Version classiqueVersion mobile

L’affiliation religieuse en Europe

 | 
Francis Messner

Deuxième partie. Approches juridiques

L’affiliation religieuse en droit français. Éléments pour une problématisation

Pierre-Henri Prélot

Texte intégral

1Le thème de la réflexion qui suit porte sur les effets qu’entraîne en droit français le fait pour un individu d’avoir – ou de ne pas avoir – une religion. Il se trouve que cette réalité apparemment très simple s’avère pour le juriste extrêmement complexe à appréhender concrètement. Le vocabulaire usuel est d’ailleurs très imprécis. Il évoque ainsi alternativement l’appartenance, l’identité ou la croyance religieuse, mais aussi les convictions ou encore les opinions religieuses.

2Les travaux contemporains de sociologie des religions soulignent quant à eux l’affaiblissement des religions traditionnelles, leur perte d’influence sur les fidèles, l’individualisation des croyances et le syncrétisme voire le bricolage religieux qui en résultent. Ce sont des phénomènes importants, mais qui n’expliquent que très partiellement cette imprécision du vocabulaire. Pour le juriste en tout cas, ils ont pour effet de rendre plus complexe encore l’opération consistant à qualifier les religions et le lien de rattachement des individus à leur communauté. Une telle qualification reste néanmoins nécessaire. En effet, contrairement à ce qu’a longtemps laissé croire une certaine vision de la laïcité comme silence indifférent de la loi en matière religieuse, les religions sont une réalité sociale que le droit est tenu de prendre en compte et d’organiser. La raison d’être même du principe de liberté de religion est de garantir aux individus et aux groupes religieux un certain nombre de droits dans l’espace social, et de fixer les conditions de leur exercice dans le respect de l’ordre public et des autres droits fondamentaux. C’est un fait que l’aménagement de cette liberté est rendu plus difficile lorsque les structures et les identités religieuses se brouillent, mais cela ne supprime pas la nécessité de procéder à son aménagement.

3L’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen constitue le point de départ de la construction historique du principe de liberté de religion, en même temps que du principe de laïcité. Selon cet article, « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Autrement dit, il semble que depuis 1789 la religion d’un individu en France ne se définit plus juridiquement comme un lien de rattachement ou d’appartenance à une communauté, mais comme une simple opinion. Le citoyen nouveau qui émerge ne peut avoir qu’une seule et unique appartenance, et c’est la communauté nationale. L’état civil laïc se met en place pour attester de cette appartenance. Les registres des baptêmes qui perdent toute valeur officielle sont remplacés désormais par un état civil tenu par les communes.

  • 1 Voir Messner F., Le financement des cultes, Strasbourg, Cerdic publications, 1984. On notera toutef (...)
  • 2 Cons. const., déc., 4 mai 2012, no 2012-240 QPC.

4Cette conception de la religion comme opinion et non comme appartenance forme véritablement le socle de notre tradition laïque, et c’est pourquoi le droit français accorde finalement peu de place au concept identitaire d’appartenance religieuse. Même au xixe siècle, dans le système des cultes reconnus, les mécanismes de reconnaissance ne prennent pas en considération l’identité ou l’appartenance religieuse des individus1. Le financement public des cultes reconnus s’opère sur une base institutionnelle (rémunération des ministres du culte de chaque religion) et non selon des critères sociologiques (soutien financier en fonction de l’importance de la communauté). Par ailleurs, on peut observer que les rares usages juridiques actuels de la notion d’appartenance religieuse ont une fonction essentiellement défensive, ils n’agissent pas en tant que principe d’identification ou de rattachement à une communauté, mais au contraire dans une finalité de protection des individus. L’article L 225-1 (et suivants) du Code pénal sanctionne ainsi la discrimination fondée sur l’appartenance ou la non-appartenance à une religion. La même référence à l’appartenance a été introduite dans le Code du travail (article L 1132-1, principe de non-discrimination) par la loi du 6 août 2012 sur le harcèlement sexuel suite à une décision du Conseil constitutionnel du 4 mai 20122. Rapportée à la notion de discrimination, l’appartenance religieuse revêt le sens d’une imputation subjective, c’est une qualité prêtée par autrui dans une finalité malveillante, autrement dit tout le contraire d’une identité revendiquée génératrice de droits. Et si l’on retrouve assez régulièrement la mention de l’appartenance religieuse dans les jugements, c’est moins par référence à des sources formelles explicites que par commodité de langage et plus encore par défaut, car ainsi qu’on a pu le dire, il n’existe pas de terminologie pertinente pour qualifier de façon complètement satisfaisante ce lien religieux de l’individu.

5Car si la notion d’appartenance religieuse est dénuée de pertinence dans le cadre français laïc, il est tout aussi évident à l’opposé que l’expression juridique du phénomène religieux dans toute sa diversité et sa complexité ne peut être appréhendée en tant que manifestation d’un simple phénomène de conscience, ou en tant qu’opinion au sens de l’article 10 de la déclaration de 1789. Depuis les guerres de religion au xvie siècle, la protection de la conscience intime est une exigence fondamentale des sociétés européennes, et il existe au reste des dispositifs garantissant dans certains domaines le droit à l’objection de conscience individuelle. Mais on comprend bien qu’il n’est pas possible de faire reposer le droit tout entier de la liberté de religion sur de tels mécanismes dérogatoires. C’est ce qui pourrait donner son intérêt à l’usage du concept d’affiliation, à la fois plus neutre que celui d’appartenance, et plus consistant que celui de conscience ou d’opinion. Par son étymologie l’affiliation vient du mot filius, le fils. Affiliare en latin, c’est prendre pour fils, adopter quelqu’un ou quelque chose. Dire qu’une personne est affiliée à une religion, signifie qu’elle a été reçue dans la communauté comme l’un des enfants du Dieu qu’elle vénère, et que de son côté elle ne remet pas en cause ce lien d’affiliation qu’elle est en droit de revendiquer.

6On se propose dans l’exposé qui suit de vérifier, en interrogeant le droit existant, dans quelle mesure l’usage du mot affiliation pourrait venir remplacer ceux d’appartenance, de conscience ou encore d’opinion religieuse, qui sont utilisés faute d’une terminologie adéquate pour définir juridiquement le rattachement d’un individu à une communauté de croyance. Jusqu’ici il faut bien le dire le droit français ignore la notion d’affiliation religieuse, qui n’est jamais employée. Les Français sont affiliés à la sécurité sociale et à des mutuelles d’assurance, mais ils ne sont pas affiliés à des religions. Mais si le mot n’est pas d’usage, il reste malgré tout à vérifier si le concept n’existe pas déjà plus ou moins en substance, et c’est ce que l’on se propose d’examiner maintenant.

7Cette notion d’affiliation peut être appréhendée du point de vue de l’individu protestant, bouddhiste, juif, catholique, musulman…, ou encore apatride religieux. Elle peut l’être également du point de vue de la religion elle-même, dans la mesure où c’est elle qui décide de l’affiliation, laquelle procède généralement de rites et de cérémonies (baptême, circoncision…) qui lui permettent d’identifier et donc de connaître ses adeptes. De surcroît, qu’on l’envisage au point de vue individuel ou au point de vue institutionnel, l’affiliation a vocation à produire les effets juridiques qui découlent de l’aménagement de la liberté de religion, et c’est d’ailleurs ce qui fait l’intérêt du concept au plan du droit. Par exemple, un fonctionnaire ou un élève pourront demander à bénéficier d’une journée d’absence pour participer à une fête religieuse. Autrement dit cette question de l’affiliation religieuse se présente sous la forme d’un triangle dont l’individu, les religions, mais aussi l’autorité publique figurent les trois sommets. Enfin, dans le contexte français où la religion est volontiers comprise comme opinion, l’affiliation se présente sous une forme ambivalente. Une forme positive, dans la mesure où tout individu est en droit de revendiquer sa croyance – ou son absence de croyance – et d’en obtenir la protection, mais également une forme négative, au sens où chacun est en droit de vouloir la garder pour lui, et de n’en pas faire état dans l’espace social.

I. L’affiliation religieuse du point de vue individuel

8On évoquera successivement ici l’affiliation religieuse revendiquée, et l’affiliation religieuse occultée, expression servant à désigner le choix que fait un individu de garder pour soi ses convictions en matière religieuse.

A. L’affiliation religieuse revendiquée

9Il y a lieu de distinguer la décision d’affiliation, et l’éventuel contrôle de celle-ci par l’autorité publique en vue de lui permettre de produire des effets de droit.

1. La décision d’affiliation

10Du point de vue du droit français l’affiliation religieuse individuelle, comprise comme le fait de devenir membre d’une religion, est un processus qui échappe largement au contrôle public. Les rites d’intégration dans la communauté des croyants sont des actes purement privés. Comme on l’a dit l’état civil a été laïcisé à la Révolution, et aucune mention d’appartenance religieuse n’apparaît sur les documents officiels quels qu’ils soient. Des actes tels que le baptême ou le mariage religieux ne produisent pas d’effet civil, et c’est d’ailleurs pour l’empêcher que le Code pénal sanctionne toute célébration d’un mariage religieux avant le mariage civil (article 333-21).

  • 3 Il n’existe pas en droit français de qualification juridique spécifique pour les faits d’excision. (...)
  • 4 Landgericht Köln, 151 Ns 169/11, 7 mai 2012.

11Si la décision d’affiliation elle-même, qui relève de la conscience, échappe à la connaissance des autorités publiques, en revanche il n’est pas exclu que celles-ci puissent exercer un contrôle d’ordre public sur les rites d’affiliation, spécialement lorsqu’ils se caractérisent par une atteinte à l’intégrité physique des personnes. À cet égard on notera que si en France l’excision est réprimée pénalement comme une mutilation3, en revanche la circoncision n’a pas jusqu’à maintenant fait l’objet de débat dans les prétoires comme en Allemagne4, ce qui ne veut pas dire que la question ne sera pas posée un jour ou l’autre.

  • 5 Voir CE, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, no 153686.
  • 6 Voir sur ce point la question de la parlementaire Valérie Boyer à la ministre (JOAN Q., 16/09/2008, (...)
  • 7 Réflexions sur la laïcité, Paris, La Documentation française, 2004, p. 331.

12Dans un arrêt du 3 novembre 1997 Hôpital Joseph Imbert d’Arles, le Conseil d’État avait admis la responsabilité du service public pour le décès d’un enfant survenu à la suite d’un coma prolongé consécutif à un arrêt cardiaque au cours d’une opération de circoncision rituelle pratiquée sous anesthésie générale dans un hôpital public. Les considérants de l’arrêt soulignaient que la responsabilité du service public est engagée, « alors même que l’acte médical a été pratiqué lors d’une intervention dépourvue de fin thérapeutique »5. Si la solution est conforme aux principes généraux de la responsabilité hospitalière, il reste que la prise en charge publique du préjudice résultant d’une circoncision rituelle peut également être comprise comme une forme de reconnaissance de facto d’une telle pratique dont la médicalisation se trouve par voie de conséquence encouragée6. Prolongeant cette jurisprudence, le Conseil d’État a indiqué de façon elliptique dans son rapport de 2004 consacré à la laïcité que la circoncision est « dépourvue de tout fondement légal », mais qu’elle est « néanmoins admise »7.

13À la différence de la Convention sur les droits de l’enfant (article 24-3) prescrivant aux États parties de prendre « toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants », les dispositions internes relatives à la protection du corps humain ne mentionnent pas de telles « pratiques traditionnelles » ni a fortiori la circoncision. L’article 16-1 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 29 juillet 1994 énonce que « chacun a droit au respect de son corps », et que « le corps humain est inviolable », prescriptions qui valent bien entendu également pour l’enfant. Plus précis encore l’article 16-3 énonce qu’« il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

  • 8 Cass. civ. 1, 18 mai 1989, no 87-19600.
  • 9 Cass. civ. 1, 6 décembre 1994, no 92-17767.

14Enfin au plan pénal les articles 222-1 à 9 du Code pénal répriment les atteintes à l’intégrité physique et psychique de la personne. Mais à ce jour aucune de ces dispositions n’a été à notre connaissance mobilisée devant les juridictions, civiles ou pénales, à l’encontre de la circoncision rituelle. Dans les affaires où la Cour de cassation a eu à se prononcer, et qui mettaient en cause la responsabilité du mohel8 ou du médecin9, la pratique même de la circoncision, à l’origine du préjudice, n’a jusqu’ici jamais été remise en cause. Le droit reconnu aux parents de décider de la circoncision de leur enfant avant qu’il ait atteint l’âge de consentir par lui-même n’a pas non plus fait l’objet de débats judiciaires. Le principe est que la circoncision doit être consentie par les titulaires de l’autorité parentale, les juges s’attachant à vérifier l’accord de chacun d’eux. Pour la jurisprudence, la circoncision rituelle relève en effet de l’exercice en commun de l’autorité parentale, elle n’est pas à la différence de la circoncision pratiquée pour raisons médicales un acte usuel au sens de l’article 372-2 du Code civil.

  • 10 GG, article 6 al. 2 : « Élever et éduquer les enfants sont un droit naturel des parents et une obli (...)
  • 11 Article 4 al. 1 : « La liberté de croyance et de conscience et la liberté de professer des croyance (...)
  • 12 Article 2 al. 1 : « Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole (...)
  • 13 La notion doctrinale de Sozialadäquanz, qui a pu être mise en avant en doctrine pour justifier la c (...)
  • 14 Voir sur ce point Fercot C., « Circoncision pour motifs religieux : le prépuce de la discorde », in(...)
  • 15 « Jedenfalls zieht Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG selbst den Grundrechten der Eltern eine verfassungsim (...)

15Si l’on a cru bon de revenir sur ces solutions classiques, c’est pour mieux souligner, à la lumière de l’exemple allemand, ce qu’elles ont aujourd’hui de fragile. Outre que la pratique de la circoncision rituelle a fait là-bas l’objet d’un débat récurrent en doctrine, une décision du tribunal (Landgericht) de Cologne a connu en 2012 un retentissement médiatique considérable, la circoncision des enfants juifs et musulmans devenant même une question nationale. À la suite d’une circoncision rituelle pratiquée sous anesthésie partielle par un médecin sur un enfant de quatre ans à la demande de ses parents musulmans, l’enfant avait dû être admis à l’hôpital pour des saignements bénins rapidement soignés. Mais le procureur a décidé de poursuivre malgré tout le médecin pour maltraitance envers une personne protégée. Le médecin n’ayant commis aucune faute dans la pratique de son art, c’est la circoncision rituelle et elle seule qui était en procès. Le tribunal saisi en première instance (Amtsgericht) a rejeté la demande. Mettant en balance le droit constitutionnel des parents à éduquer leurs enfants10 et la liberté des croyances11 avec le droit à l’intégrité physique12, le tribunal a conclu à la légalité de la circoncision rituelle, estimant qu’il s’agit d’un rite traditionnel d’appartenance culturelle et religieuse à la communauté musulmane. Les juges ont notamment souligné les risques de stigmatisation par la communauté des enfants non circoncis, ainsi que les vertus hygiéniques et prophylactiques de la circoncision, particulièrement valorisées aux États-Unis et dans l’espace anglo-saxon. Mais le tribunal saisi en appel (Landgericht Köln) a jugé en sens inverse que la circoncision tombait sous le coup de la loi pénale, en tant qu’atteinte à l’intégrité corporelle. Il a écarté l’argument de l’« adéquation sociale » (Sozialadäquanz)13 qui avait été mobilisé en doctrine pour justifier la pratique de la circoncision, en indiquant que le rôle d’un tribunal était de sanctionner les infractions à la loi14 et rien de plus. En l’espèce le tribunal a estimé que le droit fondamental qu’ont les parents d’élever et éduquer leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses trouve sa limite dans le droit de l’enfant à l’intégrité physique et au libre épanouissement de sa personnalité. Ainsi qu’il l’explique, le droit à la vie et à l’intégrité physique de l’enfant (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) « trace à lui seul une frontière constitutionnelle immanente avec les droits fondamentaux des parents »15. L’atteinte que porte la circoncision religieuse à l’intégrité physique de l’enfant, fût-elle commandée par une prescription religieuse, est en tout état de cause disproportionnée selon le tribunal.

  • 16 Le texte de la loi reprend à la lettre le projet déposé par le gouvernement devant le Bundestag. § (...)

16Si finalement le médecin n’a pas été condamné, c’est en raison de l’ignorance où il était de la prohibition légale de la circoncision rituelle, le tribunal faisant jouer à son bénéfice l’exception de Verbotsirrtum, l’« erreur de droit invincible ». Bien entendu il s’agissait d’une simple décision d’espèce, mais elle a fragilisé la situation des circonciseurs, musulmans comme juifs, et c’est pourquoi un projet de loi a été déposé en octobre 2012 par le gouvernement en vue de légaliser la circoncision rituelle des enfants. La loi du 20 décembre 2012 adoptée en conséquence ajoute à l’article 1631 du Code civil (BGB) un paragraphe d16 relatif à la circoncision des enfants de sexe masculin. Le texte reconnaît le droit pour les titulaires de l’autorité parentale de décider en l’absence de nécessité médicale la circoncision d’un enfant dépourvu de discernement et de jugement, dès lors que celle-ci est pratiquée d’après les règles de l’art médical. Le même article autorise la pratique de la circoncision dans les six premiers mois de la naissance, par des personnes reconnues au sein des groupes religieux, dès lors qu’elles sont spécialement formées à cette fin, et que sans être médecins elles ont une aptitude équivalente à pratiquer la circoncision. La disposition vise la circoncision rituelle dans la religion juive, pratiquée dès après la naissance par les mohels.

17Ce débat allemand a eu son prolongement au plan européen, avec le vote par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, le 1er octobre 2013, d’une résolution (numéro 1952) sur « le droit des enfants à l’intégrité physique ». Dans cette résolution adoptée par 77 voix contre 19 et 12 abstentions, l’Assemblée s’est déclarée

« particulièrement préoccupée par une catégorie particulière de violations de l’intégrité physique des enfants, que les tenants de ces pratiques présentent souvent comme un bienfait pour les enfants, en dépit d’éléments présentant manifestement la preuve du contraire. Ces pratiques comprennent notamment les mutilations génitales féminines, la circoncision de jeunes garçons pour des motifs religieux […] ».

  • 17 À la différence de l’excision.
  • 18 La recommandation invite les États à « définir clairement les conditions médicales, sanitaires et a (...)
  • 19 Document 13851, 6 juillet 2015, Liberté de religion et vivre ensemble dans une société démocratique
  • 20 « Concernant la circoncision des jeunes garçons, l’Assemblée rappelle sa Résolution 1952 (2013) sur (...)
  • 21 A/70/286, 5 août 2015.

18La mention au même plan de la circoncision et de l’excision a évidemment suscité dans les communautés religieuses concernées de vives réactions. De fait la résolution ne demande pas explicitement l’interdiction pure et simple de la circoncision17, mais les mesures préconisées visent à son extinction progressive dans l’espace européen18. Pour tenter de mettre fin à une controverse récurrente, le rapport Huseynov de 201519 énonce que « certains lecteurs ont mal interprété la position de l’Assemblée, estimant qu’elle avait appelé à interdire la circoncision des jeunes garçons ». La recommandation 2076 du 30 septembre 2015 qui est issue de ce rapport reste toutefois d’une grande réserve20. Elle distingue nettement pour les opposer « l’intérêt de l’enfant » et ce qui aux yeux des parents « est préférable pour leur enfant ». Dans son rapport pour 201521, le rapporteur spécial des Nations unies sur la liberté de religion ou de conviction a quant à lui souligné de façon moins restrictive que « si elle est réalisée par des praticiens qualifiés, dans de bonnes conditions d’hygiène et avec le consentement clairement exprimé des parents ou des tuteurs, la circoncision des garçons qui n’ont pas encore atteint la majorité religieuse doit généralement être respectée comme entrant dans le champ de la liberté de chacun de manifester sa religion ou conviction, ce qui inclut l’initiation rituelle des enfants dans la religion. Il tient en même temps à encourager la poursuite du débat, notamment avec les communautés religieuses concernées, sur la façon d’améliorer les conditions de la circoncision masculine afin d’éviter les risques de séquelles physiques et psychologiques » (numéro 73). À l’évidence, le débat est loin d’être clos, il ne fait même que commencer.

2. La vérification de l’affiliation

19Comme on l’a dit l’affiliation religieuse est susceptible pour l’individu qui s’en prévaut de produire des effets de droit, découlant de l’aménagement de la liberté de religion. En ce cas la question qui se pose à l’autorité publique, tenue de garantir et de protéger cette liberté, est celle de l’authenticité de l’affiliation et de la réalité des croyances invoquées par le demandeur. En d’autres termes, la personne doit non seulement pouvoir justifier qu’elle fait partie de la communauté, mais également qu’elle en partage les convictions dès lors qu’elle sollicite l’intervention positive de l’autorité publique en vue de lui assurer l’exercice de ses droits. Lorsqu’une personne invoque un motif médical pour ne pas se rendre à son travail, il lui est demandé d’en justifier, et l’on conçoit qu’il puisse en aller de même à propos d’une demande identique fondée sur un motif religieux. Mais cette question du contrôle public de l’affiliation est en réalité problématique en régime de séparation, dans la mesure où l’identité religieuse des individus fait partie de ces données sensibles que l’autorité publique n’a pas le droit de contrôler.

  • 22 Rép. min. no 32539, JOAN, Q, 20 octobre 1999, p. 5514.
  • 23 Rép. min. no 114638, JOAN, Q, 29 novembre 2011, p. 12593.
  • 24 Rép. min. no 39109, JOAN, Q, 15 juillet 1996, p. 3862.
  • 25 Rép. min. no 41857, JOAN, Q, 7 octobre 1996, p. 5297.

20La contradiction ici se résout la plupart du temps d’elle-même, par le jeu d’une double présomption d’affiliation à la religion invoquée et de sincérité des croyances que l’administration et le juge, et l’on ne peut que leur donner raison sur ce point, s’abstiennent généralement de vérifier. Lorsqu’un fonctionnaire demande à bénéficier d’une journée d’absence pour motif religieux, les autorités compétentes pour l’accorder ne demandent pas de justifications. La position officielle de l’administration est qu’un agent ne peut être tenu de prouver qu’il est chrétien, musulman, juif ou bouddhiste22. A fortiori la gestion des autorisations d’absence pour motif religieux exclut tout fichage des fonctionnaires d’après leur religion23. Cela étant, tout contrôle n’est pas absolument exclu en pratique. En cas de participation à une manifestation particulière, le chef de service pourra ainsi demander à l’agent de justifier, par un document ou une déclaration sur l’honneur24, de sa présence à la manifestation en cause25. De façon similaire lorsqu’un établissement universitaire est saisi par des étudiants qui sollicitent un aménagement d’horaires ou la dispense des examens le samedi, la personne qui traite la demande n’exigera d’eux aucune justification, même s’il n’est pas rare qu’un document émané des autorités religieuses soit remis spontanément par les étudiants. Ces solutions ne sont pas gravées dans le marbre de la loi ou des textes réglementaires, mais elles correspondent à des pratiques solidement établies et juridiquement fondées.

  • 26 TA Grenoble, 5 juillet 1993, Époux Darmon, JCP G 1994, II, 22198, note Prélot P.-H. La décision du (...)
  • 27 On renvoie sur ce point à nos développements sous l’affaire Darmon.

21La même prudence en matière de contrôle de l’affiliation se retrouve en ce qui concerne les carrés juifs ou musulmans aménagés par les municipalités dans les cimetières. Dans un jugement en date du 5 juillet 1993, le tribunal administratif de Grenoble avait censuré la décision du maire de la ville qui refusait l’inhumation d’un enfant dans le carré juif du cimetière, et qui était motivée par le fait que le rabbin déniait la qualité de juif à cet enfant26. Les juges de Grenoble ont estimé que la séparation des Églises et de l’État exclut par principe qu’une autorité publique puisse s’en remettre pour une décision relevant de sa compétence (le choix du lieu d’inhumation dans un cimetière municipal) à l’arbitrage d’une instance religieuse. Dans le même sens, la circulaire du 19 février 2008 relative à la police des lieux de sépulture prescrit que « dans la mesure où il existe un espace confessionnel, il revient à la famille ou, à défaut, à un proche de faire la demande expresse de l’inhumation du défunt dans cet espace, le maire n’ayant pas à décider, de sa propre initiative, le lieu de sépulture en fonction de la confession supposée du défunt, ni à vérifier la qualité confessionnelle du défunt auprès d’une autorité religieuse ou de tout autre personne susceptible de le renseigner sur l’appartenance religieuse du défunt. Il se limitera à enregistrer le vœu du défunt ou la demande de la famille ou de la personne habilitée à régler les funérailles ». On peut comprendre la logique d’un tel dispositif en termes de gestion de l’espace public, mais il reste que du point de vue de l’affiliation religieuse proprement dite il y a une forme de contradiction à ce que l’autorité religieuse qui est impliquée directement par la revendication d’affiliation ne puisse en attester l’authenticité. Un rabbin est tout de même mieux qualifié que quiconque pour attester qu’une personne est juive ou non. En l’espèce, cette situation s’explique juridiquement par le fait que les espaces confessionnels n’ont pas un statut légal très sûr et relèvent, ce qui est assez courant en France, de l’infra droit27. La conséquence est que si les espaces en question sont confessionnels aux yeux des autorités civiles, ils ne le sont pas tout à fait à ceux des autorités religieuses.

B. L’affiliation religieuse occultée

22Mais en droit français l’affiliation religieuse est également protégée dans sa dimension négative. Elle est comme l’opinion religieuse ou non religieuse un fait de conscience intime et personnel. En particulier, toute personne est libre en droit de révéler ou de garder secrète sa situation religieuse dans le cadre de son activité professionnelle ainsi que dans sa vie sociale et personnelle. Ce droit à faire ou non état de ses convictions religieuses est également protégé au titre de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans un arrêt du 2 février 2010, Sinan Işik c. Turquie, affaire où était en cause la mention obligatoire de la religion sur les cartes nationales d’identité turques, la Cour de Strasbourg a rappelé « le droit pour l’individu de ne pas être obligé de manifester sa religion ou sa conviction et de ne pas être obligé d’agir en sorte qu’on puisse tirer comme conclusion qu’il a – ou n’a pas – de telles convictions » (§ 41).

  • 28 Cass. civ. 1, 6 mars 2001, D., 2002, p. 248. Il s’agissait en l’espèce d’un homme qui avait révélé (...)
  • 29 Cass. civ., 12 juillet 2005, no 04-11732.

23Le droit de garder pour soi ses convictions religieuses suggère une possible protection de l’affiliation religieuse au titre la vie privée protégée par l’article 9 du Code civil et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Mais concrètement le droit au respect de la vie privée a jusqu’ici très peu investi le champ religieux. Un arrêt de la Cour de cassation de 2001 confirme la protection accordée par la cour d’appel à une affiliation religieuse au titre de l’article 9 du Code civil, dans une affaire qui concernait la divulgation médiatique d’une appartenance religieuse motivée par l’intention de nuire (de l’ancien mari de la personne visée)28. Mais si la Cour de cassation a pu protéger dans ce cas l’affiliation religieuse, en revanche un engagement institutionnel ne bénéficie pas de la même protection. La Haute juridiction a ainsi considéré, dans une affaire qui concernait la divulgation par l’hebdomadaire L’Express des fonctions exercées par un certain nombre de notables provençaux dans la franc-maçonnerie, que « la révélation de l’exercice de fonctions de responsabilité ou de direction au titre d’une quelconque appartenance politique, religieuse ou philosophique ne constitue pas une atteinte à la vie privée »29.

  • 30 Tribunal de grande instance de Coutances, 6 octobre 2011, no 10/00822.
  • 31 « Il est constant que la notion de “vie privée” au sens de l’article 9 du Code civil comprend toute (...)
  • 32 « La relation sur le registre de l’église de Fleury de l’événement public que constitue la célébrat (...)
  • 33 Cass. civ. 1, 19 novembre 2014, no 1441, D., 2014, p. 2407.
  • 34 Voir l’arrêt susmentionné de 2001, Cass. civ. 1, 6 mars 2001, D., 2002, p. 248.
  • 35 Les registres, souligne par ailleurs la cour d’appel, ne sont accessibles qu’aux ministres du culte (...)
  • 36 On notera que dans un arrêt du 25 octobre 2011 (no 11-80266) la Cour de cassation a qualifié de pub (...)

24Dans la fameuse affaire dite de la débaptisation jugée en première instance le 6 octobre 2011, le tribunal de grande instance de Coutances avait fait droit à une demande de radiation des registres du baptême au titre de l’article 9 du Code civil30. Si le droit à la vie privée ne protège pas l’affiliation ou la pratique religieuse en elles-mêmes, il protège à tout le moins aux yeux des juges cet « événement intime » que constitue un baptême31. Mais la cour de Caen saisie en appel a infirmé cette solution, estimant au contraire que le baptême est un « événement public »32. Dans le même sens, la Cour de cassation a vu dans le baptême « un fait dont la réalité historique ne pouvait être contestée »33. Pour écarter l’argument tiré de la violation de la vie privée, la cour d’appel de Caen a rappelé34 que « la révélation d’une appartenance ou d’un défaut d’appartenance religieuse n’est attentatoire à la vie privée que si elle a pour objectif ou pour effet de déconsidérer la personne en cause ou de susciter des attitudes discriminatoires à son égard ». Or en l’espèce il apparaît que « les personnes tierces admises à consulter le registre sont tenues au secret »35, et que « la seule publicité donnée à l’information de l’existence du baptême de René Lebouvier en 1940 et de son reniement en 2001 émane de l’intéressé ». Une solution également confirmée par la Cour de cassation36.

  • 37 Cour eur. dr. h., sect., arrêt Palau Martinez c. France, 16 décembre 2003.

25Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle est également attachée d’une manière générale à préserver la spécificité et l’autonomie de l’article 9. Mais il peut arriver que d’autres droits protégés par la Convention se superposent avec la garantie de la liberté de religion de l’article 9. Ainsi, dans l’affaire Palau-Martinez c. France jugée en 200337, la France a-t-elle été condamnée sur le fondement de l’article 8 (vie privée et familiale) combiné avec l’article 14 dans une affaire où était en cause le refus par les juges d’attribuer la garde à la mère des enfants dans une procédure de divorce, en raison de l’appartenance de celle-ci au mouvement des Témoins de Jéhovah.

26La loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 6 août 2004, protège également le droit au secret des affiliations religieuses. Ainsi, en application de l’article 8 de cette loi :

  • 38 L’infraction est punie de cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende (article 226-19 CP).

« il est interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci »38.

27Comme on le voit si le texte évoque

« l’appartenance » syndicale, la religion est évoquée en regard comme une simple opinion. L’article 8 – II prévoit un certain nombre d’exceptions à cette interdiction générale, et en particulier « les traitements mis en œuvre par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical [...]
– sous réserve qu’ils ne concernent que les membres de cette association ou de cet organisme et, le cas échéant, les personnes qui entretiennent avec celui-ci des contacts réguliers dans le cadre de son activité ;
– et qu’ils ne portent que sur des données non communiquées à des tiers, à moins que les personnes concernées n’y consentent expressément ».

  • 39 Sur l’application de la loi Informatique et Libertés dans l’affaire Lebouvier, voir infra II, B.

28Les communautés religieuses sont ainsi autorisées à tenir les registres de leurs membres, mais elles ne peuvent les communiquer à des tiers qu’avec le consentement des personnes concernées39.

29Enfin la protection de l’affiliation dans sa dimension négative – le droit de garder pour soi sa conviction ou son appartenance religieuse – est particulièrement valorisée dans le cadre français, où la laïcité tend à privilégier l’indifférenciation plutôt que l’expression publique de son affiliation religieuse. C’est ce dont attestent à leur façon les lois du 15 mars 2004 relative au port de signes religieux à l’école, et de 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

  • 40 CE, avis du 23 juin 2000, Marteaux : Si les agents du service de l’enseignement public bénéficient (...)
  • 41 « Il ne peut être fait état dans le dossier d’un fonctionnaire, de même que dans tout document admi (...)
  • 42 Cass. ass., 25 juin 2014, no 612. Le Conseil constitutionnel a voulu voir quant à lui dans le princ (...)

30En matière de fonction publique, l’exigence de neutralité des fonctionnaires prend également le pas sur la liberté des opinions qui leur est statutairement garantie. La garantie de la liberté religieuse des fonctionnaires n’implique pas un droit à l’extériorisation des convictions bien au contraire. Par exemple, le port de tout signe religieux dans l’exercice des fonctions, et ce quelle que soit la nature des fonctions exercées, est rigoureusement interdit40. D’une manière plus générale, la garantie de la liberté religieuse des agents est davantage comprise comme une protection statutaire contre les risques discriminatoires que comme la reconnaissance à leur profit du droit de les exprimer dans le service. Ainsi la mention dans leur dossier des opinions religieuses des fonctionnaires est-elle strictement interdite41, afin d’éviter toute discrimination ou favoritisme dans la carrière. Cette exigence de laïcité stricte se limite pour l’instant aux services publics, mais son extension au secteur privé, notamment aux crèches et structures d’accueil à l’enfance, fait l’objet de débats à la suite de l’affaire Baby Loup42.

ii. L’affiliation religieuse du point de vue institutionnel

31Il y a lieu ici de distinguer l’affiliation du point de vue des institutions publiques, d’une part, et l’affiliation du point de vue des institutions religieuses d’autre part.

A. Les institutions publiques

  • 43 La loi de 1978 (art. 26) autorise à titre dérogatoire le traitement pour le compte de l’État des do (...)

32Dans le régime de laïcité l’affiliation religieuse ne produit, comme on l’a dit, aucun effet civil, en sorte que la connaissance par l’autorité publique de l’affiliation religieuse des individus apparaît sans utilité. Non seulement elle est sans utilité, mais du fait de la laïcité elle est volontiers perçue comme une source potentielle de discriminations. Autrement dit l’ignorance par l’autorité publique de l’orientation religieuse des individus est perçue comme le moyen pour elle de satisfaire à son obligation de neutralité. Par voie de conséquence l’autorité publique n’a pas le droit de recueillir des informations concernant la religion des personnes, y compris on l’a vu lorsque c’est elles-mêmes qui se prévalent à son égard d’un droit lié à l’exercice de la liberté religieuse. Quant à la conservation de telles informations nominatives, elle est comme on l’a dit également strictement prohibée, et ce à quelque niveau que ce soit43. Par exemple, dans les écoles publiques où une aumônerie est instituée, ce n’est pas le directeur de l’établissement, mais le responsable de l’aumônerie qui gère le registre des inscrits.

  • 44 Cons. const., déc., 15 novembre 2007, no 2007-557 DC.

33Comme conséquence de cette situation, la connaissance qu’a l’autorité publique de la consistance exacte des communautés religieuses présentes sur son sol est très imprécise. Les recensements statistiques des populations excluent tout questionnement des habitants d’après leur appartenance religieuse. La religion fait partie des données sensibles au sens de la loi Informatique et libertés, et il est interdit d’interroger les personnes identifiées ou identifiables sur celle-ci. Évoquant dans une décision de 2007 la question des « statistiques ethniques » destinées à prendre la mesure des discriminations à raison de l’origine, le Conseil constitutionnel a indiqué que « si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique et la race »44. Énoncée à propos des statistiques « ethniques », la même règle s’applique à ces autres données sensibles que sont les convictions religieuses. Autrement dit l’énoncé selon lequel la République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion », et qui avait en 1958 été rajouté par De Gaulle à l’article 1er de la Constitution afin de garantir la liberté des croyances dans le cadre laïc est compris de façon restrictive par le Conseil constitutionnel comme un principe d’indifférenciation absolue des individus du point de vue de la puissance publique.

34Cette position classique du Conseil constitutionnel présente un inconvénient majeur, à savoir qu’elle rend difficile le diagnostic précis des discriminations dont souffrent certaines catégories de population. Certes, l’article 1er de la Constitution n’interdit pas au législateur de déployer des politiques publiques ambitieuses représentant « l’équivalent fonctionnel d’une politique préférentielle centrée sur les groupes d’appartenance », ainsi qu’a pu le souligner le rapport de la commission présidée par Simone Veil en 2008, à propos de l’opportunité de compléter le préambule de la Constitution par des principes nouveaux. Mais les dispositifs alternatifs n’ont pas la précision d’une statistique ciblée des affiliations religieuses. La mesure peut être opérée par voie de sondages anonymes. Il n’est pas interdit en effet d’interroger les personnes sondées sur leur « ressenti d’appartenance » dans un cadre de strict anonymat. Mais un sondage ne porte jamais que sur une petite partie de la population. Par ailleurs les religions peuvent rendre public le nombre de leurs adeptes, pour autant qu’elles le connaissent. Enfin l’affiliation pourra – dans le cas de religions importées – se déduire de critères latéraux réputés objectifs tels que l’origine géographique ou la nationalité des parents. La sociologie religieuse quantitative en France est confrontée à ces difficultés méthodologiques, avec comme conséquence que certains chiffres et en particulier celui de la population musulmane sont l’objet de polémiques récurrentes, dans le débat public, mais également entre les chercheurs.

B. Les institutions religieuses

  • 45 Sur la question du baptême des petits enfants par l’Église catholique, voir l’instruction Postorali (...)
  • 46 Voir par exemple pour le baptême les articles 850 à 860 du code de droit canonique.
  • 47 Pour une présentation des juridictions religieuses, voir Prélot P.-H., « Les juridictions religieus (...)

35L’affiliation religieuse relève de la décision des institutions religieuses. Ce sont elles en effet qui fixent les conditions requises pour l’accueil d’une personne au sein de la communauté, et ce sont elles qui font ou non le choix de cet accueil lorsqu’il est sollicité45. La plupart du temps l’acte d’affiliation intervient à la demande des parents, alors que l’enfant n’est pas en mesure d’exprimer son consentement express. Le droit à la liberté religieuse inclut celui pour les parents de choisir la religion de leur enfant, ce qui est parfois la source de difficultés au sein du couple. Mais que la demande émane des représentants légaux ou de la personne elle-même, il n’existe pas de droit individuel à l’affiliation46, c’est-à-dire que le refus d’intégrer une personne dans la communauté des croyants échappe a priori au contrôle de l’autorité publique. Les pouvoirs publics ne s’occupent pas de savoir qui est en droit de se dire juif, chrétien, bouddhiste ou musulman, et si l’éventuel refus de baptiser ou de circoncire des autorités religieuses est ou non légitime. Il n’existe pas à notre connaissance de précédent d’une action en réparation qui serait fondée sur un refus discriminatoire ou motivé par l’intention de nuire des autorités religieuses. Tout au plus le contentieux pourra-t-il être porté devant la juridiction religieuse si le droit ordinal le permet47.

  • 48 Selon l’article 1er de la loi du 13 février 1790, « la loi ne reconnaîtra plus de vœux solennels mo (...)
  • 49 Les statuts sont approuvés par décret en Conseil d’État, et le Conseil d’État est très attentif à c (...)

36Toutefois, la protection de la liberté religieuse autorise théoriquement un certain contrôle juridictionnel en cas de conflit entre l’individu et l’institution religieuse. L’idée ici est que l’autorité publique peut être fondée à protéger la liberté religieuse – positive ou négative – des individus y compris contre les institutions religieuses qui ne la respectent pas. On notera ainsi que depuis la Révolution le droit français tient pour nuls et de nul effet les vœux religieux perpétuels48, en sorte que les statuts juridiques des congrégations ne doivent en aucun cas les mentionner49. Le vœu prononcé ne produit par lui-même aucune obligation juridique, il est un simple engagement de conscience.

  • 50 Le texte définitif publié en janvier 2001 était finalement intitulé Principes et fondements juridiq (...)

37Par ailleurs la liberté de religion au sens de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme comme au sens du droit interne protège le droit de changer de religion. Lorsqu’en 1999 le ministre de l’Intérieur Jean-Pierre Chevènement a engagé le dialogue avec les autorités religieuses musulmanes, celles-ci ont été invitées à signer à titre préalable une Déclaration d’intention relative aux droits et obligations du culte musulman en France. Celle-ci contenait initialement une mention reconnaissant le droit de changer de religion, qui a finalement été retirée du texte à la demande de l’Union des organisations islamiques de France, l’Islam ne reconnaissant pas l’apostasie50. Émanée du Conseil français du culte musulman, la Convention citoyenne des musulmans de France pour le vivre-ensemble de juin 2014 n’évoque pas cette question. Concrètement ce sont des faits d’atteinte à la personne directement motivés par son changement de religion (harcèlement physique ou moral, menaces, séquestration, pressions de la part de coreligionnaires) qui pourraient justifier l’intervention protectrice de l’autorité publique.

  • 51 Le canon 855 du code de droit canonique de 1983 prescrit que « les parents, les parrains et le curé (...)
  • 52 Voir les développements de Riassetto I. dans le Traité de droit français des religions, Paris, Lite (...)

38L’affiliation religieuse même si elle est dépourvue d’effets civils n’est pas sans conséquence quant au choix des prénoms. La loi du 8 janvier 1993 pose le principe du libre choix du prénom par ses parents dans les limites imposées par l’intérêt de l’enfant. Les parents peuvent ainsi choisir à leur gré un prénom à connotation religieuse51. On notera à cet égard que les demandes de changement de prénom sont traitées avec un certain libéralisme par le droit. L’article 60 du Code civil autorise le changement de prénom à condition de justifier d’un « intérêt légitime », lequel peut être de nature religieuse. Par exemple, la jurisprudence civile admet comme intérêt légitime « le réveil du sentiment et de la pratique religieuse »52. L’intérêt légitime est apprécié au moment de la demande, en sorte qu’il permet de prendre en compte l’affiliation et les convictions religieuses de la personne à un moment donné.

  • 53 « Article 8 :
    I. – Il est interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui (...)

39Quant à ce qui concerne les registres de leurs adeptes, les religions sont autorisées à les tenir en dérogation à l’interdiction générale énoncée par l’article 8 – II de la loi Informatique et libertés53. Avec la Révolution et la mise en place d’un état civil tenu par les municipalités, les registres paroissiaux ont perdu tout caractère public. Leur régime relève du seul droit canonique. Le canon 877 § 1 de 1983 prescrit que

« le curé du lieu où le baptême est célébré doit noter avec soin et sans retard dans le registre des baptisés les noms des baptisés avec mention du ministre, des parents, des parrains et des témoins s’il y en a, du lieu et du jour où le baptême a été administré, en indiquant aussi la date et le lieu de naissance ».

  • 54 Billaud P., « À propos d’une pratique de la Commission nationale de l’informatique et des libertés  (...)
  • 55 La directive 95/46 à l’origine de la loi de 2004 s’applique (art. 3 § 1) « au traitement de données (...)
  • 56 Article 22 II 2 °.

40Au départ, le texte de la loi de 1978 mentionnait les seuls registres automatisés ce qui excluait les fichiers manuels54. Mais depuis la modification de la loi en 200455, les registres de baptême entrent dans le champ d’application de celle-ci. Concrètement la tenue des registres de leurs membres par les organismes à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical est dispensée de toute formalité préalable56.

  • 57 Un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne conce (...)

41Pour ordonner la radiation des registres baptismaux dans l’affaire Lebouvier (évoquée en première partie), le tribunal de Coutances s’était fondé sur la seule atteinte à la vie privée de l’intéressé, estimant « superfétatoire de répondre aux moyens fondés sur les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique et aux libertés ». Mais dès lors que la cour saisie en appel qualifiait le baptême d’événement public ne relevant pas de la protection de l’article 9 du Code civil, le débat se portait nécessairement sur le terrain de la protection des données à caractère personnel. De façon attendue, la cour a considéré que les registres de baptême « relèvent de la catégorie des traitements non automatisés de données à caractère personnel, soumis comme tels à la loi du 6 janvier 1978 ». Elle a ensuite considéré que les obligations résultant de la loi Informatique et libertés avaient été respectées. D’une part, les informations portées sur le registre sont exactes au sens de l’article 6, puisque la renonciation de René Lebouvier à son baptême y avait été mentionnée à sa demande expresse, permettant « l’actualisation de la position de l’intéressé au regard de son appartenance religieuse ». D’autre part, l’acte a été dressé et conservé par les autorités religieuses dans une finalité légitime (article 7) qui est « de permettre l’établissement d’actes ultérieurs dans le cadre de l’administration du culte catholique ». Il s’agit là d’une précision tout à fait essentielle, dans la mesure où l’article 757 de la loi énonce un principe général de consentement au traitement de données à caractère personnel, assorti d’un certain nombre d’exceptions qu’il précise, et notamment le cas où le traitement a pour finalité

« la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée ».

  • 58 Ce droit à l’effacement est par ailleurs reconnu à l’article 40 de la loi : « Toute personne physiq (...)

42Autrement dit, en estimant que la mention du baptême « ne méconnaît pas les droits fondamentaux de la personne concernée dès lors que celle-ci peut y voir consigner sa volonté de ne plus se reconnaître membre de l’Église catholique », la Cour considère que le demandeur n’a aucun droit à l’effacement des données le concernant58.

  • 59 Cass. civ. 1, no 1441 du 19 novembre 2014 (13-25.156).

43La Cour de cassation59 a rejeté de façon lapidaire le pourvoi dirigé contre l’arrêt. Elle a souligné à propos du droit au respect de la vie privée

« que la consultation du registre qui portait mention du baptême n’était ouverte, l’intéressé mis à part, qu’aux ministres du culte, eux-mêmes tenus au secret, et que la seule publicité donnée à cet événement et à son reniement émanait de M. X […] ».

44Quant à la loi de 1978, elle a considéré que ce sont

« les représentants légaux de M. X […] (qui) avaient pris l’initiative de le faire baptiser et, par là-même, donné leur consentement à la relation de cet événement sur le registre des baptêmes et […] qu’à la demande de l’intéressé, la mention “a renié son baptême par lettre datée du […] 2001” a été inscrite sur ce registre […] en regard de son nom ; qu’en l’état de ces constatations, la cour d’appel, qui a justement retenu que, dès le jour de son administration et en dépit de son reniement, le baptême constituait un fait dont la réalité historique ne pouvait être contestée, a décidé, à bon droit, qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’effacement de sa mention du registre ».

45Outre qu’elle est fondée au regard de l’article 9 du Code civil et de la loi de 1978, la position des tribunaux se justifie également d’un point de vue de droit des religions. Ainsi qu’a pu le souligner la cour d’appel, le baptême n’est pas un événement « intime », mais au contraire « public ». Pour l’Église, c’est un sacrement administré en présence de témoins et dans le cadre d’une cérémonie officielle, organisée dans un lieu de culte ouvert à tous et qui fait l’objet d’une publicité large dans la communauté des fidèles. De surcroît les registres tenus par les paroisses ne sont accessibles comme l’ont souligné les juges qu’à des personnes tenues à l’obligation du secret. La plupart du temps ils ne sont rouverts qu’à l’occasion des cérémonies de baptême avant d’être refermés aussitôt. Il y a de ce point de vue un gouffre impressionnant entre d’un côté la revendication judiciaire de ne plus figurer sur un registre de baptême qui dort au fond d’une sacristie, et de l’autre le piétinement irréversible de la vie privée d’un nombre de plus en plus considérable d’individus qui n’ont rien demandé à personne, par tous ces instruments sophistiqués d’information, de communication, de stockage et d’échange, et que l’on se résigne à accepter comme un des aléas nécessaires de la modernité.

  • 60 Impôt d’un montant important puisqu’il représente de 8 à 9 % de l’impôt sur le revenu.
  • 61 Voir en particulier Lenoir N., « Protection des données, liberté de religion et certificats de bapt (...)
  • 62 Les informations relatives aux baptêmes sont en effet généralement transmises en vue d’autres actes (...)

46À cette vision, il est possible d’opposer que l’Église catholique est une institution universelle aux vastes ramifications, et que rien n’interdit la circulation et la consultation des registres baptismaux au sein de celle-ci voire même au-delà. Car si l’affiliation religieuse ne produit en France aucun effet de droit, elle est susceptible d’en produire en revanche dans d’autres États où le principe de laïcité ne trouve pas à s’appliquer. C’est ainsi qu’en Allemagne l’appartenance à un culte chrétien détermine le paiement de l’impôt d’Église (Kirchensteuer) prélevé par l’administration fiscale. Les ressortissants français de religion chrétienne établis en Allemagne étant assujettis à cet impôt60, certains d’entre eux cherchent à s’y soustraire en indiquant à l’administration fiscale qu’ils sont sans religion. C’est la raison pour laquelle certains diocèses d’Allemagne sollicitent leurs homologues français aux fins de transmission des informations figurant sur les registres. Une telle pratique, rendue publique au lendemain de l’arrêt Lebouvier par des Français résidant à Berlin, a fait l’objet de vives critiques remettant en cause la pertinence de cette jurisprudence61. De fait, la question posée à titre central concerne le principe même de la transmission par une église de données privées confidentielles à des tiers, dont la régularité est discutable au regard du droit applicable aux données. La directive européenne 95/46/CR du 24 octobre 1995 souligne en effet (article 8-2. d) à propos du traitement des données à caractère personnel effectué par les organismes à finalité politique, philosophique, religieuse ou syndicale, qu’un tel traitement est autorisé « à condition qu’il se rapporte aux seuls membres de cet organisme ou aux personnes entretenant avec lui des contacts réguliers liés à sa finalité et que les données ne soient pas communiquées à des tiers sans le consentement des personnes concernées » (souligné par nous). Ces dispositions ont été transposées en 2004 à l’article 8 – II 3 ° de la loi française sur les données personnelles. En l’occurrence les diocèses allemands ne peuvent être considérés comme tiers au sens de la loi du fait de leur appartenance à la même organisation religieuse. C’est donc la transmission à l’administration fiscale des données relatives au baptême par les autorités religieuses allemandes, sans l’autorisation des personnes concernées, qui est problématique, sauf à établir que les autorités diocésaines françaises étaient dûment informées des motifs exacts des demandes de transmission62.

47De ce qui vient d’être dit, il ressort clairement que la solution même de l’arrêt Lebouvier n’est pas en cause ici. La question de la transmission aux autorités fiscales allemandes d’informations contenues dans les registres baptismaux français n’intéresse pas et de loin les seules personnes ayant renié leur baptême. Au contraire, ces personnes sont mieux protégées que les autres, dès lors que la mention du reniement figure au nombre des informations transmises, et dès lors que ce reniement est interprété – mais on ne voit guère qu’il puisse en aller autrement – comme une sortie d’Église (Kirchenaustritt) au sens du droit allemand.

48Finalement, l’irruption actuelle des droits de l’enfant et des droits de l’homme dans la vie interne des religions, à travers le contrôle juridictionnel exercé sur des rites tels que le baptême ou la circoncision – c’est-à-dire des cérémonies marquant symboliquement l’entrée d’une personne dans la communauté, que ce soit par son libre choix ou celui de ses parents –, est en passe de bouleverser une des composantes les plus fondamentales de leur identité en tant que communautés de foi et de destin liées par une histoire. Ce qui est en cause derrière de tels bouleversements, c’est le principe même de la transmission, qui est la condition de la survie des religions dans le temps, et sans laquelle il n’est plus possible de penser la liberté religieuse autrement que comme un droit subjectif purement instantané. Pour l’individu, le fait d’être introduit symboliquement dans la communauté n’est plus aujourd’hui la marque d’une appartenance religieuse définitive, qui serait contraire au principe de l’autonomie individuelle. Certes, la religion n’est jamais devenue cette simple « opinion » personnelle dont chacun est libre de changer au gré de sa réflexion, et dont l’article 10 de la Déclaration des droits de 1789 avait décrit le programme. Mais elle a cessé d’être ce lien définitif d’appartenance, déterminant son rapport au monde, et auquel personne ne saurait échapper. C’est en cela que la notion d’affiliation religieuse pourrait être un instrument pertinent pour la qualification juridique d’un lien religieux qui oscille sans cesse entre ces deux pôles opposés de la conviction et de l’appartenance.

Notes

1 Voir Messner F., Le financement des cultes, Strasbourg, Cerdic publications, 1984. On notera toutefois qu’entre 1808 et 1831 la rémunération des rabbins n’est pas prise en charge par l’État, mais par une contribution spéciale répartie entre les coreligionnaires par le consistoire, et rendue exécutoire par le préfet. Ibid., p. 78.

2 Cons. const., déc., 4 mai 2012, no 2012-240 QPC.

3 Il n’existe pas en droit français de qualification juridique spécifique pour les faits d’excision. L’article 222-9 du Code pénal (CP) punit de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende « les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ». La peine est portée à 15 ans lorsque la mineure est âgée de moins de 15 ans. Par ailleurs l’article 222-11 sanctionne d’une peine d’emprisonnement de trois ans et de 45 000 euros d’amende les violences ayant entraîné une ITT pendant plus de huit jours.

4 Landgericht Köln, 151 Ns 169/11, 7 mai 2012.

5 Voir CE, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph Imbert d’Arles, no 153686.

6 Voir sur ce point la question de la parlementaire Valérie Boyer à la ministre (JOAN Q., 16/09/2008, p. 7951) évoquant le fait que « nombre de circoncisions rituelles sont effectuées sous couvert d’une indication médicale ». Source : http://www.droitdesreligions.net. La question souligne le fait que les complications liées à la pratique de la circoncision sont prises en charge par la sécurité sociale ce qui implique un surcoût. La députée suggère en particulier « une participation limitée de l’assurance maladie » afin d’encourager la médicalisation de la circoncision. Dans sa réponse la ministre souligne que le champ de l’assurance maladie couvre les soins nécessaires au maintien ou au rétablissement de l’état de santé des personnes et que la circoncision rituelle pour motifs religieux n’entre pas dans ce cadre, de même que les actes médicaux pratiqués pour d’autres motifs personnels, esthétiques ou de confort. Il s’agit, souligne la ministre, d’un principe simple, aisément compréhensible, et auquel il n’est pas envisageable de déroger.

7 Réflexions sur la laïcité, Paris, La Documentation française, 2004, p. 331.

8 Cass. civ. 1, 18 mai 1989, no 87-19600.

9 Cass. civ. 1, 6 décembre 1994, no 92-17767.

10 GG, article 6 al. 2 : « Élever et éduquer les enfants sont un droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en priorité » (Édition du Bundestag, 2010, traduction Autexier, Fromont, Grewe, Jouanjan).

11 Article 4 al. 1 : « La liberté de croyance et de conscience et la liberté de professer des croyances religieuses et philosophiques sont inviolables ».

12 Article 2 al. 1 : « Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale ». Al. 2 : « Chacun a droit à la vie et à l’intégrité physique. La liberté de la personne est inviolable. Des atteintes ne peuvent être apportées à ces droits qu’en vertu d’une loi ».

13 La notion doctrinale de Sozialadäquanz, qui a pu être mise en avant en doctrine pour justifier la circoncision rituelle, vise des faits qui tombent en principe sous le coup de la loi mais qui parce qu’ils sont discrets, couramment pratiqués et traditionnels doivent être acceptés socialement.

14 Voir sur ce point Fercot C., « Circoncision pour motifs religieux : le prépuce de la discorde », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 13 juillet 2012 [MAJ le 20 juillet 2012], PDF.

15 « Jedenfalls zieht Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG selbst den Grundrechten der Eltern eine verfassungsimmanente Grenze ». La notion de frontière ou de barrière constitutionnelle immanente exprime l’idée classique, dans la théorie allemande des libertés, de limitation d’un droit fondamental par un autre droit de même statut.

16 Le texte de la loi reprend à la lettre le projet déposé par le gouvernement devant le Bundestag. § 1631 d Beschneidung des männlichen Kindes.
(1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts – und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll.
Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährde twird.
(2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind.

17 À la différence de l’excision.

18 La recommandation invite les États à « définir clairement les conditions médicales, sanitaires et autres à respecter s’agissant des pratiques qui sont aujourd’hui largement répandues dans certaines communautés religieuses, telles que la circoncision médicalement non justifiée des jeunes garçons », « à promouvoir un dialogue interdisciplinaire entre représentants de différents milieux professionnels, y compris des médecins et des représentants religieux, de façon à combattre certaines méthodes traditionnelles dominantes qui ne tiennent pas compte de l’intérêt supérieur de l’enfant ni des techniques médicales les plus modernes » et enfin « à mener des actions de sensibilisation sur la nécessité de veiller à ce que les enfants participent aux décisions concernant leur intégrité physique lorsque cela est approprié et possible, et à adopter des dispositions juridiques spécifiques pour que certaines interventions et pratiques ne soient pas réalisées avant qu’un enfant soit en âge d’être consulté ».

19 Document 13851, 6 juillet 2015, Liberté de religion et vivre ensemble dans une société démocratique.

20 « Concernant la circoncision des jeunes garçons, l’Assemblée rappelle sa Résolution 1952 (2013) sur le droit des enfants à l’intégrité physique et, dans un souci de protection des droits des enfants que sans doute les communautés juives et musulmanes partagent, recommande aux États membres de prévoir que la circoncision rituelle des enfants ne soit pas autorisée à moins d’être pratiquée par une personne ayant la formation et le savoir-faire requis, dans des conditions médicales et sanitaires adéquates. Par ailleurs, les parents doivent être dûment informés de tout risque médical potentiel ou de possibles contre-indications et les prendre en compte lorsqu’ils décident de ce qui est préférable pour leur enfant, en gardant à l’esprit que l’intérêt de l’enfant doit être considéré comme étant la priorité première ».

21 A/70/286, 5 août 2015.

22 Rép. min. no 32539, JOAN, Q, 20 octobre 1999, p. 5514.

23 Rép. min. no 114638, JOAN, Q, 29 novembre 2011, p. 12593.

24 Rép. min. no 39109, JOAN, Q, 15 juillet 1996, p. 3862.

25 Rép. min. no 41857, JOAN, Q, 7 octobre 1996, p. 5297.

26 TA Grenoble, 5 juillet 1993, Époux Darmon, JCP G 1994, II, 22198, note Prélot P.-H. La décision du rabbin se fondait sur le fait que la mère de l’enfant n’était pas juive.

27 On renvoie sur ce point à nos développements sous l’affaire Darmon.

28 Cass. civ. 1, 6 mars 2001, D., 2002, p. 248. Il s’agissait en l’espèce d’un homme qui avait révélé dans la presse la pratique religieuse du nouveau mari de son ancienne épouse, en vue « de le déconsidérer aux yeux de la communauté musulmane et de susciter des attitudes discriminatoires ».

29 Cass. civ., 12 juillet 2005, no 04-11732.

30 Tribunal de grande instance de Coutances, 6 octobre 2011, no 10/00822.

31 « Il est constant que la notion de “vie privée” au sens de l’article 9 du Code civil comprend toute information relative à la personne. En l’espèce, le fait d’avoir été baptisé par l’Église catholique est un événement intime constituant une information personnelle sur un individu, en dehors de toute considération sur le fait que ce baptême révèle ou non une appartenance ou une pratique religieuse. L’existence d’une mention de ce baptême sur un registre accessible à des personnes tierces à l’individu concerné, même si ce registre n’est pas consultable par tous, constitue en soi une divulgation de ce fait qui porte par conséquence atteinte au respect de la vie privée de l’intéressé ».

32 « La relation sur le registre de l’église de Fleury de l’événement public que constitue la célébration du baptême de René Lebouvier […] ne peut porter en elle-même atteinte à la vie privée de l’intéressé ». Cour d’appel de Caen, 10 septembre 2013, Association diocésaine de Coutances c. René Lebouvier, no RG 11/03427. Ainsi qu’a pu le souligner Frédéric Dieu, « le caractère public ou notoire du baptême, qui fait que celui-ci ne peut être confiné à la sphère strictement individuelle ou familiale, est garanti, dans le droit canonique, par la présence du parrain et/ou de la marraine lors de la célébration » (can. 875), Dieu F., D., 2015, p. 850.

33 Cass. civ. 1, 19 novembre 2014, no 1441, D., 2014, p. 2407.

34 Voir l’arrêt susmentionné de 2001, Cass. civ. 1, 6 mars 2001, D., 2002, p. 248.

35 Les registres, souligne par ailleurs la cour d’appel, ne sont accessibles qu’aux ministres du culte et à la personne elle-même.

36 On notera que dans un arrêt du 25 octobre 2011 (no 11-80266) la Cour de cassation a qualifié de publique une cérémonie de mariage célébrée dans une synagogue. L’article 25 de la loi de Séparation énonce que « les réunions pour la célébration d’un culte tenues dans les locaux appartenant à une association cultuelle ou mis à sa disposition sont publiques », ce qui inclut l’essentiel des lieux de culte.

37 Cour eur. dr. h., sect., arrêt Palau Martinez c. France, 16 décembre 2003.

38 L’infraction est punie de cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende (article 226-19 CP).

39 Sur l’application de la loi Informatique et Libertés dans l’affaire Lebouvier, voir infra II, B.

40 CE, avis du 23 juin 2000, Marteaux : Si les agents du service de l’enseignement public bénéficient comme tous les autres agents publics de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le déroulement de la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses. Il n’y a pas lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon qu’ils sont ou non chargés de fonctions d’enseignement.
Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations.

41 « Il ne peut être fait état dans le dossier d’un fonctionnaire, de même que dans tout document administratif, des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l’intéressé » (loi du 13 juillet 1983, art. 18).

42 Cass. ass., 25 juin 2014, no 612. Le Conseil constitutionnel a voulu voir quant à lui dans le principe de laïcité un « droit et liberté que la Constitution garantit » au sens de l’article 61-1 de la Constitution, ce qui suggère son opposabilité au-delà de la sphère purement publique (décision no 2012-297 QPC du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité).

43 La loi de 1978 (art. 26) autorise à titre dérogatoire le traitement pour le compte de l’État des données sensibles visées à l’article 8-I, ce qui inclut les informations sur l’appartenance ou la pratique religieuse. L’autorisation doit alors être accordée par décret en Conseil d’État pris après avis publié et motivé de la CNIL. Pour une application, à propos de la constitution d’un fichier des prisonniers mentionnant notamment leur pratique religieuse, voir CE, 4 juin 2012, no 334777, Section française de l’Observatoire international des prisons.

44 Cons. const., déc., 15 novembre 2007, no 2007-557 DC.

45 Sur la question du baptême des petits enfants par l’Église catholique, voir l’instruction Postoralis actio sur le baptême des petits enfants, congrégation pour la doctrine de la foi, 20 octobre 1980.

46 Voir par exemple pour le baptême les articles 850 à 860 du code de droit canonique.

47 Pour une présentation des juridictions religieuses, voir Prélot P.-H., « Les juridictions religieuses : le cas français », Les juridictions religieuses et l’État. Religious adjudication and the State, European Consortium for Church and State Research, Espagne, Editoral Comares, 2016, p. 75-90.

48 Selon l’article 1er de la loi du 13 février 1790, « la loi ne reconnaîtra plus de vœux solennels monastiques de personnes de l’un ni l’autre sexe : déclare en conséquence que les ordres et congrégations régulières où l’on fait de tels vœux sont et demeureront supprimés en France, sans qu’il puisse en être établi de semblables à l’avenir ». Le principe est également inscrit dans la Constitution de 1791, dans son préambule qui précède le titre I : « La loi ne reconnaît plus ni vœux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux droits naturels de la Constitution ». Pour les hommes de 1789 la prohibition des vœux religieux est une question de citoyenneté.

49 Les statuts sont approuvés par décret en Conseil d’État, et le Conseil d’État est très attentif à ce que la mention des vœux perpétuels n’y figure pas.

50 Le texte définitif publié en janvier 2001 était finalement intitulé Principes et fondements juridiques régissant les rapports entre les pouvoirs publics et le culte musulman en France. Voir sur ce point El Khatib M., Le processus de mise en place d’instances représentatives de l’Islam en France. De Pierre Joxe à Nicolas Sarkozy (1990-2003), mémoire 2002-2003, disponible en ligne.

51 Le canon 855 du code de droit canonique de 1983 prescrit que « les parents, les parrains et le curé veilleront à ce que ne soit pas donné de prénom étranger au sens chrétien ».

52 Voir les développements de Riassetto I. dans le Traité de droit français des religions, Paris, Litec, 2003, no 1450-1455.

53 « Article 8 :
I. – Il est interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci.
II. – Dans la mesure où la finalité du traitement l’exige pour certaines catégories de données, ne sont pas soumis à l’interdiction prévue au I :
[…]
3°° Les traitements mis en œuvre par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical :
– pour les seules données mentionnées au I correspondant à l’objet de ladite association ou dudit organisme ;
– sous réserve qu’ils ne concernent que les membres de cette association ou de cet organisme et, le cas échéant, les personnes qui entretiennent avec celui-ci des contacts réguliers dans le cadre de son activité ;
– et qu’ils ne portent que sur des données non communiquées à des tiers, à moins que les personnes concernées n’y consentent expressément ».

54 Billaud P., « À propos d’une pratique de la Commission nationale de l’informatique et des libertés : le droit individuel de radiation des registres paroissiaux de baptêmes », AC, 1992, p. 258. On reprend les informations sur ce point du Traité de droit des religions, Paris, Litec, 2e édition, 2013.

55 La directive 95/46 à l’origine de la loi de 2004 s’applique (art. 3 § 1) « au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers […] ».

56 Article 22 II 2 °.

57 Un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée ou satisfaire à l’une des conditions suivantes :
1 ° Le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
2 ° La sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
3 ° L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ;
4 ° L’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
5 ° La réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

58 Ce droit à l’effacement est par ailleurs reconnu à l’article 40 de la loi : « Toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d’un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite ».

59 Cass. civ. 1, no 1441 du 19 novembre 2014 (13-25.156).

60 Impôt d’un montant important puisqu’il représente de 8 à 9 % de l’impôt sur le revenu.

61 Voir en particulier Lenoir N., « Protection des données, liberté de religion et certificats de baptême », LPA, 27 avril 2015, no 83, p. 4-10.

62 Les informations relatives aux baptêmes sont en effet généralement transmises en vue d’autres actes à caractère religieux, par exemple un mariage à l’église. Il semblerait que les demandes des autorités religieuses allemandes soient parfois assez imprécises, et ne mentionnent pas clairement leur objet.

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont sous Licence OpenEdition Books, sauf mention contraire.

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search