1Proposer des réflexions générales sur un sujet si complexe est un programme ambitieux. Si j’ai cru pouvoir l’accepter c’est que je l’ai rencontré dans un domaine assez bien défini concrètement, et moins traversé de passion que beaucoup d'autres, celui de l’égalité de traitement de l’étranger et du national.

2Le problème se présente en des termes plus précis que ceux de l’égalité sociale ou de l’égalité des États ou même de celle des sexes. Il se prête donc plus facilement à une réflexion méthodologique.

3L’histoire montre un effort constant, à travers de multiples vicissitudes, vers l’égalité de l’étranger et du national, sans toutefois aboutir, dans l’état actuel du droit, à une égalité de traitement pure et simple. Des différences subsistent, qui ne paraissent pas inadmissibles entre les droits de l'étranger et ceux du national, à l'encontre, semble-t-il, du principe d’égalité de traitement qui paraît s’imposer comme une évidence.

4Le problème de l’égalité de traitement se situe au niveau des règles de droit. Il n’épuise pas la contribution du juriste à l’approfondissement de la notion d’égalité. Celle-ci en effet se retrouve à un niveau plus direct, plus immédiat, qui est le rôle du juge : devant le cas concret, il paraît peu niable que le sentiment instinctif du juge est de tenir la « balance égale » ; c’est sans doute ce qu’il faut appeler l’équité, c’est-à-dire le juste dans le cas concret.

5Mais chacun sait que l’équité ne suffit pas à tout. Si elle suffisait, les règles générales seraient, sinon inutiles, du moins privées d’une grande partie de leur raison d'être. Le sens de l’équité existe cependant et guide l’interprète. Que nous enseigne-t-il qui nous éclaire sur l’idée d'égalité ? Et ne peut-il contribuer à éclairer l’idée de justice en général ?

6Il y a donc lieu d’essayer de tirer parti des deux phases du processus de la vie du droit : celle de l’élaboration des règles et celle de la décision.

I

L'égalité de traitement dans les règles de droit

7L'égalité de traitement apparaît comme une évidence en soi : la même règle doit être appliquée aux situations identiques. L’évidence paraît si claire que l’égalité de traitement est généralement admise comme une expression certaine de la justice, la seule accessible pour ceux qui doutent de notre capacité à définir la justice. M. Perelman y voit l’expression de la justice formelle, abstraction faite de son contenu. Kelsen, déniant à la science du droit toute possibilité d’affirmer le bien-fondé de la teneur d’une règle quelconque, voit cependant dans l’égalité de traitement une exigence, sinon de justice, du moins de logique.

8L’observation montre que quand l'inégalité de traitement est perçue, la réaction souvent violente qui s’ensuit est le signe que le sens de la justice est directement atteint. Ceux qui dénient la possibilité de toute définition de la justice intellectuellement recevable, et n’y voient qu'un mouvement affectif, diront que la réaction devant l’inégalité de traitement est du domaine de l'émotion. Il n’est cependant pas possible d’ignorer les liens de l'émotion et de la connaissance, la première pouvant être provoquée par la seconde, et un certain sens commun affirmant qu'elle n’est « ordonnée » ou « normale » que dans la mesure où cette connaissance la justifie. Or dans le cas présent la réaction contre ce qui paraît l’injustice repose sur une vue qui se présente comme intellectuellement définissable, celle de l’inégalité. La réaction peut prendre un caractère passionnel, mais il paraît difficile de nier que son point de départ est une vue, juste ou erronée, d’une réalité que l’intelligence peut analyser. L’expression « sens de la justice » est à cet égard, plus satisfaisante que « sentiment de la justice ».

9Un exemple précisera l'idée. En 1804 le Code Napoléon a institué comme régime légal des biens entre époux la communauté des meubles et acquêts. Il s’ensuivait que si l’un des époux recueillait à titre gratuit, et essentiellement par voie successorale, des immeubles, il les conservait en propre, tandis que si son conjoint héritait de ses parents des valeurs mobilières, celles-ci tombaient en communauté, de sorte qu’il en perdait la moitié. L'inégalité était directement perceptible. Elle fut perçue très tôt, et même dénoncée dès 1804, mais la réalité fut surtout ressentie après le développement au XIX^e siècle des valeurs mobilières, par rapport à la richesse immobilière, celle qui était considérée comme la seule importante au début du siècle. La réforme n'est cependant venue en France qu'en 1965, et cette tardiveté a aussi ses raisons, qui ne sont pas sans intérêt pour la signification de l’égalité, et sur lesquelles on reviendra.

10Par contraste avec la réaction émotionnelle, voire passionnelle, que provoque l’inégalité de traitement, la perception de l’égalité a dès l’abord un rôle justificatif.

11Elle paraît bien exprimer le juste, et le droit a-t-il à chercher au-delà ? Obliger à indemnité celui qui s’est enrichi sans cause aux dépens d'autrui se présente comme un rétablissement de l’égalité, du juste en lui-même. Obliger celui dont l’affaire a été utilement gérée par autrui à indemniser le gérant de ses déboursés a constitué une application ancienne de l’idée. On sait cependant les longues hésitations qu’a provoquées l’affirmation en termes généraux de l’existence d’une action née de l'enrichissement sans cause.

12C’est qu’en effet la notion d’égalité, malgré son apparente précision mathématique, présente, dès qu’on l’approche, des difficultés multiples.

13Lors de la codification napoléonienne il a été allégué que l’élaboration d’un code de commerce distinct du Code civil serait contraire à l'égalité des citoyens devant la loi. L’allégation se ressentait de l’opposition aux droits de classe. Elle n’a pas été retenue, mais a laissé une trace sans doute dans l’essai de définir le droit commercial comme celui des actes de commerce, et non pas comme celui d'une catégorie de citoyens, celle des commerçants. L’expérience a montré qu’il était très difficile de dégager des critères objectifs de l'acte de commerce par opposition à l’acte civil : en elle-même une vente commerciale présente de manière générale les mêmes caractères juridiques qu’une vente civile. Il a fallu se rendre à l’évidence, déjà perceptible dans le Code de commerce, que le droit commercial était beaucoup plus celui des commerçants, c’est-à-dire de ceux qui exercent une certaine profession.

14Puis l’évolution économique et sociale a provoqué la formation d’un droit de plus en plus développé applicable aux salariés, lesquels n’étaient l'objet dans le Code civil que de deux textes, les articles 1780 et 1781, d'autant plus embryonnaires et insuffisants que le premier était parti culièrement malencontreux, en excluant selon sa lettre la possibilité d’un contrat de travail à durée indéterminée, et le second franchement injuste en posant que « le maître est cru sur son affirmation pour la quotité des gages » et d’autres questions. A une époque plus récente ce sont les artisans qui ont fait leur apparition comme constituant une catégorie distincte en droit ; les professions libérales ont à leur tour suscité des solutions spécifiques.

15Pourquoi l’objection d’inégalité n’a-t-elle pas tenu ? La réponse est évidemment que des situations de fait différentes appellent des règles différantes : ex facto jus oritur. C’est la différenciation, regardée comme légitime par opposition à ce qu’il est permis d’appeler la discrimination, vue comme illégitime. A la vérité le terme discrimination, dans une bonne langue, n’a pas un sens nécessairement péjoratif : il désigne l’opération par laquelle des réalités apparemment semblables sont réparties selon certains critères. Mais ce terme a aussi un usage péjoratif : les mesures « discriminatoires » sont qualifiées telles parce que le critère retenu est contestable. C’est en ce sens qu’il sera retenu ici pour l’opposer à la différenciation, légitime.

16Ces complications tiennent à ce que l’égalité est un terme trompeur. Il implique que deux objets sont mesurables à un même point de vue, et qu’en prenant la même unité ils ont la même mesure. Parler de l’égalité des citoyens devant la loi pose des problèmes manifestement hétérogènes à ce sens originaire de l'idée d’égalité.

17L’occasion d’y réfléchir m’a été donnée par l’évolution de la condition de l’étranger. Il est probable que la plupart des droits antiques, en tout cas ceux connus de nous avec quelque précision, ont refusé la personnalité juridique à l’étranger. Motif psychologique de crainte ou d’hostilité, appuyé sans doute sur l'idée plus ou moins consciente que les lois sont faites par la cité, et donc pour ceux qui la composent, non pour les autres. Le résultat n’en était pas moins l’inégalité frappante parce que radicale entre l’étranger et le national : elle refusait au premier la qualité de sujet de droit qu’elle reconnaissait au second.

18Or ce refus n’a pas tenu. Dès l’Antiquité l’institution du patronage, les traités entre cités ont témoigné de ce qu’une telle situation n’était pas supportable : il faut souligner que le refus de tout droit mettait l’étranger à la merci d’un chacun sans possibilité d’aucun recours, notamment judiciaire. L’intérêt même du commerce y était contraire. Mais l’idée que l’étranger est une espèce d’homme différente du citoyen a résisté longuement. Les Romains n’ont étendu le jus civile aux peuples conquis que progressivement, le jus gentium ayant formé au début une étape de transition. Mais le problème s’est posé à nouveau dans les rapports avec les barbares : on retrouva la clientèle et l'hospitalité, témoignages d’une négation qui se retrouva à l’égard de l’aubain dans le régime féodal. L’histoire du démantèlement progressif de ce refus de la personnalité juridique de l’étranger se termina en France à la Révolution. Il a disparu à la même époque, ou peu après dans l’ensemble des pays européens.

19Mais l’évolution politique et sociale a provoqué l’apparition de nouvelles différences entre le statut de l’étranger et celui du national, essentiellement sur le terrain des droits politiques et du bénéfice des lois sociales procédant d’une idée de solidarité. Celles de la première catégorie ne paraissent pas illégitimes : elles se présentent comme des différenciations justifiées parce que l’étranger n’est pas un national ; ce ne sont pas des discriminations, par hypothèse injustifiées. Les différences de la seconde catégorie semblent au contraire diminuer avec le temps, sans disparaître complètement. Et certaines atténuations ont même été apportées dans le premier domaine.

20Cette évolution met donc en relief le contraste entre différenciation et discrimination. Pourquoi la discrimination radicale originaire a-t-elle été combattue avec tant de constance, et finalement de succès ?

21La réponse paraît se trouver dans l’idée que refuser à un homme la qualité de sujet de droit c’est nier en lui la qualité d’homme. Au contraire refuser aux étrangers l’accès aux fonctions publiques ne nie pas l’homme, mais une de ses qualités. L’idée apparaît ainsi qu’il y a dans l’homme des niveaux d’importance différente. Refuser un droit, même isolé, qui porte atteinte à un niveau essentiel est ressenti comme une discrimination. Ainsi refuser le droit au mariage est en général regardé, à tort ou à raison, comme discriminatoire, parce que c’est l'homme en tant que tel qui est atteint — encore que les appréciations divergent quant aux causes de refus, suivant qu’il s’agit par exemple de sujets atteints de certaines maladies ou de différences de race ou de religions. Au contraire, refuser un droit qui porte atteinte à des facultés ou des possibilités plus variables, éphémères, changeantes, n’est pas ressenti comme discriminatoire, à condition qu'il y ait un lien entre le droit refusé et le caractère retenu. Sur le terrain si actuel de l’égalité des sexes, le refus aux femmes de l’accès à certaines fonctions publiques n’est pas regardé comme discriminatoire dans la mesure où, à tort ou à raison, on peut estimer que les femmes sont moins aptes que les hommes à l’exercice de telles fonctions, ne serait-ce peut-être qu’en raison d’une psychologie collective du milieu concerné.

22L’idée d’égalité est donc retenue dans le sens qu’il faut bien appeler d’une nature commune aux êtres humains, c’est-à-dire un fonds commun de besoins, de possibilités, d’aspirations, qui se diversifient certes largement dans les variétés d’un même genre.

23Il n’appartient sans doute pas au juriste de prendre parti sur le problème général de l'aptitude de l’intellect humain à dégager des natures au sens de principes d’intelligibilité et éventuellement d'opération. Et, pour beaucoup, le droit témoigne seulement de certaines constances de comportement dans l’homme — et chez les juristes. Il est permis alors de se demander si ces constances ont un sens. On peut le minimiser en ne voyant dans le sentiment d’un fond commun entre les hommes qu’un mouvement affectif dépourvu de signification cognitive, comme le suggère d’ailleurs sa fragilité au milieu des luttes humaines. Mais son constant retour malgré ses éclipses, et sa persistance malgré les facteurs permanents en sens contraire donnent à penser qu’il y a là plus qu’un mouvement purement sensible de sympathie. Si les liens de la connaissance et de l’affectivité sont complexes, il est permis de penser que la force des émotions et la constance des sentiments sont normalement en relation avec l’évidence, peut-être trompeuse, d’une connaissance.

24La répulsion qu'inspire la discrimination, et la continuité de la lutte pour l'égalité ne paraissent trouver de cause proportionnée que dans la perception de « quelque chose » fondamentalement commun à tous les hommes. Aussi bien les crimes racistes paraissent-ils dériver consciemment du refus de tout point commun autre qu’extérieur entre individus de race différente ou réputés tels : une fois de plus la privation d’un bien aura montré sa valeur. Ce « quelque chose » est une communauté de réactions permettant de trouver un point de contact avec les hommes apparemment les plus divers, et, par là, d’essayer de les comprendre et d’entretenir quelques rapports avec eux. Il s’agit donc bien d’intelligibilité et d'opération. C’est ce que pense le juriste quand il constate des traits plus ou moins fondamentaux chez l’homme et sur lesquels il appuie les règles d’action en fonction de leur généralité1.

25Certes le souci de retrouver l'homme chez l’autre peut paraître inégalement répandu, et ne serait donc nullement fondamental. Le fait est cependant qu'il réapparaît là où on l’attendait le moins, serait-ce vis-à-vis de quelque criminel endurci, qu’on découvre capable, le cas échéant, d’un mouvement humain ; et pour ceux qui estiment à propos de vivre ces mouvements consciemment, le plus fondamental, quoique non apparent ou présent toujours et chez tous, est cette recherche dans l’homme de la réaction commune, à travers différenciations et oppositions d'origines, de caractères ou de conduite. Seule cette recherche permet d’essayer de comprendre et d’agir.

26Telles sont les lignes de réflexion que paraît appeler la notion communément admise de l’égalité de traitement.

II

Le sens de l’équité et l’idée de justice

27L’égalité se retrouve au niveau de la décision du juge, comme de la conscience commune, sous l’aspect de l’équité. Aequitas et aequalitas ont la même racine ; il serait intéressant que les philologues nous renseignent sur l'origine de la dualité des deux termes.

28Il paraît possible de dire que l’équité, dans l’usage actuel du mot, est l’égalité vue dans le cas concret. La notion est importante à l’encontre de ceux qui ne voient dans la justice que pure affectivité. L’égalité serait identique à la justice, elle la définirait. Nous savons cependant par l’examen de l’égalité de traitement que la notion est moins simple. Dès Aristote l’égalité définit la justice, mais sous un aspect partiel, celui de la justice dite commutative. Elle se réalise dans les échanges : un échange est juste si les prestations échangées sont équivalentes, c’est-à-dire égales. C’est l'égalité arithmétique. Les théologiens enseigneront que s’il y a inégalité, celui qui a trop perçu doit restituer l’excédent du « juste prix ».

29L’égalité arithmétique se retrouve quand un dommage a été « causé » (sans préciser ici autrement si la causalité considérée est ou non caractérisée par une faute) : l’auteur du dommage doit le réparer, c’est-à-dire fournir l’équivalent de la perte subie par la victime. A nouveau l’équivalence signifie l’égalité — du dommage et de la réparation. Mais l’arithmétique est déjà ici moins pure, car il y a des dommages dont l’équivalent est impossible à fournir, ils sont irrémédiables.

30L’égalité dite arithmétique se présente cependant comme à la base des deux sources essentielles d’obligations dans les relations civiles : les contrats et les délits. On comprend qu’elle ait fortement contribué à l’assimilation d’égalité et de justice.

31Cependant il ne s’agit, même chez Aristote, que d’un aspect partiel de la justice, celle qui concerne l’équilibre dans le « synallagma ». Or l’équilibre est une notion de statique, il s’agit en effet de maintenir les situations acquises, et la traduction a substitué en réalité l'adjectif « commutative » à celui d’Aristote qui était « corrective » (διορθωτική) : il s’agit de rétablir l’équilibre rompu. Or, la question se pose aussi, et surtout à notre époque, au plan de la dynamique : il s’agit de modifier l’équilibre existant pour en créer un nouveau, établissant une égalité considérée comme plus profonde.

32Et le droit positif permet précisément d’apercevoir les insuffisances de l’égalité telle qu’elle se présente dans la justice commutative.

33En ce qui concerne notamment les contrats, le fait s’impose que l’ensemble des systèmes juridiques connus de nous refuse de poser en principe qu’un contrat est nul en cas de lésion, ou simplement d’obliger celui qui en a bénéficié à restituer le trop perçu. Si l’égalité est l’âme des échanges, comme les civilistes l’affirment pour les partages, le contraste est sérieux.

34Les motifs de cette attitude sont connus. Elle repose essentiellement sur la difficulté d’apprécier les valeurs. Les moralistes peuvent obliger à restituer celui qui a conscience d’avoir acheté trop bon marché ou vendu trop cher — encore qu’il existe des scrupuleux dont la conscience pourra être à rectifier le cas échéant comme erronée. Mais si la morale doit attacher des obligations à un état de conscience, le juge civil doit départager ceux qui s’opposent sans avoir la ressource d’en appeler à leur conscience — qui serait souvent, en toute bonne foi le cas échéant, en opposition avec celle de l’adversaire.

35Manifestement le refus de sanctionner de manière générale la lésion dans les contrats tend à décourager les refus d’exécution, qui prendraient trop facilement prétexte d’évaluations contestables, sapant la confiance dans les engagements acceptés, encombrant les tribunaux de procès trop souvent insusceptibles d’une solution satisfaisante.

36Mais ce n’est pas qu’un pis-aller. Le refus de sanctionner la lésion a l’avantage positif d'inciter les cocontractants à veiller à leurs intérêts. Les Romains disaient déjà vigilantibus jura succurrunt. La maxime a pu paraître brutale, car le vigilant sera souvent l’homme capable et fort qui imposera ses vues et ses intérêts à un partenaire moins doué ou pressé par le besoin. Et bien entendu il y a toujours en ces choses une question de mesure. Le droit romain avait sanctionné la laesio enormis ; elle l’a été à l’époque contemporaine dans plusieurs législations, notamment en Suisse et en Allemagne, quand elle a résulté de l’exploitation de l’état de nécessité ou de l’inexpérience d’autrui. Mais la maxime signifie aussi que le bien d’un chacun ne consiste pas exclusivement dans une protection de ses intérêts qui lui laisserait un rôle en quelque sorte passif. Le bien d'une personne peut consister en un effort, et les législations n’errent pas en incitant à la vigilance. Elles y sont d’autant plus portées que les contrats bien conclus seront en général mieux exécutés ; et on voit bien que l’ensemble du droit des contrats tend à cette exécution ponctuelle qui assure la confiance dans les engagements et par suite le développement des liens nécessaires à une vie sociale utile.

37La justice que la société cherche à faire régner porte donc à inciter les individus à participer à la vie sociale, et on ne saurait guère en être surpris puisque les organes sociaux parlent au nom de la société. Les tempéraments déjà évoqués proviennent de la considération des inégalités de fait dans les moyens personnels et économiques des uns et des autres. La société a intérêt au développement de la qualité individuelle quand il est possible, elle ne doit pas pour autant sacrifier les faibles ; on aborde donc là une notion d’égalité qui n’est plus statique, mais bien dynamique.

38Le prestige de l’égalité arithmétique n'en subsite pas moins, même sur le terrain de la lésion. Celle-ci n’est sanctionnée dans tous les systèmes que sur des points déterminés, soit qu’ils aient paru, à tort ou à raison, d’une importance particulière, comme le partage ou la vente d’immeuble en France, soit que l’égalité des prestations puisse être directement ou assez facilement appréciée comme on le voit, par exemple pour les rapports des associés entre eux dans les sociétés de personnes.

39L’obligation de réparer les dommages causés à autrui appelle des observations dans le même sens. On n’en retiendra ici qu’une seule.

40L’article 1382 du Code civil oblige à réparation quiconque a causé par sa faute un dommage à autrui. Aucune proportion n’est requise entre la faute et le dommage : la faute la plus légère oblige à réparer le dommage le plus considérable, du moment qu’il est la conséquence directe de la faute, qu’il ait été prévisible ou imprévisible. Or la notion d’une correspondance, et surtout d’une équivalence entre le mal causé et la réparation due ne paraît bien se trouver qu’en cas de faute volontaire et de dommage prévu, ou raisonnablement prévisible. Et il semble bien que les moralistes requièrent ces conditions pour estimer qu’une réparation est due en conscience ; la faute d’imprudence peut être retenue, mais si elle est sérieusement caractérisée par sa gravité, et la conscience qu'un homme « normal » devait avoir de ses conséquences prévisibles. Approfondir ces indications pourrait mener loin dans l’analyse de l’acte humain et de la causalité. Cette analyse a été remarquablement présentée par M. Husson dans son livre sur Les transformations de la responsabilité.

41En allant bien au-delà de ce que la morale paraît requérir, le droit civil ne se limite plus aux notions de correspondance, d’équivalence, d’égalité. Il retrouve le souci de l’incitation à la vigilance déjà rencontré pour les contrats ; il estime que la victime est plus digne d’intérêt que le fautif : il s’agit donc déjà d’une idée de répartition des risques de la vie en société. Le Code civil la connaissait plus clairement dans la responsabilité du commettant du fait du préposé sans qu'aucune faute soit établie à l’égard du premier, et sans même qu’il soit admis à prouver l’absence de faute. On sait l’essor qu'a pris depuis la fin du XIX^e siècle la responsabilité fondée, ouvertement ou non, sur le risque. Il s’agit manifestement d’une répartition des charges créées par la vie en société. Le développement consécutif de l’assurance en a été le premier témoin ; l’évolution de la réparation des accidents du travail l'a montré aussi : originairement conçue comme une responsabilité personnelle de l'employeur, elle a conduit celui-ci à s’assurer, c’est-à-dire à répercuter la charge sur ses prix de revient, donc sur les consommateurs. Et finalement les systèmes de sécurité sociale ont légalisé l’idée de répartition en organisant les cotisations d’employeurs et de salariés. M. Husson dans son livre précité a bien montré que c'est seulement en cas de faute qu’on peut parler en droit, et quant à la responsabilité, d’un acte propre du sujet, dont il lui appartient d’assumer les conséquences. Au delà il s’agit d’une répartition des risques de la vie en commun.

42Or la conscience croît dans la conjoncture actuelle de ce que la vie en société implique une répartition des biens et des charges qui obéisse à quelque rationalité. C'est ce qu’Aristote appelait la justice distributive. Elle a été longtemps considérée comme un élément en quelque sorte second, sans doute parce que beaucoup plus difficile à définir que la justice commutative. Cette dernière, paraissant sûre, a été facilement regardée comme le type premier ou la base de toute justice. La question a même été posée de savoir s’il existait des obligations strictes de justice au-delà de cette égalité dans les échanges : la justice distributive paraissait une sorte de supplément possible ne pouvant obéir à aucune règle stricte.

43En réalité il apparaît clairement que la justice commutative présuppose une répartition des biens qu’il s’agit de maintenir : c’est donc le problème préalable de cette répartition qui est fondamental. Les auteurs le reconnaissent en général aujourd’hui. Et en effet la formule qui peut paraître aller au-delà de celle de l’égalité de traitement, dont on connaît la relative indétermination, pour atteindre, sinon l’essence même de l’idée de justice, du moins la serrer de plus près, est celle d’après laquelle la justice consiste à rendre à chacun « le sien » : « cuique suum ». Mais ce qui revient à chacun... selon quel mode de répartition ? Ceux qui récusent toute rationalité en ces problèmes déclarent la définition impossible. Kelsen notamment demande, après beaucoup d’autres, s’il faut rendre à chacun selon ses œuvres, ou selon ses besoins, ou selon ses mérites ou selon son rang...

44Il est certain que l’égalitarisme doit sa consonance péjorative à sa définition même : répartir les biens et les charges par voie de stricte égalité numérique entre les individus heurte le sens de la justice ; les faibles supporteront la même charge que les forts, les incapables porteront les mêmes responsabilités que les capables. Il s’ensuit aussi que les forts et les capables n’auront pas plus de contrepartie que les autres, et cela peut paraître en un sens moins choquant, mais l'idée d’égalité ou de correspondance entre l’effort fourni et la contrepartie s'en trouve atteinte. D’ailleurs l’égalitarisme est illusoire parce qu’éphémère : les différences de tempérament et d'intelligence rétabliront vite les inégalités, et la perspective de les voirs supprimées aussitôt, à la supposer praticable, ne serait certes pas un encouragement à l’effort.

45Il reste alors à savoir si la prétendue impossibilité de choisir entre les définitions énumérées d’un mode de répartition est aussi réelle qu'on le pense.

46Si l'égalitarisme est exclu, il s’agit de proportionner les biens et les charges à quelque chose ; il ne s’agit plus de l'égalité arithmétique mais de proportion.

47Or, parmi les différents facteurs repris par Kelsen, le « rang » paraît nettement plus superficiel et artificiel, en tant qu’il exprime un honneur conféré par la société dont il faudrait connaître et apprécier la cause.

48A l'extrême opposé le mérite se présente comme le caractère le plus profond de l’acte jumain : de même que la faute, surtout volontaire, est inséparable de l’acte du sujet, le mérite en est, de quelque manière, la face inverse, liée aussi intimement à l’acte de l’homme.

49Par contraste, les œuvres se présentent comme plus extrinsèques ; les faibles peuvent moins que les forts, il existe dans la société des enfants en bas âge, des infirmes, des vieillards. La répartition proportionnelle aux œuvres ne peut les intégrer sans des concessions qui compromettent singulièrement le principe.

50Les besoins doivent certes être pris en compte, mais ils sont multiples, hétérogènes et inégaux. Il y a des insatiables. Les jugements de valeur sont inévitables : les besoins de domination, d'agressivité, de drogue sont-ils à satisfaire comme les autres ?

51C’est décidément le mérite qui constitue l’élément le plus profond, si on peut dire le plus « réel ». Si on y voit la « balance » entre les dons et les œuvres dans la situation concrète d’un chacun, il faut reconnaître que le mérite vrai ne peut être perçu que par Celui qui sonde les reins et les cœurs. La justice humaine n’en a pas les moyens, ni sans doute la mission. Elle doit tenter de s’en rapprocher dans la mesure de ses possibilités. De fait il ne lui est pas demandé de rendre la justice « en soi » ; elle peut et doit agir sur la répartition en vue de la vie en société dont elle a la charge, et dans laquelle les citoyens doivent tous pouvoir trouver leur bien.

52Aristote suggérait de répartir les biens et les charges en fonction de la participation à l’œuvre commune. Il ne faut cependant pas perdre de vue que si la société par ses organes institutionnels se préoccupe légitimement d’assurer sa propre existence et le développement de la vie en commun qui la constitue, la vie sociale n’est cependant pas un but en soi ; la société est composée d’hommes au bien desquels la vie sociale doit tourner : sacrifier les uns au bonheur des autres n’est pas rechercher le bien de tous, la société n’est plus celle de tous.

53Ce qui est dû à chacun et par chacun dans la vie sociale selon les moyens dont dispose l’autorité sociale suppose une philosophie de l’homme et de son bien, notamment dans la vie sociale.

54Le sens de l’équité exprime sans doute cette préoccupation que la vie sociale ne doit pas tourner à la méconnaissance du bien d’un chacun. En fait, l’équité incite le juge à interpréter les règles de droit avec souplesse, certains diront contrairement à leur sens, nous dirons dans la recherche d’une solution satisfaisante qui précise le sens de la règle pour faire droit aux nécessités révélées par les situations qui se présentent. Si les règles sont d’abord orientées, comme on l’a vu, vers les facteurs qui favorisent une vie sociale active, l’équité montre que leur application risque souvent de porter atteinte à des intérêts respectables. Ce qui ne signifie pas que la règle est mauvaise, et doit être mise de côté, car l’autorité de la loi et la positivité du droit sont des réalités qu’il est vain de nier ; et dans la respectabilité d’un intérêt, il n’est pas possible d’ignorer que la loi existait et que l’intéressé normalement pouvait ou devait s’en préoccuper. La fonction de l’équité dans une société où des lois existent paraît bien être de rappeler que si l’application grammaticale des lois sacrifie, au-delà même d’intérêts respectables, ce qui est dû à chacun considéré comme un homme, le système juridique manque son but.

55La philosophie du droit pose plus de questions qu’elle n’en résout. Elle aide tout de même à tenter de poser correctement les questions.