Introduction

1C’est avec très grand plaisir que je dédie le texte qui suit à l’ami Gilbert Hanard. Il a fait l’objet d’une conférence prononcée à l’Institut de droit romain de Paris, le 23 mars 2007.

2Dommage et damnum sont-ils des faux amis ? J’entends par faux amis, ce que l’on entend habituellement par-là, lorsque l’on compare le vocabulaire de deux langues modernes. Les faux amis sont alors des mots qui ont entre eux une grande similitude de forme mais dont les significations sont différentes. L’explication de cette différence de fond par rapport à la forme s’explique alors parfois par une évolution différentiée entre les deux mots ayant pourtant la même origine étymologique. La particularité du cas envisagé ici, c’est évidemment que l’un découle de l’autre et qu’il ne saurait être question d’évolutions parallèles. Tout au plus peut-on se demander si l’évolution du mot lui a donné un sens nouveau, différent de celui qu’il avait en latin. L’objet de cette brève étude n’est cependant pas un examen philologique et étymologique de la question. Le but est plutôt de vérifier si chaque fois qu’un juriste romain parle de damnum, ce mot correspond nécessairement à ce que nous appelons dommage en français.

3Comment pourrait-on définir le dommage ? Je n’apprendrai rien au lecteur en lui disant que le code Napoléon n’en donne évidemment aucune définition. Pour ma part, j’ai été réellement confronté à la question de la définition du dommage lorsque j’ai été chargé de rédiger un rapport belge pour le dernier congrès de l’Académie internationale de droit comparé, à Utrecht aux Pays-Bas1. Il m’avait été demandé de rédiger un rapport consacré au « dommage patrimonial » en droit belge. Le sujet était un peu énigmatique et ce n’est que suite à un contact avec un des rapporteurs généraux que j’ai compris que ce qui était visé, en réalité, était ce que les Anglo-Saxons appellent le « pure economic loss » et que l’on pourrait traduire par « dommage purement financier2 ».

4Pour un juriste français ou belge, il faut bien reconnaître que le caractère purement financier d’un dommage n’a guère d’incidence sur les conséquences juridiques de celui-ci. Puisqu’il n’y a pas de définition a priori du dommage, l’article 1382 du code Napoléon permet également d’obtenir réparation d’un dommage lorsqu’il est purement financier. A contrario, il faut admettre aussi que lorsque l’on donne une définition du dommage, celle-ci peut avoir un effet restrictif et exclure la possibilité d’en obtenir réparation. C’est en effet à ce problème que sont confrontés certains systèmes juridiques. Le sujet a été traité de manière excellente par notre collègue Floriana Cursi3. A titre d’exemple on pourrait citer le cas de quelqu’un qui – parce qu’il a été mal informé sur sa valeur – choisit d’acheter un tableau à un prix nettement supérieur à sa valeur réelle. Le seul à pâtir de cette mauvaise information est le portefeuille de l’acheteur. Dans quelle mesure celui-ci peut-il se plaindre d’avoir été induit en erreur par une mauvaise information ? Le fait d’avoir payé le tableau à un prix supérieur à sa valeur marchande constitue-t-il un dommage ? Aujourd’hui comme hier, la définition du dommage mérite certaines clarifications.

5J’en reviens dès lors au droit romain et à ma question de définition du dommage ou, plus justement du damnum dans la responsabilité Aquilienne.

6Sur le plan de l’étymologie, il a été défendu, pendant un certain temps que damnum vient de dare. C’est une étymologie qui a notamment été défendue par Heumann et Seckel4 mais elle aujourd’hui abandonnée5.

7Les sources juridiques nous montrent que damnum signifie à la fois le dommage subi par une chose et le dédommagement offert en contrepartie. Il semble même que ce second sens – le dédommagement – ait été le premier utilisé. C’est en tous cas dans le sens de dédommagement que le mot est utilisé dans la loi des XII Tables6.

8Quant à la lex Aquilia, le mot damnum y apparaît – exclusivement – dans le troisième chapitre. Le texte7 de ce troisième chapitre trois de la loi nous est transmis dans un fragment d’Ulpien :

Ulpianus (18 ad ed.) D.9.2.27.5: Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: «ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas est.»

9Cette fois, il semble bien que le sens qu’il convient de donner à damnum est celui du dommage matériel. Si le damnum n’est pas défini, en revanche, il est suivi d’une énumération de quelques comportements typiques8 qui entraînent le dommage : urere, frangere, rumpere9. S’il est vrai qu’il s’agit là de comportements et qu’ils semblent donc – en particulier – compléter la mise en œuvre de la condition d’iniuria, le comportement illicite, en réalité, ces comportements induisent également différents types de dommages. Et ces types de dommages sont nécessairement de ceux qui entraînent un dommage matériel aux biens de la victime10.

10Initialement, les types de dommages qui pouvaient faire l’objet d’une réparation en vertu de la lex Aquilia devaient donc être relativement peu nombreux. Mais, comme il est bien connu, la jurisprudence romaine a très largement étendu le champ d’application de la responsabilité Aquilienne par la voie des actions utiles et in factum.

11Au-delà de ces deux définitions opposées (c’est-à-dire la lésion matérielle d’une part et le dédommagement d’autre part), il est également bien connu que la possibilité d’obtenir un dédommagement ne se limite pas aux cas du dommage subi par une chose dont on est propriétaire. La jurisprudence romaine a même étendu les cas de responsabilité à des hypothèses dans lesquelles aucune des choses appartenant à la victime n’avait subi de dommage matériel. C’est ce que l’on a coutume d’appeler les cas de dommages non corpori11.

12Il arrive donc que la jurisprudence romaine accorde une réparation, alors pourtant qu’aucun des biens de la victime n’a été endommagé. A l’inverse, il arrive aussi que la jurisprudence romaine affirme qu’il n’y a aucun dommage, alors pourtant qu’un bien de la victime a été anéanti.

13Examinons ces deux situations successivement. D’abord les cas de damnum sans endommagement, puis les cas d’endommagement sans damnum.

I. Le damnum sans endommagement ou damnum non corpori

14Constatons d’abord que le fait de reconnaître la possibilité d’obtenir réparation d’un dommage non corpori n’allait pas de soi. Le texte de lex Aquilia lui-même n’envisage certainement pas cette possibilité. C’est donc la jurisprudence romaine postérieure qui a ainsi accordé une action à nombre de victimes d’un dommage non corpori.

15Nous savons que Labéon semble déjà avoir été favorable à ce que l’on recoure à l’action utile ou in factum pour pallier l’absence d’action legis Aquiliae en l’absence de toute lésion matérielle12 :

Ulpianus (11 ad ed.) D.4.3.7.7: Idem Labeo quaerit, si compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum actionem dari debere.

16Voici donc le cas de quelqu’un qui libère l’esclave d’autrui de ses chaînes pour l’aider à s’enfuir. Le même cas est également affronté par les Institutes de Justinien :

I.4.3.16 in fine: Sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compendium solverit, ut fugeret.

17Le texte des Institutes est plus explicite sur l’absence de dommage matériel (neque corpus laesum fuerit) et fait également une distinction nette entre le champ d’application de l’action utile et celui de l’action in factum. Dans la mesure où nous n’avons pas de témoignage préjustinien allant dans ce sens, il est donc difficile d’en tirer des conclusions par rapport à l’état du droit classique sur la question.

18Certains auteurs – et c’est le cas en particulier de Valditara et de Cursi13 – pensent cependant qu’il pourrait s’agir là d’un aboutissement de la logique qui a prévalu dès l’époque classique du droit romain. Ce qui parait certain, c’est que la jurisprudence romaine a accordé une action in factum (ou éventuellement une action utile) dans le cas où quelqu’un a libéré l’esclave d’autrui, permettant ainsi sa fuite. Cet esclave n’est pas mort et n’a subi aucune blessure. Sa valeur n’a pas diminué et il n’est même pas sorti du patrimoine de son maître. Le dommage réside donc, simplement, dans le fait que l’esclave est égaré et qu’il faudra le retrouver. Cela engendre à la fois des coûts – il faudra peut-être engager quelqu’un afin qu’il rattrape le fugitif – et un manque à gagner, puisque pendant la durée de sa fuite, l’esclave est devenu improductif pour son maître.

19Le texte d’Ulpien ajoute encore une précision sur les circonstances psychologiques dans lesquelles celui qui a libéré l’esclave a agi. Soit il a agi par compassion, et il faut accorder l’action in factum, soit ce n’est pas le cas, et alors c’est l’action furti qu’il convient d’utiliser. La distinction est attribuée à un certain Quintus. Etait-ce Quintus Mucius Scaevola14 ou Quintus Cervidius Scaevola15 voire encore quelqu’un d’autre ? Pour des raisons chronologiques, il est impossible que le premier ait commenté un avis de Labéon. De manière générale, avec Corbino et Cursi16, il faut bien reconnaître que l’identification de ce Quintus apparaît bien difficile. Quant au fond, cette distinction se comprend somme toute aisément. Si l’esclave n’a pas été libéré par compassion, c’est donc qu’il l’a été dans le but de le soustraire à son maître et l’on comprend que Quintus – et sans doute Ulpien également – considère que l’on sort dès lors du champ du damnum iniuria datum17 pour entrer dans celui du furtum.

20Il y a dans le Digeste encore deux autres textes qui concernent des cas similaires, mais cette fois, ce n’est pas un esclave que l’on libère, c’est un animal que l’on libère ou que l’on fait fuir :

Ulpianus (37 ad ed.) D.47.2.50.4: Cum eo, qui pannum rubrum ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non debet impunitus esse lusus tam perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum dandam actionem.

21Quelqu’un énerve du bétail en agitant un drap rouge et le fait fuir en sorte qu’il tombe dans les mains de voleurs. Le jurisconsulte propose à nouveau la même alternative entre les actions in factum et furti. Le critère de distinction entre le furtum et le damnum iniuria datum est cependant légèrement différent de celui retenu dans le cas de l’esclave. Alors que dans le cas de l’esclave, c’est la misericordia qui justifie que l’on échappe à l’actio furti, dans le cas du bétail, c’est l’absence de dolus malus et le fait de n’avoir pas agi furti faciendi causa qui justifie le même résultat18. Dans un cas, on a donc un critère positif (la présence de la misericordia) et dans l’autre un critère négatif (l’absence de volonté de commettre un furtum). Il est vrai que dans l’hypothèse du bétail que l’on fait fuir, la misericordia, si elle ne peut pas d’emblée être exclue, est relativement improbable. Le recours à un critère de substitution pourrait dès lors sembler logique. En sens inverse, on pourrait se demander pourquoi ce n’est pas uniquement l’absence de dol qui sert de critère en toute hypothèse.

22Peut-on tirer quelque conclusion de cette différence de critère sur le plan dogmatique. A mon avis non. Je crois plutôt que ce qui ressort de la comparaison des deux textes, c’est le caractère éminemment casuistique de la jurisprudence romaine en matière de damnum iniuria datum. D’ailleurs, à ces deux premiers textes, on peut encore en adjoindre un troisième dont l’objet est également relativement proche et qui vient donner un autre éclairage encore à la question du critère qu’il convient de retenir pour accorder soit l’action in factum soit l’action furti :

Proculus (2 epist.) D.41.1.5519: In laqueum, quem venandi causa posueras, aper incidit: cum eo haereret, exemptum eum abstuli: num tibi videor tuum aprum abstulisse? Et si tuum putas fuisse, si solutum eum in silvam dimisissem, eo casu tuus esse desisset an maneret? Et quam actionem mecum haberes, si desisset tuus esse, num in factum dari oportet, quaero. Respondit: laqueum videamus ne intersit in publico an in privato posuerim et, si in privato posui, utrum in meo an in alieno, et, si in alieno, utrum permissu eius cuius fundus erat an non permissu eius posuerim: praeterea utrum in eo ita haeserit aper, ut expedire se non possit ipse, an diutius luctando expediturus se fuerit. Summam tamen hanc puto esse, ut, si in meam potestatem pervenit, meus factus sit. Sin autem aprum meum ferum in suam naturalem laxitatem dimisisses eoque facto meus esse desisset, actionem mihi in factum dari oportere, veluti responsum est, cum quidam poculum alterius ex nave eiecisset.

23Cette fois, il ne s’agit pas d’un animal que l’on a fait fuir, mais d’un sanglier libéré du piège (un collet) dans lequel il était tombé. L’action accordée par Proculus est à nouveau l’action in factum. La lecture du fragment de Proculus n’est cependant pas très aisée et il convient sans doute – afin de bien le comprendre – d’essayer de reconstruire le raisonnement qu’il poursuit dans le cadre de ce responsum20.

24A propos de ce sanglier, Proculus se pose plusieurs questions : Premièrement : le chasseur qui a posé le collet est-il devenu propriétaire du sanglier avant même que le passant ne le libère et ne l’emporte ? Deuxièmement : Si, au lieu de l’emporter, le passant relâche le sanglier dans la nature, y aurait-il contre lui une action in factum ?

25La première question a quelque chose d’un peu étrange. S’il fallait répondre par la négative et dire que le chasseur n’a jamais pu devenir propriétaire du sanglier, on peut tout arrêter là et passer au texte suivant. A priori, on peut déjà constater que ce n’est pas ce que Proculus fait. Mais s’il convient de poser la question en ces termes, c’est parce qu’il faut bien constater que cette première question – qui a pourtant l’air simplement rhétorique – ne trouve pas réellement de réponse explicite dans la suite du fragment. Proculus se demande au contraire s’il ne faudrait pas opérer des distinctions. Il en propose quatre : 1  Le collet était-il placé sur un terrain public ou sur un terrain privé ; 2° Si le collet était placé sur un terrain privé, celui-ci était-il la propriété du chasseur ou d’autrui ; 3  Si le chasseur n’était pas propriétaire du terrain, avait-il placé le collet avec le consentement du propriétaire ; 4  Proculus se demande aussi s’il ne faudrait pas distinguer selon que le sanglier aurait pu se libérer seul du collet ou bien qu’il était empêtré au point de ne pas pouvoir y arriver sans aide extérieure.

26Malheureusement, Proculus ne dit pas expressément quel lien il fait entre sa première question (pour rappel : le chasseur est-il devenu propriétaire ?) et les distinctions qu’il propose. Le jurisconsulte se contente d’affirmer : Summam tamen hanc puto esse, ut, si in meam potestatem pervenit, meus factus sit. La compréhension de cette phrase a fait l’objet d’interprétations très divergentes21. Personnellement, je crois qu’elle offre – sous une formule condensée – la solution au rapport entre la question et les distinctions proposées. Je pense en effet que pour Proculus, si l’on veut savoir si le chasseur était devenu propriétaire du sanglier, il fallait vérifier s’il pouvait exercer une potestas effective sur l’animal (si in meam potestatem pervenit, meus factus sit). Dès lors, la potestas était probablement suffisante si – de facto – le chasseur pouvait facilement accéder à l’endroit où se trouvait le collet entravant le sanglier. La réponse à cette question de fait dépend notamment des circonstances envisagées par Proculus dans ses distinctions : Qui est propriétaire du terrain et si c’est un tiers, a-t-il autorisé le chasseur à y poser un collet ? Admettons dès lors que nous nous trouvons dans une situation dans laquelle le chasseur a une potestas telle sur le sanglier, que l’on considère qu’il en est devenu le propriétaire.

27Venons-en alors à la deuxième question posée d’emblée par Proculus : si le passant relâche le sanglier, le chasseur peut-il intenter contre lui une actio in factum ? Cette fois, nous retrouvons une question proche de celle envisagée dans les fragments précédents. Pour rappel, cette question était : « Quelle est l’action que l’on peut intenter contre celui qui – par compassion – libère un esclave entravé ou qui fait échapper un animal (pecus) au contrôle de son maître en agitant une étoffe rouge ? » La réponse retenue jusqu’ici était : « Lorsque l’auteur du dommage avait agi sans dol ou par compassion, il n’était tenu que de l’action in factum, alors que s’il avait agi dolosivement ou sans l’excuse de la compassion, il était tenu de l’action furti ».

28Dans le fragment de Proculus, l’hypothèse de l’action furti n’est pas abordée de manière explicite mais il ne fait aucun doute que si le passant avait emporté le sanglier, c’est bien à une action furti qu’il eût été exposé22.

29Quant à l’action in factum, Proculus dit l’accorder lorsque le passant a remis le sanglier en liberté. Il justifie cette solution par le fait qu’en agissant de la sorte, le passant a fait perdre la propriété du sanglier au chasseur. Il est vrai que pour les animaux sauvages (c’est-à-dire n’émargeant pas à la liste des animaux domestiques23), la règle est qu’ils sont des res nullius tant qu’ils n’ont pas été capturés. Lorsqu’un chasseur a capturé un animal sauvage (c’est-à-dire un animal non domestique) et qu’il le détient sous sa potestas, cet animal devient sa propriété par occupatio. Mais si l’animal devait à nouveau échapper à sa potestas (ce qui est le cas lorsque le passant libère le sanglier), celui-ci redeviendrait une res nullius et échapperait donc à nouveau à son patrimoine.

30Le cas exposé par Proculus est donc à nouveau un cas de dommage non corpori dans lequel la victime du dommage se voit accorder une action in factum afin d’obtenir réparation. Le sanglier n’a en effet subi aucune lésion corporelle.

31En comparaison avec les deux cas envisagés précédemment, on peut se demander si le critère de distinction entre l’action in factum et l’action furti dans le cas proposé par Proculus est plutôt la compassion du passant pour la bête ou si c’est l’absence d’intention dolosive. Cette fois, il est difficile d’imaginer que le passant, en libérant le sanglier, n’ait pas été conscient que de ce fait il occasionnait une perte (un dommage) au chasseur. S’il fallait dès lors retenir un des deux critères utilisés dans les fragments précédents, il me semble que le choix devrait plutôt se porter sur le critère utilisé dans le cas de l’esclave libéré de ses entraves. Le passant qui libère le pauvre sanglier, empêtré dans le collet, aurait donc agi par compassion. Dans le cas de l’esclave, nous avions donc un humaniste, dans celui du sanglier, nous aurions plutôt eu un ami de la nature et des animaux.

32Afin d’asseoir la solution proposée, Proculus propose encore une analogie avec un autre cas dans lequel l’action in factum a été accordée : le cas du vase (poculum) d’autrui que l’on a fait tomber d’un bateau. Une autre occurrence du cas du vase, ou en tout cas d’une situation similaire peut être trouvée dans un fragment d’Alfenus :

Alfenus (3 dig. a Paulo epit.) D.19.5.23: Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respiceret: illi excidit anulus et in Tiberim devolutus est. respondit posse agi cum eo in factum actione.

33Cette fois nos deux amis ne sont pas sur un bateau mais se promènent le long du Tibre. Et l’objet qui tombe à l’eau n’est pas un vase, mais un anneau. Pour le reste, la solution retenue par Alfenus est bien la même : le propriétaire de l’anneau peut intenter une action in factum contre le maladroit.

34Quant au critère de distinction entre action furti et action in factum, la compassion ne peut évidemment jouer aucun rôle. Si nous voulons rester dans la logique des fragments précédents, ce serait dès lors l’absence d’intention dolosive qui expliquerait le choix de l’action in factum plutôt que de l’action furti. Il est vrai que le dommage semble résulter bien plus de la maladresse que de l’intention méchante. Qui plus est, l’anneau qui tombe dans le Tibre n’entre en possession d’aucun voleur, ce qui – en soi – excluait déjà l’action furti.

35Une situation similaire est également encore rencontrée dans :

Ulpianus (41 ad Sab.) D.19.5.14.2: Sed et si calicem argenteum quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri faciendi, Pomponius libro septimo decimo ad Sabinum24 scripsit neque furti neque damni iniuriae actionem esse, in factum tamen agendum.

36D’après le commentaire ad Sabinum de Pomponius, lorsqu’une coupe en argent est jetée au fond de l’eau dans le but de causer un dommage à son propriétaire, ce n’est pas l’action furti ni l’action damni iniuria mais bien l’action in factum qu’il convient d’accorder. Cette fois, si l’acte est intentionnel dans le chef de celui qui jette la coupe en argent, il ne peut cependant pas y avoir d’action furti, puisque l’intention était de causer un dommage et non un vol (il a en effet agi non lucri faciendi).

37Jusqu’ici, les enseignements que l’on semble pouvoir tirer des différents fragments évoqués semblent être relativement linéaires. A propos de chaque hypothèse d’un dommage non corpori, il semble que les remèdes procéduraux retenus soient les mêmes : l’action furti ou l’action in factum. Les choses se corsent pourtant quelque peu avec l’avis émis par Sabinus :

Ulpianus (18 ad ed.) D.9.2.27.21: Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat damni iniuriae esse actionem, si ita perierint, ne ad aliquem pervenirent, puta si in flumen vel in mare vel in cloacam ceciderunt: quod si ad aliquem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. Idem etiam in factum dari posse actionem ait.

38Voici quelqu’un qui fait tomber des pièces de monnaies des mains de quelqu’un d’autre. Si ces pièces parviennent à un tiers, Sabinus prétend que, depuis longtemps, la solution retenue était celle de l’action furti. En revanche, si les pièces ne parviennent pas à autrui, mais qu’elles tombent dans un fleuve, dans la mer ou dans l’égout, Sabinus accorde cette fois l’action damni iniuriae elle-même, c’est-à-dire l’action directe de la lex Aquilia. Il est vrai que déjà dans le texte précédent (celui de la coupe d’argent), Pomponius évoquait explicitement l’action damni iniuria, mais c’était pour la rejeter25.

39Comment expliquer cette position de Sabinus, pour qui ce n’est pas l’action in factum, mais l’action directe qu’il convient d’accorder à celui dont on a fait tomber les pièces de monnaie dans l’eau ? D’après bon nombre d’auteurs26, l’explication réside dans les mots « si ita perierint ». Si l’argent échappe à son propriétaire, c’est qu’il a péri... et donc qu’il a subi une destruction définitive.

40Il est vrai que la monnaie est une chose consomptible. Lorsqu’elle échappe au contrôle de son propriétaire, elle ne peut plus être individualisée et échappe donc également à son patrimoine. La propriété des pièces de monnaies que l’on a fait tomber est donc définitivement perdue et cette perte correspond à une destruction totale et définitive, ce qui peut justifier le recours à l’action directe de la lex Aquilia. En résumé, on pourrait donc dire que lorsque l’on perd la propriété de la chose (comme c’est le cas pour les pièces de monnaie), on dispose de l’action directe de la lex Aquilia. Lorsqu’en revanche, on reste propriétaire de la chose mais que l’on en a perdu l’utilité (comme dans le cas de l’anneau ou de la coupe en argent), on ne dispose que de l’action in factum.

41Cette analyse des fragments vus jusqu’ici n’est cependant pas totalement satisfaisante. En effet, si la perte de la propriété doit réellement jouer un rôle dans la détermination de l’action à utiliser, alors la solution retenue dans le cas du sanglier n’est plus cohérente. Il y a en réalité une différence importante entre le cas du sanglier que le passant libère et celui du vase qui est jeté dans l’eau. En effet, en raison de sa nature sauvage (ou non domestique), le sanglier libéré redevient une res nullius et quitte donc également le patrimoine du chasseur qui en était devenu propriétaire. Dans ce cas, Proculus se serait donc trompé en accordant une action in factum, plutôt qu’une action directe de la lex Aquilia. Il va de soi qu’il serait bien trop incongru de prétendre une telle chose. Qui pourrait prétendre que Proculus se trompe ? A mon avis, l’explication est ailleurs. Il me paraît plausible d’imaginer que la question ait fait l’objet d’une controverse entre Proculus et Sabinus. Sabinus aurait été favorable à l’action directe de la lex Aquilia alors que Proculus préconisait le recours à l’action in factum. En admettant qu’il y ait eu une telle controverse entre Sabinus et Proculus, on peut plus aisément comprendre les différents textes. Cela explique bien sûr pourquoi Sabinus accorde l’action directe de la lex Aquilia en cas de perte de la propriété là où Proculus accorde l’action in factum. Cela permet également d’expliquer pourquoi Pomponius rejette de manière explicite l’action directe au profit de l’action in factum dans son commentaire ad Sabinum à propos de la coupe en argent. Par le fait même que Pomponius, à l’occasion d’un commentaire ad Sabinum choisisse de rejeter expressément l’action damni iniuriae là où d’habitude, dans les fragments parallèles, les jurisconsultes se contentaient d’accorder l’action in factum, me semble être un indice en faveur de cette controverse. Enfin, il semble qu’Ulpien ait été pragmatique à ce propos, puisqu’à la suite de l’avis de Sabinus qui accorde l’action directe de la lex Aquilia dans le cas des pièces de monnaie qui sont poussées dans l’eau, Ulpien semble compléter cet avis en ajoutant « Idem etiam in factum dari posse actionem ait ». Ulpien semble donc ne pas vouloir choisir entre les deux actions et admettre qu’elles peuvent convenir toutes deux.

42Le même Ulpien vient même ajouter une quatrième action dans un autre texte encore :

Ulpianus (41 ad Sab.) D.19.5.14pr.: Qui servandarum mercium suarum causa alienas merces in mare proiecit, nulla tenetur actione: sed si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur.

43Lorsque quelqu’un jette les marchandises d’autrui par-dessus bord pour sauver les siennes, il n’encourt aucune sanction puisque c’est dans un état de nécessité qu’il a agi, mais s’il a fait la même chose sans raison, il sera tenu de l’action in factum ou de l’action de dolo, s’il a agi dolosivement.

44Ulpien ajoute donc encore l’action de dolo aux trois actions déjà retenues par la jurisprudence romaine. Ce qui – contrairement aux fragments précédents – justifie que l’on recourre à l’action de dol plutôt qu’à l’action furti, c’est évidemment que celui qui jette les marchandises d’autrui n’a pas agi dans un but de lucre. La surprise provient cette fois plutôt de la distinction entre celui qui jette les marchandises sans raison (action in factum) et celui qui le fait méchamment (action de dolo). Cette distinction n’est certainement pas aisée et pose en outre le problème du caractère en principe résiduel de l’action de dolo. Ce caractère résiduel devrait en principe avoir pour conséquence qu’en présence de la possibilité d’un recours à l’action in factum, l’action de dolo doit s’effacer27... Mais il m’est impossible d’approfondir ici l’épineuse question de l’action de dol, car elle m’éloignerait de l’objet principal de mon étude.

45En conclusion pour la première partie de cet article, on peut donc dire que lorsqu’il y a damnum sans dommage matériel, les jurisconsultes romains ont régulièrement accordé une action en justice à celui qui avait subi le dommage non corpori. Les actions disponibles étaient avant tout l’action in factum et l’action furti, bien que les actions directe et de dolo n’aient pas non plus été exclues par certains. On constate que le critère qui permet de déterminer quelle sera l’action qui devra être accordée évolue de manière casuistique. Parfois on recherchera une attitude positive (la misericordia), parfois une attitude négative (l’intention de voler ou de détruire), parfois enfin, on constatera l’absence de raison justifiant la réalisation du dommage (comme c’est le cas pour les marchandises qui sont jetées par-dessus bord sans raison).

II. Le dommage matériel sans damnum

46Il arrive en effet que les jurisconsultes admettent qu’il n’y a pas de damnum alors pourtant que la chose de la victime a subi un dommage ou à même été totalement détruite. On peut à cet égard citer le texte suivant :

Ulpianus (71 ad edict.) D.43.24.7.428: Est et alia exceptio, de qua Celsus dubitat, an sit obicienda: ut puta si incendii arcendi causa vicini aedes intercidi et quod vi aut clam mecum agatur <aut damni iniuria>. Gallus enim dubitat, an excipi oporteret: “Quod incendii defendendi causa factum non sit”? Servius autem ait, si id magistratus fecisset, dandam esse, privato non esse idem concedendum: si tamen quid vi aut clam factum sit neque ignis usque eo pervenisset, simpli litem aestimandam: si pervenisset, absolvi eum oportere. Idem ait esse, si damni iniuria actum foret, quoniam nullam iniuriam aut damnum dare videtur aeque perituris aedibus. Quod si nullo incendio id feceris, deinde postea incendium ortum fuerit, non idem erit dicendum, quia non ex post facto, sed ex praesenti statu, damnum factum sit nec ne, aestimari oportere Labeo ait.

47Ce texte d’Ulpien est relativement compliqué. En revanche, les faits sont assez simples à décrire. Alors qu’un incendie fait rage, Numerius Negidius, dont la maison est menacée par cet incendie, décide de saper la maison d’Aulus Agerius, son voisin afin de protéger la sienne en créant un coupe-feu. Bien évidemment, Aulus Agerius voudrait se plaindre de la destruction de sa maison. Par quelle action peut-il le faire ? Cette fois, la destruction de la maison ne fait aucun doute. Il n’est donc plus besoin de recourir à l’action in factum. La question qui se pose cette fois est celle de la possibilité dans le chef de Numerius, d’invoquer la circonstance de l’incendie pour échapper à la condamnation. Les jurisconsultes Celse et Gallus semblent s’être demandé s’il ne fallait pas lui accorder une exception « Quod incendii defendendi causa factum non sit ».

48En réalité, le texte envisage en même temps deux moyens procéduraux très différents : L’action de la lex Aquilia et l’interdit quod vi aut clam. Il convient ici de démêler l’écheveau. Alors que le fragment semble traiter des deux moyens procéduraux dès le début, il est impossible de ne pas constater quelques incohérences.

49On peut en effet se demander en quoi l’exception proposée avantagerait Numerius Negidius dans le cadre d’une action de la lex Aquilia. La circonstance de l’incendie est telle qu’il s’est trouvé acculé (comme dans le cas de celui qui jette les marchandises d’autrui par-dessus bord pour sauver les siennes, v. supra D.19.5.14pr.). Dans pareille situation, les jurisconsultes ont admis qu’il n’y avait pas d’iniuria et Numerius Negidius ne risquait donc aucunement d’être condamné, et ce résultat pouvait parfaitement être atteint sans qu’il soit besoin de recourir à l’exception.

50C’est exactement ce que nous dit un autre texte d’Ulpien, qui traite exactement du même cas :

Ulpien (9 Disp.) D.9.2.49.129: Quod dicitur damnum iniuria datum Aquilia persequi, sic erit accipiendum, ut videatur damnum iniuria datum, quod cum damno iniuriam attulerit; nisi magna vi cogente fuerit factum, ut Celsus scribit circa eum, qui incendii arcendi gratia vicinas aedes intercidit: nam hic scribit cessare legis Aquiliae actioactionem: iusto enim metu ductus, ne ad se ignis perveniret, vicinas aedes intercidit: et sive pervenit ignis sive ante extinctus est, existimat legis Aquiliae actionem cessare.

51D’après Celse et Ulpien, l’action de la lex Aquilia cesse dans le cas du damnum incendii arcendi causa datum, faute d’iniuria, car Numerius a agi iusto metu ductus, c’est-à-dire « mû par une juste crainte ». Proposer l’insertion d’une exception n’a donc pas de sens dans le cadre de l’action de la lex Aquilia. Il convient dès lors d’en déduire que l’exception en question n’a pas été discutée à propos de la lex Aquilia, mais bien – et uniquement – à propos de l’interdit quod vi aut clam. Pour ce dernier, l’absence d’iniuria ne jouait en effet aucun rôle. Il pouvait être accordé à Aulus à condition que Numerius ait agi violemment (ou clandestinement) vis-à-vis de lui, c’est-à-dire qu’il ait outrepassé l’interdiction qu’Aulus lui avait faite de toucher à sa maison. En cas d’acte violent ou clandestin avéré, Numerius pouvait donc être condamné à restituere... Mais restituer quoi ? Il devait restituer l’équivalent du dommage causé. En revanche, si aucun dommage n’avait été causé, Numerius devait être absout même s’il avait agi de manière violente ou clandestine30.

52Si l’on admet que l’exception dont il est question ne peut concerner que le cas de l’interdit, il faut donc considérer que les mots « aut damni iniuria » sont interpolés31. Il faut dire, qui plus est, que cela simplifie nettement la lecture du fragment, puisque plus loin, on trouve les mots : « Idem ait esse, si damni iniuria actum foret... ». La présence de ces mots devient difficile à expliquer s’il avait déjà été question de l’action de la lex Aquilia avant cette phrase.

53Comment faut-il alors lire le fragment ?

54Celse et Gallus se demandent s’il ne faudrait pas accorder une exception « à propos de ce qui a été fait pour se défendre contre un incendie ». Servius dit qu’il faut réserver l’octroi de l’exception au magistrat. Le particulier, en revanche, ne doit pas pouvoir bénéficier de cette exception.

55Si Numerius est un particulier et qu’il a abattu la maison d’Aulus dans les conditions d’octroi de l’interdit q.v.a.c., il pourra donc être condamné à réparer le dommage causé.

56Mais c’est ici que Servius propose une distinction supplémentaire dans le cas du particulier. Servius dit qu’il faut voir si le feu de l’incendie a progressé jusqu’aux ruines de la maison d’Aulus ou s’il s’est éteint auparavant. Dans le premier cas, Numerius doit être absous, dans le second, il convient de le condamner au simple32.

57Pourquoi cette distinction ? Pourquoi absoudre Numerius si l’incendie a progressé jusqu’aux ruines de la maison d’Aulus ? Il est vrai que ce n’est que dans ce cas que le coupe-feu s’est réellement avéré nécessaire. Mais ce qui est plus important encore : si le feu a progressé jusqu’aux ruines de la maison d’Aulus, c’est donc qu’en l’absence de l’intervention de Numerius, la maison d’Aulus aurait de toute façon péri (aeque perituris aedibus) et que la condition de damnum fait donc défaut !

58Ulpien (ou Servius) entreprend d’ailleurs une comparaison des conséquences de l’action de la lex Aquilia à celles de l’interdit q.v.a.c. et dans le cas où le feu progresse jusqu’aux ruines de la maison d’Aulus : Idem ait esse, si damni iniuria actum foret, quoniam nullam iniuriam aut damnum dare videtur aeque perituris aedibus. Il en va de même (Numerius doit être absout) également lorsque Aulus intente l’action de la lex Aquilia, car il n’y a ni iniuria, ni damnum puisque la maison aurait de toute façon péri.

59Enfin, Ulpien rappelle encore l’avis de Labéon, d’après lequel : si Numerius avait abattu la maison d’Aulus en l’absence de tout incendie, mais que l’incendie se soit déclanché par la suite, la solution n’est plus la même, car afin de vérifier si il y a ou non eu un dommage, il faut se placer au moment de l’intervention d’Aulus et non à un moment postérieur. Servius et Ulpien n’éprouvent donc pas de difficulté à admettre qu’Aulus n’a subi aucun dommage, alors même que sa maison a été détruite, pour autant que cette maison eût de toute façon péri en raison de l’incendie si Numerius ne l’avait pas sapée aupara vant. Ce texte nous montre donc bien que même lorsque le bien de la victime a été détruit, il n’est pas impossible que la jurisprudence considère malgré tout qu’aucun damnum n’ait été occasionné.

60Tout au début du présent article, j’avais rappelé que le damnum pouvait prendre deux sens fort opposés : il signifie à la fois le dommage subi par une chose et le dédommagement offert en contrepartie.

61Dans le cas du texte que nous venons d’examiner, damnum prend évidemment un sens encore plus large et déjà envisagé par Giuseppe Valditara33 :

62Alors qu’à l’origine, le damnum ne devait désigner que la perte du bien ou sa diminution de valeur occasionnée par l’acte illicite, par la suite, il a désigné toute perte patrimoniale de la victime. Ce qui est particulièrement intéressant dans notre cas, c’est le fait l’élargissement de la notion de damnum n’ait pas uniquement pour conséquence que l’on augmente le nombre de cas dans lesquels quelqu’un pourra obtenir réparation du dommage subi. Ici c’est l’inverse qui se passe alors que l’on a donné au damnum son acception la plus vaste (pour rappel il y a damnum chaque fois que le patrimoine de la victime a subi une perte de valeur), il est admis que malgré la destruction matérielle du bien d’Aulus Agerius, son patrimoine n’a subi aucun préjudice car il aurait de toute façon subi cette perte en raison de l’incendie lui-même.

63Cette évolution pousse donc le raisonnement juridique jusqu’à faire comprendre à Aulus que, malgré la destruction totale de sa maison, il n’a en réalité subi aucun damnum.

64Il faut dire que l’affirmation d’après laquelle il n’y a pas de damnum, si elle répond à une certaine logique, ne laisse de surprendre. Aujourd’hui nous dirions sans doute plus facilement que le dommage ne doit pas être imputé à l’acte de Numerius, mais à la force majeure que constitue l’incendie...

65En guise de conclusion, je voudrais brièvement revenir sur une petite question non encore élucidée dans le texte de Proculus, concernant le cas du sanglier. Il est une distinction avancée par Proculus dont je n’ai pas encore expliqué ici à quoi elle pouvait bien servir. C’est la distinction : « praeterea utrum in eo ita haeserit aper, ut expedire se non possit ipse, an diutius luctando expediturus se fuerit ». C’est-à-dire : le sanglier est pris au piège de manière telle qu’il lui est impossible de s’en dépêtrer seul ou aurait-il – après une longue lutte – réussi à se libérer seul ?

66Pourquoi Proculus propose-t-il cette distinction ?

67Une première raison est sans doute à nouveau une raison de fait : un collet n’est a priori pas destiné à capturer des sangliers mais bien plus des animaux plus petits. Il paraît dès lors raisonnable de se poser la question de l’efficacité d’un tel piège pour notre sanglier.

68Une seconde raison, à mon avis, pourrait résider dans le fait que si le sanglier avait été en mesure de se libérer seul, fut-ce après une longue lutte, il est à nouveau permis de dire que le chasseur n’a subi aucun préjudice patrimonial. Il aurait de toute façon perdu ce sanglier.

69En synthèse, on peut donc dire que ce cas du sanglier, que j’avais rangé parmi les cas de damnum sans lésion corporelle échappe dans cette circonstance particulière, à la qualification de damnum par analogie au cas de l’incendie, c'est-à-dire un cas de lésion corporelle sans damnum... Et la boucle est ainsi bouclée.

70Enfin et pour terminer, nous pouvons constater que la définition très large du damnum à laquelle les juristes classiques ont abouti n’est au fond pas très différente de celle que notre code Napoléon et la jurisprudence consécutive nous ont transmise. Pour autant qu’un tel raccourci puisse avoir un sens, j’ai envie de me féliciter de cette proximité entre droit romain et droits français et belge, dans la mesure où elle sembler nous permettre de faire l’économie de la question du « pure economic loss », le dommage purement financier.