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Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes

 | 
Annette Ruelle
, 
Maxime Berlingin

Droit romain et histoire du droit

Le precarium romain, la tenancy at will du droit foncier anglais et le bail à domaine congéable des « usements » bretons. Similitudes ou fausses ressemblances ?

Dominique Gaurier

Texte intégral

1Qu’y a-t-il de plus agréable que d’oser présenter, voire commettre même, une petite recherche en hommage à un ami, le terme étant pris dans toute l’ampleur de son sens. Offrons-nous donc ce plaisir. Gilbert Hanard peut véritablement être qualifié d’ami : homme chaleureux, ouvert, accueillant et de surcroît plein d’un humour dévastateur et parfois absolument cinglant, qui n’est pas même plus dupe de lui-même que d’autrui, Gilbert représente le prototype même de l’ami. Aussi est-ce avec une très grande joie que, quant à nous, nous venons lui proposer ce petit parcours qui part d’un droit qu’il connaît à fond et sur lequel plus personne n’a à lui remontrer quoi que ce soit, pour voyager ensuite dans deux autres régions, qui lui sont peut-être moins familières, l’Angleterre et la petite Bretagne, c’est-à-dire la Bretagne continentale, devenue française en 1532. Espérons qu’il recevra cet hommage avec l’œil critique qu’il sait avoir sur toute chose, mais sans faire de trop grands reproches à celui qui n’est pas encore vraiment devenu un romaniste au plein sens du terme, mais n’a pas hésité pourtant à aborder le droit romain. Il nous pardonnera d’avoir osé traduire les extraits repris du droit romain, mais il aura tout loisir de critiquer, voire de reprendre les traductions en se reportant aux citations correspondantes données en latin dans les notes, dont il est fort probable qu’il n’avait nul besoin pour les avoir connues par cœur.

  • 1 Il ne peut donc être question de confondre les deux institutions, car le précaire du Haut Moyen-Âge (...)

2C’est ainsi presque une gageure que de vouloir rapprocher des institutions qui semblent bien n’avoir entre elles aucun rapport, tant au regard des cultures qui les ont vu naître qu’au regard des époques respectives qui les voient apparaître, et ce malgré des similitudes qui paraissent pourtant incontestables. De fait, le precarium romain ressortit bel et bien à un droit de l’Antiquité, même s’il put connaître un apparent avatar médiéval avec le précaire accordé aux petits propriétaires des temps carolingiens, qui donnaient leurs terres à un sanctuaire, celui-ci la leur rétrocédant alors contre le paiement d’un cens « à leur prière1 ». La tenancy at will s’est développée dans un contexte tout autre, celui du droit foncier anglais, droit fort complexe s’il en est. Ce droit foncier a été largement partagé par la France royale médiévale avec le royaume d’Angleterre, qui a transposé les institutions normandes au sein de l’Angleterre anglo-saxonne avec la victoire définitive de 1066, qui installait sur ce territoire des monarques d’origine continentale, vassaux du roi de France qui plus est. On verra se développer ce type de tenure plus particulièrement avec les xive et xve siècles, même s’il semble remonter un peu plus haut dans le temps, au xiiie siècle.

3La troisième institution nous place au sein d’un domaine coutumier particulier, celui du duché de Bretagne qui, à l’instar d’autres régions du royaume de France, se gouvernait suivant ses lois civiles propres, selon ses coutumes. Il s’agit du « bail à domaine congéable » ou du « convenant ». Rappelons seulement que les coutumes du duché remontent, pour leur première version écrite, au xive siècle ; elles devaient revêtir, sous le nom de Très ancienne coutume, un caractère quasi-officiel bien que de rédaction purement privée, avant que d’être officiellement « réformées », à la suite de l’ordonnance de Montil-lès-Tours de 1454 qui prescrivait la rédaction officielle de toutes les coutumes du royaume. La première rédaction officielle que subit la coutume de Bretagne se déroula en 1539 ; elle entendait se définir elle-même comme une « réformation » de la Très ancienne coutume ; la seconde « réformation » était quant à elle achevée en 1580.

  • 2 Cf. J. Hilaire, « Coutumes rédigées et " gens des champs" » in R.H.D., 1987, p. 545-573.
  • 3 Cf. Observation, in P. Hévin, Coutume générale réformée des pays et duché de Bretagne, chez Nicolas (...)

4On a fait judicieusement fait observer que les rédactions officielles des coutumes françaises avaient surtout consigné le droit local tel que l’apercevaient les habitants des villes, sans vraie vision de ce que vivaient les populations rurales pourtant majoritaires, dont les usages furent parfois non pris en compte ou ignorés d’eux2. Par ailleurs, ces « réformations » successives, notamment celles de la seconde vague opérées durant la seconde moitié du xvie siècle, avaient aussi visé à éliminer, autant que faire se pouvait, les particularités purement locales, dans le but d’assurer une certaine unité. C’est ainsi que la coutume de Bretagne, dans sa dernière version de 1580, ne reçut pas au titre des coutumes les « usements » de certaines régions, vicomté de Rohan, Porhoët, Broërec, mais aussi Cornouaille, pays léonard, seigneurie de Crozon, et n’en retint que les plus importantes, en petit nombre d’ailleurs. Les commissaires royaux à qui ces usements avaient été présentés pour examen les repoussèrent à une date ultérieure, en fait sine die, se bornant à préciser que tous ceux qui prétendaient aux droits de convenants et de domaine congéable pourraient alors, par provision, en jouir « comme ils ont fait au tems passé bien et deuement3 ». Le domaine congéable ou convenant est une institution qui n’est ainsi repérable, quant à elle, que dans certaines régions bretonnes, Broërec ou pays vannetais, et vicomté de Rohan.

  • 4 Cf. E. Chenon, « L’ancien droit dans le Morbihan », in Revue Morbihannaise, Librairie Lafolye, Vann (...)

5Or, certains auteurs ont pu voir entre ces trois institutions des rapports communs. C’est tout d’abord le grand historien du droit français, Emile Chénon, qui a lui-même travaillé sur les usements locaux de Bretagne : il a vu dans le domaine congéable une origine anglaise, qui ne fait pas de doute à ses yeux, car, dit-il « l’Angleterre était et est encore la terre classique des tenures congéables4 ». Le lien avec la tenancy at will du droit foncier anglais apparaît ainsi presque d’évidence.

  • 5 Sur ces rapprochements entre les deux droits, cf. l’ouvrage très éclairant de W. W. Buckland et A. (...)
  • 6 Cf. A. Borkowski, in Texbook on Roman Law, Blackstone Press Ltd, 2nd ed. London, 1997, p. 316.

6Plus récemment, ce fut aussi l’auteur d’un remarquable ouvrage de droit romain, comme seuls les Anglais sont capables de les produire, eu égard au fait que leur droit de Common Law, droit judiciaire dans ses origines s’il en est, rappelle de très près les procédés d’élaboration du droit romain classique, lui aussi judiciaire et de création prétorienne5. Andrew Borkowski, dans son Textbook on Roman Law, abordant l’étude du precarium romain, souligne son étroite parenté avec la tenancy at will du Landlaw anglais6.

7La conclusion s’impose presque d’elle-même : il serait possible de tracer des liens entre precarium romain, tenancy at will anglaise et bail à domaine congéable breton. Il restera alors à chercher à comprendre ces proximités, conduisant à admettre que, de proche en proche, on peut se retrouver face à trois institutions qui, pour ne pas appartenir toujours à la même époque, n’en présenteraient pas moins de significatives ressemblances. Mais celles-ci peuvent-elles alors justifier l’idée d’une parenté ?

8C’est pour être en mesure de vérifier la véracité de cette affirmation, qu’il est nécessaire de procéder à une petite enquête qui va s’articuler autour de trois axes principaux : d’abord, pour montrer que des besoins fort divers ont pu susciter l’apparition de systèmes qui se ressemblent, sans entretenir nécessairement des liens de parenté, ensuite pour envisager le fait que les ressemblances se révèlent n’être finalement que des illusions d’optique et ne pas constituer un élément essentiel, enfin pour montrer que, quand la diversité des situations environnantes est par trop importante, la ressemblance de surface cache en fait des institutions qui n’entretiennent aucun rapport les unes avec les autres, quand bien même certaines pourraient en rappeler d’autres. Une conclusion deviendra alors évidente : c’est que le « puissant », ici le propriétaire foncier, a toujours intérêt à ce que le « petit », ici le tenancier, reste sous sa coupe et donc, à limiter autant qu’il le peut la sécurité juridique de ce dernier.

I. Des systèmes qui semblent pouvoir se rapprocher, mais cependant sont nés de besoins très divers

9Afin de suivre le programme ainsi tracé, il est utile de faire apparaître la diversité des besoins, avant d’envisager à travers quelles institutions d’apparence si semblable le droit y a pourvu.

A. Les relations patron/client dans le droit romain

10Sans entrer trop profondément dans les détails, il n’est pas inutile de rappeler que la population de la Rome républicaine se composait de trois catégories de personnes : les patriciens, c’est-à-dire ceux qui étaient à même de se réclamer d’une lignée paternelle et pratiquaient en conséquence un culte des ancêtres, seuls originellement aptes à posséder la propriété foncière, les plébéiens, originellement conçus par les premiers comme « sans religion », car ne pouvant se réclamer d’aucun ancêtre et pratiquant alors un culte spécifique envers des dieux spécifiques, comme Cérès, Liber et sa parèdre Libera, enfin, cette fois de statut non libre, les esclaves. La situation sociale de Rome, très fortement accusée au début de la République entre patriciens et plébéiens, finit par connaître une accalmie : la plèbe fut assimilée et les diverses sécessions que cette dernière avait menacé de faire ont pris fin au début du iiie siècle avant notre ère.

11La force de la République romaine se fondait au départ sur une petite paysannerie que les guerres de conquête et les absences prolongées finirent par affaiblir, d’autant que c’est elle qui constituait la base de l’armée. Dès les ive et iiie siècles avant notre ère, les paysans se virent concurrencés par les vastes domaines d’une aristocratie foncière et, épuisés, ils laissaient place à un dangereux vide entre la plèbe urbaine et les catégories sociales dominantes ; la plèbe elle-même se vit confortée dans sa position en raison des besoins croissants en troupes combattantes, alors qu’il fallut faire face aux larges saignées des guerres puniques.

12En outre, la composition des fortunes changea aussi : le développement du commerce ruina progressivement l’antique monopole de la richesse foncière, laissant apparaître une nouvelle catégorie composée d’hommes d’affaires, maniant tous une fortune mobilière de plus en plus importante. Cette catégorie nouvelle, beaucoup plus composite, était très soucieuse également de gagner sa reconnaissance et de participer au pouvoir.

  • 7 Pour toute cette période, on se contente de renvoyer à deux ouvrages particulièrement remarquables, (...)

13Alors que la République commençait doucement à s’effondrer sous le coup de crises sociales de plus en plus aiguës, les tentatives de restauration d’une paysannerie de type traditionnel engagées par les frères Gracchi, Tiberius en 133 av. J.-C. et son frère Caius en 121 av. J.-C. s’étant avérées vaines et ayant finalement échoué, les petits exploitants quittèrent leurs terres et vinrent à Rome dans l’espoir d’entrer au service de riches et ambitieux patrons, avec en retour le bénéfice de secours. C’est ainsi que se recrutèrent les « clients », parmi ceux dont les seules ressources étaient de se mettre au service de qui pouvait les entretenir, à avoir leur « patrons », envers lesquels ils étaient liés par une forme de services journaliers et une série de devoirs, suivant un principe du donnant-donnant7.

14C’est dans ce cadre que naquit alors le precarium romain, c’est-àdire une concession faite à la demande des « prières » du concessionnaire.

B. Des besoins liés à l’extension des espaces cultivés en Angleterre

  • 8 Cf. sur ce sujet D. Gaurier, « Le droit forestier en Angleterre : de ses fondations médiévales à so (...)

15C’est dans le but de mettre en culture de nouvelles terres, ou bien d’opérer de nouveaux défrichements, qui devaient mettre à mal de façon irrémédiable le domaine forestier anglais8, que des concessions devaient être offertes à des occupants pour conquérir de nouveaux territoires à la culture, et aussi sur des terres que les paysans avaient jusqu’ici délaissées, notamment des larges territoires de landes, a priori peu propices à la mise en culture, mais pouvant se révéler à terme plus propres à l’élevage et à la pâture. On a dans les ouvrages de droit, fort peu de vraies informations sur les raisons qui viennent justifier de ces occupations nouvelles. Il existe quand même une petite piste qui permet au moins de préciser une période avec quelque certitude : il s’agit d’un ouvrage juridique, intitulé Fleta, sans doute du nom d’un auteur, lui-même juriste, qui avait été emprisonné à la prison de la Fleet à Londres et qui, durant sa captivité, avait entrepris de remettre à jour les exposés que Bracton avait faits dans son De legibus Angliæ au xiiie siècle. Le Fleta, ouvrage écrit au xive siècle en latin comme son prestigieux prédécesseur, y fait une allusion aux tenancies at will. Ces tenures étaient ainsi au départ considérées comme purement serviles et ce ne fut qu’un peu plus tardivement qu’on leur reconnut le caractère d’une possession.

C. Quelle origine pour le bail à convenant ou à domaine congéable des usements bretons ?

  • 9 Cf. Poullain du Parc, Principes du droit français suivant les maximes de Bretagne, François Vatar, (...)
  • 10 Cf. Baudoin de Maisonblanche, Institutions convenantières ou Traité raisonné des domaines congéable (...)
  • 11 Cf. E. Chenon, « L’ancien droit dans le Morbihan », in op. cit. note 4, p. 69.

16Les auteurs des siècles passés se sont quasi tous interrogés sur l’origine d’une institution que ne connaissaient que certaines régions du duché de Bretagne. Certains soutenaient que ces baux de type particulier auraient une origine bretonne, c’est-à-dire importée de la grande île, alors que les populations celtes, repoussées par les peuples saxons, se réfugiaient pour partie dans l’Armorique. Tels furent Poullain du Parc9, Baudoin de Maisonblanche10, tous deux auteurs du xviiie siècle, avec aussi Emile Chénon qui, lui, appartient au siècle suivant11.

  • 12 Relevons toutefois, qu’avec plus de bon sens que n’en a montré en la circonstance Chénon, un autre (...)
  • 13 Pierre Hévin, qui fut avocat au Parlement de Bretagne au xviie siècle, publia plusieurs ouvrages su (...)
  • 14 René Perchambault de la Bigotière a été président aux enquêtes au Parlement de Bretagne. Il avait p (...)
  • 15 Gatechair, dont on ignore le prénom, fut avocat auprès du présidial de Vannes et c’est lui qui recu (...)
  • 16 Michel Sauvageau, procureur du roi auprès du présidial de Vannes, publiait en 1710 sa Coutume de Br (...)
  • 17 Cf. Baudoin de Maisonblanche, op. cit. en note 10, t. 1, p. 6.
  • 18 Il faut toutefois relever que l’on n’a absolument aucune mention de cette institution dans les text (...)

17Reste que seul Baudoin de Maisonblanche, quand bien même il se trompait de période, donnait la seule véritable raison de l’apparition de tels types de baux12 : il avançait que tous les auteurs bretons, tels Hévin13, Perchambault de la Bigotière14, Gatechair15 et Sauvageau16 attribuaient l’origine des convenants « à la quantité des terres incultes qui existaient anciennement dans la province17 ». Ce sont en effet les nombreuses landes et terres laissées sans cultures qui favorisèrent le développement du bail à domaine congéable. Reste que cela correspond à une période plus tardive que celle à laquelle nos auteurs anciens la ramenaient, puisque le bail à domaine congéable semble ne s’être mis en place qu’à partir du xie, voire du xiie siècle18, en tout cas à un moment où la prospérité commençait à réapparaître au sein du duché, une fois digérés les désastres des invasions normandes. Il n’était donc nullement besoin d’aller chercher plus haut dans le temps une origine prétendue, destinée tout au plus à faire valoir comme « antiquité » vénérable une institution qui se révèle être purement autochtone.

  • 19 Cf. Baudoin de Maisonblanche, op. cit. en note 10, t. 1, p. i, relève d’ailleurs dans sa préface qu (...)
  • 20 Cf. J. Laurent, Un monde rural en Bretagne au xve siècle, la Quévaise, S.E.V.P.E.N., Paris, 1972. S (...)

18Contrairement à ce que certains de ces mêmes auteurs ont pu prétendre, il s’en faut de beaucoup que l’aire géographique de ce type de tenure ait couvert la totalité de la province armoricaine, quand bien même on pourrait en relever de nombreuses occurrences19. Le bail à congé s’est principalement étendu à l’Ouest d’une ligne Saint-Brieuc-La Roche Bernard, dans une zone somme toute bien circonscrite. Seules donc quelque région la connurent, le pays vannetais tout d’abord ; mais le convenant n’y fut point d’usage général, puisqu’on ne le rencontra qu’en Broërec, c’est-à-dire entre la Villaine et l’Ellé, sur une bande d’une petite centaine de kilomètres de long et d’une profondeur de quelque vingt kilomètres ; on le trouve aussi dans la vicomté de Rohan, petit pays qui renferme les juridictions de Baud, Pontivy, Rohan et Corlay. On le retrouve également dans le Nord, en Goëllo, entre Saint-Brieuc et Paimpol, mais il semble qu’il perdait là du terrain. Par contre, dans l’intérieur de la Bretagne, une assez vaste région ne le connut point, notamment pour toute une partie de la Cornouaille et la presque totalité du Léon, sans doute en raison de ce que le servage se maintint mieux qu’ailleurs dans cette Bretagne « bretonnante » et dans les terres dépendantes de tutelles ecclésiastiques, notamment avec les droits locaux de mote et de quévaise20.

  • 21 Cf. M. Planiol, Histoire des institutions de la Bretagne, Association pour la publication du manusc (...)
  • 22 Signalons que Troplong, dans son Traité du louage, 2e éd., Ch. Hingray, Paris 1852, t. 1, p. 61, ét (...)

19Que penser alors d’une possible influence anglaise, alors que les dates que nous avons retenues et proposées la rendent fortement illusoire ? Le grand historien du droit breton, mais aussi auteur d’un très remarquable Traité élémentaire de droit civil en 1903, Marcel Planiol, la repousse car, à ses yeux, prétendre à une commune origine insisterait trop sur la fragilité de la tenure, faisant de cette dernière un élément spécifique, voire essentiel. Ce même auteur poursuit en rappelant que de telles concessions révocables ont été universelles, depuis le precarium romain jusqu’aux moutures plus récentes, comme le furent le précaire ecclésiastique franc et les tenancies at will du droit anglais21. Il serait alors bien difficile de soutenir des influences réciproques, en quelque sens qu’elles se soient produites22.

20On serait ainsi à même de pouvoir conclure pour l’instant que des occasions proches, tirées du besoin de trouver des subsistances pour les uns, ou bien d’étendre les surfaces cultivées à de nouveaux espaces pour d’autres, ont pu être génératrices d’institutions qui semblent proches, quelles qu’en aient été les périodes d’apparition. Mais reste à savoir ce qui fait définir cette proximité entre le precarium, le bail à domaine congéable et la tenancy at will. Ne serait-ce point alors se focaliser sur un caractère somme toute non essentiel, comme le dit Marcel Planiol, en arguant d’une révocabilité de la concession, qui semble bien être également partagée par nos trois institutions ?

II. Le primat des apparences : une commune révocabilité des concessions

21C’est en reprenant ainsi la position de Marcel Planiol que vont maintenant être présentées ces trois institutions que sont, dans l’ordre, le precarium du droit romain, la tenancy at will du Landlaw anglais et le bail à domaine congéable ou convenant des usements bretons.

A. Le precarium ou concession octroyée en précaire

  • 23 Nous prenons le parti de systématiquement traduire les extraits du Digeste auxquels nous recourrons (...)

22Il existe dans l’encyclopédie de la littérature juridique de l’époque classique, compilée sur l’ordre de l’empereur byzantin Justinien, le Digeste, tout un titre consacré au precarium, dans le titre 26 du livre 43. Si l’on reprend la définition de cette concession qu’en propose le grand jurisconsulte du iiie siècle de notre ère, Ulpien, dont le passage de D. 43, 26, 1 pr garde trace de ses Institutiones duquel les compilateurs l’ont reprise, nous lisons : « Le précaire est un usage concédé à celui qui le sollicite par des prières pour aussi longtemps que celui qui fait la concession le souffre. 1. – Ce type de libéralité découle du droit des gens23. »

  • 24 « In rebus mobilibus precarii rogatio constitit. »

23Un autre passage vient ajouter que des biens meubles peuvent également faire l’objet d’un precarium, en D. 43, 26, 4 pr, repris du livre LXXI du commentaire sur l’Édit du préteur de ce même Ulpien : « La demande d’un précaire a aussi existé pour des biens mobiliers24 ».

24Cette concession en précaire correspond à la situation factuelle suivante, un patron, lui-même propriétaire ou possesseur d’un bien foncier, ou encore d’un meuble, peut le concéder à titre précaire, – rappelons que le mot vient des « sollicitations » que lui fait l’un de ses clients, les « prières » precario –, à son client qui en devient possesseur de fait. Reste que ce dernier n’a jamais la possibilité d’en devenir propriétaire en droit du fait d’une longue possession au su et au vu du concédant, par une usucapion et qu’il a toujours l’obligation de restituer cette possession concédée au concédant, dès que celui-là aura décidé d’y mettre fin de façon libre et unilatérale.

  • 25 Nous avons ici repris l’excellente traduction proposée par Annette Flobert, Histoire romaine, Livre (...)

25La concession en précaire semble s’être maintenue tout au long de l’histoire du droit romain, s’appliquant dès les origines à celles qui avaient été opérées sur l’ager publicus, c’est-à-dire le domaine public ou les terres publiques qui appartenaient par droit de conquête à la République romaine. Rien n’interdit de penser que de telles concessions aient pu exister dès les débuts de la royauté, puisque le grand historien Tite-Live (64 ou 59 av. J.-C. - 17 ap. J.-C.), même s’il est bien tardif par rapport à cette époque du fait qu’il appartient au siècle d’Auguste le premier empereur, nous garde le souvenir de la disparition du premier roi de Rome, le fondateur Romulus. Cette disparition semble avoir été liée, comme le montre le récit de Tite-Live, même s’il ne prend pas parti pour une opinion précise, aux concessions que Romulus aurait trop libéralement accordées sur l’ager publicus aux plébéiens, lésant ainsi les intérêts des seuls vrais citoyens avec un entier pouvoir de citoyenneté politique, les patriciens : « Romulus avait plus de partisans dans le peuple que parmi les patriciens », dit cet auteur25.

26Cela pouvait en effet fâcher les grandes familles qui, seules, possédaient une pleine citoyenneté, parce que possédant la vraie religion, celle des ancêtres, et qui de plus avaient seules un droit à détenir la propriété foncière. Quoiqu’il en soit, le récit que Tite-Live nous a laissé de la disparition de Romulus laisse quelque peu rêveur sur ce qui put apparaître à certains comme une disparition miraculeuse.

  • 26 Cet endroit, situé à l’emplacement du futur Circus Flaminius au Champ de Mars, voyait, tous les 7 j (...)
  • 27 Histoire romaine, I, 16, op. cit. en note 25, p. 82.

27L’historien nous en propose en effet une version bien conjecturale : « Un jour où il avait rassemblé son armée dans la plaine près du marais de la Chèvre26 pour la passer en revue, un très violent orage, accompagné de coups de tonnerre, éclata soudain. Le roi fut enveloppé d’un nuage si épais que l’assemblée le perdit de vue : depuis ce jour, Romulus ne reparut plus sur terre. […] Le temps redevint clair et beau. Voyant que le trône du roi demeurait vide, ils crurent les patriciens qui se trouvaient à côté de lui quand ils affirmèrent que Romulus avait été emporté par l’orage, mais n’en gardaient pas moins un douloureux silence, accablés par cette perte qu’ils ressentaient comme celle d’un père. […] Il y en eut pour prétendre tout bas dès cette époque, je crois, que les patriciens avaient massacré le roi de leurs propres mains. Cette rumeur a circulé aussi, mais de façon très discrète : l’admiration qu’on avait pour le roi et la peur qu’on ressentit sur le moment répandirent l’autre version des faits27. »

28Les patriciens semblent ainsi bien s’être opposés au roi sur la question de la possession foncière, eu égard aux trop abondantes largesses que ce dernier avait consenties aux plébéiens au détriment de l’ager publicus. Par la suite, l’histoire romaine montra que le patriciens ne s’étaient pas eux-mêmes privés de multiples empiètements sur ce même ager publicus, puisqu’au moment des crises politiques et sociales que la République finissante allait connaître, Tiberius Gracchus avait fait voter une loi agraire qui visait à limiter ces emprises et obligeait à restituer les surfaces au-delà d’une certaine limite à la République, qui les distribuerait alors aux plébéiens de Rome pour tenter de faire revivre une petite paysannerie.

  • 28 L’ouvrage que Festus avait abrégé fut à son tour abrégé une nouvelle fois par Paul Warnefriede ou P (...)
  • 29 Cf. Festus, à travers ce qui nous en reste par les excerpta faits par Paul Diacre, éd. Lindsay, p.  (...)

29A travers le témoignage de Festus, cet auteur du ive siècle ap. J.-C., qui avait abrégé le traité intitulé De verborum significatione de Verrius Flaccus28, du second siècle de notre ère, on peut voir que ces concessions étaient au fond des relations entre patronus et clientes29 : le premier concédait aux seconds, qui pouvaient être aussi bien des affranchis que des petits paysans libres mais dotés de trop peu de terres, obligés alors de se placer sous la protection d’un riche propriétaire foncier, qui lui étaient redevables par une série de services ou de devoirs à assurer auprès de lui en échange d’un lopin qui venait compléter la part exiguë des terres reprises sur l’ager publicus et elles-mêmes concédées à usage révocable.

30Dans la Rome ancienne, la position du précariste n’était pas très éloignée de celle des occupants de l’ager publicus, que l’on peut définir comme étant le sol conquis, ou de façon plus moderne, une forme du domaine public, ainsi que cela a déjà été dit. Nous savons qu’il a été le « client » d’un « patron », auquel ce dernier concède une terre qui lui appartient, concession que l’on sait révocable et sans aucune protection juridique, puisque ces relations entre « clients » et « patrons » échappaient totalement au droit et ne relevaient que de la bonne foi ou fides. Le droit de la cité n’intervint qu’au moment où ces liens de caractère primitivement religieux s’affaiblirent : ce fut alors le préteur qui étendit au précariste la protection possessoire, protection sur laquelle on reviendra un peu plus tard.

  • 30 Voir notamment ce qu’en disent Aulu-Gelle, Noctæ Atticæ, V, 13 et aussi Plaute, Les Menechmes, v. 5 (...)

31Il faut redire ici que la concession en précaire n’a reçu son appellation que de ce qu’elle avait été accordée pour satisfaire aux « prières » d’un quémandeur, le client. On le sait, ce lien de clientèle était à lui seul source et marque de toute l’étendue de la puissance politique d’une famille, une gens. Il liait un individu libre qui se remet en la confiance – in fidem patrocinio deditio – et sous le patronage d’un membre d’une gens. C’était un lien bilatéral et réciproque qui engageait le patron à assurer la sécurité quotidienne et la défense juridique de ses nombreux clients30, mais engageait en retour le protégé à assurer des journées de travail, notamment sur une terre exploitée par lui à titre de colon, ainsi qu’à une obéissance, un respect, un service armé même, voire à une possible aide matérielle. Ce phénomène de clientèle resta une forte constante tout au long de la vie politique romaine, même s’il a évolué avec le temps : il constituait pour les familles puissantes et ambitieuses un atout de taille dans le combat politique et électoral. Est-on bien sûr que ce type de liens ait totalement disparu de nos jours, même si les conditions n’en sont plus tout à fait les mêmes, au moins relativement au lien héréditaire ? On sait trop que des services rendus appellent souvent des récompenses…

32En tout cas, le precarium a sans conteste été une concession utile pour attacher les fidélités, accordant, comme nous l’avons vu, une possession au preneur. Il reste que cette concession ne tenait qu’à la seule volonté du concédant qui devait pouvoir récupérer le bien à tout moment, dès lors qu’il le désirait. C’est dans ce but qu’une protection est intervenue pour lui garantir le retour du bien au moment où il en avait décidé ainsi.

  • 31 « Ait prætor : " quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re (...)
  • 32 « Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset : (...)
  • 33 « 3  Cum quis de re sibi restituenda cautum habet, precarium interdictum ei non competit. »

33Ce fut sous la République et le Haut-Empire que cette protection apparut, donnant lieu à un interdit contre le tenancier précariste qui refuse de restituer la possession au concédant, accordé par le préteur et maintenu par la suite, par le moyen d’un interdit appelé interdictum quod precario ; le texte nous en est fourni par D. 43, 26, 2 pr, également tiré du livre LXXI du commentaire sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « Le préteur déclare : “Ce que tu détiens en précaire d’une personne et que tu as, de mauvaise foi, fait en sorte que tu cesses de le détenir, à l’égard du bien dont il s’agit, tu le lui restitueras”. » L’extrait continue en venant préciser les modalités de cet interdit : « 1  Cet interdit est [destiné à obtenir] la restitution. 2  Il comporte en lui une équité naturelle, car il appartient à celui qui veut révoquer le précaire : il est en effet équitable par nature que tu uses de ma libéralité aussi longtemps que moi je l’ai voulu et de sorte que je puisse la révoquer quand je change de volonté. […]31 ». Un autre extrait, tiré du livre III du commentaire de Paul sur l’œuvre de Sabinus, que nous trouvons en D. 43, 16, 14 confirme la raison de cet interdit donné en faveur du concédant en ces termes, et qu’il faut aussi rappeler ici : « On a introduit à juste titre l’interdit pour les précaires parce que n’existait aucune action de droit civil à ce titre : en effet, la condition du précaire a plus en vue les donations et l’occasion d’un bienfait que celle d’un contrat d’affaires32. » Toutefois, il semble bien que cet interdit connaisse une limitation, dans le cas où, comme le dit l’extrait repris du livre XXIX du commentaire de Pomponius sur l’œuvre de Sabinus, donné dans D. 43, 26, 15 § 3, celui qui a constitué caution pour obtenir restitution de son bien ne peut s’en prévaloir : « Quand quelqu’un obtient une caution pour que lui soit restitué son bien, l’interdit du précaire ne lui appartient pas33. »

  • 34 « Quamvis ancillam quis precario rogaverit, id actum videtur, ut etiam quod ex ancilla natum esset (...)

34Le droit romain ne semble pas vraiment s’être posé de question particulière sur ce type de rapport, si ce n’est peut-être au regard de la femme esclave concédée en précaire, avec des modalités différentes selon le temps de la restitution, notamment pour les terres mises en culture, comme on le verra plus tard établi dans le droit anglais ou dans les usements bretons. Ainsi, à l’égard de l’esclave femme donnée en précaire, l’extrait que nous avions déjà invoqué plus haut, donné en D. 43, 26, 10, évoque justement cette question en ces termes : « Quoique quelqu’un ait sollicité une femme servante en précaire, cela est considéré avoir été fait de telle façon que ce qui est né de cette servante est aussi tenu pour être dans la même situation34. » Cela revient à dire que, lors de la restitution de l’esclave, le possesseur temporaire est tenu de la rendre elle et sa descendance née durant le temps qu’a duré le précaire, puisque cette dernière est ainsi censée avoir été également concédée en précaire.

B. La tenancy at will, tenure à vocation temporaire et soumise à la volonté du propriétaire concédant, mais avec quelque restriction

  • 35 Nous préférons conserver la terminologie anglaise, issue d’ailleurs du Law French « comune ley », p (...)
  • 36 Cf. Th. Craig of Riccarton, Jus feodale, ed. tertia, Th. & Walt. Ruddiman, Edimburgh 1732 ; Graig d (...)

35C’est bien cette différence notable en tenures nobles et tenures en villenage que nous allons retrouver maintenant dans le droit anglais foncier de Common Law35. L’Angleterre devait, comme on le sait, adopter le système foncier qui existait sur le continent et recevait ainsi la féodalité, tant en tant que système politique, que comme règle commandant à la propriété foncière, propriété complexe et beaucoup moins unitaire que la propriété romaine, puisqu’elle cumulait plusieurs couches d’ayants droit sur une même terre. Le royaume d’Ecosse allait à son tour adopter ce système de la propriété féodale, en la reprenant aux Anglais, mais avec des particularités qui conduisaient à ce que les Ecossais ne connurent pas toutes les modalités auxquelles les terres anglaises étaient sujettes36.

  • 37 Il s’agit de Sir Thomas Littleton, mort en 1481, qui fut l’auteur du premier ouvrage de droit impri (...)

36Sans entrer trop dans le détail d’un droit extrêmement complexe, contentons-nous de poser quelques fondements, qui nous permettront par la suite de mieux appréhender le propos. Si l’on veut reprendre, quitte à le simplifier un peu, le schéma général des tenures du droit foncier anglais tel qu’un grand juriste du xve siècle devait le dresser, Littleton37, force est de le présenter sous la forme suivante.

  • 38 Il faut noter que les Grand serjeanties ont survécu jusqu’en ces derniers siècles : lors du couronn (...)
  • 39 Même si le mot de socage ne semble pas venir de ce qu’en avait imaginé Bracton, à savoir du françai (...)
  • 40 Le terme est ambigu, car il sous-entend un rapport systématiquement féodal, ce qui n’est pas faux, (...)
  • 41 Cf. Littleton, Tenures, sec. 117-118. Nous avons traduit ce passage de l’anglais sur la version qu’ (...)

37Les tenures se divisent en tenures en service de chevalerie (Knightservice), au départ obligeant le vassal à devoir un service militaire en fournissant des cavaliers à l’ost royal, bientôt remplacé par une somme appelée scutage, au pro rata du nombre des cavaliers qu’il devait fournir et levée sans régularité ; la tenure pour la garde du château (by castle-gard), qui oblige le vassal à assurer une garde du château au profit du concédant, mais bientôt commuée en paiement d’une somme, appelée ward money, qui valait comme une sorte de rente ; la tenure de grand sergenterie (Grand Serjeanty), concédée avec l’obligation de fournir des services personnels, mais bientôt également remplacés par une somme d’argent versée régulièrement38 ; la tenure en franche-aumône (frankalmoin), concédée en retour de services exclusivement ecclésiastiques, même si des services profanes finirent par apparaître également ; reste que seuls des religieux ou des institutions religieuses pouvaient en être concessionnaires ; la tenure en franc mariage (frankmarriage), dont la particularité est qu’aucun service n’était demandé au concessionnaire vis-à-vis du concédant pendant trois générations, à l’exception de la fidélité, plus vue comme un accessoire que comme un service ; la tenure en socage39, avec différentes variantes, qui finit par rassembler des formes qui avaient été autrefois différentes, sous une seule catégorie que Littleton définit ainsi : « Il y a tenure en socage quand le preneur tient la tenure de son seigneur40 par un service certain pour toute sorte de service, mais de telle sorte que le service ne soit pas un service de chevalier. […] Car toute tenure qui n’est pas une tenure de chevalerie est une tenure en socage »41. Depuis le milieu du xve siècle, époque de Littleton, le tenancier en socage payait une rente appelée quit rent, pour signifier que, la payant, le tenancier était quitte de tout autre service. Cette tenure est libre, c’est-à-dire que le tenancier n’est pas un personnage soumis à des corvées ; il s’agit donc d’un paysan libre.

  • 42 Sir F. Pollock et F.W. Maitland ont fait observer que ce n’est pas parce que ces tenures étaient at (...)
  • 43 Signalons cependant qu’il existe deux types de tenures en villenage : celles qui sont en pure ville (...)

38Mais à côté de cette catégorie de paysans libres, il en existe une autre, les villeins, dont les tenures n’étaient quant à elles jamais protégées par les cours royales. Ces paysans attachés à un domaine recevaient alors des tenures, non libres, qui allaient donner naissance à notre tenure at will42 et aussi au copyhold, que nous pourrions respectivement et brièvement définir comme une tenure à la volonté du seigneur et comme une tenure, également dépendant de la volonté du seigneur, mais en accord avec la coutume du manoir, le manoir et la cour manoriale étant deux éléments essentiels de ce dernier type de tenure servile. Notons, cependant, que la tenure à volonté n’est pas considérée stricto sensu comme une tenure servile, mais serait plutôt dans une position intermédiaire entre la tenure libre et la tenure servile. Nous n’irons pas plus loin dans un exposé qui nous emmènerait trop loin, bien que des distinctions manquent encore qui devraient être rajoutées pour être tout à fait exhaustif43.

39Nous sommes là face à deux tenures dépendant de la volonté d’un propriétaire, mais à des conditions différentes : seule la tenure at will proprement dite nous intéresse ici, car elle ne dépend que de la volonté du concédant.

  • 44 Cf. Littleton, Tenures, sec. 68 in Tomkins, op. cit., p. 87-88. Il semble qu’au xiiie siècle, un au (...)

40Littleton en donne la définition suivante dans ce savoureux français juridique : « Tenaunt a volunte est ou terres ou tenements sont lessés par un home a un autre, a aver et tener à luy a la volunte le lessour, per force de quel lees le lessé est en possessione : en tiel cas le lessé est appelle tenaunt a volunte, pur ceo que il nad ascun certeyn sure estate (i. e. un bien-fonds), car le lessour luy poet oustre a quel temps quil luy plerroit44. »

41Nul ouvrage ne vient indiquer la raison de telles tenures, mais on peut penser que, ainsi que cela a déjà été dit plus haut, il ait pu s’agir de concessions faites pour maintenir en culture des terres, ou même pour les défricher.

  • 45 Cf. Fleta, III, xv, 3 : « Si quis sine scripto concesserit alicui habitationem vel usufructum in re (...)

42Si rien de précis ne vient indiquer les raisons de la création d’une telle institution, nous avons cependant une piste qui nous permet au moins de préciser mieux une date : l’ouvrage intitulé Fleta vient mettre à jour les exposés de Bracton qui remontent au xiiie siècle avec un siècle de plus. Dans ce traité, où nous voyons une allusion faite aux tenancies at will ; il semble bien que ces dernières ne soient pas encore vues comme des estates, c’est-à-dire comme faisant naître des intérêts sur des terres ou des biens immobiliers, du fait que tous les biens-fonds détenus à la volonté du seigneur sont considérés alors comme des tenures serviles. L’auteur du Fleta verrait plutôt en elles une forme de servitude, analogue à un usufruit ou à un droit d’habitation45. Ce n’est qu’à la fin du xive siècle que la tenancy at will fut reconnue pour être un estate, ce dont témoigne la définition de Littleton qui, en outre, lie à ce statut la question du droit aux récoltes semées sur la terre en question.

  • 46 Cf. Littleton, Tenures, sec. 69 : « Aussi, si un mese (i.e. une maison) est lesse a un home a tener (...)

43Reste que les tenures at will connurent un développement certain aux xive-xve siècles. Et, si l’on en croit certaines décisions de justice sur ces tenures, ce sont autant des terres que des maisons46 qui pouvaient faire l’objet de telles concessions ou locations.

44Tout comme pour le precarium, la particularité de la tenancy at will est de ne bénéficier d’aucune protection de quelque sorte que ce soit, pas même celle d’une quelconque coutume de manoir, ou encore d’une inscription quelconque dans le registre d’une cour de justice manoriale, comme le fut le copyhold ; le preneur, toutefois, peut se protéger des intrusions opérées sur le bien concédé, mais rien au-delà de cela, il reste soumis à la volonté de son concédant.

  • 47 La tenancy from year to year est d’apparition encore plus tardive, puisqu’elle apparaît seulement a (...)

45La tenancy at will prend fin par la mort de l’une ou l’autre des parties ou encore à leur volonté, mais à des conditions différant quelque peu selon qu’il s’agit de la volonté du concédant ou du concessionnaire. Si le bail prend fin à la volonté du concédant, cela ne peut se faire que par une déclaration expresse, faite sur les lieux mêmes, ou au moins, dans le cas d’une absence du concessionnaire, la volonté du concédant doit lui en avoir été notifiée ; il peut aussi y mettre fin d’une autre façon, en pénétrant sur le bien concédé, coupant des arbres qui avaient été laissés à disposition du concessionnaire et transférant alors le bail à un nouveau preneur, mais cette fois-ci, pour un terme d’années déterminé. Il est, toutefois, laissé un temps suffisant au concessionnaire pour entrer et sortir de la terre qui lui avait été concédée, sans être pour autant considéré comme trespasser, et venir y reprendre ses biens mobiliers, tout comme il bénéficiera du temps suffisant pour venir vider une maison louée à volonté en sortant ses meubles. De même, le concédant ne peut s’approprier les récoltes plantées par le concessionnaire et non encore moissonnées, car elles appartiennent à ce dernier, quand c’est le concédant qui met fin au bail. C’est là que réside une différence avec le tenancier d’une année à l’autre ou from year to year47 : il n’aura pas ce même avantage, si son bail vient à cesser avant la moisson, car il doit quitter les lieux immédiatement, sans pouvoir exiger quoi que ce soit de la récolte à venir, étant parfaitement informé des délais qui restaient à courir.

  • 48 Cf. Oland’s case, de 1602, in 5 Co. Rep. 116a : « [...] mais on s’accorde à ce que, si c’est le ces (...)
  • 49 Les références en sont respectivement, 5 Co. Rep. 14 et Cro. Eliz. 777, 784. Cf. pour Coke, The Rep (...)

46Mais il peut aussi être mis fin au bail par le concessionnaire lui-même, – auquel cas, il ne pourra prétendre aux récoltes qu’il a semées sur la terre qu’il a volontairement quittée48 ou encore, du fait de sa mort ; dans ce dernier cas, ses héritiers ont droit aux récoltes plantées par lui et qu’il n’a pas pu moissonner. Il peut donc mettre fin à la concession, soit en abandonnant le bien, soit en le remettant à un tiers, ce qu’il ne peut pas et n’a pas l’autorisation de faire, soit encore en commettant des dégâts. Mais cette dernière question n’a pas toujours été claire semble-t-il puisque l’on voit justement une affaire à ce propos, rapportée par Coke sans ses Reports, ainsi que par Croke49.

  • 50 Il s’agit là d’une action qui n’entre pas dans le cadre des actions admises par le Common Law. ces (...)

47Il s’agit d’une espèce concernant la comtesse de Shrewsbury, contre Crompton son preneur at will, que connut la cour du King’s Bench en 1600. La plaignante engagea une action on the case50 contre un lawyer exerçant au Temple, Richard Crompton : elle lui avait loué une maison at will, et comme la maison avait brûlé, incendie dont la cause, prétendait la plaignante, était due à la négligence du locataire qui n’avait rien fait pour empêcher l’incendie, elle avait engagé une demande pour réparation en recourant à une action particulière, sorte de fourre-tout judiciaire, une action on the case.

  • 51 Ce sont ces deux mêmes juges qui, dans Agard v. King en 1601 (Cro. Eliz. 775), diront qu’il peut y (...)

48L’avocat de la demanderesse plaida pour que le jugement soit donné en faveur de sa cliente, d’abord en disant qu’il y avait là l’occasion d’admettre une action on the case, puis justifiant cela par le fait que tout bailleur d’un bien, oblige le preneur a en avoir soin et à ne pas le perdre par sa négligence. Ce à quoi, la partie adverse fit valoir que le tenancier ne pouvait être tenu que d’un dégât volontaire, pas d’une négligence. Deux des juges, Gawdy et Fenner51, soutinrent que l’action on the case ne pouvait être admise dans le cas d’un dégât survenu par négligence ; tout au plus y aurait-il alors une action de trespass : le preneur ne s’est en effet pas engagé à prendre soin du bien loué, mais le loue pour en avoir simplement l’usage, et c’est dans ce but qu’un loyer est payé, pour rien d’autre. Le juge Gawdy déclarait alors : « Il n’est personne qui dirait que, si un preneur à volonté souffrait que sa maison s’écroulât par manque de réparations, sans le notifier au concédant, il y aurait lieu à une action. » Et il semble que l’accord des juges se fit sur ce point, en distinguant entre dégât commis volontairement et dégât involontaire ou survenant d’une négligence. Jugement fut donc rendu contre la demanderesse.

  • 52 Traduit par nous de l’anglais. Le texte anglais est le suivant : « And the reason of the judgement (...)

49Lord Coke, dans ses observations sur cette même décision, remarque que « la raison du jugement se fonde sur ce qu’en common law, il n’existe pas de remède pour le dégât commis, soit volontaire soit involontaire, à l’encontre du preneur dans un bail conclu à vie ou pour une période déterminée, parce que le preneur a un intérêt sur la terre à raison de l’acte du bailleur et qu’il était de sa sottise (i.e. celle du bailleur) de faire un tel bail et de ne pas empêcher le preneur, par un accord, une condition ou autrement, de ne point commettre un dégât. Ainsi et pour la même raison, un preneur à volonté ne sera pas puni pour un dégât involontaire ; mais l’opinion de Littleton est le bon droit. Si un preneur à volonté commet un dégât volontaire, savoir en abattant des maisons, ou en coupant des bois, il existe contre lui une action générale sur le fondement du trespass. […] Quand un preneur à volonté prend sur lui de faire de telles choses que nul, sinon le propriétaire de la terre, ne peut faire, celle-ci reviennent à mettre fin à la volonté et à sa possession, et le concédant dispose d’une action générale sur le fondement d’un trespass sans avoir à agir par un quelconque writ of entry, (i.e. sans intenter une action réelle pour recouvrer la possession du bien-fonds retenu à tort par un possesseur)52. »

50C’était donc une des particularités de cette tenure qu’elle n’engageât le preneur à réparation pour un manque de soin que si le bien était endommagé par sa faute volontaire ; c’était certes là un inconvénient, notamment pour le propriétaire. Ce fut, sans nul doute, pour cette raison que les cours ont fini par privilégier les tenures d’une année à l’autre, bref, avec un terme déterminé, prévoyant les conditions du bail, ce qui était loin d’être toujours fait dans les baux qui n’étaient pas rédigés par écrit, comme les tenancies at will.

C. Le bail à domaine congéable, un congément possible, mais bien encadré

51Le droit du colon domanier breton, droit qui sera analysé plus loin, est plutôt bien garanti dans le cas d’un congément, laissant apparaître une liberté fortement encadrée au profit du propriétaire foncier. Deux modalités peuvent se présenter : le seigneur foncier a la faculté de congément dès lors que le terme du bail est arrivé à échéance, ou bien alors à tout moment quand les baillées étaient à durée indéterminée : c’est de là que ce bail prit sa dénomination. Mais ce propriétaire n’était pas quitte pour autant : il devait en effet rembourser intégralement au preneur ses droits convenanciers, mais sur le pied d’une estimation faite par experts, eux-mêmes choisis par les parties, ou en cas de désaccord, par le juge du lieu.

  • 53 Cf. usements de Rohan aux art. IX et X, et Gatechair sur les usements du Broërec : « Le prisage et (...)

52Toutefois, les frais de prisage pouvaient s’avérer être très élevés, d’autant que, pour ce qui est du droit morbihannais, était encore prélevé un pourcentage supplémentaire au profit du juge, du greffier et des deux procureurs en cause, aboutissant à un total de 16 à 17 % en frais ! Normalement, ces frais étaient à charge du seigneur foncier, mais dès lors que l’une des parties demandait une contre-expertise, la « revue » se faisait alors à ses dépens, elle-même devant se faire « dans l’an et jour53 ».

  • 54 Usements de Rohan, art. XIII : « Au prisage des édifices sont employez les arbres portant fruits en (...)
  • 55 Tout cela est clairement énoncé par Gatechair dans son exposé des usances du Broërec, cf. in P. Hév (...)
  • 56 Cf. Gatechair : « [...] le Seigneur ne peut être tenu de la païer (i.e. l’estimation) par deniers, (...)

53Les règles appliquées pour le prisage sont énoncées dans ces mêmes usements : édifices et surfaces étaient estimées au jour du congément, y incluant tout ce que les surfaces portaient, comme les arbres fruitiers, même si l’estimation se fait sur le pied du bois de chauffage54, les « stucs et engrais », formés des marnes et autres produits destinés à amender et drainer des sols qui pouvaient être ingrats, pour les rendre propres à la culture ; pour ces derniers, l’estimation se faisait au prorata de l’étendue des surfaces, mais avec deux limitations, la première qui fixait l’évaluation à concurrence des trois-quarts de la surface, la seconde qui imposait qu’elle ne dépassât pas 6 livres par journal de terre55. Reste que le seigneur, comme le domanier, ne sont pas tenus, le premier de payer la valeur des engrais en deniers, le second de les recevoir, car lui était conservée la faculté d’ensemencer les terres engraissées jusqu’à concurrence des trois-quarts des terres cultivables, et de conserver aussi pour lui les trois-quarts de la récolte, le dernier quart étant alors laissé au seigneur à titre de terrage. La règle était d’ailleurs la même pour les terres déjà ensemencées lors de la mise en œuvre du congément56.

  • 57 Bien que l’on ne trouve expressément ces mentions que dans le petit exposé fait par Gatechair, il e (...)
  • 58 Cf. in P. Hévin, op. cit., p. 407-408.

54Le domanier n’était toutefois pas indemnisé de tout, puisque les engrais non utilisés et non incorporés dans la terre devaient être laissés sur place, n’étant alors estimés que pour la moitié de ce qu’ils valaient ; il devait laisser en outre la paille de seigle, alors qu’il pouvait prendre la paille de froment, blé noir, avoine et mil57. En tout cas, pendant l’instance de congément et jusqu’au moment du remboursement de ses droits réparatoires, le domanier continuait à jouir de la tenure, mais sans plus chercher à en améliorer quoi que ce soit, uniquement en « bon père de famille », ainsi que le dit Gatechair, et ce, « nonobstant les oppositions et déclarations faites par le libelle de congément58 ».

  • 59 Usement de Rohan, art XII : « Les détenteurs des tenuës ne peuvent bâtir de nouveau, ny charger le (...)

55Cette indemnisation, outre ces limitations, en connaissait une autre, notamment pour ce qui intéressait les édifices que le colon pouvait être amené à construire. Afin d’éviter que ce dernier, sachant qu’il serait remboursé des améliorations qu’il a faites, ne s’aventure à entreprendre des constructions trop luxueuses, les usements viennent préciser, différemment selon les lieux, soit que le domanier ne pourrait construire de nouveaux bâtiments sans autorisation du seigneur, mais pourrait cependant librement défricher, comme dans le pays de Rohan, soit qu’il ne pourrait ni faire de nouvelles constructions, ni défricher, enclore, faire des fossés ou planter des arbres fruitiers, comme en Broërec59.

  • 60 Usement de Cornouaille, art. IX : « [...] Bien peuvent sans sa permission faite tous autres Edifice (...)
  • 61 Cf. P. Hévin, op. cit., p. 399.

56On peut s’interroger sur ces fortes restrictions en usage dans le Broërec : était-ce ainsi que les seigneurs fonciers entendaient encourager une amélioration des terres ? Il semble que ces mêmes seigneurs fonciers étaient en tout cas sérieusement préoccupés de n’avoir point trop de remboursements à faire lors des reprises des fonds, pouvant néanmoins parfois se dédommager de précédents remboursements jugés par eux trop élevés en faisant payer un droit plus élevé pour autoriser un maintien pour une nouvelle période et en augmentant aussi les rentes. De telles pesanteurs n’ont certainement guère favorisé un vrai développement des pratiques agricoles, même si, pour ce qui concerne l’usement de Rohan, le domanier avait quand même la possibilité de défricher de nouvelles terres, ou encore, en Cornouaille, sans la permission du seigneur, opérer tous aménagements utiles60. La situation est donc relativement peu uniforme pour l’ensemble des pays concernés. Si Gatechair faisait remarquer que « le Convenant en Domaine congéable est une espèce de contrat emphiteotique, par lequel les Seigneurs ont excité les Laboureurs à entreprendre les défrîchemens et cultures61 », il est néanmoins probable que l’agriculteur, qui sait ne pouvoir disposer que d’un temps d’occupation réduit, envisagera peu de faire les améliorations nécessaires, d’autant que celles-ci lui seront remboursées sur un pied très strict d’évaluation. Le but recherché par les seigneurs n’est-il pas avant tout de favoriser, certes une mise en culture de terres encore en friches et des landes, mais principalement de tirer le meilleur profit d’une telle occupation en limitant le plus possibles les remboursements qu’ils auraient été conduits à faire ? Remarquons cependant que, pendant longtemps, les congéments ont été beaucoup moins fréquents qu’on peut le croire et que les tenanciers se maintinrent sur leurs tenues dans une relative sécurité.

  • 62 Il faut noter qu’en ce cas, l’usement de Broërec dit expressément en son art. II § 2 que « le congé (...)

57A moins d’avoir constitué des tenures à durée indéterminée, de laquelle le domanier pouvait être congédié à tout moment, les baillées étaient généralement conclues à terme, de 9, 12 ou 18 ans, situation qui rend illusoire la faculté de congément et conduit à se poser la question de savoir si l’on reste dans le cadre d’un bail à « domaine congéable ». Aussi, dans ces cas, le domanier n’était-il congédié qu’à la survenance du terme ; s’il avait voulu être maintenu dans son bail, il avait un grand intérêt à le faire renouveler avant cette expiration et c’était là l’occasion pour le seigneur de lui réclamer, outre la rente annuelle, des deniers de rentrée, connus sous la dénomination de commission ou droit de rentrée, venant alors garantir à bon prix des « baillées d’assurance » aux domaniers, ces dernières consistant en des promesses formelles de les laisser en possession pendant un temps convenu d’avance62 ; une telle modalité permettait au seigneur d’obtenir périodiquement un bénéfice qui venait compenser la faiblesse de la rente convenancière vis-à-vis des rentes féagères et des fermages. Toutefois, durant les xviie et xviiie siècles, la situation des domaniers semble empirer, parce que la noblesse foncière était désireuse de se créer des ressources supplémentaires pour faire face à un mode de vie devenu plus dispendieux ; les renouvellements devinrent en conséquence exorbitants. Une seule région a, semble-t-il, échappé à cette hausse, le duché de Rohan, dans lequel les seigneurs laissèrent les colons jouir de façon plus durable, peut-être parce que la richesse de la famille des Rohan leur permettait de ne pas trop exploiter leurs paysans.

  • 63 Dans ce cas, Gatechair précise que le seigneur peut « subroger le nouveau preneur à faire le rembou (...)
  • 64 La destinée du domaine congéable a été depuis le xvie siècle l’objet de tentatives d’éradication : (...)
  • 65 Cf. E. Chenon, L’ancien droit dans le Morbihan, op. cit. note 2, p. 82.

58Quoi qu’il en soit, une fois les modalités du congément accomplies, le seigneur foncier reprenait la pleine propriété de ses terres. Il avait alors le choix ou de les relouer au même tenancier pour une nouvelle période de temps, ou bien de recevoir un nouveau tenancier63, ou encore réunir terres et édifices à sa propriété64. Chénon signale que des praticiens auraient même, vers 1765, inventé une clause « de ne pas congédier », clause devenue depuis lors clause de style dans les régions où les congéments étaient abusivement pratiqués65 ; elle avait pour but de protéger les colons de manière presque perpétuelle, au titre d’une véritable assurance contre le congément, à la seule condition toutefois pour les domaniers de payer les droits de rentrée ou la commission à un taux fixé une fois pour toutes dans la convention primitive lors de chaque renouvellement.

59Nos institutions sont-elles finalement si proches ? Il semble bien que les apparences soient trompeuses et qu’il n’en soit rien, tout du moins si l’on veut absolument les lier toutes les trois. Toutefois, deux semblent pouvoir être rapprochées si l’on ne considère que le caractère non durable de la concession, lié à l’insécurité qui peut en découler pour le concessionnaire : le precarium romain présente bel et ce bien cette même spécificité avec la tenancy at will, ce qui viendrait donner raison à notre auteur anglais dans son Textbook on Roman Law, Andrew Borkowski. Par contre, malgré sa dénomination, le bail à domaine congéable s’avère beaucoup moins aisé à récupérer par le propriétaire : ce dernier doit en effet rembourser les investissements faits sur le fonds par le concessionnaire et il aura alors tout intérêt à ce que ceux-ci ne se réalisent qu’avec son accord pour éviter qu’ils ne finissent par absorber, voire dépasser, la valeur du fonds lui-même. Le congément est ainsi strictement encadré, assurant une forme de protection pour le concessionnaire, protection qui n’existe pas pour le precarium ou la tenancy at will.

60Dans le cadre du precarium, si protection il y a, elle n’est assurée qu’au concédant par l’interdictum quod precario, même si le précariste devait plus tard pouvoir protéger sa possession, comme on le verra par la suite. Dans le cadre de la tenancy at will, lorsque la fin de la concession vient du fait du concédant, ce dernier doit manifester de manière claire sa volonté, soit en coupant les arbres qui avaient été laissés à disposition du concessionnaire, soit encore par une déclaration sur place faite en la présence de celui-ci ; le concessionnaire peut récupérer son bien en le concédant à un autre mais selon un autre régime de tenure, mais laissant au premier occupant un temps raisonnable pour récupérer ses meubles et récolter ce qui a été semé, ce qu’il ne peut jamais récupérer à son profit.

61En somme, le caractère provisoire des trois types de concession passe du régime le plus souple pour le concédant, pour le precarium, par un régime un peu moins souple pour la tenancy at will, à un régime de liberté très surveillée avec le bail à domaine congéable.

62On le voit donc, les similitudes sont plus apparentes que réelles. Mais que peut-on également dire du caractère que revêt la concession à l’égard du concessionnaire. C’est là où les différences vont encore s’accuser, mais de manière assez inégale et, toujours, en constatant une différence moindre entre precarium et tenancy at will, alors qu’elle est encore plus nette pour le convenant breton.

  • 66 Nous voulons ici remercier tout particulièrement notre initiateur et maître en droit romain, devenu (...)

63Il reste toutefois une question sur laquelle réponse a été en partie donnée à travers les analyses proposées tout de suite : l’éviction du possesseur se produisait-elle sans résistance ?66 Ainsi que cela vient d’être exposé, il semble bien qu’il faille répondre par l’affirmative, dès lors que le tenancier se voyait reconnaître certaines protections effectives.

  • 67 Il s’agit des localités de Templeuve, Antoing, Maubray, Wiers, Laplaigne, Péruwelz, Leuze, Celles, (...)
  • 68 Les localités concernées sont celles de Cysoing, Orchies, Saint-Amand, Douai et Carvin.

64Il existe cependant une particularité qui n’avait lieu que dans une petite région, éloignée de celles qui ont été ici envisagée, que l’on ne peut se priver de rappeler. Cette région est celle du Hainaut occidental dans sa grande majorité et du Tournaisis au pays des Collines dans l’actuelle Belgique67, mais aussi l’ancien Cambraisis, ainsi qu’une partie du Nord français68. Une forme de vengeance y est apparue en réponse à l’arbitraire des propriétaires fonciers, probablement depuis au moins 1585, date du premier placard connu de Philippe II qui en traite. Cette vengeance porte le nom de « maugré » ; elle est perpétrée par le tenancier, à quelque titre que ce soit, mais évincé par un propriétaire et qui se considère lésé dans ses droits sur le sol qu’il a cultivé sans en être le propriétaire, faisant parfois appel à des complices pour l’aider dans sa vengeance. En somme, il y a là mise en œuvre d’un principe très proudhonien : le cultivateur ne peut être frustré de ce qui lui appartient, à savoir le fruit de son travail et plus encore, de l’outil que constitue la terre, qui doit revenir à celui qui la cultive. Cette vengeance était toujours précédée avant son exercice d’avertissements sous forme de signes et elle pouvait alors prendre diverses formes, pouvant aller jusqu’à l’homicide, mais visant généralement à endommager le matériel agricole que le tenancier mis à la place d’un premier pouvait utiliser. Effectivement, cette vengeance visait directement non le propriétaire qui avait évincé, mais le tenancier successeur. Cela pouvait aller alors des piquets plantés en terre pour abîmer l’outillage, à l’enlèvement des couvertures de silos de betteraves, l’empoisonnement d’animaux domestiques, la destruction des outils laissés sur place, l’incendie des récoltes ou des granges, l’empoisonnement de puits, la dispersion de tabac dans les pâtures pour rendre malades les troupeaux qui y paissent, etc. L’imagination ne faisait jamais défaut à cet égard, ainsi qu’on le voit.

  • 69 Il n’existe pas beaucoup d’études consacrées au « maugré ». On peut cependant citer celles de Mauri (...)

65Cette forme de vengeance, apparue donc au xvie siècle, a surtout pris son essor au xixe siècle et semble avoir duré jusque tard dans le xxe siècle, puisqu’en 1958, à Bailleul, un incendie criminel de locaux agricoles a été suivi de deux assassinats ; en 1962, dans la même matinée, une douzaine de vaches mouraient à Saint-Sauveur et encore, en 1978, cinquante peupliers étaient coupés à un mètre du sol à Maubray. Nul doute pour personne qu’il se soit agi là du « maugré ». Pourtant le xxe siècle avait vu apparaître des protections plus fermes pour les locataires ou tenanciers des terres, mais le « maugré » semblait perdurer dans les esprits pour venger des siècles d’injustices ou d’oppressions subies par les plus petits69.

66La situation est ici si caractéristique qu’elle vient justifier la mention qui vient d’en être faite. Mais c’est là un cas vraiment limite qui ne se retrouve guère à ce point, à moins que l’on n’en ait point gardé souvenir, ce qui semble peu probable cependant, dans les périodes et les places qui sont envisagées ici. De fait, les tenanciers dont il est question ici ont tous fini par trouver des garanties qui les ont efficacement protégés et ont limité la liberté d’action des propriétaires vis-à-vis d’eux.

III. La nature des droits accordés au concessionnaire

67Si l’on s’attache maintenant aux droits que possède le concessionnaire sur le fonds concédé, une évolution sensible devait se produire pour le precarium et la tenancy at will, évolution qui devait se faire dans un sens presque identique ; c’est pourquoi nous lierons ces deux institutions pour l’évoquer. Par contre, les droits du concessionnaire du convenant breton allaient évoluer dans une autre direction, très différente de celle des deux premières concessions.

A. Precarium romain et tenancy at will du droit foncier anglais : une possession, certes temporaire, mais protégée par des garanties

68On peut distinguer deux périodes dans l’histoire du précaire, mais sans qu’il soit possible de parfaitement les délimiter.

  • 70 Sur tous ces éléments, cf. J.-H. Michel, La gratuité en droit romain, Université libre de Bruxelles (...)

69La première correspondrait aux premiers temps de la République romaine, sans que l’on soit capable de dire, malgré ce que l’on peut tirer du témoignage tardif de Tite-Live, si ces premiers siècles poursuivaient ou non une pratique existant déjà. Cette première période correspond à une concession qui voit remettre au précariste une possession. La seconde période se situe sous l’Empire, le precarium revêtant maintenant deux formes : l’une encore caractérisée par un transfert de la possession, l’autre qui se borne à transférer une détention, maintenant que se sont développées des formes contractuelles qui n’opèrent de transfert que de la détention ; ne demeure commune entre ces deux formes que la seule révocabilité. Entre ces deux moments, une mutation avait eu lieu qui venait modifier la nature de la relation entre patron et client : aux origines, cette relation était principalement rurale, alors qu’aux deux derniers siècles, elle devenait essentiellement urbaine : les clients n’attendaient plus d’un patron la remise d’un précaire dont ils n’auraient su que faire, mais bien une aide régulière en nature ou en espèces, qui sera la sportule70.

  • 71 « [...] Itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam præs (...)
  • 72 On en a pour témoin cette constitution de Zénon, donnée dans CJ. 8, 4, 10, qui vient punir de la pe (...)

70Ce n’est qu’au Bas-Empire que le precarium devait changer quelque peu de nature, devenant d’abord un contrat innommé puisque, dorénavant, était accordée pour le sanctionner une action en justice, et plus seulement le moyen de défense que constituait l’interdit ; ensuite, à partir de ce moment-là, le précaire pouvait devenir aussi un contrat onéreux, alors qu’il avait certainement été une concession gratuite à l’origine, puisque le texte cité ci-dessus parle bien d’une libéralité. Cette mutation s’était sans doute déjà accomplie la fin du iiie siècle de notre ère, puisque la suite de l’extrait d’Ulpien, donnée en D. 43, 26, 1, évoque le fait que le précaire soit devenu un contrat : « […] En conséquence, quand quelque chose a été demandé en précaire, nous pouvons non seulement recourir à cet interdit, mais encore à l’action præscriptis verbis, qui naît de la bonne foi. 3 – Est considéré détenir en précaire celui qui a obtenu la possession ou du corps [du bien] ou du droit [sur le bien] pour cette seule raison qu’il a employé des prières et obtenu satisfaction, de sorte qu’il lui soit permis de posséder ou d’utiliser71. » L’existence d’une action implique que le précaire est devenu onéreux et qu’il peut alors se rapprocher d’une location-bail ou locatio conductio, avec laquelle il lui arrive même de se confondre72. Cependant, un tel contrat demeure révocable au gré du bailleur qui ne fait que transférer une détention au preneur.

  • 73 « 1. Hospites et qui gratuitam habitationem accipiunt non intelliguntur precario habitare. 2. Preca (...)
  • 74 « [...] an si quoque possideat, qui rogatus sit, dubitum est. Placet autem penes utrumque esse eum (...)

71Il reste que les terres n’étaient pas seules à pouvoir être concédées en précaire, mais, comme le montre cet extrait du livre XXIX du commentaire de Pomponius sur l’œuvre de Sabinus, donné en D. 43, 26, 15, certaines modalités sont exclues du précaire, alors que d’autres sont admises : « 1. Les hôtes et ceux qui reçoivent un droit gratuit d’habitation ne sont pas entendus comme habiter en précaire. 2. Nous pouvons posséder en précaire les choses qui consistent en un droit, comme d’encastrer [des poutres] ou de faire un avant-toit73 ». On pouvait également mettre à la disposition de quelqu’un un esclave en précaire, ce que montre ce même extrait un peu plus loin : « […] On a douté [de savoir] si celui qui a été sollicité a aussi une possession. On décide que cet homme qui a été donné en précaire est en la possession des deux, en possession de celui qui avait sollicité, parce qu’il [en] possède le corps, et du propriétaire, parce qu’il n’[en] a pas délaissé la possession en intention74. »

72C’est d’ailleurs sous cette forme nouvelle du précaire onéreux que, l’insécurité et la régression économiques aidant, il a été permis au bailleur de reprendre le bien avant le terme convenu, s’il en a un besoin urgent.

73Comment les juristes romains ont-ils alors envisagé et analysé le precarium ?

  • 75 « 2. Et distat a donatione eo, quod qui donat, sic dat, ne recipiat, at qui precario concedit, sic (...)

74A cet égard, nous avons deux textes importants dans le Digeste. Dans le premier, Ulpien semble avoir relevé que ce type de relation n’était pas une donation, mais était fort proche d’un commodat ou prêt à usage. Il déclare en effet, dans D. 43, 26, 1 § 2-3 : « 2. Il diffère d’une donation en ce que celui qui donne, donne non pour recevoir en retour, au contraire celui qui concède en précaire concède dans le but de récupérer quand il lui aura plu de le dissoudre. 3. Et il est semblable au commodat, car celui qui prête à usage un bien, le prête non pour en faire le bien de celui qui le reçoit, mais pour lui permettre d’avoir un usage du bien prêté75. »

  • 76 « Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset : (...)

75Pour le second texte, certes, cette relation est proche du commodat, mais elle en diffère cependant par un point : le précaire provient d’un acte de complaisance du concédant et résulte donc plus d’un état de fait que de droit, comme le dit clairement le jurisconsulte Paul, dans un autre extrait tiré de son commentaire sur l’œuvre juridique de Sabinus dans D. 43, 26, 14 : « On a introduit à juste titre pour les précaires un interdit, parce qu’il n’existait pas d’action de droit civil à cet égard : en effet, la condition d’un précaire a plus en vue les donations et l’occasion d’un bienfait que celle d’un contrat d’affaires76. »

  • 77 « 1. Meminisse autem nos oportet eum, qui precario habet, etiam possidere. »

76La particularité de la concession en précaire tient très certainement à ce qu’elle se mit en place à une période durant laquelle le droit romain ne connaissait pas encore les contrats qui transmettent seulement la détention de la chose, comme le louage, le dépôt ou le commodat ; de fait, elle transférait effectivement une possession au concessionnaire, ainsi que le remarque Ulpien, dans la suite du passage de D. 43, 26, 4 § 1 : « 1. Il faut que nous nous rappelions que celui qui détient en précaire, a aussi la possession77. »

77La possession peut se définir comme une maîtrise de fait, et normalement, elle eût dû rester étrangère au droit. Ce ne fut qu’en raison de son importance pratique et de sa fréquence plus encore que les juristes ont été conduits à ne plus en ignorer l’existence et à tenter d’instaurer des protections juridiques pour mieux garantir la position du possesseur. Mais pour cela, il a fallu que cette possession présentât certains traits et répondît à certaines conditions.

78Le droit de la cité n’intervint qu’au moment où les liens de caractère primitivement religieux, notamment tout ce qui pouvait se fonder sur le respect de la fides, s’affaiblirent : ce fut alors le préteur qui étendit au précariste la protection possessoire.

  • 78 « Uti nunc possidetis eum fundum, quo de agitur, quod nec vi nec clam nec precario alter ab altero (...)

79Cette protection lui a été étendue de la façon suivante, s’il faut en croire la formulation probable que nous en a transmise Ulpien dans D. 43, 17, 1 pr, extrait repris du livre LXIX du commentaire sur l’Edit du préteur : « De la manière que vous possédez maintenant le fonds dont il s’agit, que l’un de vous le possède de l’autre ni par violence, ni clandestinement ni à titre précaire, pour que vous ne possédiez pas ainsi, je [vous] défends de faire violence78. »

  • 79 Cette protection du possesseur n’est donc pas universelle, puisqu’elle exclut d’agir dans le cas d’ (...)
  • 80 « Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes præter eum, quem rogavi (...)

80Cet interdit qui concerne les immeubles possédés, appelé interdictum uti possidetis, pour le cas du précaire, vient alors garantir au précariste une protection contre toute personne qui viendrait troubler sa possession, sauf, bien évidemment, contre celui qui lui a concédé le bien et dont il tient la possession79. Un autre extrait vient confirmer l’objectif de cet interdit en ces termes, repris du livre XXIII du commentaire sur l’œuvre de Sabinus par Pomponius, donné en D. 43, 26, 17 : « Celui qui possède un fonds en précaire peut recourir à l’interdit uti possidetis contre tous, sauf contre celui qu’il a sollicité80. » Le concédant se vit aussi offrir, en contrepartie, une protection pour lui garantir la restitution du bien concédé, mais nous y reviendrons plus tard.

81Rien n’interdit de penser que c’est ce précaire tardif du droit romain, tel qu’il s’exprimait au Bas-Empire, en une période où l’insécurité devenait croissante pour les petits exploitants ruraux, qui se maintint à l’époque franque pour la précaire du haut Moyen-Âge.

  • 81 C’est notamment ce qui ressort de la Loi des Wisigoths, X, 1, § 12 : « Si per precariam epistolam c (...)

82Présentons brièvement cette dernière, qui n’est pas sans rapport avec le précaire romain. Originellement, le requérant présentait sa demande à celui de qui il voulait obtenir une terre à ferme, cette requête étant l’epistola precaria ; elle énonçait les conditions auxquelles le preneur s’obligeait, et si le concédant acceptait, il conservait cette lettre, mais remettait au preneur un autre acte, l’epistola præstaria venant préciser ce que le preneur avait à fournir. De tels baux pouvaient alors durer de longues années81. Les précaires se trouvaient être alors, entre les ve et xe siècles, des bénéfices accordés par l’Église à des séculiers, moyennant une redevance ou un cens déterminé.

  • 82 On trouve le texte de cette délibération dans Baluze, Capitularia regum Francorum, François Muguet, (...)
  • 83 Cf. Baluze, op. cit., t. 2, col. 32-33.

83L’avènement des Francs devait encourager certaines spoliations des biens d’Église au profit des guerriers, comme le fit Charles Martel au profit de ses leudes, qui revêtirent comme clercs séculiers des dignités ecclésiastiques et, surtout, jouirent de leurs revenus. C’est le fils de Charles Martel, Pépin le Bref qui tenta de remettre un peu d’ordre dans les affaires troublées des églises : il réunit à cette fin les conciles de Leptines et de Soissons en 743, et on y décida que les terres spoliées de l’Église au profit des Francs seraient converties en précaires, c’est-à-dire avec une possibilité de les conserver seulement pendant un temps, mais moyennant une redevance82. Charles le Chauve, dans un capitulaire de 846, venait ordonner que « selon l’ancienne coutume », les précaires seraient renouvelées tous les cinq ans83. Ces concessions foncières se sont donc appelées précaires parce qu’elles ne pouvaient être conservées indéfiniment et devaient être régulièrement renouvelées par le concédant. Il est probable que peu après Charles le Chauve, dont on sait qu’il avait accédé aux demandes des grands de voir leurs fonctions devenir héréditaires, le mouvement incluait rapidement les concessions foncières de toutes origines qui finirent par intégrer, de manière définitive, le patrimoine des concessionnaires. Mais cela ne fut vrai qu’à l’égard de la gente armée, pas de la masse paysanne.

84Si l’on se tourne maintenant vers la tenancy at will du Landlaw anglais, on peut constater que, bien que d’une origine tout à fait différente de celle du precarium romain, elle n’est pas sans rappeler certaines des caractéristiques de celui-là et, parmi celles-ci, notamment, la concession d’une possession au preneur. Cette possession donne également au preneur des garanties proches de celles qu’offrait le droit romain au précariste, mais aussi une même insécurité.

  • 84 Le mot seisin entend primitivement signifier l’accomplissement de l’investiture féodale, par laquel (...)

85En effet, quand Littleton aborde ce type de tenure, il le fait en analogie avec la tenure concédée pour un certain nombre d’années, dont toutefois il ne parle pas en termes exprès, et qu’il semble même ignorer : on le comprend mieux, si l’on sait que ces deux formes de tenures ne sauraient constituer ce que l’on appelle un freehold, c’est-à-dire une propriété foncière perpétuelle et libre ; les tenanciers se voient donc privés de toutes les actions réelles permettant de la défendre ; toutefois, disposant d’une possession, voire peut-être d’une saisine84, ces mêmes tenanciers peuvent exercer les actions qui se fondent sur la protection de cette possession, notamment contre ceux qui commettent des trespasses ou enfreignent les limites du bien sans autorisation. Par contre, le tenancier pour un terme d’années bénéficie de protections que n’a pas le tenancier at will : il est protégé d’une possible éviction de la part du concédant, à raison du délai fixé d’occupation de la terre qui lui a été concédée, pas le tenancier at will.

B. Le convenancier breton : un véritable propriétaire temporaire

86Si la faculté de congément a par trop focalisé les attentions sur cette particularité, en en faisant une caractéristique essentielle, il semble bien que ce ne soit pas là que gît la spécificité de cette concession. En effet, il existe au profit du concessionnaire un véritable droit de propriété, certes temporaire, mais néanmoins bien reconnu sur l’ensemble des superficies concédées et sur les édifices durant le temps de leur occupation.

  • 85 P. Hévin, Consultations et Observations sur la coutume de Bretagne, op. cit. supra note 13, p. 477.

87Hévin décrivait ainsi les trois éléments essentiels qui définissaient ce type de tenure : « sçavoir d’un côté, rétention d’une espèce de seigneurie foncière, ou directe, pour raison de quoy le bailleur est appelé seigneur foncier ; d’autre côté, l’acquisition des édifices et superficies, avec faculté de jouir du fonds en payant annum canonem, à raison de quoy le preneur est appelé homme domanier, seigneur superficiaire et colon ; et enfin, la faculté qu’a le seigneur foncier d’expulser le colon, nonobstant quelque longue suite d’années que ce soit, en le remboursant de ses superficies à dire d’experts : c’est cette dernière condition propre et spéciale à ce contrat qui luy a donné le nom de convenant et domaine congéable, domanium migratorium85. »

88Le domanier se voit alors ainsi reconnaître une qualité de propriétaire sur les superficies.

  • 86 C’est en tout cas ce que déclare Gatechair en ces termes : « Les droits réparatoires au respect du (...)
  • 87 Ainsi le rapporte Gatechair pour l’usement de Broërec : « Le Domanier peut aussi transporter ses dr (...)
  • 88 Cf. Usement de Rohan in P. Hévin, op. cit., art. XXX et XXXIII, p. 350 et 351.

89Si l’on s’arrête sur la « propriété » mise à disposition du domanier, il est nécessaire de voir en quoi elle pouvait consister. Il ne peut être question de passer en revue le détail de tous les usements, mais constatons cependant qu’en termes généraux, le seigneur foncier n’avait que la propriété de la terre à l’état naturel ; aussi, tout ce qui avait alors été apporté par le colon sur ce fonds nu était censé appartenir au colon, formant ce qui était appelé « droits convenanciers, droits superficiaires ou droits réparatoires » ; ces droits étaient réputés immobiliers vis-à-vis du domanier lui-même et des tiers, mais vus comme meubles vis-à-vis du seigneur foncier, qui avait alors possibilité de les saisir comme tels pour le paiement de la rente due par le tenancier86. Cette qualité reconnue de propriétaire pour le domanier lui donnait le droit d’aliéner, d’hypothéquer, d’affermer, sous réserve bien sûr que l’acquéreur soit alors soumis au même congément que l’ancien domanier87 ; mais il ne semble pas que l’ensemble des usements ait suivi une même voie, puisque l’on constate notamment que, dès la fin du xve siècle, l’usement de Rohan interdisait au domanier toute aliénation ou toute baillée de sa tenure, sous peine de commise, ce qui fut corrigé après 1580, puisque désormais l’usement n’interdisait plus au colon que d’affermer, même sans autorisation du seigneur foncier, la tenue pour plus de neuf ans ou de grever de rentes ses édifices, cette fois sans le consentement exprès du seigneur88.

  • 89 Cf. Usement de Rohan in P. Hévin, op. cit., art. XXIX, p. 350.
  • 90 Cf. M. Planiol, op. cit. supra note 41, t. IV, p. 242.

90Un colon sans enfant ne pouvait aliéner qu’en cas « d’imminente nécessité […] pour ne pas frauder son Seigneur de la déserence des édifices », seigneur qui en l’occurrence percevait le doit de quint89. Planiol en vient à définir ces droits comme « un mélange de la superficie romaine avec le bail à court terme90 ».

  • 91 Cf. P.-J. Hesse, « Le bail à complant : une notion juridique dans l’histoire mouvementée du vignobl (...)
  • 92 Cf. R. Choppin, Commentaires sur la Coustume d’Anjou, chez Etienne Richer, Paris 1635, p. 101. Cett (...)

91Peut-on tirer argument également de l’existence d’un autre contrat, lui aussi spécifique de la région bretonne, mais pas de façon exclusive, à savoir le bail à complant ? Cette dernière institution prenait aussi source, originellement du moins, dans la volonté de favoriser des défrichements, en unissant un propriétaire foncier avec un travailleur du sol qui en sera le preneur, le complanteur, et débouchant sur un véritable partage de propriété. Certains contrats de complant aboutissaient en effet à une vraie redistribution des terres dans la mesure où, au terme du bail, généralement une période de cinq ans, le bailleur reprenait la moitié de la terre concédée avec les plants qui y avaient été faits en état d’être productifs, principalement de la vigne, mais pas exclusivement, cependant que le complanteur se voyait abandonner l’autre moitié en pleine propriété. Telle était la physionomie générale de ce contrat ; mais en Bretagne, devait recouvrir une réalité un peu différente, puisque, à l’issue de la période initiale non productive, le bailleur retenait la propriété, ne transmettant au complanteur qu’un droit d’usage et de fruit, moyennant le versement d’une part de la récolte, comprise entre la moitié et le quart91. René Choppin, dans ses Commentaires sur la Coustume d’Anjou, le définissait en tout cas en disant : « C’est une sorte de bail à perpétuité92 ». Il s’ensuit alorsque le propriétaire du fonds n’a aucun moyen juridique qui lui permettrait de rentrer dans l’intégralité de sa propriété tant que le complanteur remplit ses obligations. Il ne retrouve la plénitude de ses droits que si ce dernier ne les remplit pas, ce qui signifie non seulement le versement de la redevance en raisin, mais aussi le travail régulier et correct de la vigne. On peut voir ainsi, au xviiie siècle, et ce malgré la réaction féodale, des vignerons asseoir une propriété sur des fonds que ses prédécesseurs et lui-même ont mis en valeur.

  • 93 Sur ces questions, cf. H. Le Lay, Le domaine congéable sous la Révolution, thèse en droit, Rennes, (...)

92Mais là s’arrête une possible comparaison avec le bail à domaine congéable, car les différences entre ces deux types de contrat sont trop importantes pour pouvoir songer à une quelconque assimilation : parmi celles-ci, il faut relever notamment la totale liberté des cultures dont disposait le convenancier, liberté inexistante pour le complanteur, le droit pour le convenancier de faire bâtir ou de faire des aménagements d’infrastructure, dès lors qu’il en avait requis et obtenu l’accord du propriétaire, une redevance due par le convenancier en argent ou en corvées non proportionnelle à la récolte, un congément possible par le propriétaire une fois le bail échu ou à tout moment dans certains cas, mais sous réserve d’un remboursement des investissements faits par le convenancier93.

93Le point commun reste en une forme de véritable droit de propriété tant que dure la concession, propriété temporaire en quelque sorte.

***

94Ainsi parvenus au terme de l’entreprise, qu’est-il possible d’en conclure de façon plus certaine sur une possible parenté entre les trois institutions ?

95Force est de dire que Marcel Planiol avait raison, lorsqu’il avançait que l’on s’était plus attaché à un côté qui n’était pas essentiel pour prétendre une parenté entre ces tenures anglaises dites « à volonté », romaine aussi avec le precarium qui leur ressemble tant comme on l’a vu, et le bail à domaine congéable des usements bretons : leur caractère incertain. Mais les droits concédés n’y sont pas du tout les mêmes : ici c’est une détention, voire une simple possession, qui finit avec le temps par se voir reconnaître quelques garanties juridiques, là c’est une propriété, certes temporaire, mais qui, pour le temps qu’elle dure à travers le bail à domaine congéable, laisse toute liberté au concessionnaire pour en disposer, voire aussi la transmettre. La parenté prétendue s’éloigne alors.

96En somme, ce qui pouvait paraître commun, notamment la volonté d’un propriétaire de s’assurer une libre disposition de sa propriété quand bien même il la concèderait en conservant un droit de congément ou de congédiement, a vu le concessionnaire tenter, parfois avec un succès certain, de garantir toujours mieux sa sécurité.

97Mais la propriété n’est pas la seule institution qui peut fournir un tel exemple. En effet, d’autres domaines du droit et d’autres périodes montrent une même volonté du « petit » de se protéger contre le « grand », notamment en matière de contrat de travail, un contrat qui finit tardivement par se trouver encadré, à la suite de nombreuses luttes des salariés en ce sens, à tel point que bon nombre d’employeurs y voient pour eux-mêmes un danger de rigidité ; ils prônent alors un « sain » retour à une flexibilité plus grande, plus capable selon eux de suivre l’évolution rapide des marchés. Mais, sans forcément et systématiquement mettre en doute une bonne foi dans cette façon de présenter les choses, faut-il laisser une absolue liberté d’envoyer au pilon des travailleurs devenus soudain inutiles aux yeux des actionnaires ou des investisseurs, sans offrir des contreparties que les entrepreneurs français ont bien du mal à proposer et accepter de manière effective ? Les solutions proposées ne passent jamais qu’à travers une forme de « novlangue » qui parle à l’envi de « flexsécurité », pratiquée par les politiques aussi bien que les acteurs de la nouvelle économie, sans vraiment en définir de contenu ferme et, surtout, sans jamais franchement aborder sans cynisme aucun, la question des coûts qu’alors la collectivité et le travailleur déjà fragilisé se voient obligés d’assumer seuls, sans que l’employeur s’y sente ou s’y soit lui-même jamais vraiment impliqué.

98Gageons que le débat est loin d’être résolu, dès lors que chacune des parties est plus tentée de s’arc-bouter sur ses propres valeurs que de faire avancer une vraie réflexion qui doit associer toutes les parties au débat. La vitesse des changements fragilise de plus en plus les faibles, le temps ne permet plus de travailler pour une protection du « petit », comme cela fut possible pour le précariste, le tenant at will ou le convenancier, ou même notre salarié traditionnel, doté d’un contrat de travail. Le risque n’est-il pas de voir placer le primat de l’économique sur celui de l’humain, alors que la fin du premier devrait être le service de l’homme ? Mais c’est là sans doute une vaine philosophie : Dieu est cette fois-ci bien mort, semble-t-il, il a été durablement vaincu par Mammon et les politiques ont été condamnés au mutisme et à l’impuissance.

99Le moment est maintenant venu de faire silence et de renouveler notre hommage d’amitié, de redire aussi tout le plaisir que nous avons à chaque fois trouvé à le rencontrer et débattre avec lui tant de choses sérieuses que de balivernes, espérant que le dédicataire n’aura pas fermé ces pages avant de les avoir lues, et qu’à défaut d’y avoir pris du plaisir il y aura trouvé peut-être quelque intérêt. La seule chose, que nous pouvons avancer pour notre propre défense, est que nous avons pris un grand plaisir à le faire, justement en tournant notre pensée vers lui. Tout ce que nous pouvons maintenant lui souhaiter, c’est d’abord de passer une sereine et riche année sabbatique, occasion pour lui de prendre librement enfin part à tous les sabbats possibles et imaginables, puis aussi de se préparer à laisser venir, non pas le remplacer, – car qui peut remplacer qui ? –, mais au moins prendre sa suite auprès des étudiants de candidature de la Faculté, celle ou celui qu’il aura su si bien former, pour les initier à ce droit romain qui, aujourd’hui, peut paraître un droit bien étrange et lointain, car sans utilité purement pratique ou commercialement vendable, mais si pleinement formateur.

Notes

1 Il ne peut donc être question de confondre les deux institutions, car le précaire du Haut Moyen-Âge entraînait ceux qu’il concernait dans un circuit économique inséré dans un groupe de domaines relevant d’un monastère, cf. J.-F. Lemarignier, La France médiévale, institutions et société, Armand Colin (coll. « U »), Paris, 1970, p. 84-85 et 167.

2 Cf. J. Hilaire, « Coutumes rédigées et " gens des champs" » in R.H.D., 1987, p. 545-573.

3 Cf. Observation, in P. Hévin, Coutume générale réformée des pays et duché de Bretagne, chez Nicolas Audran, Rennes 1715, p. 339-340.

4 Cf. E. Chenon, « L’ancien droit dans le Morbihan », in Revue Morbihannaise, Librairie Lafolye, Vannes 1893, p. 70.

5 Sur ces rapprochements entre les deux droits, cf. l’ouvrage très éclairant de W. W. Buckland et A. D. Mc Nair, Roman Law and Common Law, Cambridge University Press, 1965.

6 Cf. A. Borkowski, in Texbook on Roman Law, Blackstone Press Ltd, 2nd ed. London, 1997, p. 316.

7 Pour toute cette période, on se contente de renvoyer à deux ouvrages particulièrement remarquables, celui de J. Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, Sirey, Paris, 1982, p. 298-308 et M. Humbert, Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, Dalloz, Paris, 1999, p. 325-339.

8 Cf. sur ce sujet D. Gaurier, « Le droit forestier en Angleterre : de ses fondations médiévales à son inadaptation croissante », in Terre, Forêt et Droit. Actes des journées internationales d’histoire du droit, Nancy (12-15 mai 2002), sous la dir. de C. Dugas de la Boissonny, P.U.N., Nancy, 2006, p. 225-244.

9 Cf. Poullain du Parc, Principes du droit français suivant les maximes de Bretagne, François Vatar, Rennes 1768, t. 3, p. 34-38. Voici en quels termes s’exprime cet auteur : « Je crois que l’établissement des Domaines congéables est aussi ancien que la transmigration des Bretons dans l’Armorique et que l’étendue des Usemens où le Domaine congéable a eu lieu, peut nous faire connoître quelle a été l’étendue de leur domination dans ces premiers temps » (op. cit., p. 35).
Nous n’hésitons à dire que cet auteur peut être valablement tenu pour une forme de Pothier breton : à l’instar des ouvrages publiés par l’illustre Orléanais, les Principes de Poullain du Parc sont un exposé presque complet du droit français antérieur à la Révolution, certes en lien avec la coutume de Bretagne, mais néanmoins assez complet et fort clairement présenté. Il n’y manque, et sans nul doute ce défaut n’est pas des moindres, que la matière contractuelle, dont Poullain justifie lui-même l’absence dans son ouvrage en ces termes : « Je n’ai pas cru devoir traiter la matière des différens contrats que nous ténons du Droit Romain. Pour peu que j’eusse voulu approfondir les principes que nous avons pris de ce Droit admirable, mon ouvrage auroit été trop étendu ; et si je m’étois borné à traiter sommairement ces différens contrats, je n’aurois fait que répéter ce que tant d’autres ont dit. » (cf. op. cit., t. 1, Préface, p. iv). L’un des élèves de Poullain du Parc fut C.-B.-M. Toullier, auteur d’un fameux Droit civil français suivant l’ordre du Code civil, qui s’était arrêté à l’article 1581, la fin de l’ouvrage étant due à J.-B. Duvergier. Dans la partie qu’il a composée, Toullier se réfère à plusieurs reprises à l’ouvrage de son maître de la faculté de Rennes.

10 Cf. Baudoin de Maisonblanche, Institutions convenantières ou Traité raisonné des domaines congéables en général et spécialement à l’usement de Tréguier et Goëllo, Jean-Louis Mahé, Saint-Brieuc, 1776, t. 1, p. 2-4.

11 Cf. E. Chenon, « L’ancien droit dans le Morbihan », in op. cit. note 4, p. 69.

12 Relevons toutefois, qu’avec plus de bon sens que n’en a montré en la circonstance Chénon, un autre auteur du xixe siècle, H. Beaune dans son Droit coutumier français – La condition des biens, Larose et Forcel/Delhomme et Briguet, Paris/Lyon 1886, p. 309, balayait les différentes opinions jusqu’ici avancées sur les origines du bail à domaine congéable et concluait exactement dans le même sens que le faisait Baudoin de Maisonblanche : « Il est plus vraisemblable de supposer que ce fut uniquement un moyen particulier d’arriver au défrichement des vastes landes qui couvraient le pays et dont les propriétaires se réservaient le droit de reprendre la possession quand elles seraient mises en culture. »

13 Pierre Hévin, qui fut avocat au Parlement de Bretagne au xviie siècle, publia plusieurs ouvrages sur le droit breton. Ce furent d’abord les Arrests du Parlement de Bretagne pris des mémoires et plaidoyers de feu Me Sébastien Frain, avec des annotations parfois fort imposantes, pour notre édition, Pierre Garnier, Rennes 1684. Il publia aussi la Coutume générale réformée (i. e. le texte de 1580) des pays et duché de Bretagne avec les usances particulières, ouvrage déjà cité supra note 3. Parurent enfin en édition posthumes les Consultations et observations sur la coutume de Bretagne, pour notre édition Guillaume Vatar, Rennes 1734, ainsi que les Questions et observations sur les matières féodales par rapport à la coutume de Bretagne, Guillaume Vatar, Rennes, 1736.

14 René Perchambault de la Bigotière a été président aux enquêtes au Parlement de Bretagne. Il avait publié à la fin du xviie siècle des Institutions au droit français par rapport à la coutume de Bretagne, chez Nicolas Audran, Rennes, 1693 ; c’est cet ouvrage qui sera repris plus tard sous le titre de Commentaire sur la Coutume de Bretagne.

15 Gatechair, dont on ignore le prénom, fut avocat auprès du présidial de Vannes et c’est lui qui recueillit les informations qui émanaient des enquête par turbes menées dans le Broërec sur les usages locaux et, notamment, le bail à domaine congéable. Ces usements ne se connaissent qu’à travers la version qu’il laissa des trois turbes commandées à cet égard par les conseillers du Parlement. Le Broërec, qui est une partie du pays vannetais, correspond à la région qui s’étend le long de la côte.

16 Michel Sauvageau, procureur du roi auprès du présidial de Vannes, publiait en 1710 sa Coutume de Bretagne avec les commentaires et observations, Jacques Mareschal, Nantes, suivie d’un second volume enfermant la Très ancienne Coustume de Bretaigne, les annotations de l’Anonime, Les anciennes Constitutions, Ordonnances, Arrests, Reglemens des Rois et Ducs de Bretagne. Un troisième volume suivait en 1712, chez le même éditeur, portant sur les Arrests et Reglemens du Parlement de Bretagne

17 Cf. Baudoin de Maisonblanche, op. cit. en note 10, t. 1, p. 6.

18 Il faut toutefois relever que l’on n’a absolument aucune mention de cette institution dans les textes des xiie-xiiie siècles et plus encore dans les cartulaires de Redon et de Landévenec.

19 Cf. Baudoin de Maisonblanche, op. cit. en note 10, t. 1, p. i, relève d’ailleurs dans sa préface que ce sont quelque 400 000 colons ou convenanciers qui sont encore concernés à la date où il rédige son ouvrage, soit en 1776.

20 Cf. J. Laurent, Un monde rural en Bretagne au xve siècle, la Quévaise, S.E.V.P.E.N., Paris, 1972. Si l’on suit les observations que Hévin avait faites sur les usances de Bretagne, le droit de mote était répandu dans les évêchés de Cornouaille et de Léon. Mais le duc François II mettait à exécution, en 1484, le projet de son père de libérer les serfs sur les terres qu’il avait intégrées à son domaine. Quant à la quévaise, elle était d’application dans les seigneuries des abbayes du Rellec et de Bégare, ainsi que dans les terres de la commanderie de Pallacret. Droit de mote et quévaise recouvrent en droit une forme de servage qui lie le tenancier à la terre qu’il occupe et travaille. Cf. P. Hévin, Coutume générale réformée..., op. cit. note 13, p. 375-390.

21 Cf. M. Planiol, Histoire des institutions de la Bretagne, Association pour la publication du manuscrit de M. Planiol, Mayenne 1982, t. IV « La Bretagne ducale », p. 230-231. Ce ne fut qu’à cette date que le manuscrit entier fut publié ; seuls avaient paru les deux premiers volumes, publiés par le Cercle de Brocéliande, Rennes, 1953 et 1954, sans que les autres le soient à leur tour avant la dernière publication faite en 1982.

22 Signalons que Troplong, dans son Traité du louage, 2e éd., Ch. Hingray, Paris 1852, t. 1, p. 61, était allé jusqu’à prétendre que le bail à domaine congéable provenait des longs voyages des marins bretons qui pouvaient ainsi se dispenser des réparations des bâtiments ruraux, remis en bail à des colons pendant leur absence, tout en leur permettant de s’assurer un revenu convenable !

23 Nous prenons le parti de systématiquement traduire les extraits du Digeste auxquels nous recourrons, afin de permettre à tous lecteurs, non nécessairement latinistes chevronnés, de prendre contact avec des textes qui lui resteraient par trop inintelligibles si l’on s’était borné à les proposer en latin. Ne pas vouloir traduire peut participer de deux attitudes : d’abord, par une volonté de tenir à l’écart celui qui n’a pu recevoir de culture traditionnelle et classique, en somme par vrai pédantisme, ensuite pour faciliter un accès aux sources de ce droit, nécessaire pour qui veut aborder le droit romain, avec la prise de risque de proposer en traduisant un parti d’interprétation sur une règle de droit, car on ne peut jamais parler que de ce que l’on a compris soi-même. Ne pas traduire serait cacher sous le couvert de fausse science une volonté de ne pas prendre parti, ce qui n’est ni scientifique ni honnête, avec en plus l’arrogance du latiniste à l’encontre de qui ne l’est pas. C’est dans ce même état d’esprit que nous avons entrepris de restaurer dans notre université un enseignement de droit romain, en mettant à disposition de nos étudiants toutes les sources qui fondent l’enseignement traduites en français. Il se trouve que l’accueil réservé à cet enseignement, contrairement à ce que l’on aurait pu penser, a été très favorablement reçu et suscité tout l’intérêt des étudiants, fort intéressés à comprendre les filiations qui peuvent exister entre notre droit actuel et ses fondements anciens, avec une notable différence de perspective entre un droit de praticiens, comme l’était le droit romain, et un droit théorisé principalement sous l’influence des clercs médiévaux.
Toutefois, pour ne pas décevoir les latinistes puritains, nous offrons en note le passage en latin, leur permettant ainsi de critiquer très librement notre interprétation, dans la mesure où celle-ci leur semble faussée. Pour notre passage, le texte originel du Digeste est alors le suivant : « Precarium est, quod precibus pententi conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur. 1. – Quod genus liberalitatis ex iure gentium descendit. »

24 « In rebus mobilibus precarii rogatio constitit. »

25 Nous avons ici repris l’excellente traduction proposée par Annette Flobert, Histoire romaine, Livres I à V – De la fondation de Rome à l’invasion gauloise, Garnier-Flammarion, Paris, 1995, p. 81.

26 Cet endroit, situé à l’emplacement du futur Circus Flaminius au Champ de Mars, voyait, tous les 7 juillet, se dérouler une commémoration de l’anniversaire de la mort de Romulus.

27 Histoire romaine, I, 16, op. cit. en note 25, p. 82.

28 L’ouvrage que Festus avait abrégé fut à son tour abrégé une nouvelle fois par Paul Warnefriede ou Paul Diacre quatre siècles plus tard, à tel point qu’il ne resta plus grand chose du lexique primitif. Il est très dommage que l’ouvrage, malgré ses imperfections, n’ait jamais été republié depuis l’édition donnée par Lindsay en 1913 !

29 Cf. Festus, à travers ce qui nous en reste par les excerpta faits par Paul Diacre, éd. Lindsay, p. 289, Patres senatores : « Patres senatores ideo appellati sunt, quia agrorum partes adtribuerant tenuioribus ac si liberis propriis », ce que l’on peut rendre ainsi : « Les sénateurs ont été appelés des pères parce qu’ils attribuaient des portions de terre à des gens de condition plus humble comme à leurs propres enfants.

30 Voir notamment ce qu’en disent Aulu-Gelle, Noctæ Atticæ, V, 13 et aussi Plaute, Les Menechmes, v. 571-598.

31 « Ait prætor : " quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas". 1  Hoc interdictum restitutorium est. 2° Et naturalem habet in se æquitatem, namque precarium revocare volenti competit : est enim natura æquum tamdiu te liberalitate mea uti, quamdiu ego velim, et ut possim revocare, cum mutavero voluntatem. [...] »

32 « Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset : magis enim ad donbationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii condicio. »

33 « 3  Cum quis de re sibi restituenda cautum habet, precarium interdictum ei non competit. »

34 « Quamvis ancillam quis precario rogaverit, id actum videtur, ut etiam quod ex ancilla natum esset in eadem causa haberetur. »

35 Nous préférons conserver la terminologie anglaise, issue d’ailleurs du Law French « comune ley », pour exprimer l’idée, non d’une loi commune qui, imposée par le prince, viendrait commander à tous, mais plutôt celle d’un droit commun, tel que les cours royales anglaises de Westminster devaient le dégager peu à peu, à partir de leurs décisions judiciaires. Aussi serions-nous tout à fait autorisé à parler, non de la Common Law, mais plus du Common Law.

36 Cf. Th. Craig of Riccarton, Jus feodale, ed. tertia, Th. & Walt. Ruddiman, Edimburgh 1732 ; Graig déclare en effet : « Quum dura in his initiis videretur servientium conditio, res suas omnes precarii nomine ex domini solius arbitrio pendere, factum est ne servientes omnino de conditione suæ mercedis essent incerti, ut pactionibus feuda fierent annalia, id est, annum integrum non longius durarent [...] ; neque enim apud nos sunt feoda annalia, nulla vitalia, nulla temporalia ; nihil enim feudi nomine dignamur, nisi id de eo quo dici potest, quod N. obiit ultimo vestitus et sasitus de tali prædio et tenemento, ut de feudo, et quod R. est ei proximus heres in dicto feudo, id est, in illius prædii dominio utili : dominium enim aliquod apud vassalum esse nisi fateamur, et non usufructum tantum [...]. » Cf. Lib. I, dieg. 4, 25, p. 27 et dieg. 10, 23, p. 78. On peut rendre en français ces deux passages de la façon suivante : « Du fait que la condition de ceux qui font le service est considérée comme dure dans ces débuts, d’apprécier tous leurs propres biens au jugement du seul propriétaire, on a fait en sorte que ceux qui doivent le service ne soient en général pas dans l’incertitude de la condition de leur prix, de sorte que les fiefs sont devenus annuels, par des accords, c’est-à-dire qu’ils ne duraient pas plus longtemps qu’une année entière ; [...] chez nous, il n’y a pas de fiefs annuels, ni viagers, ni temporaires ; car nous ne le jugeons pas digne du nom de fief, si ce n’est celui pour lequel il peut être dit que N. est mort investi et saisi d’un tel bien-fonds et d’une telle tenure, comme en fief, et que R. lui est l’héritier le plus proche pour ledit fief, c’est-à-dire, pour le domaine utile de ce bien-fonds, à moins que nous n’accordions point qu’il existe une propriété pour le vassal, et non un usufruit seulement. »

37 Il s’agit de Sir Thomas Littleton, mort en 1481, qui fut l’auteur du premier ouvrage de droit imprimé sur le droit foncier, intitulé Tenures, rédigé dans la langue des juges de cette époque, c’est-à-dire le français juridique ou Law French, Littleton étant lui-même juge à la cour des Common Pleas sous le règne d’Edouard IV. Cet ouvrage, publié en 1481 ne tarda pas à devenir le guide pour ce qui intéresse la propriété foncière. Avec le commentaire que lui rajouta au xviie un autre grand juge, Lord Edward Coke, l’ouvrage resta la base de toute la formation juridique jusqu’au milieu du xixe siècle. C’est à la fois dans cette dernière version, traduite en anglais pour ce qui concerne les passages de Littleton et dans la réédition de l’œuvre de Littleton faite par T. E. Tomkins, Lyttleton, His Treatise of Tenures in French and English, S. Sweet, London 1841, que nous puiserons nos renseignements, ainsi que dans A.W.B. Simpson, History of the Land Law, 2nd ed., O. U. P., Oxford, 1986, p. 7 sqq.

38 Il faut noter que les Grand serjeanties ont survécu jusqu’en ces derniers siècles : lors du couronnement de Georges VI, en 1937, le Lord du Manoir de Workshop accomplit son service en remettant un gant brodé pour la main droite du roi. Étant absent lors du couronnement d’Elisabeth II, c’est le Collège royal de Needlework qui accomplit ce rituel, le gant étant brodé aux armes de Workshop.

39 Même si le mot de socage ne semble pas venir de ce qu’en avait imaginé Bracton, à savoir du français soc ou charrue, il n’en reste pas moins que cette tenure eut des fonctions essentiellement agricoles, non militaires comme pour les autres : c’est une tenure concédée aux sokemen, catégorie déjà reconnue dans le Domesday Book, qui regroupe les hommes qui sont sous la juridiction d’un seigneur, ou les hommes qui doivent un devoir d’assistance à la cour du seigneur ; ce sont donc les paysans libres. Cf. F. W. Maitland, Domesday Book and Beyond, reed. C.U.P., Cambridge, 1989, p. 66-79.

40 Le terme est ambigu, car il sous-entend un rapport systématiquement féodal, ce qui n’est pas faux, mais le seigneur en question peut être simplement le propriétaire d’un fonds. Il ne faut pas oublier que le droit du bail anglais actuel parle encore de landlord pour qualifier le propriétaire et de tenant pour qualifier le preneur.

41 Cf. Littleton, Tenures, sec. 117-118. Nous avons traduit ce passage de l’anglais sur la version qu’en a donnée Sir Edward Coke. Le texte original en Law French est le suivant : « Tenure en socage est, lou le tenaunt tient de son seignour son tenement per certeyn service pur toutz maners de services, issint que les services ne sount pas services de chivaler [...]. Qar chescun tenure qui nest pas tenure in chivalerie, est tenure en socage ». Cf. Tomkins, op. cit., p. 156-157.

42 Sir F. Pollock et F.W. Maitland ont fait observer que ce n’est pas parce que ces tenures étaient at will qu’elles étaient réputées être des tenures de type servile, mais bien parce que leurs tenanciers devaient des services de cette nature. Cf. The History of English Law before the Time of Edward I, 2nd ed., University Press, Cambridge 1923, vol. 1, p. 370 sqq.

43 Signalons cependant qu’il existe deux types de tenures en villenage : celles qui sont en pure villenage, comme le copyhold et autres tenures at will of the lord, et celles qui sont en priviliged villenage, aussi appelées villein-socage que sont les terres détenues de la couronne dès le moment de la conquête ; telles sont alors les tenures in ancient demesne qui consistent en terres ou manoirs déjà en possession de la couronne au temps d’Edouard le Confesseur ou de Guillaume le Conquérant ; leurs tenanciers, bien que redevables de services vils, sont considérés comme des villeins privilégiés, car ils ne peuvent être forcés de quitter les terres selon la volonté du seigneur et sont alors considérés comme des sortes d’affranchis.

44 Cf. Littleton, Tenures, sec. 68 in Tomkins, op. cit., p. 87-88. Il semble qu’au xiiie siècle, un autre des grands auteurs classiques du droit anglais, Bracton, ait confondu la tenancy at will et la tenancy for year to year : « Item dare poterit quis alicui terram ad voluntatem suam et quamdiu ei placuerit, de termino in terminum et de anno in annum, in quo casu ille qui accipit nullum habet tenementum, cum dominus proprietatis rem sic concessam repetere possit sicut precarium. » (De legibus et consuetudine Angliæ, De adquirendo rerum dominio, fol. 27a, cf. Samuel E. Thorne, Bracton on the Laws and Customs of England, ed. G. E. Woodbine, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1968, vol. II, p. 92) Ce que l’on peut rendre ainsi : « De même, quelqu’un pourra donner à un autre une terre à sa volonté et aussi longtemps qu’il lui plaira, d’un terme à un autre et d’une année à l’autre, auquel cas celui qui reçoit n’a (possession d’) aucune tenure, du fait que le seigneur de la propriété peut réclamer la terre concédée, comme un précaire. » La tenancy from year to year ou tenure d’une année à l’autre est pourtant différente en ce qu’elle naît d’une cession du bail par un autre, sans spécification d’un terme alors qu’un loyer annuel est cependant versé. On verra que le tenant from year to year est moins bien loti que le tenant at will, même si les conditions du bail, quant à lui, sont plus claires et plus précisément définies.

45 Cf. Fleta, III, xv, 3 : « Si quis sine scripto concesserit alicui habitationem vel usufructum in re sua tenendi ad voluntatem suam, hæc quidem possessio precaria est et nuda, eo quod tempestive et intempestive pro voluntate domini poterit revocari, velut de servis in villenagio, qui si per dominum ejici non poterunt, per Assisam novæ disseisinæ ejicientur. » Si nous rendons cela en français, ce passage a la signification suivante : « Si quelqu’un a concédé, sans écrit, à quelqu’un une habitation ou un usufruit à tenir sur son propre bien à sa volonté (i.e. celle du concédant), cette possession est du moins précaire et nue, en ce qu’elle peut être révoquée en son temps et à contretemps à la faveur de la volonté du propriétaire, comme pour les serfs en villenage qui, s’ils ne peuvent être chassés par le propriétaire, le peuvent par l’Assise de nouvelle dessaisine (il s’agit d’un bref d’action ou writ qui permet à un plaignant de recouvrer des terres dont il a été récemment dessaisi). »

46 Cf. Littleton, Tenures, sec. 69 : « Aussi, si un mese (i.e. une maison) est lesse a un home a tener a volunte, per force de quel le lessé entra en le mese, deinz quel mese il porta ses ustensiles de meason, et puis le lessour luy ousta, unquore il avera frank entre, egresse et regresse en mesme le mese per resonable temps, de carier ses biens et ustensiles ». Cf. Tomkins, op. cit., p. 89-90.

47 La tenancy from year to year est d’apparition encore plus tardive, puisqu’elle apparaît seulement au xvie siècle, probablement en raison des inconvénients qui naissaient, tant pour le concédant, – jamais sûr d’obtenir un loyer et ne bénéficiant d’aucune action pour en revendiquer un, de même qu’il perdait tout droit à la récolte semée si le tenancier était chassé, sans qu’il y ait eu faute de sa part –, que pour le tenancier, – qui quant à lui, n’était jamais sûr du temps durant lequel il pouvait se maintenir sur le bien. Ce nouveau type de concession permit alors de mieux définir les intérêts des uns et des autres. Il faut aussi tenir compte des efforts que faisait l’Etat pour encourager les propriétaires à maintenir sur leurs terres les tenanciers, dans le but d’améliorer les rendements agricoles. Ce n’est qu’au début du xviie siècle, cependant, que les cours royales de justice finirent par présumer que la tenancy at will existait, dès lors qu’elle dépassait une durée de deux années (cf. Cro. Eliz. 775, en 1601, Agard v. King, où le CJ Popham énonçait l’idée qu’une telle tenure from year to year qui a duré au moins de deux années complètes et se poursuivait encore, valait tenancy at will, le propriétaire ne pouvant réclamer de loyer de l’année supplémentaire, s’il se trouvait que le tenancier mourût dans le cours de la troisième année). Cette durée fut portée à trois années en 1606, dans le Bishop’s case (cf. 6 Co. Rep., 35b), tout en reprenant l’opinion déjà émise auparavant par le CJ Popham.
Mais c’est au xviiie que l’opinion prévalut et que la faveur pour le bail from year to year devint explicite dans l’opinion des cours. Le CJ Holt, en 1702 (Leighton v. Theed, 1 Ld Raym. 707) déclarait qu’un propriétaire pouvait mettre fin à sa volonté à la fin de chaque année, mais à condition de ne le faire qu’une fois l’année commencée arrivée à son terme. Ce nouvel état d’esprit poussa même Lord Mansfield à affirmer, dans Timmins v. Rowlinson en 1765 (3 Burr., p. 1609) que « dans le pays, les baux à volonté [...] étant trouvés peu commodes n’existent que dans le principe et un type de contrat moins incommode leur a fait suite » (trad.). Opinion sans nul doute exagérée, puisque les tenancies at will se maintinrent. Il n’empêche que la présomption est devenue forte, malgré les dispositions du Statute of Frauds de 1677, puisque l’on a considéré que toute tenancy at will, dès lors qu’un loyer avait été payé, était présumée être une tenancy from year to year. Sur cette question, cf. Sir W. S. Holdsworth, History of English Law, reed. Methuen, Sweet and Maxwell, London, 1966, vol. 7, p. 243-244.

48 Cf. Oland’s case, de 1602, in 5 Co. Rep. 116a : « [...] mais on s’accorde à ce que, si c’est le cessionnaire qui met lui-même fin (au bail) avant que le blé ne soit coupé, il n’aura pas la moisson, parce qu’il a mis fin à son intérêt par cet acte » (trad.).

49 Les références en sont respectivement, 5 Co. Rep. 14 et Cro. Eliz. 777, 784. Cf. pour Coke, The Reports of Sir Edward Coke in English in Thirteen Parts Complete, vol. III, Printed for W. Baynes, London, 1812, Part V, page 14.

50 Il s’agit là d’une action qui n’entre pas dans le cadre des actions admises par le Common Law. ces actions sont en effet en nombre limité. L’action on the case prend sa source dans un droit que la personne réclame, donc une action personnelle. Si l’on reprend la définition qu’en donne Blackstone, il s’agit d’une action engagée sur une espèce particulière spécifiée dans la plainte et dont le redressement n’est pas assuré par la loi. Blackstone ajoute : « Par succession de temps, la cour du Banc du Roi (King’s Bench) en vint à connaître de toute action quelconque en matière personnelle, au moyen d’une fiction, et a continué à le pratiquer ainsi depuis des siècles : on suppose que le défendeur est arrêté pour acte de trespass, de même supposé, et, puisqu’il est en conséquence sous la garde du geôlier de la cour, le plaignant est libre de procéder contre lui pour toute autre offense ou préjudice personnel. ». Cf. 3 Bl. Comment. 122.
Notons que c’est au moyen de cette fiction que se développa l’action sur le fondement du contrat (cf. A.K. Kirafly, The Action on the Case, Sweet and Maxwell Ltd, London, 1951). Terminons en disant que le moyen auquel il a fallu recourir dans la procédure anglaise, n’est pas très éloigné de celui auquel recourut le droit romain par le biais des actiones in factum, puis des actiones præscriptis verbis, qui voient également intervenir dans la formule délivrée par le préteur, un bref exposé des éléments propres à l’espèce. Cela permit aux préteurs romains d’étendre à de nombreuses espèces non autrement protégées par le strict jus civile une protection judiciaire effective et souple.

51 Ce sont ces deux mêmes juges qui, dans Agard v. King en 1601 (Cro. Eliz. 775), diront qu’il peut y avoir une tenancy from year to year pour aussi longtemps que les parties le veulent, obligeant alors au paiement d’un loyer pour toute année commencée. Mais on a vu que le CJ Popham n’avait pas été du même avis, postulant que si elle durait plus de deux années, elle devenait une tenancy at will.

52 Traduit par nous de l’anglais. Le texte anglais est le suivant : « And the reason of the judgement was, because at the common law no remedy lay for waste, either voluntary or permissive against lessee for life or years, because the lessee had interest in the land by the action of the lessor, and it was his folly to make such lease and not restraint him by covenant, condition, or otherwise, that he should not do waste. So and for the same reason, a tenant at will shall not be punished for permissive waste. But the opinion of Littleton is good law. If lesssee at will commits voluntary waste, scil. in abatement of houses, or in cutting of the woods, there a general action of trespass lies against him. [...] When a tenant at will takes upon him to do such things which none can do but the owner of the land, these amount to the determination of the will, and of his possession, and the lessor shall have a general action of trespass without any entry. » Cf. Coke’s Reports, Part V, loc. cit.

53 Cf. usements de Rohan aux art. IX et X, et Gatechair sur les usements du Broërec : « Le prisage et remboursement se font aux frais du Seigneur, et la revûë aux dépens de celuy qui la demande. » in P. Hévin, Coutume générale réformée..., op. cit., p. 343-344 et 404.

54 Usements de Rohan, art. XIII : « Au prisage des édifices sont employez les arbres portant fruits en ladite tenuë, et non les arbres et bois de décoration, qui appartiennent au Seigneur foncier. » Également Gatechair sur les usances du Broërec : « Au prisage des superficies et droit réparatoires entrent les maisons, murs, fossez et les arbres portant fruit qui sont estimez à la charretée comme si c’étoit simple bois à chauffage. Mais les autres bois de la nature de ceux qui s’élèvent en haute futaye, sçavoir, chênes, frênes foûteaux et ormeaux n’y entrent pas, étans censés appartenir au Seigneur et appelez bois fonciers, à l’exception des chênes émondables plantez sur les fossez, dont le tronc n’excède dix pieds de hauteur et est écouronné. », in P. Hévin, Coutume générale réformée..., op. cit., p. 345 et 405-406. Cf. aussi Baudoin de Maisonblanche, Institutions convenantières, op. cit., t. 1, p. 83 sq. Voir également usement de Cornouaille, art. XXV, XXVI et XXVII, in P. Hévin, p. 365.

55 Tout cela est clairement énoncé par Gatechair dans son exposé des usances du Broërec, cf. in P. Hévin, Coutume générale réformée..., op. cit., p. 406.

56 Cf. Gatechair : « [...] le Seigneur ne peut être tenu de la païer (i.e. l’estimation) par deniers, ny le Domanier de la y recevoir ; mais ledit Domanier a la faculté d’ensemencer lesdites terres engraissées jusques à la concurrence des trois-quarts cy-devant énoncés et de recueillir une fois les trois-quarts des fruits, charges déduites, laissant l’autre quart au Seigneur [...]. Et quant aux terres déjà ensemencées et fruits pendans et attachez à la terre lors du congément, le congédié en a les trois-quarts et le Seigneur le quart. » Voir aussi usement de Rohan, art. XIV : « Le prisage et remboursement fait, joüira néanmoins le tenancier de ses stucs et engrais étant aux terres de ladite tenuë, en payant au Seigneur terrage, qui est la quarte partie de la levée pour toutes charges. » Enfin, usement de Broërec, art. II, § 1 : « Le Seigneur foncier peut congéer le Domanier ou détenteur, lors qu’il luy plaît en payant préalablement les édifices et superficies, appelez autrement droits convenanciers ou réparatoires, et le laissant joüir de ses stucs et engrais. » Cf. P. Hévin, Coutme générale réformée..., op. cit. respectivement p. 406-407, 346 et 392.

57 Bien que l’on ne trouve expressément ces mentions que dans le petit exposé fait par Gatechair, il est probable, qu’avec des nuances possibles selon les lieux, ces mêmes règles aient trouvé à s’appliquer assez généralement.

58 Cf. in P. Hévin, op. cit., p. 407-408.

59 Usement de Rohan, art XII : « Les détenteurs des tenuës ne peuvent bâtir de nouveau, ny charger le fonds d’icelles de bâtiments, autres que réparations nécessaires, sans la permission du Seigneur : et où ils auroient fait autres bâtimens, sans permission du Seigneur, le Seigneur ne seroit tenu de les rembourser. » Gatechair sur Broërec : « Le Domanier ne peut sans permission expresse du Seigneur faire aucun nouveau bâtiment, ny par la réfection ou réparation des anciens, en changer l’état, la forme et les dimensions, ny pareillement des fossez et clôtures des terres, ny y planter bois fruitiers, et en cas de contravention, le Seigneur a l’option dans 40 ans de l’obliger précisément à démolir telles innovations, par l’estimation desquelles le Seigneur seroit grevé en cas de congéement, ou de prendre, s’il veut s’en contenter, lettres de reconnaissance et de non-préjudice, qu’en cas de congéement, lesdistes innovations ne seront comptées et n’entreront au prisage. » Cf. in P. Hévin, op. cit., respectivement p. 345 et 404-405.

60 Usement de Cornouaille, art. IX : « [...] Bien peuvent sans sa permission faite tous autres Edifices utiles et necessaires, comme hayes, Fossez, Vergers, Jardins et Prairies ». Cf. P. Hévin, op. cit., p. 357.

61 Cf. P. Hévin, op. cit., p. 399.

62 Il faut noter qu’en ce cas, l’usement de Broërec dit expressément en son art. II § 2 que « le congéement ne peut être fait avant l’expiration du terme porté par le bail », cf. P. Hévin, op. cit., p. 392-393. Ce terme était de 9 ans en Broërec, 6 ans en Rohan, 12 ans qui n’étaient en fait que des baux de 9 ans auxquels trois années étaient rajoutées, mais aussi de 19 ans en Cornouaille (cf. art. IV usement de Cornouaille, P. Hévin, op. cit., p. 354).

63 Dans ce cas, Gatechair précise que le seigneur peut « subroger le nouveau preneur à faire le remboursement en son lieu », cf. P. Hévin, op. cit., p. 403.

64 La destinée du domaine congéable a été depuis le xvie siècle l’objet de tentatives d’éradication : en octobre 1556, le roi Henri II donnait un édit qui avait pour but de les faire disparaître et les transformer en fief ou censives, car la crainte du congément lui semblait ne guère inciter les colons à entretenir les terres ; il faut aussi compter que le roi pouvait également avoir en vue l’augmentation de ses droits de mutation, mieux et plus souvent perçus par ce biais. Le Parlement de Bretagne s’opposa à l’enregistrement de l’édit, mais sur l’insistance du roi, le texte fut quand même enregistré, avec cette restriction qu’il ne trouverait à s’appliquer que pour les domaines congéables existant sur les terres appartenant au roi. De nouvelles tentatives furent faites en 1577 et en 1604, mais sans plus de succès, puisque les seigneurs fonciers s’en tinrent au statu quo. Il faudra attendre l’époque révolutionnaire pour voir attaquer les tenures à domaine congéable, comme entachées de règles féodales. Le 15 mars 1790, un décret de l’Assemblée nationale décidait qu’« A l’égard des tenures à domaine congéable, il sera statué par une loi particulière » (cf. tit. II, art. 7, in J.-B. Duvergier, Collection complète des lois, décrets, ordonnances, réglemens, avis du Conseil d’État, Guyot et Scribe, Paris, 1834, t. 1, p. 116). Cette loi devait intervenir le 7 juin 1791 (cf. L.-M. Devilleneuve et A.A. Carette, Recueil général des lois et des arrêts avec notes et commentaires, 1re série Lois annotées 1789-1830, Administration du recueil général des lois et arrêts, Paris 1851, p. 115-116), après consultation favorable de la Société royale d’agriculture et le rapport conforme de Baudoin de Maisonneuve, qui maintint les baux présents et, quant aux baux à venir, les autorisait, mais à de nouvelles conditions posées dans un art. 14 : les conventions seront dorénavant écrites et ne seront régies que par les règles qui y sont textuellement exprimées, toutes règles qui se trouvaient être plutôt favorables aux domaniers. Les domaniers firent cependant pression auprès de l’Assemblée qui, finalement, se prononça pour l’abolition du domaine congéable par le décret du 27 août 1792, déclarant les domaniers propriétaires, mais qui devait lui-même être à son tour abrogé, sur plaintes des tréfonciers purement et simplement lésés, et notamment l’Etat qui eut beaucoup de mal à faire payer aux domaniers les rentes convenancières qu’ils devaient verser au Trésor. Une loi du 9 brumaire an VI (30 octobre 1797) rétablissait le domaine congéable, prescrivant en outre que le décret du 7 juin 1791 serait exécuté (cf. J.-B. Duvergier, op. cit., t. 10, p. 89), maintenant les propriétaires fonciers dans leur propriétés, et ce, malgré les plaintes des domaniers qui, cette fois-ci, n’obtinrent pas gain de cause. Cette loi est restée depuis lors en vigueur. On trouvera également l’ensemble de ces textes ainsi que les dispositions transitoires provenant de la codification de 1804 dans A. Aulanier, Traité du domaine congéable, Saint-Brieuc, Paris, Rennes, 1824, p. 312-363.
Mais les variations de législation ont conduit à considérablement affaiblir une institution qui est restée encore assez forte en Basse-Bretagne, mais disparaissait dans le Morbihan à la fin du xixe et à l’occasion du premier conflit mondial. Dans de nombreux cantons, les domaines congéables furent supplantés par les baux à colonage partiaire et plus encore par les baux à ferme de 9 ans. Dans la Basse-Bretagne, ils ne disparurent qu’avec la seconde guerre mondiale.
Toutefois, on notera qu’il subsiste une disposition les concernant dans le Code rural, puisque c’est tout le titre III du Livre VI qui leur est consacré, art. 904 à 925.

65 Cf. E. Chenon, L’ancien droit dans le Morbihan, op. cit. note 2, p. 82.

66 Nous voulons ici remercier tout particulièrement notre initiateur et maître en droit romain, devenu depuis un ami très cher, le professeur Jacques-Henri Michel de l’Université libre de Bruxelles qui, lors d’un échange sur ce projet d’article, nous a indiqué cette institution du Tournaisis, dont il nous dit avoir entendu parler, la présentant comme une vengeance sociale du petit contre le propriétaire de la terre. Mille mercis une nouvelle fois à ce très grand et si aimable pédagogue.

67 Il s’agit des localités de Templeuve, Antoing, Maubray, Wiers, Laplaigne, Péruwelz, Leuze, Celles, Frasnes, Ath et Lessines.

68 Les localités concernées sont celles de Cysoing, Orchies, Saint-Amand, Douai et Carvin.

69 Il n’existe pas beaucoup d’études consacrées au « maugré ». On peut cependant citer celles de Maurice Brabant, « Ceci est à moi ! Le maugré » in Bulletin du centre régional de Recherches archéologiques et historiques d’Antoing, no 1/1986, et « L’exécuteur du maugré », idem, no 2/1986. Par ailleurs on pourra lire avec profit le roman du conteur wallon Maurice des Ombiaux, Le maugré, rééd. Labor, Bruxelles, 1986, qui raconte de façon très prenante le jeu de cette vengeance.

70 Sur tous ces éléments, cf. J.-H. Michel, La gratuité en droit romain, Université libre de Bruxelles, Institut de sociologie, Bruxelles, 1962, p. 128-131.

71 « [...] Itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam præscriptis verbis actione, quæ ex bona fide oritur. 3 – Habere precario videtur, qui possessionem corporis vel juris adeptus est ex hac solummodo causa, quod preces adhibuit et impetravit, ut sibi possidere aut uti liceat. »

72 On en a pour témoin cette constitution de Zénon, donnée dans CJ. 8, 4, 10, qui vient punir de la peine du double tout détenteur ou locataire qui refuse de restituer le fonds au propriétaire qui en fait la demande. Cette constitution date de 484 et elle dispose : « Il n’est pas sans intérêt que, de même que tant l’ancienne que la présente constitution ont jugé que devaient être punis les usurpateurs de la possession d’autrui, de même, cela n’ait pas d’heureuse issue impunément ni pour les preneurs, ni pour les détenteurs de la possession d’autrui, s’ils ont pris à bail peut-être de loueurs, et que l’on doive résister à ceux qui entendent récupérer selon les lois une possession de leurs biens, possession qu’ils avaient concédée auprès d’autres de façon précaire, tandis que nulle excuse connue ne leur appartiendrait par les lois ; il ne s’ensuit pas que, sans attendre l’ordre des juges, ils souffrent de céder à bon droit à ceux qui regagnent cette possession d’autrui. Car nous ordonnons que ceux-ci, à la faveur de la si grande audace de leur injustice, s’ils ont été condamnés à l’issue d’une enquête judiciaire, du bien dont ils ont souffert de restituer volontairement la possession jusqu’à la sentence définitive, soient contraints de fournir l’évaluation, avec ce même bien, à la partie victorieuse. »

73 « 1. Hospites et qui gratuitam habitationem accipiunt non intelliguntur precario habitare. 2. Precario habere etiam ea quæ in jure consistunt possumus, ut immissa vel protecta. »

74 « [...] an si quoque possideat, qui rogatus sit, dubitum est. Placet autem penes utrumque esse eum qui rogasset, qui precario datus esset, quia possideat corpore, penes dominum, quia non discesserit animo possessione. » Existe aussi cet autre extrait donné en D. 43, 26, 10, repris du livre V du commentaire de Pomponius sur l’œuvre de Plautius : « Quamvis ancillam quis precario rogaverit... » (Bien que quelqu’un ait sollicité une femme servante en précaire...).

75 « 2. Et distat a donatione eo, quod qui donat, sic dat, ne recipiat, at qui precario concedit, sic dat quasi tunc recepturus, cum sibi libuerit precarium solvere. 3. Et est simile commodato : nam et qui commodat rem, sic commodat, ut non faciat rem accipientis, sed ut ei uti re commodata permittat. »

76 « Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset : magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negocii contracti spectat precarii condicio. »

77 « 1. Meminisse autem nos oportet eum, qui precario habet, etiam possidere. »

78 « Uti nunc possidetis eum fundum, quo de agitur, quod nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto. »

79 Cette protection du possesseur n’est donc pas universelle, puisqu’elle exclut d’agir dans le cas d’une reprise de possession par le possesseur qu’il a lui-même chassé, ou qu’il a aussi privé de sa possession par son intrusion clandestine, ou encore contre le concédant du précaire.

80 « Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes præter eum, quem rogavit, uti potest. »

81 C’est notamment ce qui ressort de la Loi des Wisigoths, X, 1, § 12 : « Si per precariam epistolam certus numerus annorum fuerit comprehensus » (si, par le moyen de cette requête, un certain nombre d’années a été inclus).

82 On trouve le texte de cette délibération dans Baluze, Capitularia regum Francorum, François Muguet, Paris 1677, t. 1, col. 149-150. En voici le texte : « Statuimus quoque cum consilio servorum Dei et populi Christiani, propter imminentia bella et persecutiones certarum gentium quæ in circuitu nostro sunt, ut sub precario et censu aliquam partem ecclesialis pecuniæ in adjutorium exercitus nostri cum indulgentia Dei aliquanto tempore retineamus, ea conditione ut annis singulis de unaquaque casata solidus, id est, duodecim denarii, ad Ecclesiam vel monasterium reddantur, eo modo ut si moriatur ille cui pecunia commodata fuit, Ecclesia cum propria pecunia revestita sit. Et iterum, si necessitas cogat, aut princeps jubeat, precarium renovetur, et rescribatur novum. Et omnino observetur ut ecclesiæ vel monasteria penuriam et paupertatem non patiantur quorum pecunia in precario præstita sit. Sed si paupertas cogat, Ecclesiæ vel domui Dei reddatur integra possessio. » En voici une possible traduction : « Nous avons décidé aussi, avec le conseil des serviteurs de Dieu et du peuple chrétien, du fait des guerres imminentes et des poursuites (que nous infligent) certains peuples qui nous sont alentour, que nous retiendrions une certaine portion du bien ecclésiastique en précaire et avec cens, pour une aide à notre armée et avec l’indulgence de Dieu, à cette condition que seront retournés chaque année pour chaque bien un solidus, c’est-à-dire douze deniers, à l’Église ou au monastère, de façon à ce que si celui auquel le bien a été cédé à usage meurt, l’Église ait récupéré ses biens propres. Et de nouveau, si la nécessité y contraint, ou si le prince l’ordonne, la précaire sera renouvelée et il en sera rédigé une nouvelle. On observera absolument que les églises ou les monastères dont les biens ont été cédés en précaire, ne souffrent point de disette et de pauvreté ; mais si la pauvreté y contraint, on restituera à l’Église ou au monastère la possession intégrale. »

83 Cf. Baluze, op. cit., t. 2, col. 32-33.

84 Le mot seisin entend primitivement signifier l’accomplissement de l’investiture féodale, par laquelle le tenancier est admis au fief quand il a accompli les devoirs d’hommage et de fidélité. Cela ne pouvait s’appliquer qu’aux seules tenures libres, aux freeholds, mais en tout cas pas aux tenures en villenage. Certains auteurs se refusent toujours d’appliquer le mot de seisin à d’autres possessions que celles en freehold et notamment aux lease-holds ou terms of years, voire aux copyholds, donc a fortiori aux tenancies at will plus encore. Cf. Black’s Law Dictionary, West Publishing, St. Paul (Minn.) 1968, au mot seisin, p. 1524.

85 P. Hévin, Consultations et Observations sur la coutume de Bretagne, op. cit. supra note 13, p. 477.

86 C’est en tout cas ce que déclare Gatechair en ces termes : « Les droits réparatoires au respect du Domanier détenteur sont réputez immeubles et susceptibles d’hypothèques, de retrait lignager, mais non de division ou partage ; mais au respect du Seigneur, ils ne tiennent lieu que de meubles. » Cf. P. Hévin, Coutume générale réformée, op. cit. supra note 42, p. 403.

87 Ainsi le rapporte Gatechair pour l’usement de Broërec : « Le Domanier peut aussi transporter ses droits réparatoires à un tiers qui demeure soumis au même congéement [...], cf. P. Hévin, op. cit., p. 404.

88 Cf. Usement de Rohan in P. Hévin, op. cit., art. XXX et XXXIII, p. 350 et 351.

89 Cf. Usement de Rohan in P. Hévin, op. cit., art. XXIX, p. 350.

90 Cf. M. Planiol, op. cit. supra note 41, t. IV, p. 242.

91 Cf. P.-J. Hesse, « Le bail à complant : une notion juridique dans l’histoire mouvementée du vignoble nantais », in Bulletin de la Société archéologique et historique de Nantes et de Loire-Atlantique, Année 1984, t. 120, p. 185-215.

92 Cf. R. Choppin, Commentaires sur la Coustume d’Anjou, chez Etienne Richer, Paris 1635, p. 101. Cette définition est également reprise par Joseph Boucheul, Coûtumier général ou Corps et compilation de tous les commentateurs sur la Coûtume du comté et pays de Poitou, chez Jacques Faucon, Poitiers, 1727, t. 1, p. 200 ; il faut cependant relever que cette « perpétuité » appartient au style des notaires, comme le fait remarquer ce dernier auteur et qu’il ne s’entend alors que pour la durée durant laquelle l’on détient le bien en question.

93 Sur ces questions, cf. H. Le Lay, Le domaine congéable sous la Révolution, thèse en droit, Rennes, 1941, plus particulièrement p. 21-31 et p. 210.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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