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Droit et religion en Europe

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Philippe Auvergnon
, 
Françoise Curtit
, 
René de Quenaudon
, 
et al.

Troisième partie. Relations églises-états

Les transformations coutumières de la loi de 1905

Pierre-Henri Prélot

Texte intégral

C’est la grande phrase que m’a dite Briand dans son cabinet : « Une jurisprudence se crée, ne bougez pas ; l’état de fait en se prolongeant se transforme en état de droit par le seul effet de sa durée ».
C’est une pensée vraie, on ne l’épuise pas en la creusant.
Maurice Barrès, La grande pitié des églises de France, 1913

1La loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État est devenue aujourd’hui le symbole d’une conception essentialiste de la laïcité. Définie comme une des clauses fondamentales du pacte républicain français, elle est la plupart du temps comprise comme une loi intangible, toute modification même marginale de son contenu étant susceptible de ruiner des équilibres historiques acquis de haute lutte et toujours menacés. La sanctuarisation progressive de ce texte fondamental a ainsi conduit à suggérer sa constitutionnalisation, au bénéfice de l’aggiornamento provoqué, dans l’ordonnancement juridique de la Ve République, par la montée en puissance de la Constitution et le contrôle de la loi. Une telle compréhension de la loi de 1905 est confortée depuis 1946 par la proclamation, à l’article 1er de la Constitution, que « la France est une République laïque », car c’est bel et bien cette loi qui depuis un siècle décline dans son Titre Premier les principes cardinaux qui font notre laïcité. De surcroît la mention, dans le Préambule de 1946, des Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, semble elle aussi suggérer la constitutionnalisation au moins partielle de la loi de 1905, et en particulier des « Principes » qu’elle énonce en ses articles 1 et 2. Autrement dit constitutionnaliser les Principes contenus dans les deux premiers articles de la loi de séparation, comme a pu le proposer François Hollande dans sa campagne présidentielle de 2012, ce serait ni plus ni moins s’inscrire dans la continuité historique logique du droit républicain et le parachever en quelque sorte.

  • 1 Pour le Conseil constitutionnel (no 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constit (...)

2Une telle lecture constitutionnelle de la loi de 1905 s’est heurtée au refus constant du Conseil constitutionnel de rattacher ses deux premiers articles à la Loi fondamentale. Si dans sa décision du 16 novembre 1977 (no 77-87 DC), il a qualifié la liberté de conscience de Principe fondamental reconnu par les lois de la république, c’est en référence à l’article 10 de la Déclaration de 1789 et au Préambule de 1946, l’article 1er de la loi de 1905 aux termes duquel « la République assure la liberté de conscience » n’étant quant à lui pas mentionné. Plus généralement, dans aucune des décisions où il a fait application du principe de laïcité, le Conseil constitutionnel ne s’est référé de la loi de 1905, ce qu’il n’aurait pas manqué de faire s’il avait entendu en constitutionnaliser les dispositions. Dans sa décision du 19 novembre 2004, il a préféré souligner que la laïcité aujourd’hui doit être comprise d’abord et avant tout comme le rejet du communautarisme religieux1, et la définition qu’il en a donnée alors est à mille lieues des dispositions matérielles concrètes de la loi de 1905 ordonnées autour du principe de séparation. Plus récemment encore, dans sa décision QPC du 21 février 2013 (no 2012-297, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité), il s’est soigneusement gardé de toute référence à la loi de séparation, même s’il a repris en substance certaines de ses dispositions, et revenant à une motivation plus classique il a tout comme le Conseil d’État souligné que la laïcité impliquait en premier lieu « la neutralité de l’État ». Comme on le sait, le Conseil constitutionnel a avec cette décision essentielle considéré que la volonté du législateur constituant de 1946 et de 1958, en proclamant que la France est une République laïque, n’était pas de supprimer mais au contraire de maintenir les régimes locaux, qui se voient ainsi délivrer un brevet de constitutionnalité à titre dérogatoire.

3On a pu comprendre la décision de février 2013 comme la mise en œuvre jurisprudentielle de l’engagement présidentiel de François Hollande, qui visait à constitutionnaliser à la fois les principes de la loi de 1905 et l’exception locale alsacienne mosellane. C’est une appréciation qui mériterait d’être discutée, dans la mesure où comme on vient de le dire le Conseil constitutionnel s’est abstenu de mentionner la loi de 1905, et qu’en particulier l’absence de référence dans la décision à l’interdiction des subventions aux cultes de l’article 2 a le mérite de consolider les évolutions jurisprudentielles récentes du Conseil d’État, alors que le projet présidentiel visait au contraire, dans l’esprit de ses promoteurs, à revenir sur ces évolutions. Mais quoi qu’il en soit la décision du Conseil constitutionnel a eu pour effet de mettre fin au moins provisoirement au débat, et le projet de constitutionnaliser la loi de 1905 est désormais caduc.

4L’objet des développements qui suivent, et qui pour l’essentiel ont été rédigés avant même la décision de février 2013, n’est pas, et pour cause, de commenter cette décision. Il vise plus fondamentalement à remettre en cause la vision de la loi de 1905 dont procède la volonté d’en constitutionnaliser les principes et en particulier l’article 2 interdisant les subventions aux cultes. Cette vision n’a pas disparu avec l’abandon du projet constitutionnel, et ceux qui la partagent pourront trouver dans la faiblesse voire les incohérences de la motivation du Conseil constitutionnel des arguments pour continuer le combat. Si l’on a choisi ici de remettre en cause une telle vision, c’est en raison de son caractère beaucoup trop formaliste, présentant de ce fait le grand inconvénient de promouvoir une conception de la laïcité complètement irréelle et qui se voulant idéale aboutit en réalité à dévitaliser, à fossiliser complètement cette loi et le concept vivant de laïcité dont elle est porteuse. Ceci, en contradiction avec l’esprit même du législateur de la Troisième République, qui n’avait pas hésité comme on le verra à modifier lui-même son texte sur des points qu’il considérait pourtant comme essentiels.

5Ce qu’on voudrait démontrer, dans l’exposé qui suit, c’est que la loi de 1905 n’est pas ce texte figé que l’on nous donne trop souvent à voir, mais au contraire que celle-ci a connu en un siècle de très nombreuses mutations, à travers les compléments qui lui ont été apportés et les modifications qu’elle a subies, ainsi et plus encore, ce qui est moins perçu, du fait de ses transformations coutumières. Par transformations coutumières, il faut comprendre les pratiques nouvelles résultant de l’application de la loi de 1905 qui se font jour au fil du temps, et qui n’entraient pas dans les prévisions initiales du législateur républicain quand elles n’avaient pas été purement et simplement exclues par lui. Ces pratiques nouvelles qui s’imposent progressivement – on emploie à dessein le présent car ce processus en cours est permanent et il est loin d’être achevé – sont au besoin précisées et consolidées par le juge lorsqu’elles font débat, et c’est elles qui s’ajoutant les unes aux autres forment le droit contemporain de la laïcité. Les transformations coutumières de la loi de 1905 dont on se propose de rendre compte ici sont évidemment déterminées par les bouleversements considérables de la sociologie religieuse (sécularisation de la société, développement de l’Islam, désinstitutionalisation des croyances…), bien plus que par cet éternel et improbable retour du cléricalisme que l’on se plaît trop souvent à voir en elles et que dément l’affaiblissement des forces religieuses et en particulier du catholicisme. Autrement dit, il existe un droit de la laïcité qui se déploie bien au-delà de la lettre immobile du texte de 1905, et dont l’objet central est essentiellement patrimonial. C’est ce droit qui de façon apparemment paradoxale contribue à préserver l’intégrité de la loi de séparation, en tant que matrice du droit français des religions.

  • 2 Séance du 26 juin 1905, p. 992.
  • 3 Voir notre article « Les signes religieux et la loi de 1905. Essai d’interprétation de la loi porta (...)
  • 4 Rappelons ici que les deux premiers articles de la loi de la loi de 1905 sont regroupés sous un Tit (...)
  • 5 Voir le commentaire officiel des 5 arrêts d’assemblée du conseil d’État du 19 juillet 2011, sur le (...)

6La question de l’interprétation de la loi de 1905 est bien entendu tout à fait centrale dans la démonstration qui suit. Déjà, lors des débats parlementaires le rapporteur de la loi Aristide Briand avait pu souligner à propos de l’article Premier proclamant la liberté de conscience et la liberté des cultes qu’il « domine toute la loi », et que c’est à la lumière de ce principe que devaient être comprises l’ensemble des dispositions de la loi de 19052. Ainsi lors du débat relatif au régime juridique des manifestations religieuses sur la voie publique, est-ce l’interprétation libérale qui a finalement prévalu, alors même que le projet initial prévoyait l’interdiction pure et simple des processions3. Aujourd’hui encore, ce sont les fameux Principes énoncés dans la loi de 19054 qui fixent les orientations de notre droit de la laïcité, à la lumière de leur signification actuelle. En particulier, l’obligation que l’article premier fait à la République de garantir le libre exercice des cultes doit être comprise comme c’est le cas pour toute liberté publique du point de vue de l’effectivité, ce qui légitime le cas échéant l’intervention active des pouvoirs publics afin de faciliter la pratique du culte. De la même façon, le principe de non-reconnaissance des cultes inscrit à l’article 2, qui entendait mettre fin au Concordat et aux mécanismes spécifiques de reconnaissance des cultes luthérien, réformé, et juif, doit aujourd’hui être compris principalement au sens de l’égalité de traitement et de la non-discrimination entre les religions. Cette approche nouvelle résulte du constat devenu au fil du temps plus criant que le sort fait historiquement aux religions par la loi de 1905 n’a jamais été bien égal, il s’en faut de beaucoup, elle suggère la mise en œuvre de dispositifs spécifiques à l’intention des cultes « défavorisés » – on pense ici en particulier à la construction d’édifices cultuels nouveaux et en particuliers de mosquées. Quant à l’interdiction spécifique de financer les cultes faite aux collectivités publiques, elle doit être mise en perspective avec la mission qui est la leur aujourd’hui de prendre en charge et/ou de soutenir, à un degré plus ou moins important, l’ensemble des activités d’intérêt public (tourisme, culture, patrimoine…), appelant des interventions sans commune mesure avec ce qu’elles pouvaient être il y a un siècle, ce qui pose la question des interférences éventuelles entre intérêt public et intérêt religieux. C’est ainsi que dans les décisions récentes du Conseil d’État mettant en cause l’article 2 de la loi de 1905, et qui seront présentées ci-dessous, le Conseil d’État a mis en avant les exigences fondamentales de l’intérêt public et de l’égalité, comme condition de prise en charge, par les collectivités publiques, de projets « en rapport avec des édifices ou des pratiques cultuels »5. Il n’est d’ailleurs pas certain qu’une constitutionnalisation des deux premiers articles de la loi de 1905 aurait changé quoi que ce soit dans l’interprétation qu’en font actuellement les juges.

7Pour étayer notre démonstration, on se propose d’évoquer dans une première partie les modifications formelles de la loi de 1905, dans ses dispositions relatives au patrimoine religieux (I). Les deux parties qui suivent seront consacrées aux transformations coutumières proprement dites de cette même loi, en matière d’usage et de désaffectation des édifices d’une part (II), en matière de financement public à destination des cultes d’autre part (III). L’ordre de cette présentation a une cohérence historique et conceptuelle, que l’on s’efforcera de rendre visible dans le cours de l’exposé.

I. Les modifications formelles de la loi de 1905

8Les premières modifications significatives de la loi de 1905 sont formelles, et c’est au fil du temps qu’elles vont prendre le caractère essentiellement coutumier qu’elles ont aujourd’hui. Il faut comprendre que le législateur républicain s’est voulu pragmatique dans son dogmatisme, et que s’il a entendu faire une séparation définitive, jamais en revanche il n’a considéré son texte comme intangible. Dès 1907, pour remédier à la crise que provoquait le refus de l’Église catholique de s’organiser en cultuelles, la loi a ainsi été complétée afin que les édifices publics affectés à l’exercice du culte puissent à défaut être « laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion » (loi du 2 janvier 1907, article 5).

  • 6 L’article 13 de la loi avait même fait du manquement à leur obligation de réparation par les associ (...)
  • 7 CE 20 juin 1921, Commune de Monségur.

9Un an plus tard, une loi du 13 avril 1908 vient modifier les articles 6, 7, 9, 10, 13 et 14 de la loi de 1905. Si la plupart de ces modifications purement techniques et de détail ne retiennent pas l’intérêt, il reste que la loi de 1908 introduit à l’article 13 de la loi de séparation une disposition qui en modifie sensiblement l’économie générale, en autorisant les collectivités publiques propriétaires à « engager les dépenses nécessaires pour l’entretien et la conservation des édifices du culte dont la propriété leur est reconnue par la présente loi ». Deux années auparavant, le législateur avait pourtant fait de la prise en charge intégrale des travaux d’entretien et de réparation des lieux de culte par l’affectataire une question de principe6, compte tenu de la contrepartie que constituait, pour le propriétaire, leur mise à disposition gratuite et perpétuelle. Si la solution nouvelle dégagée en 1908 pouvait se discuter d’un point de vue de séparation financière stricte, elle était beaucoup plus pertinente en revanche quant au régime de propriété. En consacrant la responsabilité du propriétaire en cas de défaut d’entretien de l’édifice, la jurisprudence administrative a d’ailleurs confirmé très vite la cohérence de cette solution7.

  • 8 Le député Marc Réville souligne en particulier qu’« il y a là une question d’éducation nationale et (...)

10Enfin, tout en prescrivant le caractère exclusif de l’affectation cultuelle, la loi de 1905 n’avait pas entendu empêcher les visites qui devaient rester ouvertes à tous pratiquants ou non. À cet effet, l’article 17 prescrivait que « la visite des édifices et l’exposition des objets mobiliers classés seront publiques ». Le législateur avait également prescrit la gratuité des visites, et le texte ajoutait à cet effet qu’« elles ne pourront donner lieu à aucune taxe ni redevance ». Les débats parlementaires relatifs à l’article 17 attestent que le principe de la gratuité procédait d’un choix résolu d’accès démocratique à la culture8. Pourtant, la loi du 31 décembre 1913 sur les Monuments historiques (art. 25) vient très vite introduire une dérogation à ce principe général de gratuité, en autorisant la perception d’un droit de visite des objets mobiliers classés, à raison des charges supportés par les communes et départements propriétaires pour l’exécution des mesures de garde et de conservation. Quant aux édifices appartenant à l’État, la loi de finances du 31 décembre 1921 (article 118) autorise l’administration des Beaux-arts à percevoir un droit d’entrée pour la visite des musées, collections et monuments, mais l’autorisation n’est pas étendue aux cathédrales dont la visite reste en principe gratuite. À la différence des deux exemples qui précèdent, ces dispositions relatives aux visites n’intéressent de prime abord que très marginalement l’affectation cultuelle et donc le principe de laïcité, mais comme on va le voir par la suite la question des visites et plus largement de l’usage profane des édifices cultuels s’est posée de plus en plus, et c’est pourquoi à terme les dispositions en cause vont s’avérer essentielles.

  • 9 La loi du 15 février 1941 attribue aux associations diocésaines les anciens biens de l’Église qui n (...)
  • 10 La loi du 3 septembre 1940 abroge l’interdiction d’enseigner des congréganistes. La loi du 8 avril (...)

11Ainsi qu’en atteste l’inscription dans la Constitution de 1946, à l’initiative de députés communistes, du caractère laïque de la République, ce sont en fait les modifications introduites par Vichy dans la loi de séparation9 et dans le régime des congrégations religieuses10, qui ont contribué par réaction à figer le texte de 1905, en disqualifiant pour l’avenir toute modification législative du régime des cultes. La participation au pouvoir du MRP sous la IVe République viendra renforcer à gauche cette crainte qu’à travers les amendements à la loi de 1905 ce soit en définitive tout le patrimoine républicain laïc qui se retrouve bradé par des initiatives « cléricales ». Finalement cette vision sanctuarisée de la loi de séparation, qui comme on l’a vu n’était absolument pas celle du législateur de la Troisième République, a fini par s’imposer, et elle pèse depuis comme un interdit symbolique à l’encontre de toute modification même mineure de cette loi désormais intouchable. Il est significatif à cet égard que l’une des fonctions implicites assignées en 2005 par Nicolas Sarkozy, alors ministre de l’Intérieur, à la Commission Machelon, ait été précisément de tester la force de résistance de la loi de 1905 – en particulier de son article 2 – à l’occasion même de son centenaire, et si le mérite de la Commission est d’avoir su le dépasser il reste que cet enjeu a pu biaiser dans l’immédiat la réception de son travail, avec la conséquence prévisible que l’article 2 est finalement resté ce qu’il est.

  • 11 Ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006.
  • 12 CE Ass. 19 juillet 2011, Mme Vayssière.

12En réalité cette cristallisation de la loi de 1905 n’empêche pas les évolutions législatives, mais celles-ci prennent aujourd’hui une forme contournée. Les dispositions les plus récentes affectant son contenu matériel n’ont pas été introduites dans la loi elle-même mais dans des textes qui s’en distinguent d’un point de vue formel, en sorte qu’ils n’apparaissent pas clairement pour ce qu’ils sont, c’est-à-dire des modifications substantielles de la loi de séparation. Ainsi, en 200611, une disposition nouvelle a-t-elle été introduite dans le Code général des collectivités territoriales (L1311-2), énonçant qu’« un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L451-1 du code rural, (…) en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public ». Saisi d’un recours à l’encontre de la délibération du Conseil municipal de la commune de Montreuil sous Bois consentant un bail emphytéotique administratif (BEA) à une association cultuelle musulmane, le Conseil d’État a souligné qu’avec les nouvelles dispositions introduites dans le CGCT, le législateur « a dérogé aux dispositions précitées de la loi de 1905 »12. L’effet d’une dérogation ou d’une exception étant de réduire le champ d’application d’une règle générale, c’est bien l’assiette de la loi de 1905 qui était affectée par les dispositions nouvelles.

  • 13 Voir l’ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006.
  • 14 « Lorsque la visite de parties d’édifices affectés au culte, notamment de celles où sont exposés le (...)

13Le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) a lui aussi amendé en 200613, afin d’y introduire une disposition nouvelle (article L2124-31) définissant les conditions de visite et d’utilisation compatible avec l’affectation cultuelle des édifices affectés au culte14. Cette disposition subordonne les visites à l’accord de l’affectataire lorsqu’elles justifient des modalités particulières d’organisation. Il en va de même pour les utilisations profanes. L’accord peut prévoir par ailleurs le versement d’une redevance susceptible d’être partagée entre l’affectataire et la collectivité publique. Ici encore, ce sont des équilibres soigneusement mis en place par la loi de séparation qui sont redéfinis, autorisant le partage des redevances entre propriétaire public et affectataire, alors même que le principe fixé par l’article 17 était comme on l’a vu celui de la gratuité absolue des visites. On notera à propos de ces deux textes qu’ils ont été adoptés par ordonnance (ultérieurement ratifiée), faisant l’économie d’un débat parlementaire aux résultats toujours incertains s’agissant d’une modification législative du régime des cultes.

14Mais ce qui donne leur légitimité à de telles réformes, ce n’est bien évidemment pas tant cet aspect formel très secondaire que leur objet et leur contenu. La pratique des baux emphytéotiques remonte à 1931, lorsqu’ont été créés, à l’initiative de l’Archevêque de Paris, le Cardinal Verdier, et avec le soutien tacite du gouvernement, les fameux Chantiers du Cardinal. Conçue initialement afin de permettre la construction d’églises dans les banlieues nouvelles, la formule est aujourd’hui utilisée afin de faciliter la construction de mosquées. La sécurisation juridique de cette pratique d’origine coutumière, en 2006, a été rendue nécessaire d’une part par les évolutions du droit des collectivités territoriales, qui ont fragilisé le support juridique autorisant de tels montages, et d’autre part par la multiplication des contentieux relatifs à la construction de mosquées, alors même que jusqu’ici les Chantiers du cardinal n’avaient jamais été contestés en justice. Du point de vue des principes mêmes qui animent la loi de 1905, l’objet de telles dispositions n’est autre que de permettre le libre exercice du culte garanti à l’article 1er, et de rétablir une certaine égalité entre les cultes du point de vue de l’accès aux lieux de prière.

  • 15 Le droit de visite « gratuit » est reconnu par la loi de 1905, à l’article 17.

15Quant à ce qui concerne la question des redevances il faut avoir à l’esprit qu’en 1905 le législateur avait dans un souci de protéger la liberté religieuse prescrit le caractère exclusif de l’affectation cultuelle, ce qui dans son principe interdisait tout usage non religieux, aussi bien pour le propriétaire que pour le clergé bénéficiaire de l’affectation. Mais la baisse de la pratique religieuse, l’intérêt croissant pour le patrimoine historique ainsi que la nécessité de valoriser financièrement des édifices d’un entretien extrêmement coûteux, pour les fidèles comme pour la collectivité propriétaire, ont conduit non seulement au développement des visites15 mais également à l’organisation d’événements tels que festivals, expositions ou concerts, à l’initiative du propriétaire ou parfois également de l’affectataire (concerts de musique sacrée par exemple). Et la plupart du temps l’accès à ces manifestations n’est pas gratuit, mais un droit d’accès est prélevé. C’est ni plus ni moins cet état de fait qu’il ne crée pas mais qu’il constate que vient conforter l’article L2124-31 du Code général de la propriété des personnes publiques. Ici encore une telle évolution sur laquelle on reviendra plus loin est parfaitement fondée du point de vue des principes énoncés au Titre I de la loi de 1905, le libre exercice du culte étant protégé à travers l’accord des autorités religieuses. On l’a compris, ce ne sont pas les modifications législatives de 2006 qui ont fait changer les pratiques, mais c’est l’évolution des besoins manifestée par l’apparition de pratiques nouvelles perçues comme légitimes et normales qui a fait modifier la loi et la façon de l’appliquer.

II. Désaffectation et usage des lieux de culte : d’une logique d’ordre public à une logique conventionnelle

  • 16 « Le Conseil d’État régulateur de la vie paroissiale », EDCE, 1950, p. 65.
  • 17 Depuis la séparation et bien en amont depuis qu’il existe, à travers notamment la procédure de l’ap (...)

16Mais si, comme on en fait l’hypothèse ici, les transformations substantielles de la loi de 1905 sont de nature coutumière, résultant des évolutions de la sociologie religieuse et du rapport entre les autorités publiques et les cultes, il reste que la formalisation juridique de telles évolutions, lorsqu’elle se réalise, est la plupart du temps le fait du juge, qui vient consacrer des pratiques nouvelles socialement acceptées, bien plus qu’elle n’est le fait du législateur, sur lequel pèse l’interdit symbolique de la révision. Le texte de la loi reste inchangé, mais notre droit de la laïcité évolue malgré tout en continu. En 1905, c’est à dessein le Conseil d’État républicain, de préférence à la Cour de cassation, qui avait été désigné comme le garant des équilibres définis par la loi, et c’est lui qui depuis maintenant plus d’un siècle en a contrôlé l’application, en sachant accompagner les évolutions qui se manifestaient dans les relations entre l’autorité publique et les cultes. C’est déjà cette réalité d’un Conseil d’État « régulateur de la vie paroissiale » que décrivait Gabriel Le Bras dans son article fondateur de 195016, où il faisait l’analyse d’un demi-siècle de jurisprudence administrative. Au fond, depuis la séparation17 le Conseil d’État n’a jamais cessé d’exercer cette fonction essentielle de régulateur de la vie religieuse à laquelle le contentieux de l’abus l’avait accoutumé, et en cela il est depuis un siècle le principal garant du principe de laïcité.

  • 18 1 ° Si l’association bénéficiaire est dissoute ; 2 ° Si, en dehors des cas de force majeure, le cul (...)

17Il faut comprendre que ces transformations coutumières affectent l’essentiel des dispositions de la loi de 1905 qui restent d’application, à commencer par celles qui au départ étaient perçues comme les plus fondamentales. Les parlementaires avaient ainsi prêté une attention particulière au régime de la désaffectation. Il s’agissait en garantissant la pérennité de la jouissance régulière des lieux de culte de protéger la liberté religieuse, mais également de sanctionner à travers un possible retour à son propriétaire tout manquement par l’affectataire aux obligations que lui imposait la loi. Ainsi la loi énonçait-elle cinq cas18 dans lesquels la désaffectation d’un lieu de culte pouvait être prononcée, sous la forme d’un décret en Conseil d’État. L’article 13 réservait également l’hypothèse d’une désaffectation pour d’autres motifs que les cinq énoncés, auquel cas elle devait être prononcée par une loi. Autrement dit la loi de 1905 a voulu maintenir à travers la procédure du décret ou de la loi un contrôle étatique centralisé de la procédure de désaffectation, en imposant aux (communes) propriétaires de saisir le gouvernement.

18Mais dans les faits le dispositif prévu à l’article 13 ne s’est guère appliqué, et bien que toujours virtuellement d’application il est vite devenu complètement désuet. Avec la baisse de la pratique religieuse et la diminution du nombre des prêtres, c’est l’interruption de la pratique religieuse (le culte cesse d’être célébré pendant plus de six mois consécutifs sauf cas de force majeure) qui est devenue la principale et quasiment unique cause de désaffectation. De plus la désaffectation n’est plus aujourd’hui la sanction d’un défaut d’usage comme cela avait été prévu au départ, mais le constat partagé que l’édifice a cessé définitivement d’être utile au culte. Bien entendu, il est toujours possible à l’affectataire désireux d’en conserver la jouissance d’y célébrer deux fois l’an un office, mais dans les faits il s’avère que même en cas de délaissement prolongé l’autorité publique propriétaire qui n’est pas forcément très désireuse de reprendre un édifice qu’elle aura à gérer s’abstient quasiment toujours d’engager unilatéralement une procédure de désaffectation. Autrement dit, c’est une pratique qui n’entrait pas dans les prévisions du législateur de 1905 qui est devenue la règle courante, à savoir la désaffectation « consensuelle », c’est-à-dire avec l’accord express du clergé affectataire qui a définitivement renoncé à utiliser l’édifice pour le service religieux.

  • 19 La désaffectation d’un bien du domaine public « ne saurait résulter d’une situation de fait » : CAA (...)

19Une telle logique consensuelle ne justifiant plus désormais la forme centralisée du décret en Conseil d’État ou de la loi, prévue pour des hypothèses conflictuelles, une modification discrète de la procédure de désaffectation des édifices communaux est intervenue à travers un décret du 17 mars 1970 qui prévoit qu’en cas de non-célébration du culte, « la désaffectation des édifices cultuels communaux ainsi que des objets mobiliers les garnissant, est prononcée par arrêté préfectoral à la demande du conseil municipal, lorsque la personne physique ou morale ayant qualité pour représenter le culte affectataire aura donné par écrit son consentement à la désaffectation ». À juste titre, il a été considéré que la garantie des libertés publiques n’était pas en cause dès lors que la procédure ne s’appliquait pas en absence d’accord de l’affectataire, et qu’il n’était donc pas nécessaire de passer par la voie législative pour introduire ce nouveau dispositif. La jurisprudence administrative est venue par la suite consolider cette pratique, en interdisant les désaffectations « de fait »19, en sorte qu’est exclue toute désaffectation qui n’aurait pas recueilli l’accord express de l’affectataire. Si de telles pratiques consensuelles n’avaient pas été envisagées par le législateur républicain en 1905, c’est parce qu’elles n’étaient pas prévisibles alors compte tenu de la situation de tension créée par la séparation.

  • 20 C’est l’affectataire et non le propriétaire, dépourvu d’accès autonome, qui détient seul les clefs (...)

20Des évolutions similaires peuvent être soulignées en ce qui concerne le régime de l’affectation cultuelle, dont le caractère exclusif n’interdit plus aujourd’hui les usages profanes, qui tendent à se multiplier. L’exclusivité de l’affectation cultuelle se déduit de l’article 13 de la loi de 1905 énonçant que les édifices cultuels « seront laissés gratuitement à la disposition des établissements publics du culte, puis des associations appelées à les remplacer », et désigne comme cause de désaffectation le cas où « les édifices sont détournés de leur destination ». Elle se déduit également de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907, qui précise quant à lui que les édifices publics laissés, faute d’associations cultuelles, à la disposition des fidèles et des ministres du culte le sont « pour la pratique de leur religion ». À l’époque, cette affectation cultuelle « exclusive » avait un caractère d’ordre public manifeste, elle s’imposait au propriétaire comme à l’affectataire qui n’avaient ni l’un ni l’autre le droit d’y déroger, même d’un commun accord – bien entendu un tel usage conventionnel avait peu de chance de se retrouver devant le juge –, en vue d’utiliser fût-ce ponctuellement l’édifice à d’autres fins que celles fixées par la loi. Le fait pour le culte affectataire de détourner un édifice de son usage était on l’a dit un motif de désaffectation. Inversement le Conseil d’État sanctionnait toute forme d’usage profane de l’édifice par son propriétaire public20. Les seules exceptions à cet usage religieux exclusif ont au reste été soigneusement inscrites dans la loi elle-même, elles concernent l’usage civil des cloches (art. 27) et la visite des lieux de culte (art. 17).

  • 21 Voir par exemple les développements d’Élise Untermaier dans son mémoire Culte, culture et domaniali (...)

21Ce caractère « exclusif » de l’affectation est parfois discuté, notamment parce que l’adjectif n’apparaît pas en toutes lettres dans la loi, et qu’il serait toujours possible d’interpréter la jurisprudence disponible dans un sens différent21. Il s’agit à travers une telle interprétation d’établir que les usages culturels qui aujourd’hui se multiplient trouveraient en réalité depuis l’origine leur fondement dans la loi de 1905 elle-même. En réalité le caractère exclusif de l’affectation cultuelle ne fait pas de doute au moment du vote de la loi de 1905, car il s’agit de donner à l’Église catholique la garantie qu’elle conservera l’intégrale jouissance de ses édifices historiques dans le nouveau régime de séparation. Mais quoi qu’il en soit cette question du sens originaire authentique de la loi de 1905 n’a guère d’importance dès lors que les modalités de sa mise en œuvre sont déterminées par les nécessités du temps. Autrement dit, il est sans intérêt de vouloir démontrer le caractère non exclusif de l’affectation selon la lettre de la loi de séparation pour justifier les usages profanes actuels, dès lors que l’application contemporaine de celle-ci les consacre et qu’ils font consensus.

  • 22 CE 4 nov. 1994, Abbé Chalumey, no 135842 : « … en décidant d’instituer, en application des disposit (...)

22En ce qui concerne les visites, le caractère exclusif de l’affectation implique que leur déroulement doit respecter la destination religieuse de l’édifice, mais aucune solution n’a été prévue au départ en cas de désaccord entre le curé desservant et la collectivité propriétaire à propos de leur organisation. À l’époque il est vrai les touristes ne se pressaient pas encore en foule pour visiter les édifices religieux ou les trésors qu’ils renferment. Dans la pratique, et comme en matière de désaffectation, ce sont les solutions négociées qui se sont imposées dans l’immense majorité des cas, les maires respectant les demandes des représentants des cultes afin de ne pas perturber la pratique religieuse, les autorités religieuses s’attachant quant à elles à faciliter autant que possible les visites. Et pendant près d’un siècle, on ne trouve pas trace de contentieux portant sur cette question, ce qui montre que malgré d’inévitables tensions ici ou là des terrains d’entente ont toujours su être trouvés. Finalement, lorsqu’en 1994 le Conseil d’État a dû statuer dans un litige opposant le Conseil municipal au desservant, à propos de l’organisation des visites dans l’église abbatiale Saint Pierre de Baume les Messieurs (Jura), il a choisi d’entériner comme principe de droit ce qui était depuis longtemps devenu la pratique constante, à savoir l’entente nécessaire des autorités publiques et religieuses pour l’organisation des visites, matérialisé par l’accord du desservant, et ce dans le but de protéger l’affectation cultuelle22. Autrement dit le Conseil d’État a estimé que son intervention active dans les conflits ponctuels ne s’imposait pas, et qu’il valait mieux inciter les autorités civiles et religieuses – le curé récalcitrant a au-dessus de lui des supérieurs soucieux d’une bonne entente avec le pouvoir civil – à trouver elles-mêmes un terrain d’entente comme elles parviennent à le faire dans la quasi-totalité des cas.

23Ce qui mérite d’être souligné dans la suite de cet arrêt, c’est que le problème qui s’est posé pour les visites s’est posé de la même manière à propos des manifestations artistiques ou culturelles organisées de plus en plus fréquemment dans les édifices cultuels, la plupart du temps à l’initiative des municipalités soucieuses de valoriser à l’intention des habitants et des touristes leur patrimoine religieux. De telles manifestations n’ont à l’évidence pas été autorisées par la loi de 1905 dont l’article 17 évoque la seule « visite des édifices ». Dans un certain nombre de communes, des édifices où le culte n’était plus célébré ont même pu être laissés amiablement à la disposition, totale ou partielle, du propriétaire, pour y organiser des manifestations publiques, sans que soit remise en cause leur affectation au culte. Si de telles pratiques tout de même assez éloignées des prévisions de la loi de séparation ont pu se développer, c’est grâce à la bonne entente ponctuelle des autorités religieuses et de la collectivité propriétaire.

  • 23 CE 25 août 2005, Commune de Massat, ordonnance de référé, no 248307.
  • 24 CE 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, no 308544.

24Ici encore, le Conseil d’État lorsqu’il a dû intervenir a approuvé de façon implicite un tel usage profane des édifices cultuels, en le soumettant également à l’accord de l’affectataire, solution qui tout à la fois protège la pratique religieuse et autorise une valorisation patrimoniale renforcée des édifices cultuels. Ainsi dans l’ordonnance Commune de Massat de 200623, le juge des référés du Conseil d’État ne s’est-il pas du tout interrogé sur le fait qu’une église toujours affectée au culte – même si celui-ci n’y était plus célébré – puisse être utilisée par la mairie pour l’organisation d’événements aussi divers qu’une représentation théâtrale, ou une exposition et une conférence célébrant le 60e anniversaire de la libération des camps de concentration, mais il s’est contenté conformément à la jurisprudence Abbé Chalumey de subordonner l’usage extra-religieux de l’église à l’accord du curé desservant. C’est encore cette même solution conventionnelle que le Conseil d’État a validée en 2011, dans son arrêt Commune de Trélazé24, à propos de l’installation aux frais de la commune d’un orgue dans une église. Alors que la Cour administrative d’appel avait estimé classiquement « que tout équipement installé dans une église ne peut qu’être exclusivement affecté à l’exercice d’un culte », le Conseil d’État au contraire a renvoyé aux « conditions convenues entre le desservant et la commune », l’orgue ayant vocation à être également utilisé par cette dernière avec l’accord de l’affectataire. Le nouvel article L2124-31 du Code général de la propriété des personnes publiques évoqué plus haut vient finalement consacrer cette solution jurisprudentielle qui prend sa source dans les pratiques nouvelles de valorisation culturelle et artistique du patrimoine religieux.

  • 25 Voir le point de vue inverse, dans une affaire particulière, de Pierre Subra de Bieusses, note sous (...)
  • 26 CE 20 juin 2012, Communes des Saintes Maries de la mer, no 340648.

25Avec le temps une telle valorisation « profane » des édifices cultuels ne pourra que s’amplifier, les activités culturelles et artistiques allant parfois même jusqu’à se substituer purement et simplement aux pratiques religieuses de plus en plus délaissées. Le droit de veto reconnu aux autorités religieuses protège la liberté religieuse mais il n’est en aucune façon une entrave25 à l’usage profane des lieux de culte, puisqu’il en est au contraire devenu la condition de possibilité. Pour des autorités religieuses que les demandes accrues des municipalités et des organisateurs de manifestations ne laissent pas de préoccuper, mais attachées à maintenir des relations de confiance avec leurs interlocuteurs publics, il est très difficile de refuser systématiquement tout accord, et ainsi qu’en atteste la jurisprudence les conflits ouverts comme dans les affaires de Baume les Messieurs, de Massat ou encore des Saintes maries de la Mer sont rarissimes, et tout à fait atypiques. L’émergence de tels contentieux depuis une vingtaine d’années n’est au fond que le révélateur d’une volonté croissante, notamment pour des raisons économiques, de valorisation artistique et culturelle des lieux de culte en France. De surcroît le passage progressif d’une logique initiale essentiellement patrimoniale – la garantie donnée à l’Église catholique que les édifices nationalisés à la révolution seraient laissés intégralement à sa disposition – à une logique plus fonctionnelle – la protection de la pratique religieuse dans des lieux de culte publics de plus en plus ouverts à des usages profanes – conduit fort logiquement à cantonner le droit de veto des autorités religieuses aux seules parties de l’édifice utilisées de près ou de loin pour la pratique religieuse. C’est ainsi que dans l’affaire du toit-terrasse de l’Église des Saintes Maries de la Mer jugée en juin 201226, le Conseil d’État a considéré que si l’affectation prévue par les lois du 9 décembre 1905 et 2 janvier 1907 s’étend bien entendu à la totalité de l’intérieur de l’édifice, elle ne s’étend en revanche aux dépendances de celui-ci qu’à la condition qu’elles soient « fonctionnellement » indissociables de l’exercice du culte. Le curé des Saintes Maries de la Mer ne pouvait donc pas s’opposer à l’exploitation par la municipalité, sous la forme de visites payantes, du toit terrasse de l’église, dès lors que les visites organisées par la mairie sont sans incidence aucune sur la pratique du culte.

III. Le financement public des cultes et ses évolutions

26Si l’on a cru bon de présenter dans les développements qui précèdent des aspects un peu techniques et moins bien connus du régime des édifices cultuels, c’est pour mieux souligner le caractère à la fois cohérent et globalement consensuel des transformations coutumières que connaît la loi de 1905, caractérisées par le passage d’une logique d’ordre public à une logique conventionnelle en matière d’usage des édifices cultuels. Ce sont des transformations coutumières analogues qui affectent le régime du financement public des cultes.

27La conception de l’interdiction du financement public des cultes qui prévalait au moment du vote de la loi de 1905 était essentiellement organique, la loi imposant aux religions de s’organiser sous la forme exclusive d’associations cultuelles interdites de tout financement public. En un certain sens cette conception organique prolongeait en négatif le régime des cultes reconnus du xixe siècle. L’interdiction absolue faite aux autorités publiques de financer les religions, alors même qu’une semblable prohibition n’existait pratiquement pas pour les autres activités sociales, fonctionnait en effet comme une forme de reconnaissance à rebours, le statut d’association cultuelle étant caractérisé à titre principal par ce régime d’interdiction au même titre que le financement public des cultes avait pu constituer au xixe siècle le dénominateur principal du système des cultes reconnus. Mais cette conception essentiellement organique de la loi de 1905 avait également son prolongement fonctionnel, à savoir que la loi de séparation imposait aux associations cultuelles un objet strictement religieux – pourvoir aux frais, à l’entretien et à l’exercice du culte –, en leur interdisant toute autre forme d’activité, politique bien entendu, mais également sociale au sens le plus large.

  • 27 CE 13 décembre 1912, Commune de Montlaur.
  • 28 La première circulaire remonte au 20 mai 1921.

28De ces deux conceptions organique et fonctionnelle de l’interdiction du financement public des cultes, c’est progressivement la seconde qui a pris le pas, car c’est elle qui était le plus en cohérence avec l’autre principe énoncé à l’article 2, celui de la non-reconnaissance. Dès lors en effet que les autorités religieuses et leurs agents sont devenus, aux yeux des pouvoirs publics, de simples personnes ordinaires dépourvues de tout statut institutionnel autre que celui associatif prévu pour leurs activités purement religieuses (les associations cultuelles), toutes leurs autres activités sociales d’intérêt général (charité, soins, enseignement, loisirs…), pour autant qu’elles ne présentent pas un caractère directement cultuel, doivent relever du droit commun, et ce serait discriminer les religions que de refuser à leurs activités d’intérêt général le soutien accordé aux autres institutions privées exerçant les mêmes activités. C’est ainsi que dès les lendemains de la loi de 1905, un certain nombre de municipalités ont confié au curé le gardiennage des églises de la paroisse plutôt que de l’assurer elles-mêmes ou de le confier à un prestataire, et cette pratique a été validée par le Conseil d’État27. L’administration centrale quant à elle a pourvu à son encadrement, en fixant par circulaire des barèmes afin d’empêcher que la rémunération du gardiennage ne se transforme en salaire de substitution pour le curé28.

29Il n’est pas possible dans les limites de la présente réflexion d’aller au-delà de ce seul exemple, et de faire l’exposé complet de cent années de soutien financier public aux activités extra-religieuses des religions et de leurs agents, à commencer par l’enseignement. Si l’on veut résumer ici le propos en quelques mots, il est manifeste que depuis un siècle notre conception de la laïcité financière a toujours été partagée entre cette vision organique initiale de l’interdiction des financements aux cultes, opposée à toute forme de soutien public aux religions quel qu’en soit le fondement, et une vision fonctionnelle plus ouverte, qui admet que les religions puissent également bénéficier de financements publics sur un fondement d’intérêt général. Cette tension se retrouve d’ailleurs peu ou prou dans la jurisprudence administrative, avec des décisions du Conseil d’État sensiblement plus libérales, d’une manière générale, que celles des juridictions inférieures dont l’interprétation du texte de 1905 est volontiers plus stricte. Sur le terrain des relations concrètes entre les collectivités publiques et les religions en revanche, une analyse même superficielle des pratiques en la matière, en particulier à travers les contentieux soumis au juge, atteste d’un important assouplissement dans la manière de concevoir l’interdiction de l’article 2, la conception fonctionnelle étant désormais de plus en plus privilégiée sur le terrain.

  • 29 Le projet est justifié par l’existence d’un intérêt public propre distinct de l’intérêt religieux q (...)
  • 30 Le projet ne vise pas à privilégier un culte en particulier.
  • 31 La volonté de corriger la situation faite aux cultes par la loi peut entrer en considération.
  • 32 L’avantage retiré par le culte ne doit pas constituer une libéralité.

30Dans ces conflits portant sur des questions de financement, le Conseil d’État a choisi, ainsi qu’en attestent les arrêts importants rendus en 2005 et 2011, de trancher dans le sens des évolutions concrètes, en privilégiant les solutions de terrain dégagées par les acteurs publics et religieux. Désormais ce n’est plus le seul avantage direct susceptible d’être accordé à un culte qui doit être pris en considération, mais c’est une cohérence, un équilibre global où pèsent tout à la fois l’intérêt public29, la neutralité religieuse des autorités publiques30, l’égalité des cultes31 ou encore l’équilibre financier des prestations32.

  • 33 CE 16 mars 2005, Ministre de l’outre-mer c. gouvernement de la Polynésie française, no 265560.
  • 34 Voir en particulier le bon commentaire d’Olivier Guillaumont, « Le Conseil d’État et le principe co (...)
  • 35 Voir en particulier CAA Nancy 6 mars 2008, Commune de Soultz.
  • 36 Dans le commentaire officiel de ces 5 décisions, la haute juridiction administrative souligne que « (...)

31Dans un important arrêt du 16 mars 2005 Ministre de l’Outre-Mer c. gouvernement de la Polynésie française33, le Conseil d’État a confirmé le refus par la Cour administrative d’appel de Paris d’annuler un arrêté du président de la Polynésie française accordant à l’Église évangélique du territoire une subvention d’équipement de 8,5 millions de francs CFP destinée à permettre la reconstruction, sur l’île de Raiatea, d’un presbytère détruit en 1998 par un cyclone. Le Conseil d’État souligne en particulier que le presbytère jouait un rôle dans de nombreuses activités socio-éducatives et que, lors du passage des cyclones, il était ouvert à tous et accueillait les sinistrés. Dans cette affaire, c’est la situation spécifique de ce département d’Outre-Mer, où comme l’indique le Conseil d’État la loi de 1905 « n’a pas été rendue applicable », qui a retenu l’attention, et c’est elle qui a été invoquée pour justifier la solution dégagée34. Mais en réalité, l’exception géographique que l’on a cru voir dans cette décision ne vaut pas, car pour le Conseil d’État il est clair que les cultes ont, au même titre que les autres institutions privées, vocation à bénéficier de financements publics dans les conditions du droit commun, c’est-à-dire pour autant que les activités qui font l’objet du soutien répondent à un intérêt public propre distinct de l’intérêt religieux qu’elles présentent également le cas échéant. Et un tel postulat est manifestement valable que la loi de 1905 s’applique ou non dès lors que l’on s’en tient à une conception fonctionnelle et que l’on abandonne celle organique de l’interdiction des subventions aux cultes. Autrement dit, dans les territoires où la loi de 1905 n’a pas été introduite, l’exigence de l’intérêt public s’applique logiquement aux financements qui ne résultent pas d’une prescription légale35, alors que dans le régime séparatiste il s’applique à l’ensemble des subventions aux cultes, qui ne sont légales que sous la condition d’un intérêt public spécifique. Au fond, le Conseil d’État n’a fait que synthétiser dans cet arrêt les tendances de long terme de sa jurisprudence en matière de subventions publiques à l’intention des religions, en confirmant son interprétation fonctionnelle de l’interdiction énoncée à l’article 2. Cette interprétation fonctionnelle est au reste confortée par les cinq importants arrêts d’assemblée rendus le 19 juillet 201136. Ces arrêts sont d’autant plus significatifs qu’ils portent tous sur le noyau dur de la loi de 1905, à savoir le régime du patrimoine cultuel.

  • 37 Il y a une réelle similitude entre cette affaire, et l’affaire du presbytère polynésien, puisqu’en (...)

32Trois de ces 5 arrêts répondent positivement à la question de savoir si le financement par une collectivité territoriale d’un projet d’intérêt public présentant également pour le culte un intérêt direct est conforme à l’article 2 de la loi de 1905. Dans l’arrêt Commune de Trélazé déjà évoqué plus haut, le Conseil d’État valide l’installation dans une église, aux frais d’une commune, d’un orgue avec l’autorisation de l’affectataire, dès lors que cet orgue sera également utilisé par la commune « afin notamment de développer l’enseignement artistique et d’organiser des manifestations culturelles dans un but d’intérêt public communal »37. Au contraire de la Cour administrative d’appel de Nantes, pour qui l’orgue d’une église ne pouvait être utilisé que pour le culte, la haute juridiction ne voit quant à elle aucun inconvénient à ce que l’usage de l’orgue puisse être partagé, pour autant que « des engagements soient pris afin de garantir une utilisation de l’orgue par la commune conforme à ses besoins et une participation de l’affectataire ou du propriétaire de l’édifice, dont le montant soit proportionné à l’utilisation de l’orgue afin d’exclure toute libéralité et, par suite, toute aide à un culte ». Ainsi qu’on l’a vu plus haut, le Conseil d’État choisit de privilégier les logiques coopératives en matière d’usage des lieux de culte, et l’avantage que peut retirer l’Église catholique de l’utilisation de l’orgue doit être mis en rapport avec l’acceptation, par elle, de la mise à disposition de l’édifice à des fins de culture musicale. Dans le même sens, l’arrêt Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône et M. Picquier valide le financement d’un ascenseur facilitant l’accès à la Basilique de Fourvière, au motif que si l’équipement est susceptible de bénéficier aux personnes qui pratiquent le culte, l’aménagement présente un intérêt public local, « lié notamment à l’importance pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire… ». Ici encore, le Conseil d’État se refuse à annuler le financement d’un ouvrage utilisé pour l’accès au culte dès lors qu’il revêt par ailleurs pour la commune un intérêt public avéré en permettant aux touristes d’accéder à la basilique.

  • 38 Voir CE 10 oct. 2001, Association « Œuvre d’assistance aux bêtes d’abattoir ». Auparavant des dérog (...)

33Dans l’arrêt Communauté urbaine du Mans - Le Mans Métropole, c’est le financement public d’un abattoir local temporaire destiné à fonctionner essentiellement pendant les trois jours de l’Aït el Kébir qui était en cause. Ici, à la différence des deux affaires précédentes, l’intérêt religieux ne pouvait être présenté comme latéral ou incident, il était proprement central puisque l’abattoir d’ovins était destiné aux seuls abattages rituels de l’Aït. Le financement d’un tel projet, indique le Conseil d’État, n’est pas pour autant illégal, « à condition qu’un intérêt public local… justifie une telle intervention ». En l’espèce, l’intérêt public tient « notamment à la nécessité que les cultes soient exercés dans des conditions conformes aux impératifs de l’ordre public, en particulier de la salubrité publique et de la santé publique ». Depuis que l’aménagement ponctuel de lieux d’abattage38 a été déclaré illégal, le sacrifice rituel du mouton doit obligatoirement être pratiqué dans un abattoir, et c’est ce qui a pu justifier la décision de la communauté urbaine, pour empêcher les abattages clandestins à domicile, de mettre cet équipement à disposition de la communauté musulmane. L’intérêt public et l’intérêt religieux tendent ici à se confondre, puisque c’est la facilitation de l’exercice du culte par les populations locales qui est constitutif de l’intérêt public.

34Autrement dit, avec cet arrêt le Conseil d’État accompagne la volonté d’un certain nombre de municipalités de renforcer l’intégration sociale des musulmans, pour la plupart d’origine étrangère, en leur permettant de pratiquer leur religion dans de meilleures conditions. L’arrêt Vayssière précédemment évoqué, jugeant que les baux emphytéotiques du Code « dérogent » aux dispositions de l’article 2 de la loi de 1905, procède de cette même volonté de faciliter la mise à disposition de lieux de culte, tout comme le cinquième et dernier arrêt rendu le 19 juillet 2011, Commune de Montpellier. Dans cette affaire, le Conseil d’État valide la construction, par la ville de Montpellier, d’une salle polyvalente, mise par la suite à la disposition d’une association cultuelle musulmane pour la pratique du culte. Saisi en cassation par la ville de Montpellier après que les juridictions du fond aient estimé qu’une telle mise à disposition constituait « une dépense relative à l’exercice d’un culte, en méconnaissance de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 », le Conseil d’État juge au contraire que dans la mesure où le Code général des collectivités territoriales (article L2144-3) autorise l’utilisation d’un local communal par des associations aux conditions fixées par le maire, « une commune ne peut rejeter une demande d’utilisation d’un tel local au seul motif que cette demande lui est adressée par une association dans le but d’exercer un culte ». Le Conseil d’État considère que dans la mesure où le local public en question est polyvalent, que sa mise à disposition reste temporaire, et que les conditions financières « excluent toute libéralité », alors les cultes ne peuvent être exclus du droit commun en matière de mise à disposition de locaux municipaux. Bien entendu il est vraisemblable comme ont pu le dénoncer les opposants au projet que cette salle polyvalente a été construite expressément pour servir de mosquée, tout comme il est incontestable que les conditions de mise à disposition sont extrêmement avantageuses au regard de ce qu’aurait été la construction d’un édifice aux soins de la seule association cultuelle, mais c’est précisément cette politique municipale d’intégration des populations musulmanes qu’a entendu approuver le Conseil d’État avec sa décision.

  • 39 no 344284, 344378 et 344379.
  • 40 no 347050, 351263, 358108, 358109, 358110, 358111.

35Depuis juillet 2011, le Conseil d’État a rendu plusieurs décisions qui confortent les précédentes, et qui ne manqueront pas d’être suivies par d’autres. Dans un arrêt Communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole du 3 octobre 2011, il a approuvé la décision de ladite Communauté d’agglomération d’achever, en conformité avec les plans de Le Corbusier, la construction de l’église de Firminy vert (le site mérite visite), au motif que la délibération prévoyait d’affecter les deux tiers du futur ouvrage, correspondant à la base inachevée de l’édifice, à des activités culturelles, seul le tiers restant devant être affecté à l’exercice du culte. Pour le Conseil d’État le fait que le financement des travaux puisse également bénéficier au culte n’est pas de nature à retirer au projet son caractère d’intérêt public. Dans quatre arrêts du 4 mai 2012, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône (no 336462, 336463, 336464 et 336465), c’est le financement par la Ville de Lyon, la Communauté urbaine, le Conseil général et le Conseil régional du Rhône des rencontres internationales de la paix organisées en 2005 par la communauté Sant’Egidio France qui était contesté. La Haute juridiction confirme la position de la Cour administrative d’appel de Lyon qui avait considéré que la manifestation par le nombre des participants était « positive pour “l’image de marque” et le rayonnement de la commune de Lyon et qu’elle était de nature à contribuer utilement à la vie économique de son territoire », en conséquence de quoi la subvention en litige présentait un caractère d’intérêt public communal. Dans ces arrêts le Conseil d’État s’attache à préciser les règles applicables en la matière, à savoir que les collectivités publiques « ne peuvent accorder une subvention à une association qui, sans constituer une association cultuelle au sens du titre IV de la même loi, a des activités cultuelles, qu’en vue de la réalisation d’un projet, d’une manifestation ou d’une activité qui ne présente pas un caractère cultuel et n’est pas destiné au culte et à la condition, en premier lieu, que ce projet, cette manifestation ou cette activité présente un intérêt public local et, en second lieu, que soit garanti, notamment par voie contractuelle, que la subvention est exclusivement affectée au financement de ce projet, de cette manifestation ou de cette activité et n’est pas utilisée pour financer les activités cultuelles de l’association ». Le Conseil d’État revient ici sur sa jurisprudence Commune et Association Siva Soupramanien de Saint-Louis du 9 octobre 1992 (no 94455). On retrouve la même formulation dans trois arrêts en date du 26 novembre 201239, ainsi que dans six arrêts du 28 juin 201340 où le Conseil d’État sanctionne le refus, opposé à des congrégations religieuses par l’ADEME et un Conseil régional, de subventionner l’installation d’équipements destinés à économiser l’énergie.

36Cette jurisprudence libérale préserve toutefois la distinction de l’intérêt cultuel et de l’intérêt général, en sorte que reste prohibé tout financement public destiné directement à l’exercice d’un culte. Le Conseil d’État confirme ainsi dans ses décisions du 15 février 2013 (no 347049 et 347050), Associations Grande confrérie de Saint Martial, Confrérie de Saint Éloi en Limousin, et Comité des ostensions de Saint Victurnien, l’illégalité des subventions accordées par le Conseil général de la Haute Vienne et le Conseil régional du Limousin pour l’organisation des manifestations liées aux ostentions septennales, aux motifs que ces manifestations se rapportent directement aux ostentions elles-mêmes, qui ont un caractère exclusivement cultuel. Ainsi que le souligne le Conseil d’État « la prohibition des subventions à l’exercice même d’un culte, lequel ne peut être assimilé à une pratique culturelle, poursuit depuis plus d’un siècle le but légitime de garantir, compte tenu de l’histoire des rapports entre les cultes et l’État en France, la neutralité des personnes publiques à l’égard des cultes ». Le droit qu’ont les collectivités publiques de subventionner des manifestations populaires qui attirent un nombre considérable de touristes n’est pas en cause, mais le Conseil d’État a voulu fixer une limite, à vrai dire très formelle, dans sa décision, en indiquant que l’article 2 de la loi de 1905 restait d’application. Dans le même sens il a tenu à rappeler dans deux arrêts du 28 juin 2013 que si les communautés religieuses sont en droit de prétendre aux financements publics liés aux économies d’énergie, les dispositions en cause du code de l’environnement qui permettent de tels financements « n’ont ni pour objet, ni pour effet, de déroger aux dispositions précitées de la loi du 9 décembre 1905 », en sorte que le projet de financement devra faire systématiquement valoir l’existence d’un intérêt public propre.

37On voudrait conclure cet exposé par deux observations. La première vise à souligner que les évolutions qui viennent d’être rapportées sont loin d’être toutes favorables aux religions contrairement à ce que suggèrent les assouplissements dans la mise en œuvre de l’article 2, et à regarder les choses de près c’est même plutôt le contraire. En matière d’usage des édifices cultuels légalement affectés en particulier la logique coopérative qui se développe depuis une vingtaine d’années est peu à peu en train de bouleverser complètement l’économie de la loi de 1905, en fragilisant la situation de l’occupant religieux de plus en plus tenu de composer avec le propriétaire public. L’accord nécessaire de l’affectataire pour tout usage autre que cultuel pourrait bien à terme se révéler une protection extrêmement fragile pour les autorités religieuses catholiques, concernées au premier chef, qui craignent de se sentir de moins en moins chez elles et qui s’inquiètent à juste titre. De la même façon le soutien public dont bénéficient ponctuellement les religions et qui, pour elles, est le bienvenu, n’est jamais totalement exempt de contreparties en termes d’obligations ou de contrôles de la part de l’autorité publique.

38La seconde observation vise à souligner le fait que si la laïcité se définit juridiquement comme un ensemble de principes et de règles, elle doit se comprendre également comme un mode relationnel entre l’autorité publique et les religions. La loi de 1905 qui définit la substance de la laïcité est intitulée symboliquement loi sur la « séparation » des Églises et de l’État, et cette séparation ne signifie en aucun cas absence de relation, mais l’instauration d’un code relationnel nouveau distinct de celui qui prévalait sous le régime de la reconnaissance. Le mode de relation institué en 1905 était bien entendu largement déterminé par le conflit opposant alors le pouvoir républicain à l’Église catholique, et comme l’enseignent historiens et sociologues de la laïcité l’on ne peut comprendre le contenu de la loi de 1905 en faisant abstraction du contexte et des circonstances qui ont présidé à son adoption. Si donc l’on admet ce qui ne fait guère de doute que la situation respective des religions et des pouvoirs publics a changé depuis un siècle, et que leur mode de relation est passé de la défiance au respect et même dans bien des cas – qu’on le déplore ou qu’on s’en félicite – à un soutien réciproque, alors il n’y a rien d’incongru à ce que les modalités d’application de la loi de séparation évoluent au fil du temps, et que les rapports entre les autorités publiques et les cultes tendent à s’organiser sur un mode conventionnel plutôt que sur la base des principes stricts d’ordre public définis initialement, ou encore que les interdits édictés en matière de financement public connaissent des assouplissements dans le sens indiqué plus haut. De la même façon il n’y a rien non plus d’anormal à ce que la loi soit mise en œuvre de façon à faciliter l’exercice paisible de leur culte par les musulmans. La loi de 1905 continue à être appliquée à la lumière des principes qu’elle énonce, mais interprétés dans le sens qui est aujourd’hui le leur, afin notamment de satisfaire à l’exigence d’égalité qui n’est pas sa qualité première. Ce sont ces transformations coutumières qui ont permis à ce texte fondateur mais terriblement daté de continuer à vivre jusqu’à nos jours, et il est vraisemblable qu’à trop vouloir sanctuariser la loi on n’aboutirait en réalité qu’à démontrer, beaucoup mieux qu’on a su le faire ici, la nécessité impérieuse qu’il y a de la faire évoluer.

Notes

1 Pour le Conseil constitutionnel (no 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, no 18), « les dispositions de l’article 1er de la Constitution aux termes desquelles « la France est une République laïque » interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ». À l’époque la loi du 15 mars 2004 « encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics » vient être promulguée et le Conseil constitutionnel qui n’en a pas été saisi entend à travers cette décision procéder à sa validation implicite.

2 Séance du 26 juin 1905, p. 992.

3 Voir notre article « Les signes religieux et la loi de 1905. Essai d’interprétation de la loi portant interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public à la lumière du droit des activités religieuses », Société, droit et religion no 2, CNRS Éditions, 2011, p. 25-46.

4 Rappelons ici que les deux premiers articles de la loi de la loi de 1905 sont regroupés sous un Titre Premier intitulé Principes. L’article 1 proclame les principes positifs de liberté de conscience et de libre exercice des cultes, et l’article 2 les principes négatifs de non-reconnaissance et d’interdiction du financement public des cultes.

5 Voir le commentaire officiel des 5 arrêts d’assemblée du conseil d’État du 19 juillet 2011, sur le site du Conseil d’État.

6 L’article 13 de la loi avait même fait du manquement à leur obligation de réparation par les associations cultuelles un motif de désaffectation.

7 CE 20 juin 1921, Commune de Monségur.

8 Le député Marc Réville souligne en particulier qu’« il y a là une question d’éducation nationale et artistique ». Voir la séance du 15 juin 1905.

9 La loi du 15 février 1941 attribue aux associations diocésaines les anciens biens de l’Église qui n’avaient pas été attribués depuis 1905. La loi du 25 décembre 1942 permet aux associations cultuelles à recevoir des libéralités dans les mêmes conditions que les associations reconnues d’utilité publique. Elle autorise le financement public des travaux de réparation des édifices des associations cultuelles affectés au culte public.

10 La loi du 3 septembre 1940 abroge l’interdiction d’enseigner des congréganistes. La loi du 8 avril 1942 assouplit le régime des congrégations.

11 Ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006.

12 CE Ass. 19 juillet 2011, Mme Vayssière.

13 Voir l’ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006.

14 « Lorsque la visite de parties d’édifices affectés au culte, notamment de celles où sont exposés les objets mobiliers inscrits ou classés, justifie des modalités particulières d’organisation, leur accès est subordonné à l’autorisation de l’affectataire. Il en va de même en cas d’utilisation de ces édifices pour des activités compatibles avec l’affectation cultuelle. L’accord précise les conditions et les modalités de cet accès ou de cette utilisation. Cet accès ou cette utilisation donne lieu, le cas échéant, au versement d’une redevance domaniale dont le produit peut être partagé entre la collectivité propriétaire et l’affectataire. »

15 Le droit de visite « gratuit » est reconnu par la loi de 1905, à l’article 17.

16 « Le Conseil d’État régulateur de la vie paroissiale », EDCE, 1950, p. 65.

17 Depuis la séparation et bien en amont depuis qu’il existe, à travers notamment la procédure de l’appel comme d’abus supprimée en 1905.

18 1 ° Si l’association bénéficiaire est dissoute ; 2 ° Si, en dehors des cas de force majeure, le culte cesse d’être célébré pendant plus de six mois consécutifs ; 3 ° Si la conservation de l’édifice ou celle des objets mobiliers classés est compromise par insuffisance d’entretien… ; 4 ° Si l’association cesse de remplir son objet ou si les édifices sont détournés de leur destination ; 5 ° Si elle ne satisfait pas soit aux obligations de l’article 6 ou du dernier paragraphe de l’article 13, soit aux prescriptions relatives aux monuments historiques.

19 La désaffectation d’un bien du domaine public « ne saurait résulter d’une situation de fait » : CAA Bordeaux 27 avril 2004, Association Église Saint Éloi. Solution confirmée en cassation par le Conseil d’État (CE 2 mars 2005). Par ailleurs, ainsi qu’a pu le souligner le Conseil d’État (CE 30 déc. 2002, Commune de Pont-Audemer) à propos d’une église dont la démolition avait été commencée sans désaffectation formelle préalable, « l’appartenance au domaine public d’un édifice cultuel ne cesse que par une décision expresse de déclassement intervenue dans les conditions prévues par l’article 13 de la loi du 9 décembre 1905 complété par le décret du 17 mars 1970 ».

20 C’est l’affectataire et non le propriétaire, dépourvu d’accès autonome, qui détient seul les clefs de l’édifice (CE 20 juin 1913, Abbé Arnaud : Rec. CE, p. 717). Dans l’arrêt du 1er mars 1912, Commune de Saint Dézery, le Conseil d’État rappelle que « la loi du 9 décembre 1905… n’a pas rendu aux communes le droit de disposer des églises dont elles sont propriétaires ». Voir également l’arrêt du Conseil d’État du 9 janvier 1931 Abbé Cadel (S.1931.3.41, note Bonnard), à propos de l’ordre donné par un maire de déposer la dépouille d’un défunt noyé dans une église.

21 Voir par exemple les développements d’Élise Untermaier dans son mémoire Culte, culture et domanialité publique. L’organisation de concerts dans les églises, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon III, 161 p. (en particulier p. 121-122).

22 CE 4 nov. 1994, Abbé Chalumey, no 135842 : « … en décidant d’instituer, en application des dispositions de l’article 25 de la loi susvisée du 31 décembre 1913, un droit de visite des objets mobiliers classés exposés dans l’église Saint-Pierre de Baume-les-Messieurs sans avoir recueilli l’accord du desservant, le conseil municipal de ladite commune a porté atteinte aux droits qui sont reconnus à ce dernier pour réglementer l’usage des biens laissés à la disposition des fidèles par les lois susvisées des 9 décembre 1905 et 2 janvier 1907 ; que la décision d’instituer un tel droit de visite étant ainsi entachée d’illégalité, les décisions prises pour son application doivent être annulées ».

23 CE 25 août 2005, Commune de Massat, ordonnance de référé, no 248307.

24 CE 19 juillet 2011, Commune de Trélazé, no 308544.

25 Voir le point de vue inverse, dans une affaire particulière, de Pierre Subra de Bieusses, note sous l’Ordonnance Commune de Massat, AJDA, 2006, p. 91.

26 CE 20 juin 2012, Communes des Saintes Maries de la mer, no 340648.

27 CE 13 décembre 1912, Commune de Montlaur.

28 La première circulaire remonte au 20 mai 1921.

29 Le projet est justifié par l’existence d’un intérêt public propre distinct de l’intérêt religieux qu’il revêt également.

30 Le projet ne vise pas à privilégier un culte en particulier.

31 La volonté de corriger la situation faite aux cultes par la loi peut entrer en considération.

32 L’avantage retiré par le culte ne doit pas constituer une libéralité.

33 CE 16 mars 2005, Ministre de l’outre-mer c. gouvernement de la Polynésie française, no 265560.

34 Voir en particulier le bon commentaire d’Olivier Guillaumont, « Le Conseil d’État et le principe constitutionnel de laïcité, à propos de l’arrêt du 16 mars 2005, Ministre de l’outremer c. gouvernement de la Polynésie française », Revue française de droit constitutionnel, 2005/3 no 63, p. 631-638.

35 Voir en particulier CAA Nancy 6 mars 2008, Commune de Soultz.

36 Dans le commentaire officiel de ces 5 décisions, la haute juridiction administrative souligne que « si les collectivités peuvent prendre des décisions ou financer des projets en rapport avec des édifices ou des pratiques cultuels, elles ne peuvent le faire qu’à condition de répondre à un intérêt public local, de respecter le principe de neutralité à l’égard des cultes et d’égalité, et d’exclure toute libéralité et donc toute aide à un culte ». Voir le commentaire sur le site du Conseil d’État.

37 Il y a une réelle similitude entre cette affaire, et l’affaire du presbytère polynésien, puisqu’en chaque cas la collectivité publique participe au financement d’un lieu de culte sur le fondement d’un intérêt public, et l’on voit bien que c’est la même solution qui est appliquée que la loi de 1905 s’applique ou non.

38 Voir CE 10 oct. 2001, Association « Œuvre d’assistance aux bêtes d’abattoir ». Auparavant des dérogations étaient autorisées par voie de circulaire ministérielle, afin de permettre l’abattage de l’Aït dans des lieux aménagés placés sous le contrôle des services vétérinaires.

39 no 344284, 344378 et 344379.

40 no 347050, 351263, 358108, 358109, 358110, 358111.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2014

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