Signalons toutefois que cette égalité ne s’étend pas aux droits politiques. D’une part, les affranchis sont privés de toute éligibilité aux magistratures. De l’autre, leur influence est fort réduite du fait qu’on les concentre dans une seule tribu urbaine et qu’on ne les autorise pas à s’inscrire dans une tribu rustique lorsqu’ils y avaient acquis un terrain ; cf. Pavis dEscurac, « Affranchis et citoyenneté : les effets juridiques de l’affranchissement sous le Haut-Empire », Ktema 6 (1981), p. 181 sqq. (189), et Rainer, Einführung in das römische Staatsrecht. Die Anfänge und die Republik, Darmstadt, 1997, p. 106.

22 C’est à tort que E. Lévy l’a contesté dans son article « Libertas und civitas », SZ 78 (1961), p. 142 sqq. = Gesammelte Schriften II, Cologne/Graz, 1963, p. 3 sqq. ; cf. M. Humbert, « Libertas id est civitas », MEFRA 88 (1976), p. 221 sqq. (235, note 1).

23 Cf. Pabst (cité note 17), p. 29.

24 Cf. Biscardi, Diritto greco antico, Milan, 1982, no°17, p. 112 sqq.

25 Cf. p. ex. pour l’Allemagne le « Betreuungsgesetz » (1990/2005), pour l’Autriche le « Sachwaltergesetz » (1983/2007), pour la Grèce la loi no°2447/1996, pour la France la loi no°2007-308 portant réforme de la protection juridique des majeurs du 5 mars 2007 et pour le Japon la loi no 149/1999. Quant aux pays scandinaves v. Frantzen, « Das Erwachsenenschutzrecht in Skandinavien und seine Reform », BtPrax 2007, 234 sqq. ; quant à la Suisse, le Message du Conseil fédéral, FF 2006, p. 7001 sqq. = www.admin.ch/ch/d/ff/2006/7001.pdf.

26 Cf. la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, Rev. crit. 88 (1999), p. 877 sqq. Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, car ratifiée seulement par l’Allemagne (loi du 17 mars 2007, BGBl. I, p. 314 sqq.) et le Royaume-Uni, limitativement à l’Ecosse. Quant aux commentaires v. la bibliographie détaillée de Wagner et Beyer, « Das Haager Übereinkommen vom 13.1.2000 zum internationalen Schutz Erwachsener », BtPrax 2007, p. 231, note 1.

27 C’est le terme technique qui désigne en droit anglo-saxon l’influence d’un rapport de famille ou de subordination exploitée d’une manière excessive par le prêteur, en particulier les banques et les caisses d’épargne.

28 Cf. pour le droit allemand et le droit anglo-saxon : ST. Lorenz, « Arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag, Haustürwiderrufsgesetz und undue influence », JZ 1997, p. 277 sqq. (281 sq.) ; A. Bauer, « Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften einkommen-und vermögensloser Ehegatten », FuR 2003, p. 481 sqq. ; Fountoulakis, Interzession naher Angehöriger. Eine rechtsvergleichende Untersuchung im deutschen und angelsächsischen Rechtskreis, Berne, 2005 ; Enonchong, Duress, Undue Influence and Unconscionable Dealing, London, 2006, p. 79 sq. ; pour le droit suisse : Heinemann, « Haftungsübernahme durch Nahbereichspersonen », in L’arbre de la méthode et ses fruits civils. Recueil Sandoz, Zürich, 2006, p. 47 sqq. ; pour le droit américain l’art. 177 Restatement Second : « When Undue Influence Makes a Contract Voidable. (1) Undue influence is unfair persuasion of a party who is under the domination of the person exercising the persuation or who by virtue of relation between them is justified in assuming that that person will not act in a manner inconsistent with his welfare. (2) If a party’s manifestation of assent is induced by undue influence by the other party, the contract is voidable by the victim. (3) If a party’s manifestation of assent is induced by one who is not a party to the transaction, the contract is voidable by the victim unless the other party to the transaction in good faith and without reason to know of the undue influence either gives value or relies materially on the transaction. » ; pour le droit français : Art. L. 313-10 Code de consommation : « Un établissement de crédit ou un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres I ou II du présent titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

29 I 53 in fine.

30 Art. 5, phrase 2, de la directive 93/13 CEE du 5 avril 1993 (JO des Communautés européennes L 95, p. 29 sqq.).

31 Celse (26 dig.) D.34.5.26.

32 Scaevola (lib. sing. quaest.) D.42.8.24.

33 Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, réimpression Darmstadt 1955, p. 458.

34 Gamauf, Ad statuam licet confugere. Untersuchungen zum Asylrecht im römischen Prinzipat, Vienne, 1992, p. 163.

35 Mommsen (cité note 33), p. 460 ; P. Herrmann, « Rom und die Asylie griechischer Heiligtümer : Eine Urkunde des Dictators Caesar aus Sardeis », Chiron 19 (1989), p. 127 sqq.

36 Gamauf (cité note 34), p. 31, 48 sqq.

37 Gamauf (cité note 34), p. 137 sqq.

38 C.Th. 9.44.1 = C.1.25.1.

39 Nov.17.7 ; 37.10 ; 117.15 ; 128.13.

40 Le Codex iuris canonici de 1983 n’a pas repris le canon 1179 du Codex iuris canonici de 1917 qui prévoyait encore un droit d’asile dans des institutions ecclésiastiques. Officiellement un tel droit n’est pas reconnu non plus par Luthériens et Réformés, mais, dans toutes les confessions, certaines paroisses le pratiquent et y voient un droit de résistance.

41 Toutain, L’économie antique, Paris, 1927, p. 415 sqq. ; Christ, Das römische Weltreich. Aufstieg und Zerfall einer antiken Grossmacht, Freiburg, 1973, p. 248 sqq.

42 Demandt, Geschichte der Spätantike, 2e éd., Munich 2008, p. 343.

43 Le praetor peregrinus Cn. Cornelius Hispalus les expulsa de Rome en 139 av. J.-C. ; cf. Mommsen, « Der Religionsfrevel nach römischem Recht », Gesammelte Schriften III, Juristische Schriften 3, Berlin, 1907, p. 389 sqq. (403) ; Christ (cité note 41), p. 578.

44 Solazzi, « Fra norme romane antisemite », BIDR 44 (1936/37), p. 396 sqq. = Scritti di diritto romano III, Naples, 1960, p. 579 sqq.

45 Suetone, Augustus 40.3 : « Magni praeterea existimans sincerum atque ab omni coluvione peregrini ac servilis sanguinis incorruptum servare populum, et civitates Romanas parcissime dedit et manumittendi modum terminavit. »

46 Ensslin, « Das Römerrreich unter germanischer Waltung, von Stilicho bis Theoderich », in Berve, Das neue Bild der Antike II, Leipzig, 1942, p. 412 sqq. (414).

47 von Lübtow, Das römische Volk, Francfort, 1955, p. 26, 125, 425.

48 Cf. Hug, Der tägliche Ökohorror : So werden wir manipuliert, Munich, 2004 ; Id., Die Angsttrompeter : Dioxin im Frühstücksei, Pestizide überall und trotzdem leben wir immer länger, Munich, 2006.

49 Toutain (cité note 41), p. 364 sqq. ; J.-Ph. Lévy, L’économie antique, Paris, 1964, p. 88 sqq.

50 Toutain (cité note 41), p. 385 sqq. ; De Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, Munich, 1991, p. 338 sqq. ; Christ (cité note 41), p. 118, 494 sq.

51 Toutain (cité note 41), p. 340.

52 Platon, Kritias 111 a-e, se borne à regretter qu’en raison de la déforestation l’eau des pluies offerte très largement au pays par Zeus ne puisse être retenue par des couches de glaise, mais s’écoule directement dans la mer ; cf. pour plus de détails K.-W. Weeber, Smog über Attika Umweltverhalten im Altertum, Zurich, 1999, p. 20 sq.

53 F. Sturm, « Wertewandel im Familienrecht », in Henrich, Jayme et Sturm, Ehe und Kindschaft im Wandel, Francfort, 1998, p. 1 sqq.

54 Marius décerna une couronne au soldat Tribonius pour avoir tué son neveu Lusius, officier qui avait tenté de le séduire ; cf. Plutarque, C. Marius 14.3, et Grimal, L’amour à Rome, Paris, 1963, p. 121 sq.

55 Ulpien (6 ed.) D. 3.1.1.6 : « Removet autem a postulando pro aliis et eum, qui corpore suo muliebria passus est... »

56 Coll. 5.2.1 = Pauli Sent. 2.26.12 sq. ; cf. Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit, Munich, 1962, p. 72 sq. ; Molè, « Stuprum », NDI 18 (1971), p. 582 sqq. (587).

57 C. Th. 9.7.3 (a° 342) = C.9.9.30 et la note de Cujas, Opera X, Naples, 1758, col. 724.

58 Coll. 5.3.2 reproduisant une constitution de Valentinianus, Theodosius et Arcadius dont C. 9.7.6 nous fournit un abregé.

59 Inst. 4.18.4. La Nov. 141 répète cette sanction, mais permet aux coupables de faire pénitence.

60 L’Église anglicane compte même des homosexuels parmi ses évêques. Le synode de l’Église réformée du Canton de Vaud (Suisse) vient de permettre la consécration et l’engagement des pasteurs et diacres homosexuels. La bénédiction des couples du même sexe se pratique déjà dans les cantons de Berne, Fribourg, Jura et Soleure. – Les textes bibliques, Lévitique 18-20, Romains I 24-27, 1er Corinthiens 6.9 et 1er Timothée 1.10, sont escamotés par des artifices d’exégèse dites historiques et contextuelles. Est significative à ce sujet la monographie de Römer et Bonjour, L’homosexualité dans le Proche-Orient ancien et la Bible, Genève, 2005.

61 Marcien (2 adult.) D.48.5.9(8).

62 Mommsen (cité note 33), p. 698 sq.

63 Reg. Ulpiani13.2 ; cf. Gaudemet, « Justum matrimonium », RIDA 2 (1951), p. 328 sqq. (336 sq.).

64 Gai. II 111.

65 Gai. II 286a.

66 Pauli Sent. 4.9.1.

67 Gai. III 44.

68 Bengtson, Kaiser Augustus, Munich, 1981, p. 97.

69 Carcopino, La vie quotidienne à Rome à l’apogée de l’Empire, Paris 1939, p. 117 ; Treggiari, Roman Marriage, Oxford, 1991, p. 294 sqq.

70 Suetone, Vita Vespasiani 3 i. f. ; Historia Augusta, Vita Marci 29.10.

71 Herrmann-Otto, Konstantin der Grosse, Damstadt, 2007, p. 138 sq.

Notes de fin

* Conférence revue et augmentée que l’auteur a donnée à Catane le 25 septembre 2007 lors de la séance inaugurale de la 61e session de la Société internationale Fernand de Visscher pour l'histoire des droits de l’Antiquité.

Auteur

Professeur émérite de l’université de Lausanne

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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