Discussion

M. van de Kerchove

1Je tiens à remercier Monsieur le Professeur Batiffol pour son remarquable exposé, ainsi que les deux rapporteurs, M^me Van Drooghenbroeck et M. Mahieu.

2Trois aspects essentiellement ont été évoqués, qui en comportent chacun encore bien d'autres. On pourrait les qualifier de la manière suivante : il s’agit d'abord du problème de la présence de l’égalité en tant que concept, en tant que principe et en tant que valeur, en droit positif ; il s’agit ensuite du problème des implications philosophiques de la consécration de l’égalité par un système juridique comme le nôtre, et le problème en particulier de la justification de cette consécration ; il s’agit enfin de l’aspect éthique de cette problématique, qui est certainement son aspect le plus délicat, qu'on pourrait intituler : présence ou absence, ou présence et absence de l’égalité en morale.

3Le débat va s’ouvrir maintenant et je cède la parole aux intervenants.

M. Perelman

4Je voudrais faire quelque remarques qui ne sont pas spécialement des objections, mais plutôt des compléments.

5La première réflexion, c’est l’intérêt du droit pour l’étude de ces questions. Si vous vous placez soit au point de vue de l’idéologie politique, soit au point de vue moral, vous ne couvrez pas l’ensemble du sujet, parce qu’on y parle surtout de l’égalité des personnes. Le droit nous apprend qu’il faut tenir compte de beaucoup d’autres égalités. Tantôt, on tient compte de l’égalité des États, tantôt, on parlera de l’égalité des entreprises, tantôt de l’égalité des personnes, tantôt de l’égalité des communautés (nous en savons quelque chose en Belgique), tantôt de l’égalité des familles, etc. ... En d'autres termes, l’égalité ne concerne pas seulement des individus, et il se peut parfaitement que l’égalité recherchée dans un domaine contredise l’égalité dans un autre domaine. Prenons p.ex. le fédéralisme : vous avez différents États avec une population variée ; si vous voulez traiter également les États, vous allez traiter inégalement les individus. Il faut donc des compromis. Vous voyez tout de suite comment cette notion d’égalité, qui se présente au début comme une notion presque mathématique, une fois que les égalités se heurtent, — il n’est plus question alors de mathématique — implique un certain équilibre entre valeurs différentes où les différentes égalités jouent chacune leur rôle. Voilà donc une première remarque.

6Deuxième remarque : on parle de l'égalité en tant qu’égalité de traitement, c'est la conception libérale. Mais il y a aussi le problème de l’égalité de situations, égalité de situations de départ, et ici, de nouveau, les deux peuvent se heurter et nous obliger à des compromis. A la Révolution française, l’égalité a été essentiellement une lutte contre les privilèges, et ce qui est fort intéressant, c’est que M. Batiffol a parlé de discrimination, mais non de privilèges ; au fond, c’est exactement la même chose, mais dans l’autre sens. Les privilèges favorisent et la discrimination défavorise. Mais on a lutté contre les privilèges dans la mesure où ceux qui étaient dans une situation supérieure s’accordaient plus de droits, plus de pouvoirs, moins d’obligations que les autres qui étaient dans une situation inférieure. Donc, c’est une lutte contre les privilèges pour l’égalité de traitement. Mais, chose curieuse, aujourd’hui, quand on parle d’égalité, on lutte contre la conception libérale de l’égalité et l’on veut accorder des privilèges à ceux qui sont dans une situation inférieure. Les cas les plus clairs sont p.ex. les bourses que l’on accordera à ceux qui viennent des familles pauvres alors qu’on ne l’accordera pas à d’autres. C’est le fait que, dans les Universités américaines, on ne veut pas admettre les étudiants noirs sur la base des compétences ou des connaissances, mais on leur accorde des privilèges en ce sens qu’on leur accorde un quota spécial, quelle que soit la manière dont ils parviennent à être en compétition avec des gens provenant d'un milieu plus favorisé. Et alors, la notion d’égalité n’est pas l’égalité de traitement, mais c’est la tendance vers l’égalisation des conditions grâce à des privilèges ; alors que la notion d'égalité a commencé comme une lutte contre les privilèges, elle se présente maintenant comme la justification des privilèges. Ce sera ma deuxième remarque.

7Je ferais encore la remarque suivante : à propos de ce que vous avez dit concernant Kelsen, pour lequel la justice formelle ne serait qu’une règle de logique évidente (il faudrait traiter les êtres identiques de la même façon). Ce n’est pas aussi simple pour la bonne raison qu’il y a des cas où vous admettez que la justice formelle sera violée. Prenons un simple exemple : vous savez qu’il y a des États plus ou moins moyenâgeux où les voleurs voient leur main gauche coupée. Je prends l’un d’entre vous, partisan de l’égalité, arrivant à la tête de pareil État ; sa première idée ne sera-t-elle pas d’abolir cette punition, ce qui fera que le premier voleur condamné après cette arrivée au pouvoir, contrairement à tous les autres, ne verra plus sa main gauche coupée ? Il y a là une recherche de l’équité qui fait que nous ne persévérons pas dans l’erreur ; parce qu'au fond, s’il n’y avait que cela qui comptait, on devrait toujours suivre les précédents, quels qu'ils soient, mais nous savons bien qu'il y a des renversements de jurisprudence, des renversements de législation, qui font que l'état postérieur ne va pas du tout ressembler à l'état antérieur. Il y a donc là une lutte entre deux valeurs qu’on peut appeler la sécurité d'une part et l’humanité ou l'équité d’autre part ; et comme un conflit est possible entre la règle de justice formelle et la situation concrète, cette règle ne peut plus être une règle purement logique, parce que la logique ne s’oppose à aucune valeur. Donc, la justice formelle est protectrice de la sécurité qui est une valeur très importante pour les juristes, car c'est la raison pour laquelle ils suivent les précédents, s’il n’y a pas de raisons pour s’opposer à ce qui s’est fait dans le passé ; mais c'est la raison pour laquelle on dit aussi qu'ils sont conservateurs, car ils n’aiment pas trop changer justement par respect pour la justice formelle. Cependant, nous savons bien qu’il y a des cas où de nouvelles lois ou une nouvelle jurisprudence viennent modifier un état de choses antérieur.

8Enfin, dernière remarque. Quand nous avons étudié l’égalité, nous avons été amenés à l'étudier à différents niveaux. C’est l’égalité telle qu’elle est envisagée par le juge, l’égalité telle qu'elle est envisagée par le législateur, éventuellement même par le constituant, disons l’égalité devant la loi. Même si la loi contient tout un ensemble de discriminations, les juges doivent s’y soumettre, s’ils veulent appliquer la loi.

9Mais il y a aussi l’égalité dans la loi. Dans quelle mesure la loi elle-même contient-elle ou ne contient-elle pas de discriminations injustifiées ou déraisonnables, qui ne seraient pas seulement des inégalités justifiables ? A ce point de vue, vous savez qu’actuellement, la Cour Constitutionnelle en Allemagne applique le principe de contrôle de l’égalité de traitement des époux dans le mariage. Elle a cassé un certain nombre de dispositions de la loi antérieure qui mettait les femmes en état d’infériorité, parce que tous les Allemands sont égaux devant la loi. Chez nous, les Belges sont égaux devant la loi et cela n’a pas empêché les discriminations, qui ont duré plus d’un siècle, à l'égard des femmes, non seulement parce qu’il n’y a pas de contrôle de la constitutionnalité des lois, mais aussi, parce qu’au fond, on trouvait que toutes ces différences pouvaient être justifiées. Les femmes n’étaient pas admises au barreau ou à la magistrature tout simplement parce que, comme vous l'avez dit, pour les inspecteurs des finances, la majesté des tribunaux et de la justice est incompatible avec la condition féminine.

10Mais le droit nous enseigne aussi que ces questions d’égalité peuvent se situer à différents niveaux où notre pouvoir d’apprécier l’égalité ou l’inégalité est limité par le fait qu’on nous a accordé un certain pouvoir, mais en nous obligeant de respecter d’autres situations, p.ex. légales ou devant lesquelles nous nous trouvons.

M. Batiffol

11M. van de Kerchove m’invite à répondre, mais je ne peux que remercier M. Perelman pour ce qu’il a apporté de très intéressant, et peut-être souligner ce qu’il a dit au début sur ce que l’égalité ne pose pas de problèmes seulement entre les individus, mais entre les États. Je pense qu'il a, par là même, rappelé ce qui est la faiblesse congénitale du droit international public, à savoir l’hétérogénéité des sujets auxquels il s'adresse, qui rend plus difficile l’élaboration de règles qui leur soient communes. Ce conflit se retrouve dans le fédéralisme : aux États-Unis, p.ex., le Rhode Island est un État minuscule, traité à égalité avec l’État de New-York.

12C’est aussi la vieille histoire des efforts du pacte de la Société des Nations pour que les grandes puissances ne soient pas à la merci des petites, plus nombreuses, et de même aux Nations-Unies, le problème de la répartition des compétences entre l'Assemblée et le Conseil de sécurité.

M. Foriers

13Je voudrais dire à M. Batiffol combien j’ai été sensible à la qualité de son exposé, à la profondeur de sa pensée et aussi à l’expression, parce qu’il se défend d’être un orateur, mais en réalité, il réalise cette gageure de véritablement subjuguer son auditoire en prétendant ne pas être un orateur. Je voudrais aussi, après ce début flatteur, lui chercher quelques mauvaises querelles, ou plus exactement préciser le sens de certaines réflexions qui me sont venues en l’écoutant.

14La première question que je lui soumettrais, c’est qu’il nous a dit : le fondement de l’égalité, notamment en matière de condition des étrangers, est somme toute le respect de la nature de l’homme. La nature de l’homme joue en effet un rôle essentiel. Et alors, je me demandais s’il ne fallait pas inverser le débat, si historiquement, sur le plan jurisprudentiel tout au moins, ce n’est pas en partant de la nature de l’homme que s’est construit en réalité le concept qui a étendu les droits des étrangers, leur a donné un patrimoine irréductible de droit, en tant que personnes humaines, ce qui les a d’ailleurs amenés à ne pas jouir des droits politiques, et si aujourd’hui au contraire, la notion d’égalité ne s’est pas dégagée de cette démarche historico-critique, pour assurer précisément un pas de plus, ou, disons, des assises nouvelles pour de nouveaux développements, à savoir que l’on en a déduit que les étrangers devaient être traités et doivent être traités dans l’avenir, sur un pied de parfaite égalité. Et je pense, du point de vue jurisprudentiel, tout particulièrement à ce qui s’est fait dans notre pays avec les arrêts de la Cour de Cassation de 1848, de 1880, etc. ... qui ont d’ailleurs reconnu à ces droits le caractère de droits dits naturels, c’est la terminologie qu’utilise la Cour de Cassation et qui n’est d’ailleurs pas tellement loin de la terminologie utilisée par la Cour de Cassation française dans ses arrêts de l’après-guerre, de 45, de 48, si mes souvenirs me servent bien.

15Je voudrais alors aussi demander à M. Batiffol s’il ne croit pas que, en plus de l’assise qui trouverait une justification dans la nature de l’homme, nous ne devrions pas y ajouter la nature des choses, conception au moins aussi ambigüe que celle de la nature de l’homme. Mais je songe, en droit positif, à toute une série de situations, de situations où précisément on ne trouve d’autre justification que, disons, la nature des choses et plus particulièrement dans tous les procédés de liquidation collective, p.ex. pourquoi l’égalité des créanciers en matière de faillite ? pourquoi l’égalité de tous les créanciers lorsqu’on à la responsabilité limitée du propriétaire de navire ? pourquoi l’égalité des individus se trouvant dans une situation d’avarie commune ? pourquoi l'égalité des créanciers en matière de liquidation pure et simple de sociétés, sinon précisément parce qu’on dit : il est de la nature des choses que des gens qui se trouvent dans cette situation-là, (ce sont presque des choses fongibles, ces créanciers, ce n’est pas parce qu’ils sont blancs ou noirs, sémites ou anti-sémites) soient traités de la même façon ; c’est vraiment une catégorie. Pourquoi n’étendrions-nous pas la notion à la nature des choses ? Et cela expliquerait d’ailleurs aussi peut-être, mon ami Perelman vient de le dire il y a un instant, cette nature des choses qui veut que les États se trouvent dans des situations égales, bref, c’est une explication dialectique facile, en tout cas aisée, mais qui a été utilisée certainement pour expliquer cette proposition.

16Sur le plan alors de l’équité, qui a formé la seconde partie de l’exposé de M. Batiffol, on m’a dit que la notion d’équité se résume à cette béquille de la justice ; j’aime beaucoup Chaïm Perelman, j’aime beaucoup les béquilles aussi parce que je crois que ça rend des services éminents, mais enfin, est-ce qu'il n’y a pas eu une équité générale dans le droit ? Est-ce qu’il n’y a pas, opposée à cela, l’équité des cas particuliers ? Est-ce qu’il n’y a pas, au surplus, dans toute équité des cas particuliers, l’équité de désespérance, celle que l’on utilise p.ex. en disant au juge : « débrouillez-vous, en matière d’accession mobilière, nous ne les résoudrons pas ». Alors, c’est l’équité désespoir ...

17Est-ce qu’il n’y a pas, à côté de cela, une équité qui soit une équité d’orientation, les cas étant tellement divers, on se limite à dire au juge : « voilà les règles dans la plupart des cas », et puis il y a certains cas en matière de baux commerciaux p.ex. où « vous déciderez », et alors, on prend soin de l’encadrer et on lui dit : « vous déciderez dans telle et telle limite, vous ne pouvez aller ni trop loin ni trop près, ce ne sera pas plus de 200 % p.ex. du loyer, et dans cette marge-là vous pourrez décider finalement ». Et enfin, est-ce que l’équité-béquille n'est pas une équité qui corrige, qui a une origine presque logique ?

18J’ai été frappé d’une chose, puisque vous fréquentez les mêmes mauvais auteurs que moi et que vous avez pris l’Éthique à Nicomaque : comment Aristote explique-t-il le problème de la correction par l’équité ? Il ne dit pas du tout que cela pourrait servir l’égalité ; il dit : c’est parce que le législateur, s’il y avait pensé, aurait trouvé que vraiment cela n’allait pas ; par conséquent, nous allons justifier la correction faite par le juge, comme imputant au législateur une pensée conforme à la logique institutionnelle.

M. Batiffol

19Vous avez posé des questions pleines d’intérêt ; je tâcherai d’être aussi bref que possible.

20Il vous semble que c’est à partir de la nature humaine que l’égalité s’est dégagée. Personnellement, j’ai une impression un peu différente : je crois que le sentiment d’égalité est plus immédiat, et que celui de la nature humaine vient a posteriori par l’explication.

21Vous avez cité des arrêts belges dont vous avez une collection très précieuse qui se réfèrent à la notion de loi naturelle, et vous avez dit qu’en France nous en avions aussi. Nous en avons eu, qui n’étaient pas très nets, sur la distinction des droits naturels, reconnus aux étrangers, et des droits civils qui leur étaient refusés. Cela a été une « poussée » jurisprudentielle qui n’a pas duré.

22Mais je voudrais en arriver tout de suite à la nature des choses. C’est certainement un grand problème. Je suis convaincu qu’on ne peut bâtir un droit sur la nature humaine, et je crois que c’est une erreur de la doctrine du XVII^e siècle de l’avoir cru. Si on prend ce point de départ, on arrive à une simple série de droits individuels à la vie, à l’intégrité, à la liberté...

23Il faut aller au-delà. Les hommes sont dans des situations, et il s’agit de savoir quelles situations peuvent suggérer une règle de droit ; je pense qu’il y a des situations dont les structures sont telles que leur développement à venir permet de dégager une telle règle. Cette vue pose certes de nombreux problèmes, notamment celui de savoir si toute tendance constatée est digne d’être encouragée, s'il n’y a pas des jugements de valeur à porter.

24Sur deux points précis je voudrais revenir. D’abord, pour les avaries communes, je ne partage pas votre étonnement de l’égalité. Cela me paraît vraiment une solution des plus naturelles, des plus raisonnables. Si un sacrifice a été fait dans l’intérêt du salut de l’expédition maritime, par exemple, on a jeté des marchandises à la mer pour alléger le navire et lui permettre d’arriver à bon port, la victime de la perte aura droit à une contribution de la part de ceux dont les marchandises ont été sauvées et du navire qui a été aussi sauvé. Que chacun contribue proportionnellement à ce qu’il a sauvé dans l’affaire, cela me paraît d’une justice naturelle, presque évidente.

25Là où vous êtes plus embarrassant, c’est quand vous dites : que faites-vous de l’égalité des créanciers ? C’est moins évident. On pourrait concevoir leur paiement dans l'ordre des dates de naissance de leur créances. Et l’existence de privilèges exprime que certaines créances sont plus dignes d’intérêt que d'autres. Mais le principe de l’égalité dans la contribution est si ancien et général qu’il paraît, comme principe, juste. C'est peut-être qu'il est trop difficile de comparer les intérêts en présence, et par des formules générales.

26Dans son Traité de Droit naturel un auteur nommé Tancréde Roth écrivait froidement qu'il ne fallait pas payer les créanciers par égalité, mais par la date de leurs créances. Les affirmations de ce genre ont contribué à ridiculiser le droit naturel. Que cet auteur le croie préférable, c'est son droit ; mais qu’il donne sa préférence comme une évidence logique de l’ordre naturel, alors que depuis des millénaires les créanciers sont payés par égalité, que cette donnée de l’expérience lui soit indifférente, une parait plutôt comique !

27Cependant, à l’égalité des créanciers nous apportons tous des tempéraments : il y a des privilégiés, pour reprendre le terme de M. Perelman.

28Si un créancier prétend avoir des droits d'une qualité supérieure, le salarié p.ex. — car pour lui, sa créance est vitale — alors, on le privilégie. Mais s’il n’y a pas cette raison particulière, le réglement a lieu par égalité dans la contribution à l’insuffisance d’actif.

29Enfin, en ce qui concerne l'équité, je pense que vous avez raison de souligner que le législateur, fréquemment, se remet à l'appréciation du juge. C’est un gros problème de savoir dans quelle mesure des textes légaux peuvent chercher la précision. Il y a à distinguer selon les matières où la rigueur est requise et celles où il faut de la souplesse.

30L’équité générale me fait penser à cette histoire de la communauté d’acquêts. En 1804, on savait déjà que les meubles croissaient d’importance et que le régime de la communauté des meubles et acquêts pouvait favoriser un époux aux dépens de l’autre. Mais on avait estimé que les meubles ont une origine difficile à établir, que leur partage par moitié économise de l’argent, du temps, des procès... Qu’on abandonne une règle d’équité certaine en raison des préoccupations sur le fonctionnement de la justice, sur la posibilité d’éviter des frais inutiles, ce n’est pas irrecevable.

31A partir du moment où la richesse mobilière a acquis le développement que nous connaissons, cet avantage est devenu secondaire. M. Perelman dirait que l'argumentation consiste à peser les arguments les uns par rapport aux autres.

M. Goyard

32Je voudrais présenter brièvement deux remarques et poser deux questions.

33La première s’adresse au professeur Batiffol, ou plutôt, prend pour matériau tel aspect de son exposé. Le professeur Batiffol nous dit que de la justice distributive et de la commutative, c'est la justice distributive qui est première et que c’est à elle qu’il faut donner une sorte de primat. Je pense que c'est là une vérité profonde qu’il était nécessaire de proclamer. Mais M. Batiffol nous a dit cela dans la deuxième partie de sa conférence, celle qui portait sur l'équité, et plus précisément encore, celle qui portait sur l’égalité au plan des décisions individuelles. Or, il me semble que cette primauté de la justice distributive commandait déjà la première partie de sa conférence, celle dans laquelle il traitait de l’égalité au niveau des règles, celle dans laquelle il a présenté la distinction des différenciations et des discriminations ou l’opposition des distinctions qui sont licites ou justifiées et de celles qui ne le sont pas.

34Acceptez-vous, Monsieur le Professeur, de faire de la justice distributive une norme véritablement prééminente, non seulement au plan des relations interindividuelles des contrats ou des dettes d’indemnité d’origine quasi-délictuelle, mais encore dans l’ensemble de l’univers juridique ?

35La deuxième question est plus générale : elle s’empare de cette notion de justice distributive et elle concerne la façon dont cette exigence distributive fonctionne dans l’ordre juridique. On a dit qu’il faut souvent adapter la règle de droit prise dans sa généralité, son abstraction et son impersonnalité aux différentes situations, ce qui commande la possibilité de certaines distinctions justifiées, de certaines différenciations dans la terminologie qui nous a été proposée. Mais quand on dit cela, on sous-entend aussi que ces situations concrètes individuelles à la multiplicité desquelles la règle de droit doit s’adapter, sont des situations de fait, et par là, on implique qu’il y a à l’arrière-plan un mécanisme général d’adaptation du droit au fait. Or, parmi ces situations individuelles, il y en a qui sont des situations de droit, — il y en a qui sont des situations de fait qui relèvent de la contingence ou de la matérialité pure ou de données extrajuridiques, mais il en est d’autres qui sont des situations de droit — et qui dérivent de l’exercice légal par les agents juridiques des compétences qu’ils détenaient de l’ordre juridique en vigueur ou préexistant.

36La question que je me pose est celle-ci : à l’arrière-plan, la justice distributive ne pourrait-elle pas servir à résoudre certains problèmes qui relèvent de l’application des lois dans le temps ? Et je songe au problème de la responsabilité sans faute du fait de l’acte de législation, à la responsabilité du législateur : au fond, quand le juge accepte d'indemniser la perturbation apportée à une situation spéciale par une loi impersonnelle, il résout un problème d’application du droit dans le temps, un problème de droit intertemporel.

37Je me résume :

1. Peut-on considérer la justice distributive comme une norme véritablement fondamentale dans l’ensemble de l’univers du droit ? Une sorte de principe général du droit ?

2. Peut-on dire que certains aspects du droit intertemporel, de l’application des lois dans le temps, ne trouveraient pas à s’éclaircir à la lumière de la primauté ainsi reconnue ?

M. Batiffol

38Il est bien certain que si j’ai placé les indications sur la justice distributive à la fin de mon exposé, c’est parce que c’est le problème le plus difficile.

39Je crois que vous avez raison d’indiquer que le problème distributif est fondamental. Seulement, dans l’intervention législative, il s’agit de savoir quelles sont les possibilités. La possibilité extrême, explicitée dans la Bible, est un repartage périodique des terres. Le législateur, ou l’autorité, rétablit l'égalité de tous à l’égard de tous. Nous ne croyons pas, à l’heure actuelle, que ce soit une procédure bien praticable ; nous procédons par des moyens moins énergiques. Mais il est bien certain que, par la voie fiscale, la sécurité sociale, nous cherchons à égaliser des situations, à répartir des revenus, à répartir des risques. Sous cet aspect, la justice distributive revient. Je crois y avoir fait allusion, quand, à la fin de la première partie, j’ai indiqué qu’aujourd'hui nous sommes de plus en plus sensibles à cette évolution de la répartition.

40L’exemple des accidents du travail est typique. Originairement, l’employeur a été déclaré responsable des accidents survenus à ses salariés. La conséquence a été que les employeurs se sont assurés. La sécurité sociale a abandonné toute idée de responsabilité personnelle : tous les employeurs cotiseront, tous les salariés cotiseront ; on répartira les indemnités entre les victimes. C’est encore une voie de répartition.

41Vous avez raison de souligner que l’idée de répartition va plus au fond des choses. Seulement, il me semble qu’elle n'intervient, en matière législative, que d’une manière indirecte à cause de la liberté individuelle ; assurer l’égalité générale et permanente est impossible. L’idée subsiste dans le fond ; elle est inspiratrice, mais n’est directrice que par des moyens partiels, sur des terrains déterminés.

42Quant à la situation de droit, je crois que vous avez raison, mais je ne suis pas votre idée dans la perspective où vous l’avez prise. Vous avez émis l’idée qu’une situation de droit posait un problème intertemporel, que M. Perelman avait déjà évoquée. Personnellement, je ne suis qu'à moitié choqué de penser que par un changement de législation on décidera demain le contraire de ce qu’on décidait hier. Bien sûr, en soi c’est surprenant, et c’est pour cela d'ailleurs que le droit appelle la continuité, que les juristes sont conservateurs. Les juristes savent que toute solution de continuité en matière juridique engendre des problèmes transitoires qui peuvent être d’une grande complexité.

43Si, malgré tout, la règle nouvelle est réputée meilleure, tant mieux pour ceux à qui elle s’adresse, tant pis pour les anciens qui ont subi la règle mauvaise abrogée ; c’est le résidu qu’on ne récupère pas. Les mesures transitoires peuvent atténuer certaines conséquences. Tout cela est bien le signe que le droit, en soi, appelle la continuité. En parlant très formellement, il est vrai qu’il est intemporel. Mais on peut s’apercevoir d’une erreur. Et surtout, l’évolution des situations signifie qu’une réforme n’est pas nécessairement la négation du sens de la loi, abrogée : à faits différents, règles différentes.

M. Celis

44Ma question sera d'ordre plus général. C’est Aristote qui peut-être le premier nous a appris que l’homme est, par nature, un être social. Par là, il voulait nous faire entendre que ce qui fait du citoyen le membre d’une communauté régie par des lois n'est pas foncièrement séparable de son caractère d'être humain. Ma question portera dès lors sur la précompréhension philosophique de la nature humaine que le droit contient toujours implicitement en lui.

45D’après votre exposé, cette compréhension de la nature humaine apparaîtrait, à l’instar d’un principe idéal ou régulateur, comme précédant toute mise en œuvre effective des normes et des règles du droit. Vous avez parlé à plusieurs endroits de ce « complexe » de variables constant dont le fait serait en quelque sorte de « transcender » (si vous m’autorisez l'expression) la mise en forme concrète des rapports sociaux et politiques dont l'homme de lois est le principal agent. Mais y aurait-il là une « mesure » à situer au-delà de tout système juridique effectif, ou, au contraire, la cognition de la nature humaine ne suppose-t-elle pas déjà la citoyenneté comme fondamentalement inscrite en elle — et donc aussi les œuvres du droit ? Ou, si l’on préfère, n'est-il pas inévitable qu’une telle cognition ne puisse s’accomplir qu’à partir du moment où le droit s’est déjà réalisé ? Est-ce que la notion même de nature humaine, qui n’a de vérité que dans son contenu historique, n'implique pas déjà la pratique des normes concrètes que ce dernier met en jeu ?

46Ceci nous renvoie à ce que l’on pourrait appeler l'historicité du droit : à savoir qu’il n’y a pas à concevoir une adéquation du droit à une notion préalable et abstraite de la nature humaine, mais plutôt à interpréter comment celle-ci se découvre dans celui-là. Cette « inadéquation » n’est en effet pas à comprendre comme la conséquence d’une insuffisance des règles de droit, comme le produit de sa finitude présumée mais est à comprendre, au contraire, en fonction de l’excès de signification que les systèmes juridiques font valoir à l’égard de toute substance formelle ou abstraite de l’être humain.

47Il m’avait semblé d’ailleurs que ces réflexions pouvaient entretenir un rapport direct avec la définition du concept de l’égalité. Vous avez souligné le fait qu’il ne peut jamais être utilisé sous la forme d’un concept mathématique, ou sous la forme d’une unité de mesure, mais qu’il doit plutôt être lui-même considéré en tant que relation — celle qui est implicitement éprouvée et vécue dans la tension qui s’exerce entre ces variables constantes de l’être humain que la pratique juridique découvre et la répartition concrète des charges, des responsabilités et des rôles que cette pratique impose. Qu’il n'y ait que dans cette relation que le concept d'égalité puisse déterminer son sens, implique aussi que cette détermination ne soit véritablement opérée que dans le jeu dialectique des règles et des lois elles-mêmes.

48J’en réfère à l'exemple que vous avez donné vous-même concernant le rapport qu’entretient, dans les pays arabes, le problème de la citoyenneté avec celui de la croyance religieuse. Vous avez souligné combien un tel rapport peut nous paraître incompréhensible ou illégitime, à nous qui ne partageons pas la même culture. Or, si notre jugement était dans ce cas même insuffisant, ce serait bien en raison de son caractère abstrait. Nous nous serions épargné le détour d'une approche de la nature humaine telle que celle-ci se met originellement en œuvre dans le réseau complexe de cette culture et de son système de règles.

49Que la nature humaine ne soit donc saisissable qu’au sein même de l’activité qui la réalise peut nous conduire à nous demander si le concept d’égalité lui-même, pour être pleinement compris, n’exige pas sa réinscription dans ce qui le dépasse, dans la nécessité éthique concrète qui sous-tend notre système juridique, qui en régit implicitement la dynamique et l’évolution, et que la pensée a précisément pour tâche de mettre au jour ?

50Mais peut-être ne fais-je que confirmer une tendance déjà reconnue par vous ?...

M. Batiffol

51Il y a une chose dont je suis sûr, c’est que le droit se forme dans l’action. Les juges ont d’abord affaire à des plaideurs qui s’opposent ; les législateurs légifèrent parce qu'il y a un mal évident, un danger à conjurer... Ce sont des décisions qui ne se préoccupent pas formellement de justifications. M. Perelman me disait qu’il étudiait le problème de la motivation des jugements. Or, on a jugé pendant des siècles sans motiver, ou en motivant de manière très sommaire. C’est le commentateur qui. a posteriori, cherche à rendre compte des solutions données. Tâche très nécessaire. Ce n’est pas une spéculation gratuite, parce que, une décision étant prise, il s’agit de savoir si elle est applicable au cas voisin ; il convient donc de déterminer le champ d'application de la solution et, à cet effet, trouver l’idée qui en rend compte. Dans ce travail, on retrouve en remontant progressivement aux notions les plus générales celle de nature humaine ; je ne crois pas du tout qu’il y ait là un départ d’abstraction a priori. Je crois avoir dit tout à l’heure que ceux qui ont voulu bâtir un droit sur un départ de ce genre sont toujours arrivés à un faisceau de droits individuels, qui constituent une impasse pour organiser une vie en société.

52La nature humaine, avez-vous dit, est une notion qui se découvre à l'intérieur de l’interprétation dans le jeu du droit positif lui-même. Je crois que le droit nous donne des connaissances sur l’homme et la société par le seul fait des problèmes qu’il a à résoudre. L'étude, par exemple, des règles sur la recherche de la paternité, permet de connaître des problèmes concrets que les non juristes n’ont pu voir qu’occasionnellement et non dans leur ensemble. Du seul fait que le droit exprime l’expérience des difficultés, il renseigne sur ce qu’est l'homme et la vie en société. Après quoi les juges et les commentateurs élaborent des abstractions à partir du concret dont on peut avoir à chercher jusqu’à quel point elles sont encore impliquées par le droit positif, ou si, au contraire, au-delà, elle abordent un domaine proprement philosophique. Dans cette recherche, le juriste, éprouvant la solidité des idées, peut avoir une action utile sur l'interprétation et la rectification des solutions.