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L’affiliation religieuse en Europe

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Francis Messner

Deuxième partie. Approches juridiques

L’appartenance communautaire en contexte musulman, entre confessionnalité et sécularité de l’ordre juridico-politique

Mohammed Mouaqit

Texte intégral

  • 1 Dans les sociétés tribales, le principe de structuration qui détermine l’appartenance communautaire (...)
  • 2 Au Maroc par exemple, l’identification par l’affiliation à un segment tribal reste mentalement très (...)

1Le thème de l’affiliation renvoie à la question de l’appartenance communautaire des individus et, corollairement, aux principes qu’une collectivité met au fondement de cette appartenance et de la détermination des droits et des obligations. Ces principes sont variables et dépendent du type de structuration sociopolitique de la collectivité. Le tribal, l’ethnique, le communautarisme religieux et le national articulé à la citoyenneté constituent les modalités principales d’affiliation communautaire1. Sociologiquement, les États et les sociétés musulmans du Maghreb d’aujourd’hui appartiennent à une réalité complexe et fortement ambivalente dans laquelle le tribal et l’ethnique, le religieux et la citoyenneté nationale opèrent, de manière emboîtée et à divers degrés de prégnance, dans la détermination de l’affiliation des individus au groupe ou à la communauté et dans la structuration de la dualité « étranger/non-étranger ». Le tribal, bien qu’affaibli, se reflète encore dans l’identification des individus à des entités collectives « segmentaires »2. L’État national s’est substitué comme cadre moderne d’affiliation et d’appartenance communautaire au local tribal et à l’« universel » religieux de l’Ûmma musulmane, mais ce dernier continue à habiter l’imaginaire des musulmans. Cependant, seuls le national étatique et le religieux produisent ou continuent, sur le plan de la détermination juridique des droits et des obligations, à produire leurs effets. Dans la mesure toutefois où le religieux ne produit plus ses effets que dans les limites du cadre national, il s’en trouve nécessairement affecté, tout en affectant à son tour le cadre du national étatique. Cette contribution se propose de rendre compte, dans une démarche d’anthropologie plus que d’analyse juridique, de l’ambivalence et des paradoxes qui naissent de la combinaison de ces deux modalités de détermination de l’affiliation par le national et le religieux.

2Rendre compte de la question de l’affiliation dans le cadre de la configuration politique, juridique et religieuse des États et des sociétés du Maghreb dépend de la perspective que l’on adopte. En général, la perspective considère les choses d’une manière statique et essentialiste : à partir de l’a priori d’une islamité encline, dans son essence, à l’hétéronomie du politique et du religieux, la présentation et l’analyse des systèmes juridiques sont destinées à montrer la pérennité de la détermination religieuse, à travers le droit, du social et du politique dans les pays de l’islam. Il n’est évidemment pas question de nier cette détermination, mais il convient de l’inscrire dans une perspective dynamique et dans une prise en considération de la complexité des choses. Beaucoup de contradictions, d’ambivalences et d’instabilité caractérisent cette nouvelle réalité. Un processus de sécularisation évident est à l’œuvre, dont la réalité ne semble pas entièrement vouée à la réversibilité dans un contexte, celui de l’islamisme politique, qui semble contrarier ce postulat de la sécularisation. Mais paradoxalement, ce processus de sécularisation entraîne aussi un effet d’amplification de l’islamité d’État par laquelle le système juridico-politique entretient une identité confessionnelle. Non pas en raison d’une réversibilité de l’ordre juridique sous le poids de la poussée islamiste et de ses relents théocratiques, mais, comme on va le voir, comme effet d’une « combinatoire » du processus d’acculturation, dont les « effets de sens » ne sont pas toujours voulus par les acteurs parce qu’ils se révèlent a posteriori et comme conséquences non attendues, dont la manifestation « phénoménologique », pourrait-on dire, reste en général hors de prise de la conscience de ces acteurs.

I. Le cadre d’appartenance. De l’Ûmma à l’État national

3La question de l’affiliation n’est pas seulement l’affaire de telle norme ou de tel dispositif juridique sectoriel, mais celle de tout un système social et politique. Dans le cas des pays musulmans, elle est évidemment déterminée par l’islam en tant qu’identifiant communautaire. C’est sur fond de cette identification religieuse que les sociétés et les États du monde musulman s’inscrivent historiquement et culturellement. Le juridique et le normatif sont par conséquent l’expression de cette identification communautaire. En tant qu’héritage du passé, cette modalité d’affiliation communautaire s’inscrit dans l’« architectonique » théologico-politique de la commanderie musulmane, le califat, qui incarne cette commanderie, étant défini dans sa mission par la défense de l’islam et l’application de la charia. L’identification communautaire par l’islam détermine et fait reposer tout l’ordre juridico-politique sur la distinction et la discrimination entre le musulman et le non-musulman, celui-ci relevant du statut de la « dhimma ». L’islamité reste évidemment aujourd’hui une composante importante de l’ordre juridico-politique des pays musulmans dans la mesure où cet ordre est mis sous l’égide d’une islamité d’État. Au Maroc, cette islamité d’État est amplifiée par la pérennisation de la « Commanderie des croyants » par laquelle le pouvoir monarchique continue à entretenir sa légitimité religieuse et son autorité sacralisée. Elle n’est pas cependant, cette islamité, moins signifiée dans les régimes politiques à forme républicaine, où le chef de l’État doit être musulman. Elle est incarnée et signifiée par une variété d’institutions et de rouages (le ministère des Affaires islamiques est le rouage gouvernemental principal en charge de cette islamité).

4Cette islamité constitutive de l’ordre juridico-politique dans le monde musulman a été bouleversée par la réalité de l’État national. Une profonde transformation a affecté les systèmes juridiques du monde musulman. Cette nouvelle réalité fait que l’islamité et par conséquent l’affiliation religieuse comme base des rapports juridiques, tout en prégnant l’ordre juridico-politique, n’apparaît plus comme un déterminant non seulement exclusif, mais même décisif, des rapports juridiques. La réalité de l’État national devenant le nouveau cadre d’affirmation de l’islamité d’État, celle-ci s’en trouve affectée. L’islamité d’État est désormais à comprendre dans la logique de l’État national et de la souveraineté qu’il incarne. Elle est en effet le signe d’une islamité contrôlée, l’État centralisant et institutionnalisant à son profit la référentialité islamique. Cette islamité contrôlée est notamment au service d’une fonction normative positive, déliée de la charia. L’État national détermine désormais un cadre juridique dans lequel la fonction normative n’est plus exclusivement fondée sur la religion. La conséquence en est que de larges domaines des rapports juridiques échappent à une détermination fondée sur l’affiliation religieuse. D’autre part, l’islamité d’État, dans la mesure où elle se trouve institutionnalisée dans les limites de l’État national, est infléchie par le mode d’affiliation spécifique que détermine la constitution de la communauté sur la base de la nationalité/citoyenneté. Ce nouveau mode d’affiliation séculier, qui est devenu la base du droit public moderne, détermine l’égalité de tous les sujets au regard des droits civils et politiques. Le mode d’affiliation à cette communauté par le lien de la nationalité/citoyenneté fait advenir le non-musulman au statut de « sujet » au sens philosophique et juridique. Dans le cadre classique de la communauté religieuse constituée par l’Ûmma, le non musulman est un « non-sujet » dans la mesure où il se trouve en dehors de la communauté musulmane. L’État national fait advenir ce « non-sujet » à la reconnaissance comme sujet en établissant un lien fondé sur la nationalité/citoyenneté. Mais il ne fait pas que cela. En combinant l’affiliation religieuse à l’affiliation par la nationalité/citoyenneté, il détermine un rapport endogamie/exogamie dans lequel l’affiliation religieuse se trouve affectée. La nationalité détermine un rapport d’endogamie entre le musulman et le non-musulman qui était exclu par le sens même du lien communautaire de l’Ûmma. Le non-musulman, qui est en dehors de l’Ûmma, est, avec le musulman, dans la nation et, par conséquent, dans une même communauté de droits et d’obligations. En revanche, le musulman, qui est avec le musulman, à l’intérieur d’une même communauté, l’Ûmma, est, par sa nationalité différente, en dehors de la communauté nationale. L’Ûmma ne fonctionne plus que sur le mode imaginaire. C’est l’identifiant national qui détermine ses effets sur le plan des droits et des obligations des individus, et dans ce cadre le juridico-politique et le confessionnel ne coïncident plus comme avant. Mais dans la mesure où l’islamité d’État ne perd pas totalement sa fonction de détermination de l’ordre juridico-politique, l’intégration par le national se combine à la confessionnalité. De la combinaison et de l’imbrication des deux ordres, la religion et la nationalité/citoyenneté, découlent des effets d’ambivalence, de contradiction ou de paradoxe. Dans ces effets, entrent ce que l’on pourrait appeler des « effets de sens » qui ne sont pas toujours voulus par les acteurs ou dont la réalité est jusqu’à un certain degré indépendante de leur conscience.

II. L’affiliation confessionnelle « sécularisée » par l’identifiant national

  • 3 Pour encourager le sultan Moulay Hassan à réaffirmer la marocanité de ses sujets, naturalisés par l (...)

5L’islamité d’État, médiatisée par l’identifiant national, se trouve prise dans un champ de signification qui la rend jusqu’à un certain point en rupture avec sa signification traditionnelle. C’est le cas en particulier de la configuration dans laquelle une continuité institutionnelle héritée du modèle califal perpétue d’une manière plus accentuée la continuité du théologico-politique. C’est le Maroc qui fournit ici le cas le plus significatif de la « combinatoire » du national et du religieux et qui illustre les « effets de sens » induits par elle sur le plan du politique. Au Maroc, la « Commanderie des croyants », héritée du passé et perpétuée par la monarchie, détermine la distinction entre musulmans et non musulmans et en fait un principe de structuration politique. La bay’a, c’est-à-dire l’acte d’allégeance envers le « Commandeur des croyants » est, dans la tradition du droit public musulman, un lien qui lie les musulmans, les non-musulmans étant seulement des protégés. Elle prenait sens à l’intérieur d’un cadre d’appartenance qui était la communauté musulmane. Aujourd’hui, le cadre dans lequel elle s’insère est désormais celui de l’État national. Celui-ci détermine les rapports juridiques internes sur la base de la nationalité/citoyenneté qui, tout en conservant à l’identifiant islamique la qualité d’un constituant communautaire, le « dégrade » au rang d’un constituant second puisque la différenciation « musulmans/non-musulmans » s’efface au profit de l’identifiant national ou, tout au moins, s’y emboîte. Le sens de la bay’a s’en trouve infléchi. En principe, la bay’a par sa symbolique religieuse, ne couvre que la relation entre le « commandeur des croyants » et les Marocains musulmans et détermine la séparation confessionnelle des « statuts personnels », les juifs nationaux étant régis par la loi mosaïque. On pourrait en déduire que le roi est, à l’égard des Marocains musulmans, à la fois « roi » et « Commandeur des croyants », tandis qu’à l’égard des Marocains juifs ou non-musulmans, il serait seulement « roi ». Mais la bay’a est aussi utilisée comme fondement du principe d’allégeance perpétuelle qui a pour conséquence le droit perpétuel de souveraineté de la monarchie marocaine sur tous ses sujets nationaux. Introduit pour la première fois3, à la demande du Maroc, dans la Convention de Madrid du 3 juillet 1880, c’est-à-dire à une époque où le principe de la nationalité n’était pas encore connu du Maroc, le principe d’allégeance perpétuelle a été maintenu par ce dernier après l’indépendance et l’établissement du code de la nationalité de 1958, bien que celui-ci ait admis la perte de la nationalité et, en conséquence, du lien d’allégeance. Le principe d’allégeance a pour conséquence la « nationalité perpétuelle » du marocain d’origine qui n’a pas renoncé explicitement à sa nationalité ou dont la renonciation, par l’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère, n’a pas été ratifiée par décret.

  • 4 Il suffit de signaler que cet « effet de sens » est resté et reste inaperçu des juristes publiciste (...)
  • 5 Voir Al-massae, Quotidien en arabe du vendredi 24 octobre 2008, no 652.
  • 6 Une fatwa du Conseil des ûlémas, organe officiel, datée de 2005 a explicité, à partir du faqîh publ (...)
  • 7 Une candidate juive s’est présentée aux élections législatives de 2007 dans une des circonscription (...)

6L’application du principe d’allégeance perpétuelle à tous les sujets nationaux a pour effet que la bay’a, qui est au fondement de ce principe, est étendue dans ses conséquences au-delà des seuls sujets musulmans tout en excluant dans son principe les sujets non-musulmans puisque la bay’a continue à ne s’appliquer qu’aux rapports du « Commandeur des croyants » aux sujets marocains musulmans. Cet « effet de sens » est resté longtemps, et reste encore, en dehors de la conscience des Marocains4. Il induit l’idée que le mot « croyants » dans l’expression « Commandeur des croyants » pourrait ne pas se restreindre aux seuls sujets marocains musulmans, puisque les sujets marocains juifs (ou éventuellement les sujets marocains de confession chrétienne) sont aussi des « croyants ». Cet « effet de sens » a trouvé cependant récemment écho, sur le mode de l’extrapolation interprétative, dans une subjectivation du sens de la « Commanderie des croyants » à l’aune du référent du national et de la citoyenneté. Une déclaration du représentant de la communauté juive marocaine est allée récemment dans ce sens5, le titre de « Commandeur des croyants » ayant été interprété comme s’étendant aux croyants juifs marocains, sens complètement nouveau jamais formulé auparavant et qui ne pouvait même pas effleurer la conscience des sujets. Ce que ce citoyen/sujet marocain juif ignore, à l’instar d’ailleurs des autres marocains, c’est que ce sens est déjà un effet induit par la « combinatoire » produite par la réalité de l’État national. Sa déclaration explicite cependant le sens de l’évolution induite par la réalité de l’État national resté à l’état d’effet non conscient et non pensé. Une évolution politique officielle qui irait plus encore dans le sens de l’explicitation de ce sens devrait normalement soit faire de la bay’a le lien de souveraineté qui lie le monarque à l’ensemble des Marocains, musulmans, juifs et chrétiens, et, de ce fait, devrait intégrer dans son cérémonial comme dans son principe les représentants de toutes les communautés confessionnelles, soit la faire disparaître en tant que modalité du lien entre le monarque et ses sujets. La « caducité » de ce lien est d’ailleurs déjà le fait du droit public moderne, puisque la bay’a n’apparaît pas dans le dispositif constitutionnel comme un déterminant et un constituant de la relation de la monarchie à ses sujets, et ne se perpétue qu’en dehors du dispositif constitutionnel par la référence parallèle aux sources du fiq’h politique6. Le fait qu’en principe les minorités confessionnelles nationales peuvent avoir des représentants élus au sein des instances parlementaires conduit à admettre en toute logique la possibilité de cette évolution, à laquelle ne ferait obstacle que la difficulté pour les candidats non-musulmans aux élections de pouvoir parvenir effectivement à être élue en l’absence d’une « discrimination positive »7.

  • 8 Ce qui n’est pas le cas dans certains pays musulmans, comme en Égypte où le passeport par exemple p (...)

7Bien que la représentativité numérique des non-musulmans nationaux limite la portée de cet « effet de sens », sa portée symbolique n’est pas négligeable. Encore moins négligeable est, dans le domaine des droits et des obligations des individus, l’effet de restriction de l’islamité de l’État par la « logique » égalitaire et sécularisatrice de la citoyenneté. L’islamité d’État se trouve en effet en partie déprise de la citoyenneté en tant que dispositif de droits et d’obligations déterminé par une base juridique positiviste. Mis à part le droit de la famille, tout l’ordre juridique obéit à une détermination non fondée sur la religion. En dehors du droit de la famille, l’État définit ses rapports aux groupes et aux individus sur une base profane fondée sur le lien de la nationalité et sur un certain degré d’abstraction de la citoyenneté. Que ce soit dans le domaine de l’imposition fiscale, de la fonction publique ou dans le domaine des rapports administratifs, l’État est dans un rapport abstrait avec les individus. Les documents administratifs (carte nationale, passeport, livret de famille) ne portent pas la mention religieuse8. L’État se détermine dans ces domaines en fonction seulement de la nationalité/citoyenneté. L’islamité d’État se trouve même en décalage avec la sécularité de l’ordre juridique de la citoyenneté. Cela est illustré principalement par le fait que l’identité religieuse de l’individu échappe formellement à une détermination islamique de la conscience. La législation pénale des trois pays maghrébins (Tunisie, Algérie, Maroc) n’incrimine pas l’apostasie. Cela signifie que l’affiliation confessionnelle sur le plan individuel est indépendante de l’affiliation confessionnelle que l’islamité d’État induit sur le plan communautaire de l’État national. Il y a dans cette situation une incohérence entre le communautarisme confessionnel impliqué par l’islamité d’État et l’autonomisme et l’individualisme impliqués formellement par la liberté de conscience, même si celle-ci n’est pas établie par la législation positive sous la forme de la reconnaissance, mais sous la forme de l’absence d’incrimination de l’apostasie. Le caractère problématique de la liberté de conscience dans la pratique manifeste cette incohérence. L’incohérence s’accentuerait si la représentativité numérique des nationaux non musulmans devait devenir plus importante et si, de ce fait, la conscience de la citoyenneté non-musulmane se sent desservie par la « combinatoire » du national et de l’islamité d’État dans son état actuel. Comme le pluralisme confessionnel ne risque pas pour l’instant de remettre en cause la dominance démographique musulmane, l’incohérence se rendrait plutôt sensible sur fond d’une conscience citoyenne plus laïque et plus séculière dans ses référents culturels. Celle-ci, bien qu’encore limitée, s’affirme suffisamment pour qu’elle ne soit pas sans effet de limitation sur l’islamité d’État.

III. L’islamité d’État amplifiée par l’affiliation nationale

8L’affirmation selon laquelle l’islamité d’État se trouve déprise de la citoyenneté en tant que dispositif de droits et d’obligations déterminé par une base juridique positiviste doit être évidemment relativisée. Cela tient au fait que le statut personnel est resté largement déterminé sur une base confessionnelle. Le droit de la famille est le lieu privilégié de la confusion de l’ordre familial, de l’ordre religieux et de l’ordre étatique. Restant lié à une islamité d’État en rapport avec une fonction identitaire communautaire, le droit de la famille est fondamentalement le domaine des rapports juridiques où l’État définit ses rapports avec les groupes et les individus en fonction de l’affiliation religieuse, et où l’État assume l’héritage d’une endogamie religieuse dont il se fait le protecteur. Cette endogamie religieuse est incarnée dans le fait que le mariage est une institution qui unit des musulmans, ou une institution d’intégration du non-musulman à l’islam. La partie non musulmane dans un mariage qui implique une partie musulmane est dans l’obligation de se convertir à l’islam. On tolère cependant une situation de droit dans laquelle le mariage unit une personne musulmane à une autre non musulmane, mais qui n’est pour le droit de l’État national qu’une situation de fait : le mariage conclu dans un pays non-musulman et par des autorités non musulmanes est admis comme un fait tant qu’il n’est pas amené à produire ses effets juridiques via les autorités nationales. Ainsi, le mariage d’une musulmane avec un non-musulman effectué par les autorités nationales d’un État étranger est une « situation juridique de fait » qui couvre la relation qui unit les époux, ce qui signifie que la femme musulmane ne peut être poursuivie pour « fassad », c’est-à-dire pour une conduite immorale, ou pour l’entretien d’une relation extraconjugale. L’endogamie religieuse s’incarne aussi dans le fait que le mariage est une institution de procréation de musulmans. Dans le cas du mariage d’un musulman avec une non-musulmane, l’époux musulman transmet sa religion à ses enfants. Ceux-ci sont musulmans de naissance. Elle s’incarne enfin dans le fait que la transmission des biens dans le cadre du mariage ne peut se faire qu’à l’intérieur de la famille musulmane, la vocation successorale entre un musulman et un non-musulman n’étant pas reconnue et établie.

  • 9 Cet aspect de l’évolution n’a pas suscité d’observations de la part des spécialistes marocains du d (...)

9Mais la surdétermination de l’identifiant confessionnel islamique est aussi la conséquence paradoxale de la « logique » nationale. La nationalité a en effet pour conséquence d’étendre le champ de l’islamité d’État au-delà des limites de ce qui était admis par le fiqh classique. Dans le cadre du fiqh classique, la distinction opérée sur la base de l’affiliation religieuse est entre le musulman et le non-musulman, le non-musulman relevant de sa loi confessionnelle. Cette différenciation du statut juridique sur la base confessionnelle est maintenue en matière de statut personnel dans le cadre de l’État national, mais elle se trouve affectée par l’appartenance nationale. Dans le cadre de l’État national et de la combinaison des deux ordres d’affiliation, on se trouve devant une distinction ternaire entre le national/citoyen musulman, le national/citoyen non-musulman juif et le national/citoyen non-musulman non-juif, plutôt chrétien. C’est le cas au Maroc, où le code du statut personnel ou de la famille réfère à ces trois catégories. La catégorie du marocain juif reproduit dans le cadre séculier du référent de la nationalité/citoyenneté le statut communautaire de la « dhimmitude » hérité du droit public musulman classique. Le juif continue à être régi par sa loi confessionnelle et à relever de ses juges communautaires, mais dans un cadre juridictionnel non confessionnel dans sa configuration institutionnelle. En dehors de la catégorie du marocain juif, l’affiliation sur la base de l’identifiant national prend le dessus sur l’affiliation sur la base confessionnelle, mais dans un sens qui conduit paradoxalement à l’extension du statut personnel islamique au non-musulman. Le national devient un amplifiant du communautaire islamique. En effet, à l’égard du marocain musulman et du marocain chrétien, le droit du statut personnel ou de la famille fait fonction de droit commun. Cela s’explique par le fait que le chrétien n’est pas, ou plutôt n’est plus, assignable à un statut personnel confessionnel assumé par l’autorité actuelle de l’Église chrétienne. Ne pouvant pas ou ne pouvant plus référer à un code religieux propre, le marocain chrétien ne peut être référé qu’au droit commun du statut personnel, lequel, bien que positivisé, procède de la codification des règles du fiq’h. Mais en même temps, la confessionnalité de l’ordre juridique familial se trouve affectée. Son application ne se limite plus seulement au musulman, elle s’étend au chrétien. L’étendue d’insertion du national chrétien dans le droit commun du statut personnel a évolué à la faveur d’un récent changement. L’effet de droit commun du statut personnel musulman sur le chrétien comportait, avant la réforme de la Moudawwana de 1957 et la promulgation en 2004 du nouveau code de la famille, des exceptions (l’allaitement comme cause d’empêchement du mariage, l’exclusion de la polygamie, le droit des successions). Par cette mise en exception, le contenu du droit de la famille se trouvait scindé entre un dispositif exclusivement réservé à l’individu musulman et un dispositif rendu indifférent à la confessionnalité de l’individu. Ces exceptions ont disparu du nouveau code de la famille, de sorte que le marocain non-musulman non-juif se trouve entièrement sous la portée d’application de la loi musulmane9. Le paradoxe de cette situation est donc double : d’une part, la nationalité a un effet d’extension du champ de l’islamité ; d’autre part, l’islamité d’État a pour conséquence la confessionnalisation de la nationalité, car l’acquisition de la nationalité par le non-musulman non-juif implique pour lui l’inscription dans un ordre juridique du statut personnel islamique dans sa source et dans son contenu.

  • 10 En fait, l’opinion judiciaire tunisienne illustre l’ambivalence et les contradictions induites par (...)
  • 11 La kafala est le droit conféré à une personne ou à une famille de prendre en charge la protection, (...)
  • 12 La circulaire s’exprime de la sorte : « Attendu que la volonté du législateur à travers les disposi (...)

10Toutefois, le droit de la famille, tout en obéissant à une détermination religieuse, peut tolérer un certain degré de détermination non-confessionnelle des rapports juridiques. Ainsi, sur la base de la motivation fiq’histe de l’intérêt personnel, il est admis en Tunisie depuis quelque temps, et au Maroc plus récemment que l’intérêt de l’enfant peut exiger que la garde de l’enfant soit confiée à la mère non-musulmane. Mais l’opinion judiciaire peut être en retrait par rapport à la sécularisation de la législation. Le juge, fortement imprégné de culture religieuse islamique, tend, à la faveur de l’ambivalence générale de l’esprit de la loi ou de la latitude offerte par la lettre de la loi, à faire de l’affiliation religieuse un déterminant des rapports juridiques. En Tunisie, dont la législation en matière de statut personnel a été la plus déterminée sur une base laïque, l’interprétation judiciaire montre la tendance à faire correspondre l’appartenance à la communauté nationale au référentiel identitaire islamique10. Quand le juge se conforme davantage à la raison juridique positiviste, une sensibilité politique islamique, comme cela fut le cas au Maroc dans le passé, ou islamiste, comme cela est le cas en ces derniers temps, tend à rendre l’islamité d’État plus contraignante comme cadre d’interprétation de la législation positive. C’est cette islamité d’État qui semble avoir motivé récemment une circulaire du ministre marocain de la Justice et des libertés sur l’application de la loi sur la kafala11, dans laquelle les juges étaient invités à plus de rigueur dans la satisfaction des critères qui conditionnent la décision d’autorisation de la kafala, plus particulièrement le critère de l’aptitude des postulants à la kafala à élever l’enfant abandonné selon les préceptes de l’Islam12.

11L’analyse qui précède montre que la détermination sur la base de l’affiliation religieuse reste encore importante en contexte musulman, mais elle montre aussi que les systèmes juridiques, comme dans les pays maghrébins, tempèrent de plus en plus de façon significative la détermination des rapports juridiques sur cette base au profit de l’affiliation sur la base de la nationalité/citoyenneté. En général, la situation reste assez ambivalente. Cet état est le résultat historique de la construction de l’État national sous l’égide idéologique du nationalisme avec ses deux principales variantes : un nationalisme de sensibilité religieuse salafiste réformiste ; un nationalisme de sensibilité moderniste séculariste, mais largement éclectique. L’islamisme politique, dans ses versions modérées, ne semble pas rendre réversible la substance de l’évolution induite par la réalité de l’État national. Cependant, il semble bien qu’il en marquera les limites, non pas parce qu’il en bloquera l’avancement, mais plutôt parce qu’il cristallisera dans son conservatisme les limites idéologiques que le réformisme nationalitaire avait déjà manifestées.

Notes

1 Dans les sociétés tribales, le principe de structuration qui détermine l’appartenance communautaire des individus repose fondamentalement sur les liens de la parenté et du lignage. Il détermine la distinction et l’opposition entre l’« étranger » et le « non-étranger » et, évidemment le statut ou les droits et obligations des individus. La distinction et l’opposition n’articule pas seulement des collectivités séparées et autonomes ; elle est à l’œuvre et produit ses effets à l’intérieur d’une même collectivité (l’endogamique dans les rapports de mariage opère la distinction « étranger/non-étranger » à l’intérieur d’un même ensemble tribal, mais disparaît à un niveau plus large d’agrégation des groupes claniques dans leur rapport d’opposition à d’autres ensembles tribaux). Les religions « universalistes » mettent en œuvre un principe de constitution communautaire et d’affiliation qui, sans faire disparaître nécessairement les formes segmentaires et plus restreintes de constitution et d’appartenance communautaire, conduit à une forme d’agrégation sur la base de l’identité religieuse. La distinction « étranger/non-étranger » opère à un niveau plus englobant de la diversité des groupes et, par conséquent, sur la base d’une plus grande unification du cadre de détermination des droits et des obligations des individus. Entre le premier type de principe de structuration sociale de la dualité « étranger/non-étranger » et le second, se situe le principe de structuration sociale et politique sur la base de la citoyenneté nationale. Tout en mettant en œuvre la distinction entre « étranger/non-étranger » et en en produisant les effets sur la détermination des droits et des obligations des individus, ce principe disqualifie les modalités tribales et religieuses d’affiliation communautaire. Ce principe a été mis en œuvre dans l’antiquité par la polis grecque et dans les temps proches par les formes sécularistes et démocratiques de l’État moderne.

2 Au Maroc par exemple, l’identification par l’affiliation à un segment tribal reste mentalement très forte et se reflète notamment dans les choix patronymiques. L’individu est souvent, dans ses rapports sociaux, invité à préciser son ascendance communautaire.

3 Pour encourager le sultan Moulay Hassan à réaffirmer la marocanité de ses sujets, naturalisés par les puissances étrangères dans le dessein de leur assurer un régime d’exterritorialité dans leur propre pays, les Anglais l’avaient incité à s’inspirer de l’exemple ottoman en la matière. En octobre 1879, leur ministre à Tanger, John Hay Drummond Hay, avait présenté au sultan un projet fixant les grandes lignes d’un dahir, aux dispositions inspirées des firmans ottomans. Parmi les dispositions importantes de ce dahir, il y avait celle qui posait le principe de l’allégeance perpétuelle, ainsi formulée : « Que tous nos sujets musulmans et juifs sachent par cet écrit que quiconque d’entre eux rompt le statut qui est le sien à sa naissance et obtient un titre de naturalisation d’un État [étranger] contrevient à la loi canonique [al qanûn al-char’i ] […] C’est pourquoi nous réaffirmons [l’intangibilité/validité] de cette loi qui n’est ni suspendue ni abrogée [du fait de la naturalisation] […] Nous proclamons solennellement que quiconque parmi nos sujets a obtenu un titre de naturalisation [est tenu] de se soumettre, à son retour sur le territoire de cet État à la loi s’appliquant à nos autres sujets. Il doit obéissance à nos walis et doit s’acquitter de ses obligations [fiscales] envers le Trésor ». Voir Kenbib M., La nationalité au Maroc. Perspective historique, http://www.ccdh.org.ma/migration/IMG/KENBIB.doc.

4 Il suffit de signaler que cet « effet de sens » est resté et reste inaperçu des juristes publicistes marocains.

5 Voir Al-massae, Quotidien en arabe du vendredi 24 octobre 2008, no 652.

6 Une fatwa du Conseil des ûlémas, organe officiel, datée de 2005 a explicité, à partir du faqîh publiciste Al-Mawardî (975-1058), la théorie fiq’histe de la « commanderie musulmane » qui sert de référence au pouvoir monarchique marocain. Voir mon étude « Constitutionnalisme versus “fiq’hisme”. Évolution et limites de l’État de droit au Maroc », in Kienle E. (ed.), Democracy Building and Democracy Erosion. Political Change North and South of the Mediterranean, London, Saqi Books, 2009. Une version en français de ce texte est intégrée à mon ouvrage Droit public musulman. Aspects classiques et contemporains, Casablanca, Afrique-Orient, 2011.

7 Une candidate juive s’est présentée aux élections législatives de 2007 dans une des circonscriptions.

8 Ce qui n’est pas le cas dans certains pays musulmans, comme en Égypte où le passeport par exemple porte la mention de la religion de l’individu.

9 Cet aspect de l’évolution n’a pas suscité d’observations de la part des spécialistes marocains du droit de la famille.

10 En fait, l’opinion judiciaire tunisienne illustre l’ambivalence et les contradictions induites par la « combinatoire » de la citoyenneté et de l’islam. Voir Ben Jémia M., « Le juge tunisien et la légitimation de l’ordre juridique positif par la charia », in Dupret B. (dir.) La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, 2012, p. 153-165.

11 La kafala est le droit conféré à une personne ou à une famille de prendre en charge la protection, l’éducation et l’entretien d’un enfant abandonné.

12 La circulaire s’exprime de la sorte : « Attendu que la volonté du législateur à travers les dispositions sur la Kafala vise essentiellement à protéger l’intérêt supérieur de l’enfant marocain, la préservation de cet intérêt dans le cadre de ce qui vient d’être souligné, nécessite conformément à l’esprit et à la philosophie du régime de la Kafala des enfants abandonnés, que la Kafala ne soit accordée qu’aux demandeurs qui résident d’une manière habituelle sur le territoire national et ce pour les considérations suivantes :
– La possibilité de s’assurer plus facilement et d’une manière efficace de l’existence des conditions requises se rapportant aux demandeurs de la Kafala et ce conformément aux stipulations de l’article 9 de la loi no 15-01, notamment en ce qui concerne les conditions morales et sociales, ainsi que l’aptitude du demandeur de la Kafala à élever l’enfant abandonné selon les préceptes de l’Islam […] ».

Auteur

Professeur à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales Université Hassan II Aïn Chok de Casablanca

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