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Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes

 | 
Annette Ruelle
, 
Maxime Berlingin

Droit romain et histoire du droit

Le référé législatif en 1832. La difficile séparation des pouvoirs*

Jean-Pierre Nandrin

Texte intégral

  • * Cette contribution a été rédigée dans le cadre du Pôle d’attraction interuniversitaire P6/01, « Ju (...)
  • 1 Article 139 de la Constitution de 1831 : « Le congrès national déclare qu’il est nécessaire de pou (...)
  • 2 Loi organique de l’ordre judiciaire, Pasinomie, 3e série, t. II, 1832, p. 465-484. Cette loi porte (...)
  • 3 Le mécanisme du référé de cassation est formulé dans les articles 23 à 25 de la loi du 4 août 1832

1Le 4 août 1832, conformément au prescrit constitutionnel1, le Parlement vote une loi d’organisation judiciaire2 : il s’agit de la première loi organique de la Belgique indépendante. Cette primauté montre toute l’importance que le premier gouvernement constitutionnel de la Belgique accorde au pouvoir judiciaire. Cependant, en apparente contradiction avec les principes d’indépendance du pouvoir judiciaire et de la séparation des pouvoirs, le législateur inscrit dans cette loi le référé législatif dit de cassation3.

2Avant d’analyser les arguments avancés et de voir par quels chemins on en est arrivé à retenir dans l’arsenal législatif ce type de référé, il convient préalablement de cerner au mieux le concept même de référé législatif, d’en situer l’origine et d’en brosser l’évolution jusqu’à la Révolution française.

I. Le concept et ses repères historiques

  • 4 J.L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Paris, 1965, (...)

3Dans l’ancien droit, le référé était le rapport, que faisait un officier subalterne au magistrat, des difficultés et des obstacles qu’il rencontrait dans les fonctions de son ministère4. C’est par assimilation à ce type de situation que, devant les difficultés dans l’interprétation des lois, les tribunaux ont appelé référé leur rapport, aux fins d’interprétation, à l’autorité investie d’un pouvoir législatif. C’est ainsi que Merlin pourra définir le référé législatif dans son acception plus large :

  • 5 Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 27, Bruxelles, 1828, p. 291.

« Un jugement par lequel, avant de prononcer sur une question qui leur paraissait insoluble, d’après l’ambiguïté ou l’insuffisance de la loi dont elle dérivait, les juges ordonnaient qu’il en serait référé à l’autorité investie du pouvoir législatif5 ».

4Cette définition met le doigt sur le problème rencontré par le juge lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité de trancher un litige vu les lacunes de la loi, que celles-ci consistent en un silence du législateur (au sens large) sur la norme à appliquer ou en une difficulté tenant à l’obscurité même de la disposition.

  • 6 On peut imaginer une situation où le juge, dans l’hypothèse du silence de la loi, sera autorisé à (...)
  • 7 Ch. Huberlant, op. cit., p. 241.
  • 8 J. Gaudemet, « L’Empereur interprète du droit », dans Études de droit romain. I. Sources et théori (...)
  • 9 Précisons qu’il s’agit de ce qu’on appelle l’interprétation authentique ou interprétation par voie (...)
  • 10 Article 1119 : « Lorsque, après une cassation, la deuxième décision est attaquée par les mêmes moy (...)

5S’il est acquis que le juge reste soumis à l’obligation de juger6, la question qui se pose est de savoir de quelle manière il prendra sa décision. La plupart des régimes juridiques ont adopté la procédure dite de référé qui impose au juge de s’en remettre à une autorité extérieure à lui, laquelle se réserve le pouvoir d’établir les critères d’interprétation et de solution7. Ce pouvoir est généralement, mais pas nécessairement8, assimilé au pouvoir législatif. De là l’expression de référé législatif ou référé au législateur9. La loi belge, en ses articles 1119 et 1120 du code judiciaire, n’applique le mécanisme qu’à la Cour de cassation et non à l’ensemble des cours et tribunaux10. Des raisons historiques, on le verra, expliquent cette limitation.

6L’institution n’était certes pas nouvelle. Encore convient-il, pour éviter tout anachronisme, de préciser à chaque fois son contenu et sa portée selon les contextes historique et politique dans lesquels elle fut mise en œuvre. Un même concept ne renvoie pas nécessairement de manière identique à la même réalité à chaque étape de son application.

  • 11 R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. I, Paris, 1947, no 39 ; L. Giffard, Précis de dr (...)
  • 12 Voir l’étude exhaustive sur cette question dans J. Gaudemet, op. cit., p. 375-409. Selon G. Hanard (...)
  • 13 Code, Livre I, Titre XVII, De vetere jure enucleando, 2 C, § 21.
  • 14 Cette maxime est tirée d’extraits du Code, Livre I, Titre XIV, De legibus, 12.
  • 15 J. Gaudemet, op. cit., p. 388-389. Pour R. Villers, Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 122, l (...)

7Le droit romain avait créé plusieurs procédés de référé en matière d’interprétation de la loi. On peut citer le recours aux pontifes dans le droit romain primitif11. On doit surtout retenir les constitutions de Justinien12. On sait que l’ambition de Justinien était d’écarter toutes les incertitudes et controverses en matière de droit. Il dut cependant admettre que les juges puissent éprouver des difficultés à appliquer des textes qui leur paraissaient ambigus. Dans ce cas, il leur prescrivait d’en référer à l’empereur « auquel il appartient de manière exclusive d’établir les lois et les interpréter13 ». C’est d’ailleurs en référence à une constitution de Justinien de 529 que les commentateurs ont forgé l’adage célèbre qui fonde le principe du référé législatif : « Ejus est interpretari legem cujus est condere », à celui qui a le pouvoir de faire la loi, le pouvoir de l’interpréter14. Notons cependant que jusqu’à Justinien se trouvait posée la question de l’autorité de cette interprétation : valait-elle uniquement pour la solution de l’espèce qui l’avait suscitée ou prenait-elle la valeur d’une règle générale applicable à tous les cas15 ? On décèle déjà à ce moment la même ambiguïté quant à la portée du référé que celle que l’on observera dans la formulation des dispositions révolutionnaires sur cette question.

  • 16 Ph. Godding, « L’interprétation de la loi dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays- (...)
  • 17 Id., p. 473.
  • 18 Article 451 de l’Ordonnance de l’Empereur portant règlement pour la procédure civile aux Pays-Bas (...)
  • 19 Cet article porte : « Si dans les jugements des procès qui seront pendants en nos cours, il survie (...)
  • 20 Voir Pandectes belges, t. 9, Bruxelles, 1883, Arrêt de règlement ; Id., t. 8, Bruxelles, 1882, (...)

8Les historiens du droit médiéval et moderne ont observé l’existence du même mécanisme dès la fin du Moyen-Âge. Philippe Godding a repéré son application dès le xive siècle, constatant qu’à l’affermissement du pouvoir princier, et à l’essor d’une législation princière, répond la volonté du prince de se réserver l’interprétation des normes qu’il édicte16. De même, dans les Pays-Bas méridionaux, dès le début du mouvement de rédaction officielle des coutumes, les formules d’homologation réservent au souverain le pouvoir d’interpréter les dispositions coutumières17. Les monarques absolus ont également imposé aux cours et tribunaux d’adresser au prince des référés afin d’interpréter leurs ordonnances. Le code de procédure civile promulgué par Joseph II en 1786 prescrit formellement aux juges de ne pas résoudre eux-mêmes leurs doutes si le sens de la loi ne leur paraît pas certain mais d’en référer au souverain18. Mais c’est sans conteste l’article 7 du titre I de l’Ordonnance civile pour la réformation de la justice d’avril 1667 qu’il convient de mentionner car c’est lui qui servira de modèle aux constituants français pour l’élaboration de la législation moderne en matière de référé19. En interdisant aux magistrats d’enregistrer ses édits avec des réserves et de les interpréter, Louis XIV s’efforçait de réduire le rôle politique des parlements. Plus précisément, en interdisant aux juges de statuer par des dispositions générales, le roi voulut mettre fin à la pratique des anciens parlements qui pouvaient rendre, toutes chambres réunies, des arrêts sur des points de discipline, de procédure ou de droit. Ces arrêts étaient à la fois des jugements et des « lois » : en effet, en même temps qu’ils statuaient sur une cause particulière, les parlements, par ce type d’arrêt, ordonnaient que la décision servît de règle à tous les tribunaux placés sous leur juridiction pour la solution des questions analogues qui pouvaient se présenter à l’avenir. Les parlements, en plus d’une fonction judiciaire, s’investissaient donc d’un pouvoir quasi-législatif dans la mesure où ils proclamaient des règles ayant force obligatoire et cela aussi longtemps que le roi n’avait point statué en sens contraire20.

  • 21 Merlin, op. cit, t. XV, Interprétation, p. 479-480 ; F. Laurent, Principes de droit civil, t. I (...)
  • 22 J.-L. Hufteau, op. cit., p. 11, signale qu’il « serait des plus excessifs de penser que, chaque fo (...)

9Les auteurs sont d’accord pour considérer que cet article est l’exacte application de la maxime romaine et ne vise que l’interprétation officielle et générale de la loi, c’est-à-dire l’interprétation authentique, celle qui consiste à interpréter par voie de disposition générale21, tout comme ils le sont pour minimiser l’importance pratique du référé sous la monarchie absolue22.

10La Constituante reprendra à son compte ce mécanisme, mais elle en durcira la portée afin d’éviter de se retrouver dans une situation analogue à celle de l’ancien régime où les parlements, malgré l’existence d’un référé, étaient parvenus à empiéter sur les pouvoirs du roi. Elle se fondera sur des principes nouveaux, et non plus, à l’instar de Justinien ou de Louis XIV, sur la prétention d’un législateur absolu.

11Le premier principe, qui est à l’origine directe du référé législatif, est celui de la volonté nationale. Malgré la similitude de formes avec le référé d’ancien régime et bien que les fins pratiques de ces deux référés soient identiques – protéger l’œuvre législative –, le référé révolutionnaire se fonde sur la volonté nationale considérée comme la source exclusive et unique du droit.

12Deuxième principe, celui de la séparation des pouvoirs : le référé législatif a été considéré comme un moyen efficace de garantir celle-ci et de maintenir le juge dans les limites strictes de sa compétence.

  • 23 Voir plus particulièrement sur cette question M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire (...)

13Enfin, lié aux deux premiers, le principe de la toute puissance de la loi à laquelle il faut assurer une suprématie incontestée : le référé législatif fonctionne comme un moyen d’empêcher le juge d’interpréter la loi et de l’obliger à se référer à celui-là même qui est l’auteur de la norme, à savoir le pouvoir législatif23. Contrairement aux référés des époques précédentes, les constituants optèrent pour un double mécanisme de référé dont il convient d’analyser les termes, la portée et l’évolution. Cerner au mieux les arguments et les concepts utilisés à l’origine de l’institution permettra de nuancer davantage les argumentations déployées par les parlementaires belges en 1832, et cela d’autant plus que le débat s’engagea précisément sur l’interprétation à donner aux différents systèmes de référé que la France avait connus depuis la révolution de 1789.

II. Les deux types de référé législatif

14Les constituants de 1789 ont mis en place un double référé législatif : un référé dit général ou facultatif concernant les tribunaux du fond et un référé dit spécial ou obligatoire qui ne s’applique qu’au Tribunal de cassation.

A. Le référé dit général

15Le premier référé législatif est contenu dans l’article 12 de la loi du 16-24 août 1790 :

  • 24 Pasinomie, t. II, p. 11.

« Ils [les tribunaux] ne pourront faire des règlements mais ils s’adresseront au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle24. »

16L’interprétation de cet article a soulevé quelques problèmes nés principalement d’une formulation ambiguë et de ce qu’il contient la description de deux institutions – l’interdiction de faire des arrêts de règlement et l’obligation de s’en référer au législateur dans l’hypothèse d’une interprétation authentique –, qui, bien qu’elles aient connu un sort législatif spécifique dans le code civil de 1804, doivent être lues comme étroitement liées entre elles.

17La doctrine est unanime pour considérer qu’en défendant aux juges de faire des règlements, et en leur enjoignant de s’adresser au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle, l’article 12 vise exclusivement l’interprétation réglementaire des lois.

  • 25 J.L. Hufteau, op. cit., p. 36.
  • 26 Ch. Huberlant, op. cit., p. 245 utilise la même catégorisation : « La loi des 16-24 août 1790 sur (...)

18En d’autres termes, cette disposition concerne le pouvoir d’interprétation par voie de dispositions générales et abstraites (les anciens arrêts de règlement) mais elle n’interdit pas l’interprétation d’un texte qualifié d’obscur à l’occasion de la solution à donner à un litige particulier. Seule serait alors interdite l’interprétation in abstracto sur des matières générales et indéterminées, l’interprétation pour une affaire donnée devenant permise25. De la généralité de la formulation de cet article, certains auteurs déduisent qu’on est en présence d’un référé qu’ils appellent référé général, c’est-à-dire un référé imposé à l’ensemble des tribunaux, y compris donc le Tribunal de cassation, dans l’hypothèse du silence ou de l’obscurité de la loi, par opposition ou, plus exactement, par distinction d’un autre référé, celui de cassation, qualifié de référé particulier en ce que la persistance du conflit entre les tribunaux du fond et le Tribunal de cassation entraînerait l’application de l’article 21 de la loi de 179026. On établit donc une relation entre les deux référés qui, d’une part, seraient liés par un principe unique : celui de s’en remettre à l’organe législatif en cas de silence de la loi, et qui, d’autre part, se situeraient dans un rapport hiérarchique : le référé de cassation ne fonctionnant qu’en s’appuyant sur le référé de l’article 12.

19Cette distinction ne semble guère pertinente. Les textes ne confirment pas cette analyse : ni l’article 12 ni les dispositions du référé de cassation qu’on analysera plus loin n’établissent de lien entre ces deux institutions.

20De même il semble difficile d’admettre que cette expression de référé général concerne la généralité des juridictions. En effet, dans l’hypothèse d’un référé de cassation, il n’était point interdit au Tribunal de cassation d’interpréter puisqu’en ne l’obligeant à référer qu’après une double cassation, on l’autorisait de facto à interpréter à l’occasion des deux premières cassations. Juger, n’est-ce pas déjà proposer une interprétation ?

21La confusion dans la compréhension et l’interprétation de l’article 12, ajoutée à l’indifférence croissante du pouvoir politique à l’égard des référés qui lui étaient adressés déboucheront sur une double conséquence : l’accroissement de l’importance de la Cour de cassation et la suppression du référé des tribunaux de fond.

  • 27 « Les tribunaux [...] renvoyaient par des référés les justiciables au pouvoir législatif, toutes l (...)
  • 28 Dans son Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 27, Bruxelles, 1828, p. 291-292, Me (...)
  • 29 J.L. Halperin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), Paris, 198 (...)

22La Cour de cassation intervint en effet de plus en plus27 pour casser des décisions de référés émanant des tribunaux inférieurs28, restreignant ainsi dans son application l’usage du référé et imprimant par le fait même davantage sa marque sur une jurisprudence spécifique, que le pouvoir politique, progressivement, lui reconnaîtra d’ailleurs le droit de développer. Elle alla même encore plus loin en donnant sa propre interprétation de l’article 1229.

  • 30 Article 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insu (...)
  • 31 L’article 4 du Code civil fut abrogé par la loi du 10 octobre 1967 et devint l’article 5 du code j (...)
  • 32 L’article 5 du Code civil dispose qu’« il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositi (...)

23L’article 4 du Code civil supprima le référé des tribunaux de fond30. En Belgique, depuis 1967, cet article ne figure plus dans le Code civil mais bien, sous une forme nouvelle, dans l’article 5 du code judiciaire31. Quant à l’interdiction faite aux tribunaux de prononcer par voie de disposition générale, elle fit cette fois l’objet d’un article spécifique du Code civil et en Belgique, également depuis la promulgation du code judiciaire en 1967, de l’article 6 de ce code32.

  • 33 J.L. Hufteau, op. cit., p. 93.

24Ainsi, l’histoire de l’abrogation jurisprudentielle d’abord, législative ensuite, de la deuxième partie de l’article 12 est en fait celle d’une double victoire du Tribunal de cassation : victoire sur le pouvoir législatif, le Tribunal de cassation ayant même développé une jurisprudence contra legem33, et victoire en ce qu’il avait su imposer en cette matière son autorité aux tribunaux du fond. C’est par rapport à ce contexte qu’il faut analyser le référé de cassation dont la nature et la portée diffèrent quelque peu du premier ; c’est celui-là que le Parlement belge remettra en vigueur en 1832.

B. Le référé de cassation

25Son mécanisme est formulé dans l’alinéa 2 de l’article 21 de l’importante loi du 1er décembre 1790 instituant un Tribunal de cassation : si, après une double cassation, le conflit persiste entre les juridictions de fond et le Tribunal de cassation, il sera qualifié de présomption irréfragable de l’obscurité de la loi, entraînant l’obligation, pour la cour suprême, de le soumettre au corps législatif et de se conformer à la loi interprétative que celui-ci aura votée.

  • 34 J.L. Halperin, op. cit., p. 77.

26Le référé de cassation ne peut s’analyser dans une perspective analogue à celle du référé législatif des tribunaux de fond. Certes, les principes qui ont présidé à l’élaboration du référé législatif d’août 1790 sont ceux qui sous-tendent le référé de cassation. Un tribunal ne peut pas interpréter la loi ; la Cour de cassation ne peut que casser les arrêts et jugements ou rejeter les pourvois ; il ne lui est pas permis de développer une véritable jurisprudence. Si on a pu s’étonner que ce référé, qui aura une grande importance par la suite, en France comme en Belgique, a été voté sans guère de discussion34, n’est-ce pas tout simplement que dans l’esprit des constituants français, les idées débattues et les principes retenus au mois d’août s’appliquaient également au référé de cassation voté quelques mois plus tard ?

27Cependant, si ces deux référés procèdent de principes similaires, ils se différencient sur plusieurs aspects au point que, les transformations politiques aidant, ils finirent par fonctionner comme deux institutions très spécifiques, aux destinées d’ailleurs radicalement différentes puisque le référé de cassation ne sera abrogé en France qu’en 1837 et, en Belgique, seulement en 1865.

  • 35 Ibidem.

28J.L. Hufteau a bien montré qu’à la différence du référé dit général, le référé de la loi de décembre 1790, qui est un référé obligatoire, était moins une conséquence de la conception des pouvoirs du juge dans le silence de la loi qu’un mode de solution de conflits entre tribunaux du fond et tribunal régulateur, gardien de la législation, même si l’unique cause de conflit envisagé résidait dans le silence de la loi35.

  • 36 J.L. Hufteau, op. cit., p. 42.
  • 37 On devine aisément les difficultés qu’une telle dualité implique. Imaginons la situation d’un trib (...)

29De même, en matière d’interprétation, ces deux référés se distinguent nettement : en reportant l’obligation du référé après une double cassation, on reconnaissait que la loi était incapable par elle-même d’assurer l’unité de sa propre application, ce qui postulait que l’interprétation de la loi n’était point un acte de législation, alors que, on l’a vu, le référé législatif dit général se fondait sur le principe qu’interpréter une loi, c’était en quelque sorte en faire une loi36. Il y a entre ces deux référés une opposition organique qui ne pouvait que créer des tensions et des divergences entre les tribunaux37.

30Enfin, ne perdons pas de vue que l’article 21 de la loi de décembre 1790 n’est pas, à l’inverse de la loi d’août, une règle générale mais une disposition qu’il faut replacer dans l’ensemble de la loi elle-même, qui concerne exclusivement la Cour de cassation.

31Le relevé de ces quelques différences doit donc nous rendre vigilant quant à la perspective à adopter : le référé de cassation doit s’analyser moins en termes de séparation de pouvoir ou d’opposition au pouvoir judiciaire que par rapport au rôle que l’on assignait à la Cour de cassation.

  • 38 Sur ces conceptions originaires et leur évolution, voir notamment J.L. Halperin, op. cit., p. 60-8 (...)

32La destinée chronologique différente de ces deux référés confirme, nous semble-t-il, cette approche : le maintien du référé de cassation renvoie à une évolution des esprits qui, s’ils étaient au départ farouchement hostiles à l’idée même d’un Tribunal de cassation — organe suprême perçu comme un concurrent dont il convenait de maintenir l’action dans des limites très étroites —, admirent très rapidement l’idée que la cassation était un tribunal jouissant d’une autonomie propre, apte à développer une jurisprudence sui generis38. Le fait de n’imposer le référé à la Cour de cassation qu’au terme d’une procédure relativement complexe constituait moins un acte de défiance que le signe d’un crédit de plus en plus affirmé dans la possibilité reconnue à la Cour d’imposer sa jurisprudence et son autorité sur les autres juridictions.

  • 39 Pour l’historique du référé de cassation, voir notamment J.L. Hufteau, op. cit., p. 104-136 ; Merl (...)

33La Belgique connut une évolution semblable. C’est pourquoi tracer les principaux moments de ce référé de cassation français servira de point de référence pour l’étude du référé législatif belge. Quatre systèmes ont successivement prévalu39.

  • 40 Constitution du 3 septembre 1791, titre III, chap. V, art. 21 et Constitution du 5 fructidor an II (...)
  • 41 Notons que la règle cessait d’être constitutionnelle pour n’être que législative.

34Le premier, celui de l’article 21 de la loi de décembre 1790, trouva sa consécration constitutionnelle dans les Constitutions de 1791 et de l’an III40. Cette dernière apporta cependant un changement dans le sens d’une simplification : elle voulut que dès la première fois qu’un jugement conforme à un jugement déjà cassé serait attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question fût soulevée devant le Corps législatif. La Constitution de l’an VIII était demeurée silencieuse sur ce point. Ce fut la loi du 27 ventôse an VIII qui, par son article 78, régla ce type de conflit41 :

« Lorsqu’après une cassation, le second jugement, sur le fond, sera attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question sera portée devant toutes les sections réunies du Tribunal de Cassation. »

  • 42 Merlin, op. cit., p. 481.

35Cette disposition présentait cependant une obscurité sur un point : elle ne précisait pas la procédure à suivre après la décision prise par la Cour, toutes sections réunies. Il paraissait dès lors logique d’en revenir au prescrit de la loi de 1790 et de s’adresser au corps législatif42. Un nouveau système sera introduit par la loi du 16 septembre 1807.

36Les cinq premiers articles ressuscitent le référé législatif, tombé quasiment en désuétude sous les régimes précédents, mais en introduisant cette fois un changement qui dénature l’institution originaire : l’interprétation appartient à l’Empereur, au pouvoir exécutif donc, qui l’exerce en Conseil d’État, et non plus au sein du Corps législatif. L’interprétation est donnée sous forme de règlements d’administration publique valant à titre rétroactif et pour la généralité des cas concernés. Ce déplacement de l’interprétation vers l’exécutif traduit la volonté dictatoriale de Napoléon et marque une certaine perte de pouvoir de la Cour de cassation.

37C’est seulement le 30 juillet 1828 qu’une loi nouvelle introduisit un troisième système qui est celui que les constituants belges auront devant les yeux lors de leurs débats.

38Cette loi introduit une réforme fondamentale, celle de l’interprétation judiciaire. Finie donc l’obligation faite à la Cour de cassation de se référer à un organe extérieur. Le conflit se vide à l’intérieur même du pouvoir judiciaire. La séparation des pouvoirs est enfin acquise.

  • 43 Art. 1 et s.

39Une ombre au tableau cependant : tout en organisant la solution des conflits à l’intérieur du judiciaire, le système mis en place plaçait la Cour de cassation dans une situation de dépendance par rapport aux juridictions inférieures. En effet, la loi portait que la Cour de cassation ne statuerait sur le second pourvoi toutes chambres réunies, qu’en cas de seconde cassation ; dans cette hypothèse, l’affaire serait portée à une troisième cour d’appel dont l’arrêt ne pouvait être déféré à la Cour de cassation sur le même point de droit et par les mêmes moyens43. Cette loi, ignorant le principe de la hiérarchie judiciaire, faisait courir le risque de détruire l’unité de jurisprudence puisqu’elle privilégiait la solution d’une cour d’appel.

40Ce sont notamment ces inconvénients-là qui détermineront les parlementaires belges à écarter le principe de l’interprétation judiciaire et à reprendre le système de la loi de 1790.

41Signalons enfin le dernier système français, celui mis en place par la loi du 1er avril 1837. Il reprend le principe de l’interprétation judiciaire. Il dispose que si la Cour de cassation casse le second jugement ou arrêt par les mêmes motifs que le premier, la cour ou le tribunal de renvoi statuera conformément, sur le point de droit qui fait question, à la décision de la Cour de cassation.

  • 44 Loi du 7 juillet Loi 1865 qui abroge les articles 23, 24 et 25 de la loi du 4 août 1832 sur l’orga (...)
  • 45 Articles 1119 à 1121 du code judiciaire.

42Telle sera, dans son principe mais avec des modalités différentes, la législation que le Parlement belge adoptera en 186544 et qu’il introduira dans le code judiciaire de 196745.

III. La Constitution belge, la loi d’organisation judiciaire et le référé législatif

43Le référé de cassation tel qu’il est formulé dans la loi belge du 4 août 1832 ne peut s’analyser en dehors de son contexte constitutionnel dans la mesure où il constitue un cas d’application, de type judiciaire, d’un principe contenu dans la loi fondamentale. Ce principe est formulé dans l’article 28 (ancien) de la Constitution :

« L’interprétation des lois par voie d’autorité n’appartient qu’au pouvoir législatif. »

44Ce principe constitutionnel est une réelle nouveauté. Alors que les constitutions françaises se limitaient à mentionner l’obligation d’un référé législatif en indiquant son fonctionnement à partir d’une description minutieuse de la procédure spécifique du référé de cassation – le plus souvent dans le titre consacré au pouvoir judiciaire –, la Constitution belge de 1831 présente cette particularité d’inscrire la nécessité de l’interprétation authentique sous la forme d’un principe inséré dans le titre consacré au pouvoir législatif. Ce qui paraît plus logique puisque par définition, dans l’hypothèse d’un référé, c’est au législateur que la Cour de cassation s’adresse pour qu’il formule une loi interprétative.

45Malgré l’article 28 de la Constitution, rien n’obligeait les parlementaires de 1832 à organiser un référé particulier. La lettre de la Constitution n’invitait pas à régler les cas concrets de référé législatif. Mais les travaux préparatoires étaient encore trop proches pour qu’on en ignorât la teneur et surtout la suggestion faite au législateur de légiférer en ce domaine. L’invitation était trop attrayante surtout qu’il s’agissait d’organiser les fondements mêmes de la Cour de cassation. Ce ne fut d’ailleurs pas sans beaucoup d’oppositions, de discussions et d’amendements, tant chacun avait, sur le rôle à assigner à la Cour suprême, des opinions bien tranchées et puisées aux meilleures sources.

46Le texte du projet initial connut par conséquent des modifications importantes. Avant d’en analyser les enjeux, et pour éviter d’en disséminer dans le cours de l’exposé les différentes étapes d’élaboration, nous reproduisons ci-dessous les différentes versions du texte, y compris celle de la loi finale.

Projet primitif*

Projet section centrale**

Loi du 4 août 1832***

Art. 69 — Lorsque après une cassation, le second arrêt ou jugement est attaqué par les mêmes moyens que le premier, il y a lieu à interprétation.

Art. 23 — Lorsque après une cassation, le second arrêt ou jugement est attaqué par les mêmes moyens que le premier, la cause est portée devant les chambres réunies, qui jugent en nombre impair.
Si la cour annule le second arrêt ou jugement, il y a lieu à interprétation.

Art. 23 — Idem.

Art. 70 — A cet effet, le procureur général près la Cour de cassation transmettra au gouvernement un exposé de la question, dans lequel il rapportera sommairement les motifs de l’une et de l’autre opinion, sans énoncer aucun avis.

Art. 24 — Le procureur général transmet les jugements et arrêts au gouvernement, qui provoque une loi interprétative.

Art. 24 — Idem

Art. 71 — Un projet de loi en interprétation sera présenté aux chambres par le gouvernement. L’exposé du procureur général sera joint au projet. La loi sera portée dans les formes constitutionnelles. Et la Cour de cassation sera tenue de se conformer à la loi qui interviendra.

Art. 25 — Jusqu’à ce que cette loi ait été rendue, il est sursis au jugement de la cause par la cour ou par le tribunal auquel elle est renvoyée.
Les cours et les tribunaux sont tenus de se conformer à la loi interprétative, dans toutes les affaires non définitivement jugées.

Art. 25 — Idem

* « Rapport de M. Raikem, ministre de la Justice, sur l’organisation judiciaire », Moniteur belge, 21 septembre 1831, p. 6. »
** « Rapport de la section centrale sur l’organisation judiciaire », dans Doc. Parl., Ch., session 1831-1832, 18 mai 1832, no 147, p. 6-7.
*** « Loi organique de l’ordre judiciaire », dans Pasinomie, t. XIII, 1831-1832, p. 472-475.

A. Les réactions du pouvoir judiciaire : la défense de la cour suprême

  • 46 « Mais, la question de droit sur laquelle les deux autres cours d’appel ont prononcé, étant décidé (...)

47L’exposé des motifs du projet d’organisation judiciaire de Jean-Joseph Raikem, ministre de la Justice, ne brillait pas par des commentaires abondants sur le référé de cassation. Ce laconisme – une seule phrase46 – a de quoi surprendre quand on connait l’intensité des débats que le référé de cassation suscita dans les chambres françaises et la prolixité de Raikem pour justifier des articles bien moins problématiques. Le ministre de la Justice estimait-il que cette question était à ce point connue des parlementaires juristes qu’il pouvait se dispenser de toute justification un tant soit peu élaborée ? Ou préférait-il attendre le débat public pour argumenter sérieusement son article, ce qu’il ne se privera pas de faire, avec brio d’ailleurs ?

48Quoi qu’il en soit, l’article du projet accompagné de son bref commentaire ne manqua pas de provoquer de vives réactions de la part du pouvoir judiciaire et des barreaux. Il nous faut rapidement dresser le bilan de ces opinions dans la mesure où les représentants s’y référeront, que ce soit en sections ou lors des séances plénières, pour asseoir leurs convictions et tenter de convaincre l’adversaire.

49Si le monde judiciaire s’empressa d’affirmer qu’il ne contestait pas le principe même de l’interprétation authentique – ce qui est le moins qu’on pouvait attendre de lui puisque ce principe avait été inscrit dans la Constitution –, il ne se priva pas de contester les modalités d’application prévues par Raikem.

  • 47 Pour lui, il fallait à tout prix éviter que l’interprétation n’influence les décisions des magistr (...)

50Non point celle qui prévoyait que la loi interprétative s’imposait à la cour suprême et, partant, à l’ensemble des juridictions. Cela n’était contesté par personne, sauf par le barreau de Bruxelles qui, sur cette question, avait une position tout à fait isolée47. Ce qui fut contesté, c’est la place que devait occuper la Cour de cassation dans la procédure de référé.

  • 48 Conférence des observations des cours, des tribunaux et du barreau du royaume sur le projet d’orga (...)

51La cour de Bruxelles constate en effet – ce qui saute d’ailleurs aux yeux à la première lecture du projet –, que Raikem ne prévoit de référé qu’après une seule cassation48. Tel était aussi le contenu de l’article de la loi française de décembre 1790 que le projet reprend quasi textuellement. Mais les lois françaises, on l’a vu, avaient évolué dans le sens d’un référé après une double cassation, ce qui aurait pu servir de modèle pour un autre type de projet. Raikem rejetait cette dernière législation française au nom d’une conception très stricte de la compétence de la Cour de cassation : il craignait qu’en reculant trop l’obligation de référer aux chambres législatives, on ne force celles-ci à s’occuper du fond des affaires. Or, Raikem est très soucieux d’asseoir au mieux le prestige de la Cour de cassation.

  • 49 Conférence des observations..., p. 60. Même réaction de la part du tribunal de Charleroi (ibidem).

52Si un souci identique sous-tend le point de vue de la cour supérieure de Bruxelles, il débouchera cependant sur une position très différente. En limitant au maximum l’intervention de la Cour de cassation avant le référé, le projet porte atteinte à l’autorité même de la Cour de cassation. L’avis de la Cour de Bruxelles est catégorique sur ce point : pour elle, l’article 69 du projet manque le but essentiel de l’institution d’une Cour de cassation, à savoir celui d’une cour régulatrice ; si l’article 69 est adopté, la Cour de cassation ne servira plus que d’intermédiaire pour transmettre la question diversement jugée à l’interprétation des chambres législatives49.

53Deuxième constat, deuxième regret : le projet ne prévoit pas que la Cour de cassation rende ses arrêts en chambres réunies lorsqu’il y a contestation des juridictions de fond.

  • 50 La chambre des requêtes avait été rejetée à une faible majorité ; voir J.-P. Nandrin, « Un projet (...)
  • 51 Conférence des observations..., p. 61.

54Cette restriction est la conséquence logique du projet Raikem dans la mesure où il n’envisage que deux chambres, une de requête et une civile50, indépendantes l’une de l’autre. Il n’était guère possible dès lors d’envisager une délibération des chambres réunies. Mais l’inconvénient majeur de ce système, c’est qu’un arrêt donnant lieu à un référé serait rendu par un nombre maximum de sept conseillers et pourrait n’être, en fin de compte, que l’expression de l’opinion de quatre magistrats. Comment admettre dès lors, renchérira la Cour de Liège, que le pouvoir législatif puisse être appelé à décider d’un point sur lequel la majorité des membres de la Cour de cassation n’aurait pas eu l’occasion d’émettre une opinion ? Le jugement de la Cour de Bruxelles est implacable : « Il serait préférable de ne pas établir de Cour de cassation que d’adopter un tel système51 ».

  • 52 Ibidem.

55A ces arguments, la Cour supérieure de Liège en ajoute un autre, d’ordre constitutionnel cette fois : dans l’intérêt des justiciables, il s’agit de maintenir au maximum le pouvoir judiciaire à l’abri des empiétements des autres pouvoirs52. L’argument sera repris par plusieurs parlementaires.

  • 53 La cour de Bruxelles proposait une solution encore plus radicale : il convenait de reporter le rec (...)
  • 54 Malgré l’adoption de cette modalité dans la loi de 1832, les cas ne furent pas aussi rares que ne (...)

56Pour les magistrats, la conclusion est claire : pour renforcer l’autorité de la cour suprême et pour empêcher tout chevauchement des pouvoirs, il faut retarder autant que possible l’intervention du pouvoir législatif dans la solution des difficultés soumises aux tribunaux. D’où la proposition de ne rendre nécessaire l’interprétation législative que dans les cas où l’arrêt de la deuxième cour d’appel serait attaqué par les mêmes moyens que les deux premiers53 cas « sans doute très rares » estime la cour de Bruxelles54.

57Ces critiques et suggestions furent loin d’être vaines. On les retrouve formulées d’abord au sein des sections, lors de l’examen du projet proprement dit, puis, de manière très argumentée, durant la séance plénière, laquelle sera seule examinée ici.

B. Le débat public : la tradition améliorée plutôt que l’innovation

58La question à résoudre mettait-elle à ce point en jeu des concepts fondamentaux que ce premier Parlement ne pût se satisfaire des nombreux arguments avancés tant par les magistrats que par certains de ses membres en section centrale ?

59Pendant deux longues journées, les arguments les plus élaborés s’entrechoquèrent. On aborda les questions les plus graves tant au point de vue du statut de l’ordre judiciaire que des rapports à établir entre celui-ci et les autres pouvoirs.

60Les discussions, on s’en doute, furent très techniques, d’autant plus que tous les intervenants étaient des juristes ; chacun d’eux y alla donc qui de son expérience du barreau ou de la magistrature, qui de son savoir constitutionnel. Le foisonnement des arguments ne doit pas surprendre. On discute d’une loi organique ; chacun veut y apporter sa pierre. Beaucoup de ces parlementaires, déjà magistrats ou appelés à le devenir, veulent imprimer leur marque à une institution au sein de laquelle ils seront amenés à jouer un rôle.

61L’intérêt de ces débats publics est de permettre de dégager des axes de pensée qui s’expriment d’autant plus librement qu’on a affaire à une loi très technique, de dégager certains liens logiques, plus que largement explicités en séance publique, le temps de parole en ce début du parlementarisme n’étant pas encore compté.

62On a dit que la question du référé législatif de cassation posait un double problème : celui de la séparation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif que le vote de l’article 28 de la Constitution avait plus particulièrement mis en exergue et celui du statut de la Cour de cassation par rapport aux autres juridictions ainsi que de sa compétence en matière de procès.

63Il est intéressant de reprendre ces deux perspectives et de voir comment les parlementaires s’y sont positionnés. Il est utile de préciser que les amendements introduits ne séparent pas ces deux éléments. Théoriquement, aux yeux des auteurs, ces deux perspectives sont étroitement liées : normalement, celui qui est favorable à asseoir l’autorité de la Cour suprême devrait être partisan d’une séparation des pouvoirs. Mais, on le verra, et c’est là que réside l’intérêt de dissocier les deux éléments, la corrélation n’est pas toujours aussi automatique.

1. La perspective de la séparation des pouvoirs

  • 55 Devaux interviendra deux fois dans le débat, lors des séances du 14 juin (Moniteur belge du 16 jui (...)

64Sur le plan de la séparation des pouvoirs, la position la plus extrême, la plus « progressiste » pour reprendre son expression, la plus radicale dirons-nous, est sans conteste celle de Devaux, appuyée par Liedts et Van Meenen55.

  • 56 Pour un commentaire de cette loi, voir J.L. Hufteau, op. cit., p. 126-131.

65S’appuyant sur la suggestion préconisée par le barreau de Bruxelles, Devaux défend le système de la loi française de 182856. Pour lui, il importe que ce soit le pouvoir judiciaire lui-même qui vide le procès ; ceux-ci doivent être jugés par des juges. Certes, il ne s’agit pas de contester la nécessité de recourir à une loi interprétative ; la Constitution en offre la possibilité et Devaux admet qu’on y fasse appel en cas de conflit persistant entre la Cour de cassation et les juridictions du fond. Mais cette loi ne peut agir sur les procès en cours, sans quoi le principe même de la séparation des pouvoirs s’en trouverait gravement compromis. A cet argument, qui est appuyé par Van Meenen, Devaux en ajoute un autre, issu de considérations pratiques. Il y a un danger certain, selon lui, à faire dépendre l’issue d’un procès d’une loi interprétative. En effet, les discussions concernant cette loi peuvent être très longues ; de même que les chambres peuvent être dissoutes avant son vote. On devine les effets de tels retards, surtout sur les procès criminels dans l’hypothèse où un accusé se trouve en prison.

66En conséquence de ces principes, Devaux propose l’amendement suivant :

  • 57 Chambre des représentants, séance du 14 juin 1832, dans M. B. du 16 juin 1832.

« Si la cour annule le second arrêt ou jugement, l’affaire est dans tous les cas renvoyée à une cour d’appel. La cour d’appel saisie par l’arrêt de cassation prononce toutes les chambres réunies. L’arrêt qu’elle rend ne peut être attaqué par voie de cassation. Toutefois il est ultérieurement référé au Roi afin qu’une loi interprétative soit, dans le moindre délai possible, proposée aux chambres57. »

67Cette position est tout à fait originale et même très en avance sur les esprits de son temps : Devaux et consorts annoncent, trente ans à l’avance, la législation de 1865 qui supprimera le référé législatif avant que le procès ne soit achevé par les juridictions concernées.

  • 58 Le projet du gouvernement visant à modifier les articles 23, 24 et 25 de la loi du 4 août 1832 ser (...)

68Il est intéressant de rendre compte ici de la position de Mathieu Leclercq sur cette question, dans la mesure où c’est sur ses conseils que quelques années plus tard, en 1844, le ministre de la Justice Jules d’Anethan déposera le premier projet de loi visant à modifier les articles concernant le référé dans le sens indiqué par Devaux58.

69L’intervention du futur procureur général de la Cour de cassation sera brève mais très claire. Dans l’hypothèse où le cours de la justice est suspendu dans l’attente d’une loi interprétative, se pose le problème de l’accord des trois branches du législatif :

  • 59 Séance du 15 juin 1832, dans M.B. du 17 juin 1832.

« Il n’en est pas du pouvoir législatif comme d’un tribunal. Dans un tribunal, il y une majorité qui l’emporte et le procès est jugé. Pour le pouvoir législatif, il se divise en trois branches. Il faut qu’elles soient d’accord, sans quoi il n’y a pas de loi... Que fera-t-on si les trois branches ne s’entendent pour porter la loi ? Qui donc jugera le procès ? Et pourtant il est pendant ; il faut qu’on le juge59. »

  • 60 Il semble cependant qu’il y ait au moins eu un cas de dissidence dans une affaire sur la police de (...)

70L’argument, il est vrai, est quelque peu hypothétique. L’histoire du Parlement belge montrera certes que la dissidence n’aura jamais lieu en ce domaine, le Sénat suivant généralement la décision de la Chambre et le Roi, comme organe législatif, entérinant également le point de vue des chambres60. Mais n’oublions pas qu’on se situe à l’aube de l’histoire parlementaire de la Belgique, c’est-à-dire à un moment où les questions constitutionnelles ne peuvent que se poser de manière théorique. Et de ce point de vue, l’argument de Leclercq prend tout son sens. Pour lui, tout système qui oblige d’attendre la loi interprétative avant de juger est impraticable. On peut en déduire qu’il appuie Devaux même si, malheureusement, on ne connaît pas le nom des votants de cet article.

71Aucune des autres propositions n’ira aussi loin dans la séparation des pouvoirs. Pour leurs auteurs, il s’agit de se référer au législateur alors même que le procès n’est pas terminé. Ils admettent donc tous une intervention possible du législatif dans la sphère du judiciaire. Ce qui les différencie cependant, c’est le choix de ce moment d’intervention : après une première cassation pour Raikem ; après deux cassations pour la section centrale ; après qu’une troisième cour d’appel ait statué de manière identique aux deux premières pour H. de Brouckère.

72C’est sans conteste le projet Raikem qui présente le plus de faiblesse en matière de séparation des pouvoirs. L’interprétation a lieu dans un laps de temps relativement rapide : après une première cassation et après qu’une deuxième cour d’appel ait jugé dans le même sens que la première. C’était la reprise quasi textuelle de la loi de 1790. Le ministre de la Justice n’aborde la question de la séparation des pouvoirs que par le biais de la rétroactivité des lois interprétatives. L’admettre serait reconnaître que le pouvoir législatif empiète sur le judiciaire. Mais pour Raikem, soutenu par Destouvelles, rapporteur de la section centrale, le pouvoir législatif ne rend pas de jugement ; il porte certes une loi obligatoire pour les tribunaux, mais cette loi n’est que le complément d’une première loi ; elle en explicite le sens ; la rétroactivité n’est qu’apparente car la loi interprétative n’enlève pas un droit acquis : elle décide à propos d’un droit douteux, un droit qui est en suspens ; la loi ne fait que suppléer.

73Ainsi, par rapport au principe de la séparation des pouvoirs, s’étagent deux opinions opposées quant aux choix du moment d’intervention des Chambres en matière de loi interprétative. L’une, radicale, la repoussant en dehors du temps du litige ; l’autre, nuancée selon les références historiques aux législations françaises, admettant cette intervention. Quoiqu’il en soit de ces divergences quant aux rapports entre les pouvoirs, un point commun semble au moins réunir l’ensemble des intervenants : la volonté d’assurer à la juridiction suprême un statut qui lui procure une autonomie et un poids dans l’ordonnancement judiciaire.

74Cette constatation nous amène à analyser maintenant les positions respectives à l’aune du deuxième axe de référence, celui de la Cour de cassation.

2. La sphère de la Cour de cassation

75Au vu du contenu des débats, il convient de distinguer deux niveaux de problèmes : celui de la place de la Cour dans le système judiciaire par rapport aux autres juridictions, et celui de la compétence propre de la Cour. Les intervenants abordent systématiquement ces deux plans, tout en n’évitant pas, à certains moments, de présenter des propositions contradictoires par rapport aux objectifs poursuivis.

  • 61 Séance du 15 juin 1832, M.B. du 17 juin 1832.

76Reprenons la thèse de Devaux. Sa position radicale en matière de séparation des pouvoirs ne peut que le conduire à vouloir assurer à la juridiction suprême une autonomie complète. En tout cas par rapport au pouvoir législatif. Mais en est-il de même par rapport aux autres juridictions ? Il serait certes logique d’assurer la suprématie de la Cour de cassation sur les autres cours et tribunaux dès le moment où on lui reconnaît, dans un premier temps, une autonomie. Mais il est surprenant de constater que l’amendement Devaux n’assure pas à la Cour de cassation le dernier mot dans les litiges qui donneraient lieu à une loi interprétative. Pour lui, en cas de double cassation, c’est à une cour d’appel à juger définitivement. C’est sans conteste mettre la Cour de cassation dans un état de subordination hiérarchique. Ses adversaires n’ont d’ailleurs pas manqué de soulever cette objection. Devaux lui-même était bien conscient de la difficulté lorsqu’il estimera qu’entre deux dangers, celui d’admettre la subordination de la Cour de cassation à une cour d’appel et celui de voir le pouvoir législatif empiéter sur le pouvoir judiciaire, il est préférable d’écarter la deuxième menace61. En d’autres termes, n’est-ce pas davantage l’indépendance du pouvoir judiciaire comme telle qu’exige Devaux plutôt qu’un statut particulier pour la Cour de cassation ?

  • 62 Sur cette question, voir R. Hayoit de Termicourt, « Propos sur l’article 95 de la Constitution », (...)

77Comment expliquer cette subtile rupture de continuité dans la logique de l’argumentation ? Probablement par une difficulté d’interpréter l’article 95, alinéa 2 de la Constitution qui stipule que « [...] cette Cour (de cassation) ne connaît pas du fond des affaires, sauf le jugement des ministres62 ».

78Devaux doit bien reconnaître son embarras :

  • 63 Séance du 14 juin 1832, M.B. du 16 juin 1832. Van Meenen argumentera dans le même sens estimant qu (...)

« Ce système [celui du barreau de Bruxelles] me paraît préférable, mais il resterait à éclairer si ce serait conforme à la constitution et si ce ne serait pas juger du fond de l’affaire. Dans ce cas, il nous reste la ressource de la législation française63. »

  • 64 Séance du 14 juin 1832, M.B. du 16 juin 1832, en réponse aux objections de Devaux et de De Brouckè (...)

79Le même scrupule n’est-il pas à l’origine de la position de Raikem ? Le ministre de la Justice n’a de cesse de combattre durement la législation française de 1828 en ce qu’elle soumet la Cour de cassation à une juridiction inférieure. On ne peut, dit-il, donner à une troisième cour d’appel le droit de décider irrévocablement une question reconnue douteuse ; elle ne peut l’être que par une autorité supérieure ; « puisque nous avons établi une cour suprême, elle ne doit reconnaître au-dessus d’elle que la législature64 » ; si on adopte la solution française de 1828, on transférera la suprématie du pouvoir judiciaire aux cours d’appel.

80Mais cette suprématie étant posée et la hiérarchie nettement affirmée, comment expliquer que Raikem maintient alors le système hérité de la loi de 1790 qui oblige à référer après une seule cassation ? N’est-ce pas trop rapidement admettre que le pouvoir judiciaire, par l’intermédiaire de sa Cour suprême, est impuissant à résoudre les litiges délicats ? N’admettre le référé qu’après une deuxième cassation, prononcée chambres réunies, n’allait pourtant pas à l’encontre des arguments de Raikem : cela permettait à la fois d’affirmer la suprématie de la Cour de cassation puisque son arrêt aurait une autorité renforcée du fait d’une collégialité plus grande, et de retarder un peu plus l’empiétement du pouvoir législatif. Tel était bien le sens de la proposition de la section centrale.

81Autant Raikem était résolument opposé à Devaux sur la question de la séparation des pouvoirs, autant il maintiendra contre vents et marées son système. Le plus étonnant, c’est qu’il ne développe pas, durant la discussion sur l’article proprement dit, les deux arguments (trop) rapidement présentés lors de la discussion générale ; ceux-ci nous paraissent davantage fonder son attitude que la théorie sur la non-rétroactivité des lois qui justifie plutôt la non intervention du législatif sur le plan judiciaire.

  • 65 Séance du 4 juin 1832, M.B. du 6 juin 1832, discours préliminaire de Raikem présentant les grandes (...)

82Aux opposants de son système, même à ceux qui prônent la double cassation, Raikem répond d’abord par un argument de nécessité. Un élément doit, selon lui, primer dans ce débat : il faut mettre un terme au procès et donc réduire au minimum le temps nécessaire, même en cas de référé au législateur65. Ce souci d’efficacité ne peut être sous-estimé, d’autant que l’on a déjà pu relever, dans le projet primitif, plusieurs propositions visant à accélérer la procédure judiciaire.

  • 66 Ibidem. Tout le passage traitant du référé de cassation commence d’ailleurs par cette phrase qui i (...)
  • 67 Cour de cassation. Archives du parquet, Dossier Référé législatif, lettre du 13 avril 1844, D. II.

83Le deuxième argument est tiré de l’article 95 de la Constitution : décider du renvoi lors du second arrêt de cassation, ne revient-il pas à faire juger le fond par la Cour de cassation ? Si Devaux, on l’a vu, avait quelque doute quant à l’interprétation de la portée de cet article, Raikem, lui, est catégorique : forcer la Cour de cassation à trancher le débat consisterait à « déférer le jugement du fond à la Cour de cassation, ce qui serait contraire à la loi constitutionnelle66 ». Cette interprétation stricte du prescrit constitutionnel sera combattue quelques années plus tard par Leclercq consulté, on l’a vu, par le ministre de la Justice Jules d’Anethan, en vue de l’élaboration d’un projet de loi abolissant le référé législatif67 ; projet qui reprend textuellement le rapport particulièrement détaillé de Leclercq. C’est d’ailleurs en s’appuyant sur l’avis du procureur général que le législateur de 1865 modifiera la législation sur le référé dans le sens où l’expression « connaître du fond d’une affaire » signifiera : appliquer le droit au fait ; le jugement du point de droit sera toujours en dehors du jugement de fond.

84Était-il possible de formuler déjà en 1832 ce type d’interprétation ? Sur la base des travaux préparatoires des lois françaises sur le référé législatif, on peut répondre affirmativement. Citons, entre autres, l’exposé des motifs du conseiller d’État Faure sur la loi du 16 septembre 1807 : pas un mot n’indique en effet, comme motif de recours à l’interprétation, la défense faite à la Cour de cassation de connaître du fond des affaires.

  • 68 Loi du 4 mars 1831, article 2 : « En cas de cassation, la chambre ainsi composée jugera le fond pa (...)

85De même, une loi du 4 mars 1831 étendant provisoirement au ressort de la Cour supérieure de Liège le règlement du 15 mars 1815 sur les pourvois en cassation, qui était déjà applicable à la Cour supérieure de Bruxelles, indiquait déjà très clairement que juger un point de droit et juger le fond étaient, dans l’esprit des constituants, deux choses distinctes68.

86Comment expliquer cette dérive par rapport à la conception originaire du référé législatif dont les conditions d’ouverture étaient nettement spécifiées ? Comment comprendre que pour Raikem, une décision de renvoi équivaudrait à une décision sur le fond ?

  • 69 Arrêté du 15 mars 1815, article 46.
  • 70 Article 89 : « La haute cour connaîtra en première instance : 1  Des actions intentées contre le R (...)
  • 71 Comme par exemple la proposition de De Robaulx d’attribuer à la Cour de cassation, outre le jugeme (...)

87On peut suggérer une hypothèse tirée du fonctionnement de la cassation sous le gouvernement hollandais. Rappelons qu’à cette époque, les Cours d’appel de Bruxelles et de Liège remplirent les fonctions de cassation entraînant cet effet que la chambre qui avait cassé pouvait avoir jugé le fond de la même affaire69. Bien plus, la loi d’organisation judiciaire du Royaume des Pays-Bas du 18 avril 1827, dans ses articles 89 et 11170, consacra l’erreur et maintint la confusion quant à la nature de la Cour de cassation : d’abord il fut donné compétence à la Cour de cassation pour juger certaines causes du fond ; ensuite, en cas de cassation pour fausse application ou violation de la loi ou pour excès de pouvoir, la Cour, dit la loi, fera droit au fond. On peut croire que Raikem qui connaissait bien la législation hollandaise et qui avait plaidé durant cette période, voulut à tout prix éviter le retour d’une pareille conception, d’autant plus qu’au Congrès national certains constituants n’avaient pas hésité à envisager la possibilité d’une compétence de fond pour la Cour de cassation71.

88Ainsi, par rapport à la spécificité de la Cour de cassation, la position de Raikem se situe à la fois du côté minimaliste si l’on considère que dès la première cassation, la Cour doit se dessaisir de l’affaire et se référer au législateur, et du côté maximaliste si l’on envisage les deux éléments suivants : c’est au nom d’une conception stricte de la fonction de la Cour de cassation qu’il refuse le système de la double cassation et c’est également au nom de la hiérarchie judiciaire qu’il exige qu’une cour d’appel ne soit pas appelée à prononcer en dernier lieu à la suite de la loi interprétative mais qu’il convient de laisser cette compétence à la Cour de cassation, sans quoi celle-ci se trouverait en état de subordination par rapport aux juridictions de fond.

89En finale, ce sera le système de la section centrale qui l’emportera : double cassation, puis recours au législateur suivi de l’obligation pour toutes les juridictions de se conformer à la loi interprétative et de l’appliquer pour toutes les causes non encore définitivement jugées.

Conclusion. Crédibilité du législatif et de la Cour de cassation

90Le débat compliqué et très technique sur le référé législatif est intéressant car il révèle des enjeux multiples tantôt explicitement développés, tantôt occultés par des arguments très techniques.

91Deux ans après l’adoption du principe de la séparation des pouvoirs, le Parlement se trouve devant la nécessité de traduire très concrètement ce principe dans une loi qui donne à la Cour suprême un rôle déterminant sous la forme d’une possibilité de procéder à une double cassation. Il dispose pour ce faire de textes législatifs antérieurs, surtout français. À cette époque, la problématique du référé législatif s’inscrivait clairement dans un contexte de méfiance à l’égard d’une intervention excessive du judiciaire. La crainte du retour du gouvernement des juges obsédait le législateur révolutionnaire français. De là le renvoi au législatif pour l’interprétation ultime en cas de dissension entre les juridictions inférieures et d’appel et le Tribunal de cassation.

92Trente ans plus tard, cet enjeu est-il encore d’actualité ? Le principe de séparation est le pivot constitutionnel de la distribution des pouvoirs en Belgique. Logiquement – c’était la thèse de Devaux –, il aurait fallu laisser à la Cour de cassation le soin de vider tout contentieux judiciaire. Les réticences de Raikem à l’égard de cette position peuvent être motivées par le souhait d’accorder une suprématie au législatif, à partir d’une interprétation extensive du contenu de l’article 28 de la Constitution de 1831, qui énonce la règle de l’interprétation authentique Au seuil de l’indépendance de la Belgique, un tel souhait est plausible ; il marque la différence radicale avec le statut des États généraux hollandais, tenus sous le boisseau par Guillaume Ier pour des matières importantes.

93Mais un autre enjeu, tout aussi fondamental nous semble-t-il, se dégage de ces débats : il concerne le statut même du pouvoir judiciaire. Ses arguments pour le moins contradictoires sur la compétence de la Cour de cassation, considérant qu’un renvoi à cette même Cour reviendrait à obliger celle-ci à statuer sur le fond, ne traduisent-ils pas son souhait de protéger la réputation du pouvoir judiciaire ? Raikem défendra l’autonomie du pouvoir judiciaire : sa proposition de retarder au maximum le recours à l’interprétation législative n’en est-elle pas l’expression la plus manifeste ? Mais en refusant de pousser jusqu’à son terme cette logique de la séparation des pouvoirs, Raikem ne souhaite-t-il pas éviter de mettre à jour les dissensions à l’intérieur même de ce pouvoir ? Permettre à la cour suprême de trancher définitivement ne revenait-il pas, pour lui, à disqualifier les autres juridictions ? Autrement dit, l’enjeu ici serait d’asseoir la crédibilité de tous les organes du pouvoir judiciaire et en particulier, celui de la Cour de cassation considéré comme organe de régulation. L’unité, le consensus doivent l’emporter. En cas de dissensus, c’est à un autre pouvoir d’intervenir, mettant ainsi les juridictions supérieures à l’abri de tout soupçon. Une transgression du principe de la séparation des pouvoirs est le prix à payer pour sauvegarder l’image de la cohésion du pouvoir judiciaire.

Notes

1 Article 139 de la Constitution de 1831 : « Le congrès national déclare qu’il est nécessaire de pourvoir, par des lois séparées, et dans le plus court délai possible, aux objets suivants : [...] 6 ° l’organisation judiciaire ».

2 Loi organique de l’ordre judiciaire, Pasinomie, 3e série, t. II, 1832, p. 465-484. Cette loi porte cependant mal son nom car plus de la moitié des articles ne concerne que l’organisation de la Cour de cassation et, en partie, son champ de compétence.

3 Le mécanisme du référé de cassation est formulé dans les articles 23 à 25 de la loi du 4 août 1832.

4 J.L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Paris, 1965, p. 1-2.

5 Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 27, Bruxelles, 1828, p. 291.

6 On peut imaginer une situation où le juge, dans l’hypothèse du silence de la loi, sera autorisé à ne pas se prononcer ; c’est la procédure du « non liquet », rarement admise. Sur ces questions, voir Ch. Huberlant, « Les mécanismes institués pour combler les lacunes de la loi », Annales de droit, 1965, p. 241-242.

7 Ch. Huberlant, op. cit., p. 241.

8 J. Gaudemet, « L’Empereur interprète du droit », dans Études de droit romain. I. Sources et théorie générale du droit, Milan, 1979, p. 376, mentionne, à titre d’exemple, deux cas attestant que le pouvoir interprétatif n’est pas nécessairement attaché au pouvoir législatif. A Rome, les assemblées républicaines, qui jouissaient du pouvoir législatif, n’interprétaient pas le droit. Cette tâche était laissée aux Pontifes, plus tard à la jurisprudence laïque. Sous le Consulat, l’arrêté du 5 nivôse an VIII organisant le Conseil d’État confia à celui-ci le pouvoir interprétatif en lieu et place des assemblées représentatives.

9 Précisons qu’il s’agit de ce qu’on appelle l’interprétation authentique ou interprétation par voie d’autorité qui diffère de l’interprétation judiciaire en ce qu’elle dispose d’une manière générale, qu’elle s’applique à tous les cas, avec effet rétroactif pour toutes les causes qui ne sont pas encore jugées. G. Beltjens, Encyclopédie du droit civil belge. La constitution belge révisée, annotée au point de vue théorique et pratique de 1830 à 1894, Bruxelles, 1894, p. 327, no 2 ; Pandectes belges, t. 54, Bruxelles, 1896, Interprétation de la loi, no 98, p. 661 ; J.-J. Thonissen, La constitution belge annotée, Bruxelles, 2e édit., 1876, p. 114 ; J. Velu, Droit public, t. 1, Le statut des gouvernants (I), Bruxelles, 1986, no 386, p. 587 ; Cass., 2 octobre 1919 (Pas., 1919, I, p. 460).

10 Article 1119 : « Lorsque, après une cassation, la deuxième décision est attaquée par les mêmes moyens que ceux du premier pourvoi, la cause est portée devant les chambres réunies de la Cour de cassation, composées ainsi qu’il est dit à l’article 131. Aucun recours en cassation n’est admis contre la deuxième décision, en tant que celle-ci est conforme au premier arrêt de cassation. »
Article 1120 : « Si la deuxième cassation est cassée pour les mêmes motifs que ceux de la première cassation, le juge du fond, à qui l’affaire est renvoyée, se conforme à la décision de la Cour de cassation sur le point de droit jugé par cette Cour. »

11 R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. I, Paris, 1947, no 39 ; L. Giffard, Précis de droit romain, Paris, 1938, no 57, p. 39 ; F. De Visscher, « La jurisprudence romaine et la notion d’auctoritas », dans Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény, t. I, Paris, p. 34-35.

12 Voir l’étude exhaustive sur cette question dans J. Gaudemet, op. cit., p. 375-409. Selon G. Hanard, « Interprétation et normes de droit privé sous la République et le Principat », dans L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, p. 413, les fondements des interventions de l’empereur dans le domaine du droit sont sa qualité de princeps et son auctoritas auxquelles Justinien se référera pour légitimer son pouvoir de faire la loi et celui de l’interpréter.

13 Code, Livre I, Titre XVII, De vetere jure enucleando, 2 C, § 21.

14 Cette maxime est tirée d’extraits du Code, Livre I, Titre XIV, De legibus, 12.

15 J. Gaudemet, op. cit., p. 388-389. Pour R. Villers, Rome et le droit privé, Paris, 1977, p. 122, les rescrits interprétatifs n’avaient théoriquement de valeur que pour l’espèce soumise à l’empereur. Mais ils s’imposaient en justice par la vertu du précédent.

16 Ph. Godding, « L’interprétation de la loi dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays-Bas méridionaux », dans L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, p. 460.

17 Id., p. 473.

18 Article 451 de l’Ordonnance de l’Empereur portant règlement pour la procédure civile aux Pays-Bas du 3 novembre 1786 : « S’il s’élève un doute véritable sur le véritable sens de la loi, il devra être porté à la connaissance de notre conseil souverain de justice [...] et l’on devra en attendre la solution », dans Recueil des ordonnances des Pays-Bas autrichiens. 3e série – 1700-1794 –, t. 12, Bruxelles, 1910, p. 583.

19 Cet article porte : « Si dans les jugements des procès qui seront pendants en nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l’exécution de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres patentes, nous leur défendons de les interpréter, mais voulons qu’en ce cas elles aient à se retirer par-devers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention » (Recueil général des anciennes lois françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, t. XVIII, 1829, p. 7).

20 Voir Pandectes belges, t. 9, Bruxelles, 1883, Arrêt de règlement ; Id., t. 8, Bruxelles, 1882, Application de la loi ; F. Laurent, op. cit., t. I, Bruxelles, 1887, no 258, p. 330 ; F. Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, 1948, no 400, p. 538-541 et no 405, p. 547-548.

21 Merlin, op. cit, t. XV, Interprétation, p. 479-480 ; F. Laurent, Principes de droit civil, t. I, Bruxelles, 1876, no 282, p. 360-362 ; F. Geny, op. cit., no 40.

22 J.-L. Hufteau, op. cit., p. 11, signale qu’il « serait des plus excessifs de penser que, chaque fois qu’une interprétation des ordonnances eût pu être nécessaire, le Parlement le demandait. Nombreux furent les arrêts des Cours souveraines cassés par le Conseil du Roi, pour avoir rendu des décisions jugées en opposition avec cette forme particulièrement nette et caractéristique de l’activité royale. »

23 Voir plus particulièrement sur cette question M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, 1980, p. 58-68 et 170-172.

24 Pasinomie, t. II, p. 11.

25 J.L. Hufteau, op. cit., p. 36.

26 Ch. Huberlant, op. cit., p. 245 utilise la même catégorisation : « La loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire institue un référé de caractère général à l’intention de l’ensemble des tribunaux ».

27 « Les tribunaux [...] renvoyaient par des référés les justiciables au pouvoir législatif, toutes les fois qu’ils manquaient de loi, ou que la loi existante leur paraissait obscure. Le Tribunal de cassation a constamment réprimé cet abus, comme un déni de justice. » (Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement, dans P.A. Fenet, op. cit., t. 1, p. 474).

28 Dans son Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. 27, Bruxelles, 1828, p. 291-292, Merlin mentionne quelques interventions du Tribunal de cassation notamment au motif que les juges ne pouvaient pas ordonner de référé sur le point de savoir si telle loi était applicable à telle affaire ; de même il signale que lorsque par des référés en forme de questions générales et abstraites, les tribunaux demandaient, avant de faire droit sur les contestations portées devant eux, l’interprétation de lois dont le sens était clair, la Cour de cassation annulait leurs jugements comme « suspendant mal à propos le cours de la justice et tendant à faire exercer le pouvoir judiciaire par le corps législatif ».

29 J.L. Halperin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), Paris, 1987, p. 256.

30 Article 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. »

31 L’article 4 du Code civil fut abrogé par la loi du 10 octobre 1967 et devint l’article 5 du code judiciaire : « Il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. »

32 L’article 5 du Code civil dispose qu’« il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». L’article 6 du code judiciaire reprend à peu près les mêmes termes.

33 J.L. Hufteau, op. cit., p. 93.

34 J.L. Halperin, op. cit., p. 77.

35 Ibidem.

36 J.L. Hufteau, op. cit., p. 42.

37 On devine aisément les difficultés qu’une telle dualité implique. Imaginons la situation d’un tribunal se référant au législateur au motif que la loi est obscure et un autre tribunal donnant sa solution sur un problème identique car il estime que la loi est claire. Supposons que le jugement du second tribunal soit soumis à la censure de la Cour de cassation qui trouve la loi claire mais mal appliquée. D’où cassation. Le tribunal de renvoi, connaissant les motivations de la Cour de cassation, s’incline et statue en conformité. La solution aura donc l’autorité de la chose jugée. Mais rien ne dit que la solution dégagée soit identique à celle obtenue sur référé par le premier tribunal. Qu’advient-il dès lors de l’unité de la loi ? D’autres cas de figure sont présentés par J.L. Hufteau, op. cit., p. 43.

38 Sur ces conceptions originaires et leur évolution, voir notamment J.L. Halperin, op. cit., p. 60-84.

39 Pour l’historique du référé de cassation, voir notamment J.L. Hufteau, op. cit., p. 104-136 ; Merlin, Répertoire..., v° Interprétation, p. 480-482 et Cassation, p. 429-435 ; F. Geny, op. cit., p. 84-88 ; E. Garsonnet, op. cit., p. 166-170 ; E. Faye, La Cour de cassation, Paris, 1903, p. 312-319.

40 Constitution du 3 septembre 1791, titre III, chap. V, art. 21 et Constitution du 5 fructidor an III, art. 256.

41 Notons que la règle cessait d’être constitutionnelle pour n’être que législative.

42 Merlin, op. cit., p. 481.

43 Art. 1 et s.

44 Loi du 7 juillet Loi 1865 qui abroge les articles 23, 24 et 25 de la loi du 4 août 1832 sur l’organisation judiciaire et les remplace par des dispositions nouvelles (dans Pasinomie., t. XLVI, p. 215-223).

45 Articles 1119 à 1121 du code judiciaire.

46 « Mais, la question de droit sur laquelle les deux autres cours d’appel ont prononcé, étant décidée par le législateur, elle ne peut plus se représenter devant cette troisième cour » (« Rapport sur l’organisation judiciaire... », dans M.B., 21 septembre 1831, p. 31).

47 Pour lui, il fallait à tout prix éviter que l’interprétation n’influence les décisions des magistrats ; les assemblées législatives ne pouvaient être transformées en arène judiciaire ; les tribunaux seuls devaient définitivement faire droit sur toutes les contestations ; en conséquence, il proposa que la Cour de cassation soit investie du pouvoir de vider elle-même tous les points de droit, la loi interprétative n’opérant que pour les cas à venir et non plus rétroactivement. Cette proposition, notons-le, était tout à fait originale et même novatrice : elle correspondait au contenu même de la loi future de juillet 1865. Le barreau de Bruxelles avait trente ans d’avance (Conférence des observations..., p. 61, in fine).

48 Conférence des observations des cours, des tribunaux et du barreau du royaume sur le projet d’organisation judiciaire, présenté par M. le Ministre de la Justice à la Chambre des représentants dans la séance du 20 septembre 1831, Bruxelles, 1931, p. 60.

49 Conférence des observations..., p. 60. Même réaction de la part du tribunal de Charleroi (ibidem).

50 La chambre des requêtes avait été rejetée à une faible majorité ; voir J.-P. Nandrin, « Un projet avorté en 1832 : la chambre des requêtes de la Cour de cassation », dans Liber amicorum Michel Mahieu, Bruxelles, Larcier-De Boeck, 2008, p. 95-115.

51 Conférence des observations..., p. 61.

52 Ibidem.

53 La cour de Bruxelles proposait une solution encore plus radicale : il convenait de reporter le recours au référé jusqu’au moment où une troisième cour d’appel se serait prononcée.

54 Malgré l’adoption de cette modalité dans la loi de 1832, les cas ne furent pas aussi rares que ne l’avait prédit la cour de Bruxelles. Entre 1832 et 1865, année de la suppression du référé législatif de cassation, on relève quelques 44 arrêts rendus chambres réunies (M.N. J. Leclercq, « Examen des arrêts rendus en chambres réunies, en matière civile, depuis l’installation de la Cour de cassation. Discours prononcé à l’audience de rentrée de la Cour de cassation le 15 octobre 1869 », Belgique judiciaire, 1869, col. 1426). Vingt-trois de ces arrêts firent l’objet d’un référé législatif.

55 Devaux interviendra deux fois dans le débat, lors des séances du 14 juin (Moniteur belge du 16 juin 1832, in fine) et du 15 juin (M.B. du 17 juin 1832). De nombreux intervenants réagiront à ses propos. Liedts et Van Meenen interviendront plus brièvement pour soutenir l’amendement Devaux (séance du 15 juin 1832, dans M.B. du 17 juin 1832).

56 Pour un commentaire de cette loi, voir J.L. Hufteau, op. cit., p. 126-131.

57 Chambre des représentants, séance du 14 juin 1832, dans M. B. du 16 juin 1832.

58 Le projet du gouvernement visant à modifier les articles 23, 24 et 25 de la loi du 4 août 1832 sera déposé à la Chambre le 30 octobre 1844 (Doc. Parl., Ch., session 1844-1845). Il fut déposé après consultation de Leclercq qui était alors Procureur général près la Cour de cassation. Les deux rapports de Leclercq sur le référé de cassation ne furent communiqués que durant la session 1855-1856 (An. Parl., Ch., session 1855-1856, p. 1640-1648 et B.J., 1856, col. 1409-1425). C’est ce même projet qui, redéposé en 1864, deviendra la loi du 7 juillet 1865.

59 Séance du 15 juin 1832, dans M.B. du 17 juin 1832.

60 Il semble cependant qu’il y ait au moins eu un cas de dissidence dans une affaire sur la police des constructions. Le projet de loi interprétative a été « présenté à la Chambre des représentants le 14 novembre 1854, adopté par elle le 11 décembre de la même année, et amendé par le Sénat le 1er mars 1855, renvoyé à la Chambre des représentants le 2 du même mois, et dont celle-ci a été dessaisie par suite de la dissolution prononcée par suite de l’arrête royal du 12 novembre 1857 » (Doc. Parl., Ch., session 1864-1865, séance du 23 février 1865, no 115, annexe 2, p. 14) ». Cette précision nous a été aimablement communiquée par Françoise Muller.

61 Séance du 15 juin 1832, M.B. du 17 juin 1832.

62 Sur cette question, voir R. Hayoit de Termicourt, « Propos sur l’article 95 de la Constitution », B.J., 1954, p. 509-514 ; F. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, 1966, p. 23-25.

63 Séance du 14 juin 1832, M.B. du 16 juin 1832. Van Meenen argumentera dans le même sens estimant que « la Cour de cassation ne pouvant juger du fond, la troisième cour d’appel doit prévaloir » (même séance).

64 Séance du 14 juin 1832, M.B. du 16 juin 1832, en réponse aux objections de Devaux et de De Brouckère.

65 Séance du 4 juin 1832, M.B. du 6 juin 1832, discours préliminaire de Raikem présentant les grandes lignes du projet de loi d’organisation.

66 Ibidem. Tout le passage traitant du référé de cassation commence d’ailleurs par cette phrase qui indique bien dans quelle optique Raikem envisage la question : « L’objet de la Cour de cassation est de ramener la jurisprudence à l’uniformité ; elle ne peut juger des faits au procès ; elle juge uniquement le sens de la loi ».

67 Cour de cassation. Archives du parquet, Dossier Référé législatif, lettre du 13 avril 1844, D. II.

68 Loi du 4 mars 1831, article 2 : « En cas de cassation, la chambre ainsi composée jugera le fond par un nouvel arrêt, et sans recours ultérieur en cassation » (dans Pasinomie, 1831, p. 244).

69 Arrêté du 15 mars 1815, article 46.

70 Article 89 : « La haute cour connaîtra en première instance : 1  Des actions intentées contre le Roi et les membres de sa maison ; 2 ° Des actions intentées contre l’État, excepté celles qui concernent les impositions dues à l’État. Néanmoins, les actions réelles devront être portées devant les juges ordinaires. » Article 111 : « Si l’arrêt ou le jugement attaqué est annulé pour fausse application ou violation de la loi, ou pour excès de pouvoir, la haute cour, sans pouvoir entrer dans un nouvel examen des faits mentionnés dans l’arrêt ou le jugement attaqué, fera droit au fond, sans que son arrêt puisse être attaqué par aucune voie ultérieure. » Ces deux articles dans Recueil des lois et actes généraux du gouvernement en vigueur dans le Royaume des Pays-Bas, Bruxelles, 1827, p. 371 et 381.

71 Comme par exemple la proposition de De Robaulx d’attribuer à la Cour de cassation, outre le jugement des ministres, les affaires concernant les princes, le domaine, la liste civile et « quelques autres encore que vous pouvez avoir prévues ou qui s’en trouveraient exclues » (Van Overloop, Exposé des motifs de la Constitution belge, Bruxelles, 1864, p. 620).

Notes de fin

* Cette contribution a été rédigée dans le cadre du Pôle d’attraction interuniversitaire P6/01, « Justice et société : histoire sociopolitique de la justice en Belgique (1795-2005) », Politique scientifique fédérale belge. Je remercie Françoise Muller, doctorante en histoire du droit, pour l’aide précieuse qu’elle m’a apportée pour la rédaction de cette contribution.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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