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Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes

 | 
Annette Ruelle
, 
Maxime Berlingin

Droit romain et histoire du droit

De la « clausula rebus sic stantibus » au « hardship ». Aspects d’une évolution du rôle du juge

Pascal Pichonnaz

Texte intégral

Nous remercions M. Baptiste Allimann, assistant à la faculté de droit de Fribourg, de l’aide qu’il nous a apportée à la préparation de ce texte. Une première version de ce texte a été présentée le 15 février 2008 devant la Société d’histoire du droit à Paris. Nous tenons à remercier tous les participants de leurs questions stimulantes et de leurs suggestions.

1Le titre de notre contribution a été choisi afin de lancer un clin d’œil amical à notre collègue Gilbert Hanard, qui par son amour de la langue en saisira l’aspect quelque peu provocateur : « De la clausula rebus sic stantibus au hardship. Aspects d’une évolution du rôle du juge ». Nous souhaitons en effet examiner l’évolution qui a eu lieu entre deux institutions. La première, la « clausula rebus sic stantibus », est désignée par des termes latins, signe d’une tradition historique et peut-être d’un certain caractère vénérable ; elle est surtout marquée par son origine continentale. La seconde est exprimée en anglais « hardship » ; elle paraît plus tranchante, mais elle est surtout l’expression du rôle fondamental de la langue anglaise dans les affaires, et à travers elle de l’incidence des concepts anglais et anglo-américains dans le droit moderne des contrats.

  • 1 « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. ».
  • 2 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris 1949, n. 84, p. 151.
  • 3 Cf. J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, Interprétation – Qualification – Dur (...)

2Derrière ce glissement linguistique, il y a aussi l’affirmation de toute une conception du rôle du juge par rapport à la loi et au contrat, c’est-à-dire à la loi des parties, comme le pose l’art. 1134 al. 1 CCBel.1. Or, cette question du rôle du juge et de son pouvoir d’intervention dans le contrat est un aspect récurrent dans les litiges commerciaux modernes. En effet, si « [c]ontracter, c’est prévoir ; [et si] le contrat est une emprise sur l’avenir » comme l’affirmait fort justement Georges Ripert2, l’expérience nous montre que les parties ne peuvent (et parfois ne veulent) pas tout prévoir. Partant, le changement des circonstances après la conclusion du contrat (ce que les Français appellent pudiquement « l’imprévision3 ») peut appeler parfois un effort particulier des juges et des parties pour trouver une solution au litige, qui ne manque pas de se produire dans un tel cas.

  • 4 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris 1949, n. 84, p. 151.

3La question de l’intervention du juge dans le contrat est aujourd’hui très discutée en France à l’aune des révisions en cours et, à travers ce débat, elle devrait rejaillir en Belgique. Ripert indiquait ainsi en 1949 qu’« admettre la révision des contrats toutes les fois que se présente une situation qui n’a pas été prévue par les parties serait enlever au contrat son utilité même, qui consiste à garantir le créancier contre l’imprévu4. »

  • 5 Pour une version électronique de cet avant-projet, cf. www.lexisnexis.fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf (...)

4L’Avant-projet Catala de septembre 2005 (cité ci-après : AP Cat)5 a proposé une règle pour fixer le rôle du juge en cas de changement des circonstances non prévu par les parties. Ainsi, les art. 1135-2 et 1135-3 de cet avant-projet posent le régime ; il faut y ajouter le principe de l’art. 1135-1. Voici la teneur de ces dispositions :

1.– Art. 1135-1 AP Cat (2005)
Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet des circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles.

2.– Art. 1135-2 AP Cat
(2005) A défaut d’une telle clause, la partie qui perd son intérêt dans le contrat peut demander au président du tribunal de grande instance d’ordonner une nouvelle négociation.

3.– Art. 1135-3 AP Cat (2005)
Le cas échéant, il en irait de ces négociations comme il est dit au chapitre 1er du présent titre. Leur échec, exempt de mauvaise foi, ouvrirait à chaque partie la faculté de résilier le contrat sans frais ni dommage

(Obs. : Ces textes éludent l’imprévision et se bornent à une référence aux circonstances (cf. art. 900-2 C. civ.). Ils sont fondés sur la perte de l’intérêt au contrat : étant dans le titre onéreux cette formule paraît plus adaptée à la situation que celle de l’article 900-2. Ils sont en cohérence avec les dispositions préliminaires du chapitre 1 relative à la négociation.)

  • 6 Cf. art. 1769 – 1773 CCfr., intégralement repris par les articles L 411-19 à L 411-23 C. rural, re (...)
  • 7 Rapport du 22 septembre 2005 de l’Avant-projet Catala, p. 35.

5Le système envisagé ne généralise pas les règles sur l’imprévision que l’on peut trouver dans certains domaines du droit des contrats (en droit du bail à ferme notamment6), mais il fonde l’ensemble du régime sur la renégociation entre les parties. Celle-ci peut être (et devrait être) prévue par les parties dans leur contrat (AP Cat 1135-1). Le rôle du juge se limite alors uniquement – mais tout de même – à imposer une telle renégociation entre celles-ci en l’absence de clause expresse, pour autant qu’une partie le demande. Partant du principe « qu’il n’y [a] de solution meilleure que celle qui aura été négociée par les parties concernées elles-mêmes7 », l’Avant-projet ne permet pas au juge d’adapter les prestations respectives des parties, ni même de résoudre le contrat. En quelque sorte, le juge a principalement pour rôle de forcer à négocier, mais il n’a en fait aucune sanction en mains. Nous y reviendrons.

6Le nouveau projet de réforme du droit français des contrats, préparé par la Chancellerie, et publié en juillet 2008, a modifié de manière importante l’Avant-projet Catala. Sous le titre « Les effets du contrat entre les parties », le projet comporte deux articles (art. 135 et 136), dont la teneur est la suivante :

Art. 135
Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature.

Art. 136
Si un changement de circonstances, imprévisible et insurmontable, rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation à son cocontractant mais doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, le juge peut, si les parties en sont d’accord, procéder à l’adaptation du contrat, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe.

7La principale modification tient ainsi au fait que, si les parties sont encore incitées à renégocier leur contrat, le juge dispose d’un moyen de pression pour les amener à un résultat, puisqu’il est autorisé à adapter le contrat ou à y mettre fin. Il s’agirait là d’une modification importante du droit français, si le projet n’avait pas ajouté la petite clause « si les parties en sont d’accord ». Nous y reviendrons.

8Ainsi, après avoir rappelé d’où vient l’institution de la clausula rebus sic stantibus (I), nous examinerons le rôle du juge dans l’institution du hardship (II) et pourrons en tirer une conclusion pour les droits français et belge.

I. L’apparition de la clausula rebus sic stantibus

9Après avoir rappelé le rôle qu’exerçait le juge en droit romain (A), nous en examinerons les prérogatives au Moyen-Âge (B) et l’impact des auteurs ultérieurs sur les contours du régime (C).

A. Le rôle du juge en droit romain

10À Rome comme ailleurs, les circonstances existant à la conclusion du contrat ne restaient pas nécessairement constantes. Des circonstances nouvelles, par rapport à celles qu’avaient envisagées les parties, pouvaient entraîner des difficultés supplémentaires d’exécution pour le débiteur. C’est là notre hypothèse de travail.

11On pouvait alors imaginer plusieurs situations typiques que nous allons brièvement évoquer :

  • 8 M. Kaser, Das römische Privatrecht, vol. I, 2e éd., Munich, 1911, p. 489, note 11 ; P. Pichonnaz, (...)
  • 9 E. Rabel, « Origine de la règle : Impossibilium nulla obligatio », in Mél. Gérardin, Paris, 1907, (...)

12 L’impossibilité. La situation la plus courante était évidemment celle de l’impossibilité d’exécution. Toutefois, les termes d’impossibilitas ou d’impossibilium n’étaient utilisés qu’en lien avec des hypothèses d’impossibilités initiales, c’est-à-dire des situations dans lesquelles le contrat ne pouvait pas produire d’effet du tout, faute d’objet8. L’exemple est classique pour la stipulatio envisagée par le célèbre texte de Celsus D. 50, 17, 185 : « Impossibilium nulla obligatio est » (Il n’y a aucune obligation [tendant à une chose] impossible)9.

  • 10 Ulp. D. 11, 7, 8, 1 (libro 25 ad edictum) : « Si locus religiosus pro puro 20 venisse dicetur, pra (...)
  • 11 Pour une analyse récente, cf. N. Kuonen, La responsabilité précontractuelle, analyse historique, é (...)

13Sans objet, l’obligation n’avait pas de sens. La seule question était alors de savoir si cette impossibilité justifiait néanmoins que le créancier (futur) pût exiger une indemnisation pour avoir cru obtenir quelque chose par un contrat, qui s’était finalement avéré nul10. C’est l’hypothèse de la culpa ou plutôt du dolus in contrahendo, que nous n’aborderons pas ici11.

  • 12 Cf. p. ex. Paul D. 18, 1, 34, 6 (33 ad Edictum) qui, traitant d’une vente avec obligation alternat (...)
  • 13 Cf. pour une liste des événements classés comme vis maior, Gai. D. 13, 6, 18 pr (9 ad ed. prov.) ; (...)
  • 14 Sur le régime, cf. notamment P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, n. 86 sqq. et les réf. ci (...)

14Dans les hypothèses d’impossibilités subséquentes, c’est-à-dire les situations dans lesquelles, après la conclusion du contrat, le débiteur ne peut plus s’exécuter, principalement parce que l’objet de son obligation a disparu ou a été détruit, les auteurs classiques ne parlaient pas d’impossibilitas ; ils associaient plutôt la situation au régime du periculum12. En effet, le risque à charge de l’une ou de l’autre des parties contractantes était le résultat soit d’une vis maior13 ou de la destruction d’une res certa par cas fortuit14.

15Dans de telles situations, le rôle du juge n’était pas différent de son activité juridictionnelle habituelle ; il devait uniquement déterminer quelle partie supportait le risque de la contre-prestation, en principe le risque du prix. En d’autres termes, il devait déterminer si la contreprestation devait ou non être versée au cocontractant.

  • 15 Deux autres passages parlent de facultas dandi dans le Digeste : D. 26,3,7,1 (Herm. libro secundo (...)
  • 16 Les mises en évidence sont de notre fait.

162° La difficultas dandi. On peut également imaginer des situations dans lesquelles la prestation n’était pas nécessairement devenue impossible, p. ex. parce que l’objet de la prestation n’avait pas totalement disparu, mais où il devenait toutefois très difficile pour le débiteur d’exécuter sa prestation, compte tenu des nouvelles circonstances. Cette difficultas dandi est évoquée principalement15 par un texte célèbre de Venuleius D. 45, 1, 137, 416 :

Illud inspiciendum est, an qui centum dari promisit confestim teneatur, an vero cesset obligatio, donec pecuniam conferre possit. Quid ergo, si neque domi habet neque inveniat creditorem? Sed haec recedunt ab impedimento naturali et respiciunt ad facultatem dandi. Est autem facultas personae commodum incommodumque, non rerum quae promittuntur. Et alioquin si quis Stichum dari spoponderit, quaequaeremus, ubi sit Stichus: aut si non multum referre videatur ‘ Ephesi daturum se’, an, quod Ephesi sit, cum ipse Romae sit, dare spondeat: nam hoc quoque ad facultatem dandi pertinet, quia in pecunia et in Sticho illud commune est, quod promissor in praesentia dare non potest. Et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet, ne incipiat dici eum quoque dare non posse, qui alienum servum, quem dominus non vendat, dare promiserit.

  • 17 Mise en évidence par nous.

« On doit examiner la question de savoir si celui qui a promis de donner cent est tenu immédiatement, ou si son obligation est plutôt suspendue jusqu’à ce qu’il puisse apporter l’argent. Que se passe-t-il donc s’il n’a pas d’argent chez lui et qu’il ne trouve pas un créancier ? Ces éléments-là n’ont pas trait à un empêchement naturel, mais concernent la faculté de donner. Or, cette faculté est liée à l’avantage ou à l’inconvénient d’une personne, et non à l’objet de ce qui a été promis. Et autrement, si quelqu’un a promis que Stichus serait donné, on se demande où était Stichus : ou si cela change beaucoup de dire « il sera donné à Ephèse », ou, étant soi-même à Rome, promettre de donner ce qui est à Ephèse. En effet, cela est aussi lié à la faculté de donner, puisque le cas de l’argent et celui de Stichus ont en commun que le promettant ne peut les donner sur le moment. Et de manière générale, la cause de cette difficulté est un inconvénient à charge du promettant et non un empêchement à charge du stipulant, de peur que l’on commence à dire aussi que celui-ci qui a promis de donner l’esclave d’autrui, que le propriétaire ne veut pas vendre, ne peut pas donner17. »

  • 18 F. Wubbe et P. Pichonnaz, « Die "lex Celsus ait" (D. 4, 8, 23) über Verzug und Unmöglichkeit, in R (...)

17Nous n’entendons pas discuter ici ce texte dans le détail ; nous l’avons déjà fait ailleurs18. On peut toutefois constater qu’en cas de difficultas dandi, Venuleius (dont le texte est repris par Justinien) n’entend pas libérer le débiteur. Ce dernier doit supporter l’inconvénient (l’incommodum) lié à la difficulté d’exécuter sa prestation. Le juge n’intervient que pour sanctionner la non-exécution d’une prestation possible et, partant, pour (faire) évaluer la valeur de la chose promise pour la condamnation.

  • 19 Sur les conditions d’application de l’actio quanti minoris, cf. parmi d’autres N. Donadio, La tute (...)
  • 20 Sur cette institution, cf. notamment L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, Una storia tra lo (...)

18 L’adaptation de la prestation pécuniaire. Tant l’actio quanti minoris que la remissio mercedis étaient des institutions du droit classique et post-classique qui permettaient au juge de réduire une prestation pécuniaire due, en raison de circonstances nouvelles ayant un impact sur l’objet du contrat. Dans le premier cas, l’objet vendu était affecté d’un défaut qui justifiait une réduction proportionnelle du prix de vente19. Dans le second cas, il était permis au fermier de se faire remettre tout ou partie de son obligation de payer le fermage en cas de circonstances extraordinaires qui avaient conduit à une très mauvaise récolte20. Dans ce contrat de durée qu’est le contrat de bail à ferme agricole (locatio conductio), la difficulté d’exécution entraînait la réduction ou la suppression du loyer pour une certaine durée.

  • 21 J. D. Harke, Locatio conductio, p. 21 ; W. Ernst, « Das Nutzungsrisiko bei der Pacht », SZ-RA 105 (...)
  • 22 L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, p. 77 sqq. ; J. D. Harke, Locatio conductio, p. 31 ; P (...)

19Tout comme pour la réduction du prix de vente en raison d’un défaut de la chose, on peut voir dans la remissio mercedis une situation typique d’un changement de circonstances qui entraînait l’intervention du juge dans le contrat. L’idée fondamentale était toutefois que le bailleur devait non seulement mettre à disposition le fonds agricole, mais qu’il devait garantir la perception effective des fruits21. Lorsque tel n’était pas le cas, la contre-prestation devait être réduite, comme le relève Ulpien (D. 19, 2, 15, 7). Cette réduction n’était en principe pas définitive, puisqu’en cas d’excellente récolte ultérieure, le bailleur pouvait exiger non seulement l’entier du fermage de l’année en cours, mais également la part qui lui avait été remise l’année précédente (Ulp. D. 19, 2, 15, 4)22.

  • 23 Sur l’ensemble, cf. notamment P. W. de Neeve, Remissio mercedis, 100 (1983) SZ-RA, p. 269 sqq. ; P (...)
  • 24 M Kaser, p. 5081., en. 5090SZ-RA sq. 74 (1957), p. 155 sqq., en part. p. 170 sqq.

20Contrairement à ce qu’a soutenu une partie de la doctrine, ce n’est donc pas tant le manque d’argent du fermier, sa position de faiblesse, qui justifiait la remise du fermage, mais bien la survenance du cas de force majeure (vis maior) entraînant les mauvaises récoltes23. Suivant en cela Kaser24, on peut avancer que le fermier obtenait une faveur en ne devant pas payer le fermage, dès lors qu’il supportait déjà la perte des récoltes, comme l’atteste le passage de Servius, cité par Ulpien (D. 19, 2, 15, 2).

  • 25 Pour une telle mise en évidence, cf. ég. L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, p. 79.

21Dans la remissio mercedis, le rôle du juge pourrait avoir été très important, puisqu’il pouvait y avoir une réduction proportionnelle aux mauvaises récoltes. Comment l’estimer ? Quelle limite y avait-il entre une mauvaise récolte donnant droit à une remissio et une récolte insa tisfaisante qui ne donnait pas droit à une telle remissio ? Et surtout quelle était le montant de la réduction ? Face à toutes ces questions, il n’est dès lors pas étonnant qu’Ulpien, citant Papinien dans le texte D. 19, 2, 15, 4, souligne le caractère transactionnel de la remise (« quasi non sit donatio, sed transactio »)25. Il faut en effet replacer l’institution dans son contexte procédural. A l’actio ex locato du bailleur, le fermier pouvait répondre en invoquant la sterilitas. Dans ce iudicium bonae fidei qu’était l’action du louage, le juge ne devait condamner le locataire qu’à la somme que celui-ci devait ex fide bona, en vertu de la bonne foi, ce qui supposait de tenir compte de la sterilitas. Selon l’évolution du procès, les parties devaient trouver le plus souvent un accord sur la somme à payer, d’où la référence à la transactio faite par Ulpien.

22Contrairement à l’impossibilité subséquente de l’objet du contrat, où l’allocation des risques se faisait sur la base du tout ou rien, dans la remissio mercedis, le juge pouvait effectivement adapter la contreprestation au changement des circonstances.

  • 26 J. D. Harke, Locatio conductio, p. 21 ; W. Ernst, « Das Nutzungsrisiko bei der Pacht », SZ-RA 105 (...)

23Quel en était alors le fondement ? En droit classique, la question a été discutée. L’opinion la plus récente considère à juste titre qu’il s’agissait d’une conséquence de la vis maior, qui affectait le ius percipendi du locataire, droit faisant partie intégrante des prérogatives conférées par le contrat au locataire26. Par la suite, l’empereur Alexandre Sévère d’abord (C. 4, 65, 8 ; a. 231), puis les empereurs Dioclétien et Maximien (C. 4, 65, 19 ; a. 293) mentionnèrent qu’une clause contractuelle ou l’usage pouvaient déroger au régime de la remissio mercedis, ce qui souligne que la réduction reposait en principe sur la bona fides et la répartition du risque contractuel.

24La remissio mercedis, fondée sur la bonne foi et l’idée de la répartition du risque contractuel, paraît donc être l’institution qui permettait vraiment au juge d’adapter le contrat aux nouvelles circonstances. Dans son mode de fonctionnement, cette institution se rapprochait de ce que le projet français de 2008 envisage : une renégociation entre les parties (ce qu’Ulpien évoque par le terme transactio), puis une intervention du juge pour réadapter le contrat, s’il y est autorisé (la remissio mercedis proprement dite).

B. Le rôle du juge dans le régime de la « clausula rebus sic stantibus » au Moyen-Âge

  • 27 Cf. à cet égard, surtout R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattuali », in Cardilli et a (...)

25On aurait pu penser qu’à l’instar de ce qui s’est produit pour la laesio enormis, les juristes médiévaux aient cherché à généraliser les principes de la remissio mercedis pour résoudre la question de l’adaptation des prestations au changement extraordinaire de circonstances. Or, tel n’a pas été le cas ; la question du pouvoir du juge d’adapter le contrat au changement des circonstances a été résolu par un autre biais et essentiellement sur la base de deux textes du Digeste : Afr. D. 46, 3, 38pr. et Ner. D. 12, 4, 827.

  • 28 Sur cette question, cf. notamment M. Rummel, Die Clausula rebus sic stantibus, Eine dogmengeschich (...)

26Pour tenir compte de l’effet du changement des circonstances sur la difficulté accrue pour le débiteur d’exécuter sa prestation, les auteurs du Moyen-Âge ont recouru à l’idée qu’il existait une condition implicite (condicio tacita) à tout engagement. Cette condition implicite fut exprimée à la fin du Moyen-Âge par l’expression « rebus sic se habentibus ». Ainsi, la condition affectant l’exigibilité de l’obligation s’exprimait de la manière suivante : « pour autant que les circonstances sont telles qu’elles l’étaient au moment de la prise de l’engagement. ». L’engagement ne tombait donc pas nécessairement, mais à tout le moins il n’était pas exigible tant que les circonstances n’étaient plus celles qui existaient initialement. Ce résultat provient d’un développement graduel qui a été présenté dans le détail par plusieurs auteurs28.

271. En droit civil, l’idée de tenir compte du changement des circonstances est apparue d’abord dans la Glose potest ad D. 12, 4, 8 (Quod Servius).

  • 29 Gl. potest ad D. 12, 4, 8 [Quod Servius] (éd Io Fehi, Lugduni, 1627 ; réimpr. Osnabrück, 1965), le (...)

28Le texte du Digeste (D. 12, 4, 8) traite de la restitution d’une dot dans l’hypothèse d’un mariage intervenu entre des fiancés n’ayant pas atteint l’âge légal pour cela ; la dot devait alors être restituée si le divorce intervenait avant que les deux époux atteignent la majorité matrimoniale. Toutefois, tant que durait leur relation quasi-matrimoniale, il n’y avait pas de restitution possible nous dit Neratius ; il conclut en soulignant qu’il n’y a pas de restitution tant que la possibilité d’un mariage valide demeure (« quamdiu pervenire potest »). La Glose explicite la notion de « possibilité d’un mariage valide » de la manière suivante29 :

Si istud potest, extendatur (ut dialectici dicunt) quamdiu uterque vivit, etiam misso repudio non esset repetitio. Nam semper possibile est quod fiat hoc matrimonium. Sed certe nos non extendimus: Sed secundum praesens iudicamus et rebus sic se habentibus loquimur: ut [D. 45, 1, 137, 4].
« Si ce "potest" est interprété si largement (comme le disent les dialecticiens) qu’il signifie aussi longtemps que les deux vivent, il n’y aurait pas de répétition si les deux fiancés se séparent. De fait, il est toujours possible qu’ils se marient (ultérieurement). Toutefois, nous n’allons pas si loin : mais nous jugeons selon le présent et l’exprimons ainsi "les circonstances étant comme elles l’étaient". »

29L’idée n’était alors pas de prévoir une condition implicite au contrat, mais de déterminer à quel moment il fallait se placer pour apprécier la question de la « possibilité de se marier ». La Glose considère dès lors qu’au moment du jugement, on doit juger « rebus sic se habentibus », c’est-à-dire en tenant compte des circonstances telles qu’elles sont au moment du jugement. Ainsi, en se plaçant au moment du jugement, on exclut le changement ultérieur des circonstances, mais la Glose n’en tire aucune conséquence générale.

  • 30 Bartolus, Opera omnia, In primam Digesti Veteris partem Commentaria (éd. Turin, 1574, fol. 43v), a (...)
  • 31 Contrairement à K. Luig (« Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze : Das Beispiel der clausul (...)

30L’expression apparaît plus tard chez Bartolus (1313-1357)30 dans son commentaire du même passage. Il indique qu’il faut « comprendre » l’expression « quamdiu contrahi potest » comme signifiant « aussi longtemps que les circonstances demeurent les mêmes » (« quamdiu rebus sic se habentibus »). On assiste ici à une première étape essentielle31. En effet, Bartolus fait un saut dogmatique. La Glose utilisait le terme « loquimur » pour introduire l’expression, donnant un sens essentiellement descriptif à l’expression rebus sic se habentibus. Au contraire, Bartolus y ajoute un élément dogmatique en disant « intelligi » ; « être compris ». Il place le débat sur le plan normatif et ouvre ainsi la porte à une généralisation de sa réflexion.

  • 32 Cf. déjà P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, th., Fribourg, 1997, n. 119 ; du même avis, R (...)
  • 33 Baldus, Opera omnia, In Digestum Novum Commentaria (éd. Venise, 1577, fol. 38r) ad D. 46, 3, 38 [C (...)

31Cette généralisation est alors intervenue avec Baldus (1319/27-1400)32. En effet, dans le commentaire d’un autre passage du Digeste (Afr. D. 46, 3, 38 [Cum quis]) consacré à une stipulation à laquelle on insère la condition « si in eodem statu maneat », Baldus généralise l’affirmation de Bartolus en affirmant : « Ex ista lege, nota regulam quod omnis promissio intelligitur rebus sic se habentibus33 » (« De cette loi on doit relever la règle selon laquelle toute promesse doit être comprise selon les circonstances telles qu’elles étaient [lors de la promesse] »). Baldus utilise lui aussi le terme « intellegitur » pour souligner l’aspect normatif de l’expression.

322. Baldus affirme ainsi qu’il faut tenir compte de l’évolution des circonstances pour savoir si le débiteur est encore ou non lié par sa promesse initiale. Il a toutefois emprunté cette idée aux canonistes, comme le montre ce rapide survol des principaux textes qui jalonnent cette évolution.

  • 34 Saint Augustin, « Discours sur les Psaumes », Psaume 5, n. 7, in Œuvres complètes de saint Augusti (...)
  • 35 Ciceron, De Officiis, 3,25 : « Si gladium quis apud te sana mente deposuerit, repetat insaniens, r (...)

33L’origine du raisonnement remonte en fait au Décret de Gratien (env. 1140 ap. J.-C.) et au canon Ne quis (= C. 22, q. 2, c. 14). En effet, celui-ci discute la distinction entre dire un mensonge et occulter la vérité sur la base d’un texte de saint Augustin (354-430 ap. J.-C.)34. Saint Augustin lui-même s’inspire d’un passage de Cicéron pour donner un exemple : Une épée a été remise à quelqu’un et celui-ci a promis de la restituer lorsque celui-ci la lui demandera ; si l’épée est redemandée alors que le déposant est dans un état de folie, il est clair qu’elle ne doit pas être restituée aussi longtemps qu’il est dans cet état, car le déposant pourrait se tuer ou tuer quelqu’un avec35. Or, se fondant sur ce texte, la Glose furens de Johannes Teutonicus (1180-1252) résume la situation en disant sans ambages : « Ergo semper subintelligitur haec conditio, si res in eodem statu manserit ». On doit donc admettre que tout engagement est assorti de la condition implicite que les circonstances sont restées dans le même état qu’au moment où l’engagement a été pris.

  • 36 Thomas D’Aquin, Summa theologiae (in Opera Omnia, t. IX, ed. Léon XIII, Rome, 1897), Secunda secun (...)

34Thomas d’Aquin (1225-1274) aborde la même question en traitant du problème de la force obligatoire des promesses. Il conclut en disant « [...] potest tamen excusari... si sunt mutatae conditiones personarum et negotiorum. » (l’auteur est toutefois excusé si les conditions de personnes ou de l’affaire ont changé)36. Ces explications ont évidemment influencé la manière dont Baldus a généralisé l’expression rebus sic se habentibus une cinquantaine d’années plus tard.

35À cette période, le rôle du juge reste toutefois très limité. Le but de la condition implicite est en fait de permettre au juge d’étendre les conséquences de l’impossibilité « traditionnelle » en entraînant soit la suspension de l’exigibilité, soit la libération de l’obligation, à l’instar de ce qui vaut pour l’impossibilité. L’intervention créatrice du juge se limite à lire dans l’accord ou la promesse une condition implicite ; le juge ne revoit à aucun moment l’équilibre des prestations en tant que tel. Indirectement toutefois, le juge a un impact sur cet équilibre, puisqu’il peut décider si les « conditiones personarum et negotiorum » ont ou non changé.

36Cette solution du tout ou rien risque toutefois de cristalliser les positions des parties et d’amener à un procès dans lequel le premier réclame sa libération et le second le maintien de l’engagement initial. L’incitation à renégocier le contrat est faible, voire inexistante.

37Ainsi, la différence du régime de la clausula rebus sic stantibus avec la remissio mercedis réside notamment dans le fait que dans la remissio le juge se fonde sur la nature même du contrat de locatio conductio pour adapter le montant du fermage. Il considère qu’il s’agit d’une adaptation du contrat fondée sur la volonté des parties, qui ont adopté ce contrat. Au contraire, pour la clausula, le fondement de l’intervention est caractérisé par son extranéité au contrat. La clausula se fonde alors plutôt sur la bonne foi.

C. L’impact des auteurs ultérieurs

  • 37 Sur cette question, cf. notamment M. Rummel, p. 66 sqq.
  • 38 M. Rummel, p. 48.
  • 39 M. Rummel, p. 66.
  • 40 Ph. Decius, Consilia, 1512 (éd. Venetiis, 1575, p. 367), cons. 335, n. 4.

38L’espace consacré à cette contribution nous manque pour suivre l’évolution du vocable « rebus sic habentibus » vers la formule « rebus sic stantibus37 », utilisée notamment par Ludovicus Pontanus (1409-1439) apparemment pour la première fois dans un avis de droit38 et reconnue comme une règle générale par Philippe Decius (1454-1535)39 dans un autre avis de droit : « Et est regula communis, quod verba contractus et statuti intelliguntur " rebus sic stantibus" ideo40 ».

  • 41 M. Rummel, p. 91 sqq.
  • 42 A. Faber, Coniectura (éd. Ludgduni, 1602, p. 57), l. 17, c. 14, n. 1 : « Siquidem ni omni mandato (...)

39Les humanistes Hugues Doneau, Antoine Favre ou encore Barnabé Brisson ont continué à se fonder sur l’idée d’une condition implicite « si res in eodem statu permaneat »41, même si Antoine Favre utilise dans un passage l’expression « clausula rebus sic stantibus »42.

  • 43 H. Grotius, De iure belli ac pacis (Aalen, éd. 1993, p. 421), l. 2, c. 16, § 25, n. 2 : « Solet et (...)
  • 44 Pour une analyse, cf. M. Rummel, p. 109.

40Grotius lui aussi fait usage de la condition tacite « si res maneant quo sunt loco », même s’il lie la condition tacite à la raison de la promesse, c’est-à-dire à la motivation43. Pour lui, il faut que la condition de la pérennité des circonstances ait été incluse dans la motivation de la promesse. Grotius rejette ainsi une limitation générale de toute promesse au maintien des conditions de la conclusion de celle-ci ; il faut en quelque sorte que dans la motivation même de la promesse l’on puisse reconnaître une telle idée. Il est suivi en cela par les autres auteurs du droit naturel et, en particulier, par Pufendorf44.

  • 45 CMBC IV 15, § 12 : « (Von der Sache Untergang oder Mutation) [...] und da [...] alle Verbindungen (...)
  • 46 ALR I 5, § 377 : « Außer dem Fall einer wirklichen Unmöglichkeit, kann wegen veränderter Umstände, (...)
  • 47 C. G. Svarez, Revisio monitorum, cité d’après RGZ (v. 15.11.1879 – I 27/79), p. 1 sqq., en part. p (...)
  • 48 § 1447 ABGB : « Der zufällige Untergang einer bestimmten Sache hebt alle Verbindlichkeiten, selbst (...)

41Ce rejet d’un principe général de la clausula rebus sic stantibus l’a emporté dans la plupart des législations influencées par le droit naturel. En effet, après le chant du cygne dans le Codex Maximilianeaus Bavaricus Civilis de 1756, qui prévoyait encore une règle générale (CMBC IV 15, § 1245), le Code civil prussien de 1794 pose la règle opposée (ALR I 5, § 37746), même s’il est vrai que Svarez dans la revisio monitorum mentionnait à nouveau la possibilité de la clausula47. Le Code civil français et Code civil autrichien [ABGB])48 vont dans le même sens.

42La construction qui consiste à retenir que le juge n’intervient que pour constater si la ratio de la promesse (les juristes français ou belges diraient probablement la cause du contrat) a intégré de façon immanente le maintien des circonstances telles qu’elles existaient au moment de la conclusion du contrat suppose une analyse détaillée et subjective. Le droit naturel n’admet donc l’intervention du juge que si la pérennité des conditions est vraiment à l’essence même de la promesse faite. C’est cette idée qui explique en partie le rejet de l’imprévision en droit français notamment.

  • 49 Pour tous les autres, M. J. Schermaier, HKK, n. 82 avant § 275 BGB, p. 925.
  • 50 Pour une présentation, cf. notamment M. J. Schermaier, HKK, n. 82 avant § 275 BGB, p. 925 ; R. Mey (...)

43Après les tentatives infructueuses de Windscheid d’imposer sa théorie de la Voraussetzung, le Code civil allemand ne contient aucune référence à la clausula. Ce n’est qu’après la deuxième guerre mondiale et l’inflation importante qui y sévit, que l’on introduisit la notion de Wegfall der Geschäftsgrundlage, proposée par Oertmann49. Une analyse de cette institution nous mènerait toutefois au-delà de ce que nous pouvons présenter ici50.

44Nous souhaitons dans un second point évoquer dans les grandes lignes la notion de hardship pour voir quels sont les points communs et les divergences de cette institution avec celle de la clausula rebus sic stantibus.

II. Le hardship et le rôle du juge

  • 51 P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, en part. p. 170 sqq.

45La notion de hardship couvre plusieurs aspects. Initialement, et de manière non technique, elle signifie simplement « un désavantage important » pour une partie, ce que nous avons appelé ailleurs « l’exorbitance » de la prestation51.

  • 52 Davis Contractors v. Fareham Urban DC [1956] A.C. 696 at 729 ; [1956] 3 W.L.R. 37 (H. L.).

46On trouve ainsi l’expression dans des arrêts anglais très célèbres en lien avec la notion d’impossibilité, que le droit anglais appelle la frustration. Dans l’arrêt Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban DC, on peut ainsi lire : « It is not hardship or inconvenience or material loss itself which calls the principle of frustration into play. There must be as well such a change in the significance of the obligation that the thing undertaken would, if performed, be a different thing from that contracted for » (« Ce n’est pas le hardship ou l’inconvénient ou la perte matérielle en tant que tels qui appellent la mise en œuvre du principe de la frustration. Il doit y avoir également un changement dans l’importance de l’obligation, de sorte que ce qui a été assumé, s’il était exécuté, serait quelque chose de différent de ce qui a été convenu par contrat »)52.

  • 53 Taylor v. Caldwell (1863) 122 E.R. 309, 32 L.J. (Q.B.), 164 (ég. 3 B & S 826) ; cet arrêt est auss (...)

47La construction d’une condition implicite (implied terms) a été utilisée en droit anglais pour résoudre notamment la question de l’impossibilité dans le fameux cas du Surrey Gardens and Music Hall partiellement détruit par les flammes six jours avant son utilisation pour un bal. Le contrat de bail avait été conclu pour une certaine durée. Les juges ont alors considéré qu’il y avait une condition implicite au contrat que l’objet existerait encore en entier : « [...] The principle seems to us to be that in contracts in which the performance depends on the continued existence of a given person or thing, a condition is implied that the impossibility of performance arising from the perishing of the person or thing shall excuse the performance. [...] » (« Il semble que le principe doive être le suivant : dans les contrats dont l’exécution dépend de l’existence permanente d’une personne ou d’une chose, il y a une condition implicite que l’impossibilité d’exécuter la prestation en raison de la disparition de la personne ou de la chose doit excuser la non-exécution »)53.

  • 54 A. Burrows, A Casebook on Contract, Oxford/Portland, 2007, p. 662 sqq. ; G. H. Treitel & E. Peel, (...)

48Dans un second sens, la notion de hardship désigne l’institution qui traite justement des conséquences du changement de circonstances. Or, en droit anglais, de manière étonnante pour notre propos, le changement des circonstances n’entraîne pas de modification ou d’adaptation du contrat54. De deux choses l’une : soit le changement est tel qu’il entraîne une situation assimilée à une impossibilité (c’est l’approche qu’avaient Lessius et Molina notamment, et en quelque sorte sur laquelle Grotius a construit sa conception), soit les parties doivent s’en tenir au contrat, à moins qu’elles n’aient prévu quelque chose. On le constate, la solution est relativement proche du droit français actuel.

  • 55 Pour des exemples, cf. notamment M. Fontaine et F. de Ly, Droit des contrats internationaux : Anal (...)

49Et pourtant, dans les versions anglaise et française des Principes Unidroit pour les contrats commerciaux internationaux, les auteurs ont utilisé le terme « hardship » pour désigner l’institution qui règle les conséquences du changement des circonstances et, en particulier, l’adaptation possible du contrat ! L’usage du terme hardship en français a directement trait à la rédaction des clauses dites de hardship dans les contrats internationaux55.

  • 56 M. J. Bonell, An International Restatement of Contract Law, The Unidroit Principles of Internation (...)

50Quel est donc le rôle réservé au juge dans les Principes Unidroit ? Certes, ceux-ci ne sont pas contraignants, mais ils sont de plus en plus utilisés par les arbitres internationaux pour résoudre certaines difficultés liées au changement des circonstances56. Un aperçu de leur approche est ainsi révélateur d’une position actuelle dans le domaine des contrats internationaux.

51Après avoir rappelé le principe du caractère obligatoire des contrats (Principes Unidroit, art. 6.2.1), les Principes Unidroit poursuivent en définissant le hardship de la façon suivante (art. 6.2.2) :

« Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ; b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération ; c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée ; et d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée. »

52Le régime qui s’applique en cas de hardship est ainsi fondé sur l’idée d’inciter d’abord les parties à renégocier le contrat : « En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée. » (Principes Unidroit, art. 6.2.3 al. 1).

53En l’absence d’accord entre les parties lors de cette renégociation ou en l’absence de volonté de renégocier, une partie peut alors requérir du juge qu’il intervienne dans le contrat (Principes Unidroit, art. 6.2.3 al. 3). S’il l’estime justifié, le juge peut intervenir dans le contrat soit en mettant un terme au contrat, soit en adaptant celui-ci pour rétablir l’équilibre (Principes Unidroit, art. 6.2.3 al. 4 l et. b).

54On le voit, ce régime ne prévoit plus une condition implicite résolutoire de l’accord, qui sous-entendrait que la ratio, la justification du contrat, a disparu, comme l’a indiqué Grotius ou comme le prévoit encore l’Avant-projet Catala. L’idée est bien plus que l’équilibre contractuel envisagé par les parties a été rompu à un point tel que la bonne foi justifie que le juge intervienne pour le rétablir.

  • 57 Pour une analyse des enjeux, cf. parmi d’autres J. Gordley, « Equality in Exchange », 69 (1981) Ca (...)

55Ainsi de l’idée de « frustration », d’absence de cause, on est passé à la recherche de l’équité dans l’échange57. C’est un changement fondamental !

56L’aspect important, et salutaire nous semble-t-il, de cette orientation tient au fait que le juge n’intervient pas immédiatement. Il laisse la possibilité aux parties de corriger elles-mêmes le déséquilibre. Elles savent toutefois qu’il pourrait intervenir en cas d’échec des négociations et opérer lui-même le rééquilibrage. Elles sont donc beaucoup plus motivées à trouver une solution à l’amiable que s’il s’agissait simplement de mettre un terme au contrat.

57Aussi paradoxal que cela puisse paraître, il nous semble que la solution des Principes Unidroit a tiré les enseignements de l’évolution historique. Il faut souligner que ni le droit anglais (qui refuse toute adaptation du contrat), ni le droit continental dans son évolution historique, qui n’affectait le contrat que d’une condition résolutoire, n’ont véritablement réussi à résoudre la difficulté. Celle-ci ne porte en effet pas tant sur l’idée que le contrat passé est devenu fondamentalement différent en raison du changement des circonstances (ce serait plutôt le rôle de la force majeure), mais bien que l’équilibre recherché par les parties dans leur accord a été rompu par des circonstances que les parties n’avaient pas pris en compte (et qu’elles n’avaient pas pu prendre en compte). Quoi de plus juste dès lors de les inciter à trouver un accord pour rétablir cet équilibre ou, à défaut d’une possibilité de rééquilibrage, de mettre un terme au contrat.

58Cette idée d’équité contractuelle était déjà à la base de l’attribution des risques en cas de perte de la récolte due à des circonstances extraordinaires. La remissio mercedis permettait de tenir compte de l’équilibre entre les prestations. Son caractère très spécifique n’avait toutefois pas été généralisé. Pourtant, aujourd’hui, on retrouve cette idée d’équilibre contractuel dans les Principes Unidroit.

59Il ne s’agit toutefois pas là d’un bloc erratique. Les Principes européens de droit des contrats (Principes Lando), adoptés par une commission de plus de trente professeurs de droit et praticiens de toute l’Europe arrêtent une solution très proche (Art. 6 : 111 [Changement de circonstances] PECL) :

« (1) Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué. (2) Cependant, les parties ont l’obligation d’engager des négociations en vue d’adapter leur contrat ou d’y mettre fin si cette exécution devient onéreuse à l’excès pour l’une d’elles en raison d’un changement de circonstances (a) qui est survenu après la conclusion du contrat, (b) qui ne pouvait être raisonnablement pris en considération au moment de la conclusion du contrat, (c) et dont la partie lésée n’a pas à supporter le risque en vertu du contrat. (3) Faute d’accord des parties dans un délai raisonnable, le tribunal peut (a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe, (b) ou l’adapter de façon à distribuer équitablement entre les parties les pertes et profits qui résultent du changement de circonstances. Dans l’un et l’autre cas, il peut ordonner la réparation du préjudice que cause à l’une des parties le refus par l’autre de négocier ou sa rupture de mauvaise foi des négociations ».

60Il est donc légitime de penser que l’Avant-projet Catala était trop timide dans son approche. Il ne s’agissait pas véritablement d’une réflexion fondamentale sur la fonction du changement des circonstances et de ses conséquences sur le contrat, mais d’une sorte de « demi-mesure ». Le projet actuel (cf. art. 136 supra) semble avoir pris en partie la mesure de la difficulté en prévoyant que la partie dont la prestation est devenue excessivement onéreuse peut demander une renégociation à son cocontractant, mais doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. Le juge ne peut toutefois intervenir concrètement dans le contrat qu’avec l’accord des parties ! Gageons que si les parties sont incertaines sur l’issue, elles pourraient bien s’opposer à toute ingérence du juge, même si elles ne s’entendent pas sur le rééquilibrage du contrat. Le juge n’aura alors d’autre choix que de maintenir le contrat ou de le faire tomber. L’une ou l’autre des solutions ne sera souvent commercialement pas idéale.

  • 58 On peut relever ainsi l’existence d’une procédure de médiation commerciale institutionnalisée aupr (...)

61Il est toutefois juste de laisser aux parties l’initiative du rééquilibrage de leur contrat. Il faut toutefois les inciter à réellement le renégocier. L’absence de résultat n’entraîne que la chute de l’ensemble du contrat ou son maintien dans le nouveau projet comme dans l’Avant-projet Catala, avec toutefois une porte ouverte au juge, si les parties s’entendent pour la lui ouvrir. Ne serait-il pas plus judicieux de donner une incitation supplémentaire aux parties en permettant au juge d’intervenir dans le contrat en l’absence d’accord des parties sur le rééquilibrage ? Le risque que le juge ne saisisse par nécessairement la portée des intentions et des intérêts des parties devrait les pousser à trouver elles-mêmes la solution appropriée. C’est d’ailleurs dans ce sens que les modes alternatifs de résolution des litiges, en particulier de la médiation commerciale58, se développent.

62Notre bref survol n’a pas résolu définitivement la question du « juste » rôle à donner au juge. Il nous semble que le hardship devrait en fait permettre aux parties de trouver la solution qui leur convient, tout en laissant la porte ouverte à l’intervention du juge.

Notes

1 « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. ».

2 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris 1949, n. 84, p. 151.

3 Cf. J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, Interprétation – Qualification – Durée – Inexécution – Effet relatif – Opposabilité, 3e éd., Paris 2001, n. 290 sqq. (cité ci-après : Les effets) ; Ch. Larroumet, Droit civil, Les Obligations, Le contrat, t. III, 1ère partie : Conditions de formation, 6e éd., Paris 2007, n. 420 sqq. (cité ci-après : Le contrat).

4 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris 1949, n. 84, p. 151.

5 Pour une version électronique de cet avant-projet, cf. www.lexisnexis.fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf (dernière consultation : 27 novembre 2008).

6 Cf. art. 1769 – 1773 CCfr., intégralement repris par les articles L 411-19 à L 411-23 C. rural, relatifs à la destruction par cas fortuit de la totalité ou de la moitié au moins d’une récolte, justifiant, sous certaines conditions, une remise du prix de la location ; J. Ghestin, Les effets, n. 297.

7 Rapport du 22 septembre 2005 de l’Avant-projet Catala, p. 35.

8 M. Kaser, Das römische Privatrecht, vol. I, 2e éd., Munich, 1911, p. 489, note 11 ; P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance. Étude analytique des obstacles à l’exécution des obligations en droit suisse (art. 119 CO et 79 CVIM), th., Fribourg, 1997, n. 84 ; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, p. 687.

9 E. Rabel, « Origine de la règle : Impossibilium nulla obligatio », in Mél. Gérardin, Paris, 1907, p. 473 sqq. ; Ch. Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, Zur Dogmengeschichtlichen des Rechts der Leistungsstörungen, Cologne/Vienne, 1970, p. 8, 13 sqq. ; M. Kaser, Das Römische Privatrecht, vol. I, 2e éd. Munich, 1971, p. 489 note 11 ; ég. T. Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, Zum Verständnis von § 306 BGB, Padeborn/Munich et al., 1988 p. 86 sqq. ; R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattualié », in Cardilli et al. (éd.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato : Obbligazioni e diritti reali, Naples, 2003, p. 1 sqq. ; J. D. Harke, « Unmöglichkeit und Pflichtverletzung : Römisches Recht, BGB und Schuldrechtsmodernisierung », in HELMS et al. (eds), Das neue Schuldrecht, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, Stuttgart, 2001, p. 31 sqq. ; P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, n. 84 ; A. Rodeghiero, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, Padoue, 2004, p. 17 sqq. ; M. J. Schermaier, in M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmermann (eds), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol. II/1 : « SchuldSchuldrecht : Allgemeiner Teil, § 241-304 », Tübingen, 2007 (ci-après : HKK), « § 275 Auschluss der Leistungspflicht », n. 13, p. 954.

10 Ulp. D. 11, 7, 8, 1 (libro 25 ad edictum) : « Si locus religiosus pro puro 20 venisse dicetur, praetor in factum actionem in eum dat ei ad quem ea res pertinet : quae actio et in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat » (« Si l’on prétend qu’un bien religieux a été vendu pour un profane, le préteur donne à l’intéressé une actio in factum. On a aussi cette action contre un héritier, parce que de par sa nature elle découle quasiment de l’action de la vente ») ; sur ce texte, A. Rodeghiero, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, Milan, 2004, p. 120 sqq.

11 Pour une analyse récente, cf. N. Kuonen, La responsabilité précontractuelle, analyse historique, étude de la phase précontractuelle et des instruments précontractuels, théorie générale de droit suisse, th., Fribourg, 2007, n. 117 et 121 ; ég. A. Rodeghiero, Sul sinallagma genetico nell’emptio venditio classica, Milan, 2004, p. 61 sqq. (vente d’un homme libre comme esclave), p. 117 sqq. (vente d’une chose hors commerce comme chose privée).

12 Cf. p. ex. Paul D. 18, 1, 34, 6 (33 ad Edictum) qui, traitant d’une vente avec obligation alternative, indique : « [...] sed uno mortuo, qui superest, dandus est : et ideo prioris preiculum ad venditorem, posterioris ad emptorem respicit... » (« [...] mais si l’un [des esclaves objet de l’obligation alternative] meurt, celui qui reste doit être donné : ainsi le vendeur supporte le risque de la perte du premier [esclave], l’acheteur supporte le risque de la perte du second »).

13 Cf. pour une liste des événements classés comme vis maior, Gai. D. 13, 6, 18 pr (9 ad ed. prov.) ; Gai. D. 44, 7, 1, 4 (2 aur.) ; Ulp. D. 50, 17, 23 (29 ad Sab.) ; ég. parmi d’autres W. Ernst, Wandlungen des « vis maior »-Begriffes in der Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft, Index 22 (1994), p. 293 sqq.

14 Sur le régime, cf. notamment P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, n. 86 sqq. et les réf. citées.

15 Deux autres passages parlent de facultas dandi dans le Digeste : D. 26,3,7,1 (Herm. libro secundo iuris epitomarum) : « Si quaeratur, an ex inquisitione recte datus sit tutor, quattuor haec consideranda sunt : an hic dederit qui dare potuit, et ille acceperit cui fuerat dandus, et is datur cuius dandi facultas erat, et pro tribunali decretum interpositum. » ; D. 43, 8, 6 (Iul. libro quadragensimo tertio digestorum) : « Ei, qui hoc interdicto experitur ‘ne quid in loco publico fiat, quo damnum privato detur’, quamvis de loco publico interdicat, nihilo minus procuratoris dandi facultas est. » Et un seul dans le Code théodosien : CT. 15.9.1pr. (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius aaa. ad Senatum, a. 384 Iul. 25) Nulli privatorum liceat holosericam vestem sub qualibet editione largiri. Illud etiam constitutione solidamus, ut exceptis consulibus ordinariis nulli prorsus alteri auream sportulam, diptycha ex ebore dandi facultas sit. »

16 Les mises en évidence sont de notre fait.

17 Mise en évidence par nous.

18 F. Wubbe et P. Pichonnaz, « Die "lex Celsus ait" (D. 4, 8, 23) über Verzug und Unmöglichkeit, in R. Zimmermann et al. (éd.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, p. 269 sqq. ; P. Pichonnaz, « Le manque d’argent et ses conséquences à travers l’histoire. Éléments choisis », in Mémoires de la Société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, textes réunis par Anne Girolet, vol. 65 (2008), p. 591 sqq.

19 Sur les conditions d’application de l’actio quanti minoris, cf. parmi d’autres N. Donadio, La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti, Milan, 2004, p. 247 sqq. ; E. Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf, Sachmängel im griechischen und römischen Recht, Munich, 1997, p. 263 sqq. ; P. Pichonnaz, Les fondements romains du droit privé, Genève/Zurich/Bâle, 2008, n. 2101 s. ; R. Zimmermann, The Law of Obligations, p. 318.

20 Sur cette institution, cf. notamment L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, Una storia tra logiche di sistema e autorità della norma, Naples, 2005 ; P. J. DU Plessis, A History of Remissio Mercedis and Related Legal Institutions, Rotterdam/Deventer, 2003 ; J. D. Harke, Locatio conductio, Kolonat, Pacht, Landpacht, Schriften zur Europäischen Rechts-und Verfassungsgeschichte, Berlin, 2005, p. 9 sqq. (et notre recension, in SZ-RA 125 (2008), p. 835 sqq.).

21 J. D. Harke, Locatio conductio, p. 21 ; W. Ernst, « Das Nutzungsrisiko bei der Pacht », SZ-RA 105 (1988), p. 541 sqq., en part. p. 542 (avec des références à la littérature plus ancienne) ; C. H. Müller, Gefahrtragung bei der locatio conductio, Paderborn, 2002, p. 32 ; ég. M. J. Schermaier, « Plus quam fecerit facere non potuit. Überlegungen zu den Grenzen der Leistungspflicht im römischen Recht », in Studii in onore di Luigi Labruna, vol. VII, Naples, 2007, p. 5081 sqq., en part. 5090 sq.

22 L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, p. 77 sqq. ; J. D. Harke, Locatio conductio, p. 31 ; P. Pichonnaz, Rec. Harke, SZ-RA 125 (2008), p. 835 sqq., en part. p. 838.

23 Sur l’ensemble, cf. notamment P. W. de Neeve, Remissio mercedis, 100 (1983) SZ-RA, p. 269 sqq. ; P. Pinna Parpaglia, Vitia ex ipsa re Aspetti della locazione in diritto romano, Milan, 1983, passim ; B. W. Frier, « Law, Economics and Disasters Down on the Farm : “Remissio Mercedis” revisited », BIDR 31-32 (1989-1990), p. 237-270 ; R. Zimmermann, Law of obligations, p. 371 sqq. ; P. J. du Plessis, A History of Remissio Mercedis and Related Legal Institutions, Rotterdam, 2003 ; R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattuali », in Cardilli et al. (éd.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato : Obbligazioni e diritti reali, Naples, 2003, p. 21 sqq. ; L. Capogrossi Colognesi, « La remissio mercedis nella prima stagione del giusnaturalismo moderno », in J. L. Linages (éd.), Liber amicorum Juan Miquel, Madrid, 2006, p. 169 sqq. ; L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, p. 37 sqq. ; M. J. Schermaier, « Plus quam fecerit facere non potuit. Überlegungen zu den Grenzen der Leistungspflicht im römischen Recht », in Studii in onore di Luigi Labruna, vol. VII,

24 M Kaser, p. 5081., en. 5090SZ-RA sq. 74 (1957), p. 155 sqq., en part. p. 170 sqq.

25 Pour une telle mise en évidence, cf. ég. L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, p. 79.

26 J. D. Harke, Locatio conductio, p. 21 ; W. Ernst, « Das Nutzungsrisiko bei der Pacht », SZ-RA 105 (1988), p. 541 sqq., en part. p. 542 ; C. H. Müller, Gefahrtragung bei der locatio conductio, Paderborn, 2002, p. 32 ; P. Pichonnaz, Rec. Harke, SZ-RA 125 (2008), p. 835 sqq., en part. p. 836 sq.

27 Cf. à cet égard, surtout R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattuali », in Cardilli et al. (éd.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato : Obbligazioni e diritti reali, Naples, 2003, p. 1 sqq. et sa présentation de la littérature romaniste liée à ces textes.

28 Sur cette question, cf. notamment M. Rummel, Die Clausula rebus sic stantibus, Eine dogmengeschichtliche Untersuchung unter Berücksichtigung der Zeit von der Rezeption im 14. Jahrhundert bis zum jüngeren Usus modernus in der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts, th. Hannovre, Baden-Baden, 1991, p. 23 sqq. ; R. Feenstra, « Impossibilitas and Clausula rebus sic stantibus, Some aspects of frustration of contract in continental legal history up to Grotius », in A. Watson (éd.), Daube Noster, Essays in Leal History for David Daube, Edimbourg/Londres, 1974, p. 77 sqq. (réimprimé in Fata iuris Romani, Leyden, 1974, p. 364-391) ; K. Luig, « Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze : Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus », in R. Zimmermann et al. (éd.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, p. 171 sqq., en part. p. 177 sqq. ; M. J. Schermaier, HKK, § 275, n. 62 sqq., p. 1014 sqq.

29 Gl. potest ad D. 12, 4, 8 [Quod Servius] (éd Io Fehi, Lugduni, 1627 ; réimpr. Osnabrück, 1965), les mises en évidence sont de notre fait.

30 Bartolus, Opera omnia, In primam Digesti Veteris partem Commentaria (éd. Turin, 1574, fol. 43v), ad D. 12, 4, 8 [Quod Servius], n. 2 : « [...] Nam ista verba : Quamdiu contrahi potest, debent intelligi, quamdiu rebus sic se habentibus, non enim debet intelligi, potest, id est, possibile est, quia iste est intellectus logicorum, ita dicit glossa. [...] ».

31 Contrairement à K. Luig (« Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze : Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus », in R. Zimmermann et al. (éd.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, p. 171 sqq., en part. p. 177), nous pensons que Bartolus a certes joué un rôle important, mais qu’il n’est pas véritablement à l’origine de la généralisation de l’institution de la clausula ; dans le même sens, R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattuali », in Cardilli et al. (éd.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato : Obbligazioni e diritti reali, Naples, 2003, p. 7, note 18.

32 Cf. déjà P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, th., Fribourg, 1997, n. 119 ; du même avis, R. Cardilli, « Sopravvenienza e pericoli contrattuali », in Car-dilli et al. (éd.), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato : Obbligazioni e diritti reali, Naples, 2003, p. 7 sq.

33 Baldus, Opera omnia, In Digestum Novum Commentaria (éd. Venise, 1577, fol. 38r) ad D. 46, 3, 38 [Cum quis].

34 Saint Augustin, « Discours sur les Psaumes », Psaume 5, n. 7, in Œuvres complètes de saint Augustin, évêque d’Hippone, traduites en français et annotées par Péronne et al., Paris, 1871, p. 634 sq.

35 Ciceron, De Officiis, 3,25 : « Si gladium quis apud te sana mente deposuerit, repetat insaniens, reddere peccatum sit, officium non reddere » (Un homme d’esprit sain t’a confié une épée, devenu fou il te la redemande. Tu serais coupable en la lui rendant, tu es moralement tenu de refuser).

36 Thomas D’Aquin, Summa theologiae (in Opera Omnia, t. IX, ed. Léon XIII, Rome, 1897), Secunda secundae, Quaest. 110, Art. 3.

37 Sur cette question, cf. notamment M. Rummel, p. 66 sqq.

38 M. Rummel, p. 48.

39 M. Rummel, p. 66.

40 Ph. Decius, Consilia, 1512 (éd. Venetiis, 1575, p. 367), cons. 335, n. 4.

41 M. Rummel, p. 91 sqq.

42 A. Faber, Coniectura (éd. Ludgduni, 1602, p. 57), l. 17, c. 14, n. 1 : « Siquidem ni omni mandato subintelligitur semper clausula illa, si res in eodem statu permanserit ».

43 H. Grotius, De iure belli ac pacis (Aalen, éd. 1993, p. 421), l. 2, c. 16, § 25, n. 2 : « Solet et hoc disputari, an promissa in se habeant tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco : quod negandum est, nisi apertissime pateat, statum rerum praesentem in unica illa quam diximus ratione inclusum esse. » (« On a l’habitude de discuter de la question de savoir si les promesses renferment en elles la condition tacite " si les choses sont demeurées en l’état" : Il faut répondre négativement, à moins qu’il ne soit tout à fait évident que l’état présent des choses est renfermé dans la ratio (raison) dont nous avons parlé. »)

44 Pour une analyse, cf. M. Rummel, p. 109.

45 CMBC IV 15, § 12 : « (Von der Sache Untergang oder Mutation) [...] und da [...] alle Verbindungen die Clausulam Rebus sic stantibus stillschweigend in sich halten, so werden solche auch durch die Veränderung der in Obligationem gebrachten Sache, jedoch andergestalt nicht, als unter folgenden drey Requisitis aufgehoben, wenn nemlich erstens sothane Veränderung weder Mora noch Culpa aut facto Debitoris veranlasst worden, selbe auch zweytens nicht leicht vorauszusehen gewesen, und endlich drittens von solcher Beschaffenheit ist, dass, wenn Debitor solche voraus gewusst hätte, er sich nach unpartheyischem und redlichem Gutachten verständiger Leuten nimmermehr hierauf eingelassen haben würde, in welchen Umständen gleichwol noch zu richterlicher Ermässigung stehet, ob die Obligation völlig aufgehoben, oder nur nach Proportion der Veränderung gemässiget werden solle. »

46 ALR I 5, § 377 : « Außer dem Fall einer wirklichen Unmöglichkeit, kann wegen veränderter Umstände, die Erfüllungeines Vertrags in der Regel nicht verweigert werden. »

47 C. G. Svarez, Revisio monitorum, cité d’après RGZ (v. 15.11.1879 – I 27/79), p. 1 sqq., en part. p. 109 sq. : « An und für sich hat dieselbe in der Natur der Sache ihren vollkommenen Grund und hebt die grossen Unbilligkeiten [auf], welche aus einem uneingeschränkten Bestehen auf Erfüllung der Verträge in unzähligen Fällen entstehen », ainsi l’ALR I 5, § 378 permettait exceptionnellement de ne pas exécuter un contrat ; cf. sur cela R. Meyer-Prizl, HKK, § 313-314, n. 5, p. 1712.

48 § 1447 ABGB : « Der zufällige Untergang einer bestimmten Sache hebt alle Verbindlichkeiten, selbst die, den Wert derselben zu vergüten, auf. Dieser Grundsatz gilt auch für diejenigen Fälle, in welchen die Erfüllung der Verbindlichkeit oder die Zahlung einer Schuld durch eine Zufall unmöglich wird » ; cf. ég. R. Meyer-Prizl, HKK, § 313-314, n. 5 sqq., p. 1711 sq.

49 Pour tous les autres, M. J. Schermaier, HKK, n. 82 avant § 275 BGB, p. 925.

50 Pour une présentation, cf. notamment M. J. Schermaier, HKK, n. 82 avant § 275 BGB, p. 925 ; R. Meyer-Prizl, HKK, § 313-314, n. 9 sqq., p. 1714 sqq. ; ég. bien sûr P. E. W. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig/Erlangen, 1921.

51 P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, en part. p. 170 sqq.

52 Davis Contractors v. Fareham Urban DC [1956] A.C. 696 at 729 ; [1956] 3 W.L.R. 37 (H. L.).

53 Taylor v. Caldwell (1863) 122 E.R. 309, 32 L.J. (Q.B.), 164 (ég. 3 B & S 826) ; cet arrêt est aussi présenté de manière détaillée par Great Peace Shipping Ltd v. Tsavliris Salvage (International) Ltd, [2003] Q.B. 679 (C.A.).

54 A. Burrows, A Casebook on Contract, Oxford/Portland, 2007, p. 662 sqq. ; G. H. Treitel & E. Peel, The Law of Contract, 12e éd., Londres, 2007, n. 19-121, p. 988 ; G. Samuel, Understanding Contractual and Tortious Obligations, Exeter, 2005, p. 73 ; G. Samuel, Contract Law : Cases and Materials, Londres, 2007, p. 493 sqq., en part. p. 499.

55 Pour des exemples, cf. notamment M. Fontaine et F. de Ly, Droit des contrats internationaux : Analyse et rédaction des clauses, 2e éd., Bruxelles, 2004, p. 387 sqq. ; ég. S. Marchand, Clauses contractuelles. Du bon usage de la liberté contractuelle, Bâle, 2008, p. 209 sq.

56 M. J. Bonell, An International Restatement of Contract Law, The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 3e éd., New York, 2005, p. 192 sqq. ; Idem, « Towards a Legislative Codification of the Unidroit PrinciPrinciples ? », Uniform Law Review, 12 (2007), p. 233 sqq., en part. p. 234 sq.

57 Pour une analyse des enjeux, cf. parmi d’autres J. Gordley, « Equality in Exchange », 69 (1981) Cal. L. Rev. 1587 sqq.

58 On peut relever ainsi l’existence d’une procédure de médiation commerciale institutionnalisée auprès de la Chambre de commerce internationale (CCI) à Paris, ainsi que des règles en la matière, cf. Règlement ADR de la CCI en vigueur depuis le 1er juillet 2001 [http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/reglement_adr_fr(1).pdf].

Auteur

Professeur à l’université de Fribourg (Suisse)

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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