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Droit et religion en Europe

 | 
Philippe Auvergnon
, 
Françoise Curtit
, 
René de Quenaudon
, 
et al.

Deuxième partie. Droit canonique

L’argumentation en droit canonique

Rik Torfs

Texte intégral

Introduction

1Francis Messner est un professeur et un chercheur hors du commun. En plus, il est doté d’une forte personnalité et possède des qualités humaines exceptionnelles. Son style très spécifique pourrait être qualifié de sarcasme chaleureux. Nul doute que les qualités dont il dispose et l’état d’esprit spécifique qui est le sien influencent sa façon de voir le monde et d’analyser les problèmes de droit canonique et de droit des religions tels qu’ils se présentent par les temps qui courent.

2Tout ceci m’inspire à vouer cette contribution en son honneur à un sujet certes régulièrement traité, l’argumentation en droit canonique, mais trop souvent de façon quasi objective et donc manquant de véracité. La recherche de la vérité reste un piège difficile à éviter dans les milieux religieux, où l’amour de la métaphysique résiste à toutes les indications qui l’entravent.

3Comme canoniste, j’ai toujours eu l’impression que les plaidoyers pour un droit canonique théologique ou pour une approche plutôt positiviste cachaient autre chose. La voix du temps, bien entendu. Mais aussi le caractère et le tempérament des théoriciens concernés. Leurs désirs profonds. Leur conception de vie dans le sens large du mot, qui peut être différente de celle d’autres croyants tout comme il rapproche souvent ceux qui ont des idées philosophiques et religieuses bien différentes. Autrement dit, dans cet article, j’essaierai ici et là de montrer les personnes derrière les idées. S’il y a des personnes sans idées, le contraire ne vaut pas : il n’y a pas d’idées sans personnes derrière elles.

4Je commencerai ma contribution par une discussion sur le statut même du droit canonique. Se rapproche-t-il de la théologie ou s’en distancie-t-il ? Voilà une question qui n’est pas sans influencer la technique d’argumentation au sein même de la science canonique. Dans une seconde démarche, j’analyserai d’abord l’argumentation chez les canonistes « théologiques », suivi par quelques réflexions sur la manière d’argumenter des canonistes « juridiques », qui, ne l’oublions pas, exercent une discipline fort spécifique.

Le droit ou la théologie

  • 1 James A. Brundage, « Canonists versus Civilians : The Battle of the Faculties », The Jurist 71 (201 (...)
  • 2 James A. Brundage, op. cit., p. 327.
  • 3 James A. Brundage, op. cit., p. 328.

5Dans l’histoire du droit canonique, les débats entre canonistes et civilistes ont été, par moments, vigoureux1. Une fois les universités, avec des facultés séparées de droit canonique et de droit civil, se manifestaient au xiiie siècle, les discussions devenaient acharnées, surtout aux xive et xve siècle2. Les canonistes se sentaient intellectuellement supérieurs, reprochant aux civilistes leur affairisme et leurs désirs financiers3.

6Ceci étant dit, la discussion entre canonistes et civilistes restait tout compte fait relativement ornementale. La vraie discussion, comme sans doute aujourd’hui, concerne la relation entre le droit canonique et la théologie.

  • 4 E. Christian Coppens, « Misericordia extra codicem in iustitia », The Jurist 71 (2011), p. 349-366.

7Cette dernière a été très bien résumée, récemment, par Chris Coppens4. Déjà avant la grande discussion entre canonistes et civilistes, et plus spécifiquement à l’âge classique du droit canonique, entre 1150 et 1250, le droit canonique, dans un mouvement d’ailleurs plus large, s’était expliqué avec la théologie.

  • 5 E. Christian Coppens, op. cit., p. 353.
  • 6 Christoph H.F. Meyer, Die Distinktionstechnik in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts. Ein Beitrag z (...)

8Coppens distingue trois évolutions importantes caractérisant l’époque classique5. D’abord les canonistes s’émancipaient de la théologie en créant un système de droit canonique positif. Ensuite, et à la même époque, les normes ecclésiastiques se voyaient adaptées aux convictions modernes de l’époque. De fait, la grande qualité du droit canonique médiéval ne peut s’expliquer que par son esprit d’adaptation et son interaction avec le droit civil de l’époque, à savoir le droit romain. Il est d’ailleurs clair que l’Église faisait davantage que suivre les grandes idées de l’époque : elle en était elle-même responsable, étant l’institution phare de ces jours. Un bel exemple peut illustrer cette idée. La méthode logique (sic et non) que le philosophe français Pierre Abélard (1079-1142) développe au début du xiie siècle, a été appliquée plus que probablement par Gratien6. Troisième et dernier point, la somme de l’émancipation et de l’adaptation aux temps modernes, mena finalement à la création d’une jurisprudence professionnelle, avec des juges formés dans les deux systèmes juridiques, le droit civil tout comme le droit canonique.

9De l’analyse faite par Coppens, une idée centrale se manifeste de façon convaincante. À l’âge classique du droit canonique, l’émancipation de ce dernier consista dans sa rupture (relative) avec la théologie, et nullement dans son rapprochement. Cependant, c’est précisément ce rapprochement qui, partiellement dans la foulée de Vatican II, a influencé largement les discussions canoniques contemporaines.

10Ceci étant dit, il faudrait analyser de plus près les acteurs qui ont stimulé ce droit canonique « théologique », ainsi que leur tempérament et leur vision générale. Cette approche manque cruellement dans la plupart des ouvrages et des articles canoniques. Ainsi, tous les collègues connaissent ceux qui ont renvoyé le droit canonique à sa source théologique. Pensons seulement à Klaus Mörsdorf (1909-1989) et Eugenio Corecco (1931-1995) dans le droit canonique catholique, sans oublier le célèbre juriste protestant Rudolph Sohm (1841-1917), qui voyait une contradiction interne entre le droit et l’Église. Ce dernier a d’ailleurs enseigné à Strasbourg à partir de 1872. Mais que dire des motifs profonds qui se trouvent à la base de leurs pensées ? La pauvreté des biographies dédiées aux grands canonistes laisse peu d’espace à une vision plus large de la personne concrète formulant l’idée. La plupart du temps, les contributions esquissent la carrière du canoniste faisant l’objet de l’étude, et présentent ses idées comme les fruits d’une recherche menée objectivement, presqu’en dehors de la personnalité concrète de l’auteur. L’objectivité apparente trouble le regard.

  • 7 Michel Nuttinck, La vie et l’œuvre de Zeger-Bernard van Espen. Un canoniste janséniste, gallican et (...)

11Le manque d’analyse profonde du lien entre la personnalité et la pensée vaut moins pour les grands canonistes d’une époque largement révolue. Comme si le temps nous permettait d’analyser les idées à fond, tenant compte du lien entre le tempérament de l’auteur et l’approche canonique suivie par ce dernier. Un exemple brillant d’une telle analyse est offert par Michel Nuttinck dans son étude sur la vie et l’œuvre du fameux canoniste louvaniste Zeger-Bernard van Espen (1646-1728)7.

12Van Espen se retrouve souvent du côté des jansénistes, des gallicans et des régaliens. Mais Michel Nuttinck explique aussi pourquoi :

  • 8 Dans cette bulle le pape Clément XI dénonce le jansénisme en septembre 1713.
  • 9 Michel Nuttinck, op. cit., p. 669.

Chez van Espen […] les prises de position doctrinales n’étaient pas seulement théoriques et académiques. Cet homme d’étude avait l’âme d’un homme d’action. Homme d’Église, il avait la foi et sa vie de professeur, de polémiste et d’érudit ne fut qu’un effort pour rendre l’Église plus belle et plus fidèle à l’esprit de ses origines. C’est par fidélité à ce qui lui paraissait comme des exigences de la vérité qu’il se fit l’avocat des causes jansénistes, qu’il s’opposa au formulaire antijanséniste, qu’il refusa de se soumettre à la bulle Unigenitus8, qu’il soutint les revendications du clergé d’Utrecht, qu’il devint le théoricien de plusieurs prétentions régaliennes, et que, d’une manière plus générale, il mena un combat opiniâtre contre l’ultramontanisme et contre la curie romaine9.

  • 10 Michel Nuttinck, op. cit., p. 670.

13Il y a même un lien entre la personnalité de l’auteur, « son aveuglement qui le conduisit a une vision unilatérale des problèmes controversés », et « son recours à tous les artifices de la procédure juridique pour résister aux décisions de ceux qui détenaient l’autorité dans l’Église. Enfin, c’est probablement encore cet aveuglement qui l’amena à ne plus percevoir le point critique où, dans l’Église, la résistance à l’autorité cesse d’être fidélité à l’Esprit pour se muer en schisme et en rupture de communion10 ».

14Peut-être la fin de l’analyse, au demeurant très fine, révèle aussi certaines choses sur les idées du biographe, de Michel Nuttinck, qui voit la rupture de communion à un stade antérieur que ne le sentit Van Espen. En revanche, ce qui est révélateur dans l’analyse, c’est le lien clairement décrit entre l’auteur et son œuvre, non seulement au niveau des grandes options (jansénisme, gallicanisme…) mais aussi au niveau de l’argumentation (l’accent mis sur la procédure juridique).

  • 11 Winfried Aymans, « Erinnerungen aus den akademischen Lehren und väterlichen Freund anlässlich seine (...)

15Comme déjà signalé, une telle analyse profonde nous fait défaut, la plupart du temps, lorsque les canonistes contemporains entrent en ligne de compte. Cependant, une exception éloquente est fournie par la brève esquisse que le canoniste Munichois Winfried Aymans offre de son maître Klaus Mörsdorf à l’occasion du centième anniversaire de la date de naissance de ce dernier11.

16Contrairement à Michel Nuttinck vis-à-vis de Van Espen, Winfried Aymans n’analyse pas son maître, mais il le décrit. Il évoque des souvenirs, reconstruit les grandes options canoniques prises au courant de la longue carrière de Klaus Mörsdorf. Cependant, de la description, l’on peut oser le passage à l’analyse, même si les données offertes restent relativement limitées pour en tirer des conclusions définitives.

  • 12 Il l’était moins que son élève Eugenio Corecco. Tandis que Mörsdorf voyait le droit canonique comme (...)
  • 13 Winfried Aymans, op. cit., p. 12-13.
  • 14 Winfried Aymans, op. cit., p. 13.

17Posons malgré tout la question. Comment expliquer que Klaus Mörsdorf soit devenu un avocat de l’approche théologique du droit canonique12 ? Aymans évoque une anecdote bien concrète. Lors d’un colloque en 1968, le célèbre juriste protestant Hans Dombois (1907-1997) aborda le projet de la promulgation d’une Lex Ecclesiae Fundamentalis au sein de l’Église catholique. Selon Dombois, cette loi fondamentale ne pouvait être limitée à la seule église catholique, mais devait inclure les autres chrétiens. Les temps de Rudolph Sohm, et la contradiction que ce dernier voyait entre l’Église et la loi, étaient, aux yeux du fameux professeur enseignant à Heidelberg, révolus13. Sans doute à la surprise de Dombois, Mörsdorf se trouva en profond désaccord avec lui, en argumentant que la réponse à Sohm devait encore être donnée. En effet, toujours selon Mörsdorf, partout où le droit canonique se voit séparé de l’essence même de l’Église, partout où il se limite à être inévitable sur le plan pratique sans plus, le débat doit encore avoir lieu14.

  • 15 Cf. les premiers quatre articles dans Winfried Aymans, Karl-Theodor Geringer et Heribert Schmitz (e (...)

18Par la suite, aussi bien dans son Lehrbuch que dans ses différentes études, Mörsdorf a essayé de montrer que l’auto-compréhension canonique était l’inverse de ce que Rudolph Sohm préconisait. Il donne au droit canonique beaucoup de dignité : le droit est la conséquence directe de la mission du Christ telle qu’elle se retrouve dans le Verbe et dans le Sacrement15.

  • 16 Winfried Aymans, op. cit., p. 12.

19L’approche formulée par Klaus Mördsorf n’était certainement pas une conséquence logique de la pensée dominante à Munich. Le maître de Klaus Mörsdorf lui-même, le célèbre canoniste Eduard Eichmann (1870-1946), était en admiration devant la clarté et la rigueur juridique de son successeur, tout en qualifiant ses propos et commentaires théologiques de « lyrique inutile »16. Eichmann mourut en 1946. Le penchant théologique de Klaus Mörsdorf ne peut donc être dû au concile Vatican II (1962-1965), il était déjà présent bien avant, et il n’était pas en harmonie totale avec les idées d’Eduard Eichmann qui, lui, était professeur à Munich depuis 1918. Si aujourd’hui l’on parle à juste titre de l’école de Munich, on ne pourra prétendre que cette école, du moins en ce qui concerne le rapport entre le droit canonique et la théologie, était déjà solidement établie avant l’arrivée de Klaus Mörsdorf.

  • 17 Winfried Aymans, op. cit., p. 14.

20Mais l’analyse ne s’arrête pas ici. Il serait incomplet de définir la pensée de Mörsdorf comme « théologique », car on pourrait en dériver que le canoniste allemand se manifesta comme un partisan d’une méthode canonique plutôt pastorale, avec moins de rigueur juridique que traditionnellement envisagée. Or, pour bien saisir l’ampleur du droit canonique « théologique », il faut avoir une idée sur la théologie ciblée. Celle de Mörsdorf n’était pas forcément celle de Vatican II. D’abord, comme signalé, il formula ses idées théologiques déjà bien avant, les critiques d’Eduard Eichmann en portant témoignage. Ensuite, Mörsdorf ne peut guère être considéré comme un inconditionnel de Vatican II. Ainsi, Winfried Aymans décrit les difficultés que son prédécesseur avait avec la nouvelle liturgie. En grandes lignes, il l’acceptait. Mais il ne voulut pas d’autel qui l’obligeait à lire la messe face au public. Lors du colloque international de Fribourg en 1980, son disciple Eugenio Corecco, à cette époque professeur à Fribourg, avait bien du mal à trouver dans un couvent de religieuses un autel qui convenait à son maître17.

21Le même Winfried Aymans mentionne les visites que les anciens disciples, entre-temps devenus évêques, rendaient à Klaus Mörsdorf. Au lieu de s’interroger sur la façon dont ils voyaient leur tâche, le célèbre professeur répétait toujours que les évêques devaient prendre soin d’une direction spirituelle claire.

22Il est impossible de tirer de cette anecdote des conclusions définitives, mais on ne peut le faire non plus en partant simplement des idées « officielles » du maître qui incluait l’expression peuple de Dieu comme description de l’Église bien avant la majorité des canonistes. Autrement dit, une approche théologique est d’autant plus facile quand cette théologie est elle-même aussi hiérarchique et clairement établie que les normes canoniques qu’elle illumine.

23La brève analyse qui précède montre deux choses. D’abord il est clair qu’à l’époque classique du droit canonique, les idées émancipatrices préconisaient la rupture (relative) entre le droit canonique et la théologie, et pas l’inverse, comme ce fut le cas peu avant et surtout après Vatican II. Ensuite, les idées sur la théologie doivent être vues en rapport avec celui qui les formule. L’attitude vis-à-vis de la théologie n’est pas seulement le point de départ du style d’argumentation que le canoniste suivra, il en est aussi le résultat. Les deux exemples brièvement analysés le démontrent. Zeger-Bernard van Espen voulut « embellir » l’Église. Au fond sa théologie était assez limpide, et pourtant il reste connu, entre autres, pour sa rigueur procédurale. De son côté, Klaus Mörsdorf, canoniste lyrique avec un grand intérêt pour la nature théologique du droit, défendait implicitement une théologie beaucoup plus autoritaire que celle de Van Espen. Une conclusion un peu provocatrice pourrait être que Van Espen, sceptique vis-à-vis de ceux qui détenaient le pouvoir, avait besoin de normes juridiques strictes pour sauvegarder ses idéaux théologiques, tandis que Klaus Mörsdorf était assez proche du pouvoir pour pouvoir se permettre le luxe de plaider pour un droit canonique « théologique » qui, au moment ultime, devait être interprété par ceux dont il voulait qu’ils prennent en main la direction spirituelle du troupeau leur étant confié.

24En tenant compte de ce caveat important, j’aborde dans le titre qui suit quelques conséquences possibles que le droit canonique « théologique » pouvait avoir au niveau de l’argumentation.

L’argumentation du canoniste « théologique »

  • 18 Frans H. van Eemeren et Rob Grootendorst, A Systematic Theory of Argumentation. The Pragma-dialecti (...)

25La logique formelle reste la même pour les canonistes « juridiques » et pour les canonistes « théologiques ». Mais le contexte dans lequel l’argumentation a lieu diffère. Ceci influence son contenu. En effet, l’argumentation ne se réduit pas au jugement individuel. Elle contribue à un processus de communication entre personnes ou groupes échangeant des idées afin de résoudre des différences d’opinion18. Donc la façon dont la communication se présente contribue à son résultat. Or, le droit canonique théologique a quelques caractéristiques qui reviennent souvent. D’abord il y a le refus de la contradiction, ensuite le refus de l’argumentation canonique.

26Le refus de la contradiction n’est pas une technique théologique en soi. Ce refus est profondément humain. Parfois, il se révèle dans une sympathie pour le paradoxe qui, malgré des tensions évidentes, évite le clash fatal. L’on pourrait même argumenter que Pierre Abélard et sa méthode sic et non (1122) choisissent quelque peu ce chemin. Abélard démasque certaines contradictions comme apparentes mais non réelles, en partant des écrits des Pères de l’Église. Il cherche à résoudre leurs points de vue différents sur des questions bien précises. Ainsi, Abélard présente une forme de dialectique, se concentrant sur le sens des mots, un même mot ayant bien souvent plusieurs sens.

27Mais le refus de la contradiction, tout comme l’analyse herméneutique, n’a pas le même sens ni les mêmes conséquences dans un contexte philosophique ou théologique que dans un cadre canonique. Cette idée part d’ailleurs elle-même d’une approche herméneutique. La même méthode conciliante qui évite l’hérésie ou le schisme au niveau des idées, s’oppose à une solution juridique claire et à la percée de nouveaux concepts et principes au niveau de la jurisprudence.

  • 19 Lumen gentium, 8. Je réfère ici à Henk Witte, « Reform with the Help of Juxtapositions : a Challeng (...)

28Un exemple éloquent est fourni par la réception canonique des idées de Vatican II. Dans ce contexte, une des questions parmi les plus épineuses à l’ordre du jour du concile, peut être soulignée. Il s’agit de la fameuse formule de Lumen gentium, 8 énonçant que l’Église du Christ subsistit in, subsiste dans l’Église catholique. Comment interpréter cette formule ? Car d’une part l’Église du Christ subsiste dans l’Église catholique, pendant que d’autre part beaucoup d’éléments de sanctification et de vérité peuvent être trouvés en dehors de la structure visible de l’Église19.

  • 20 Karl Lehmann, « Zum Selbstverständnis des Katholischen. Zur theologische Rede von Kirche. Eröffnung (...)
  • 21 Cette conférence est citée par Henk Witte, op. cit., p. 33.

29Il est clair que Lumen gentium, 8, laisse un espace ouvert, tout en créant des tensions. Ici, le cardinal Karl Lehmann essaie de trouver une solution à l’instar de Pierre Abélard à son époque20. Lu comme juxtaposition, ni l’un, ni l’autre aspect du texte ne doivent être révisés, donc ni le fait que l’Église du Christ subsiste dans l’Église catholique, ni la présence de beaucoup d’aspects de la vérité en dehors de cette dernière. Pour Karl Lehmann, les tensions juxtaposées dans un texte sont des limitations qui ouvrent un espace interne. Comment travailler dans cet espace ? Une solution intéressante est fournie par Ormond Rush lors d’une conférence à Durham en janvier 200921. Il voit une possibilité œcuménique – et donc en harmonie avec Lumen gentium, 8 – dans le sensus fidei et consensus fidelium de Lumen gentium, 12. Ainsi, un rôle dans la recherche de la vérité peut être attribué aux églises chrétiennes non-catholiques. Le rôle des idées ne provenant pas de l’Église catholique est ainsi reconnu.

  • 22 « Responsa ad quaestiones de aliquibus sententiis ad doctrinam de Ecclesia pertinentibus », 29 juin (...)

30À première vue, l’approche de Karl Lehmann, et l’application donnée par Ormond Rush semblent ouvrir quelques perspectives. Mais il faut tenir compte d’éléments supplémentaires. N’oublions pas que la conférence tenue par Lehmann vient après la clarification donnée par la Congrégation pour la Doctrine de la Foi du 29 juin 2007, approuvée par le pape, dans laquelle est répétée une position antérieure prise en 1985 : l’Église catholique n’a pas revu sa doctrine sur l’Église lors du Concile Vatican II. Ainsi, les églises protestantes ne sont pas de vraies églises, car elles ont rompu la succession apostolique, contrairement aux églises orthodoxes, qui sont véritables mais déficientes22.

31La prise de position de Lehmann est donc politique plutôt que juridique. Quelques mois après la clarification, il essaie de sauver certaines idées de Vatican II, mais sur le volet canonique il n’y a guère de doute. Même si, dans la pensée de Lehmann, il existe un espace libre entouré de limites, la situation canonique reste sans équivoque. Comme l’indique le canon 751, le catholique qui adhère à une autre église chrétienne, devient par le fait même au moins schismatique, et probablement hérétique. Le refus de la contradiction qui résulte de la juxtaposition comme clé de lecture, ne joue pas. Cela est, d’une certaine façon, déstabilisant. L’espace ouvert que la théologie veut garder à tout prix, pour des raisons œcuméniques, théologiques, et sans doute aussi sentimentales, ne tient pas la route au sein du système canonique.

32Non seulement il y a tension entre le droit canonique et la théologie, le refus de la contradiction influence aussi l’avenir du débat. S’il n’y a pas contradiction, le changement lui aussi sera difficile. L’absence de la reconnaissance du problème ne facilite point la solution.

33Abordons maintenant une autre caractéristique du droit canonique « théologique » : le refus de l’argumentation canonique.

34Ce refus se voit reflété dans l’idée que le droit canonique s’avère finalement une branche de la théologie pastorale. À première vue, il s’agit d’un succès. La loi est dure, dura lex sed lex, tandis que la théologie se montre clémente. Or, ce raisonnement, ou plutôt ce réflexe, est erroné pour de multiples raisons. En effet, définir les qualités d’une approche par la distinction dureté/douceur est tendancieuse. D’abord parce que d’autres points de vue se voient exclus, dont la sécurité juridique, qui est mieux garantie par une approche juridique que par une approche pastorale, et la protection de la vie privée qui n’est jamais à l’abri d’ambitions pastorales trop explicites.

35La sécurité juridique, en effet, n’est pas assurée dans un cadre de théologie pastorale. La solution finale reste incertaine. Une vraie approche pastorale dans le sens classique, donc une approche dépassant le droit, va beaucoup plus loin que le modèle théologique proposé par Karl Lehmann. La théologie pastorale n’occupe pas un espace libre entouré par des limites. Elle va plus loin. Elle se méfie des limites. Dans ce sens, l’approche pastorale dans le système canonique peut être comparée à l’approche médicale au sein du droit séculier. Si, dans ce dernier système, l’accusé ne dispose pas des capacités mentales nécessaires pour être responsable du délit qu’il a commis, la voie pénale ne sera pas suivie, la voie médicale la remplaçant. Une fois les faits prouvés, l’auteur du crime sera interné au lieu d’être emprisonné. Le côté positif, c’est qu’aucune peine n’est infligée. Le côté négatif signifie que la fin de l’internement reste incertaine, comme elle dépend de l’analyse que certains experts feront de l’état de santé de la personne concernée. Ainsi il devient compréhensible que certains auteurs de crimes de droit commun se méfient de la voie médicale davantage que de la voie pénale.

36La protection de la vie privée risque, elle aussi, d’être menacée par la voie pastorale. Prenons l’exemple de la procédure en nullité de mariage. Une approche juridique restera souvent aussi limitée que discrète. Si, par exemple, l’exclusion d’enfants par acte positif peut être clairement prouvée, le dossier est juridiquement fermé. Cependant, le canoniste « théologique » aura du mal à s’arrêter à ce point. Il ressentira le besoin de s’intéresser à la « personne entière », même si cela implique une intrusion dans la vie privée. Cette indication relève d’ailleurs une autre caractéristique de l’approche pastorale : souvent elle ne part pas des besoins de celui ou celle qui en fait l’objet, mais des désirs et ambitions des pasteurs.

  • 23 L’impossibilité d’une telle approche a été démontrée par Richard McKean en 1942. Voyez une nouvelle (...)
  • 24 Hanns Homann, « Logic and Rhetoric in Legal Argumentation : Some Medieval Perspectives », Argumenta (...)

37Ce qui précède montre deux modèles de pensée canonique théologique. Tandis que le premier modèle refuse la contradiction tout en utilisant des techniques d’argumentation quasi normatives, le second refuse l’argumentation canonique en utilisant une rhétorique pastorale. Ceci pourrait conduire à une hypothèse. Lorsqu’on analyse l’histoire de l’argumentation canonique, et sans vouloir établir des distinctions trop cartésiennes23, la rhétorique et la logique restent deux méthodes importantes. L’auteur américain Hanns Hohmann voit une évolution dans l’utilisation de ses deux méthodes24. À l’époque antique, la rhétorique argumentative dominait. L’approche rhétorique signifie que l’argumentation juridique veut convaincre le juge plutôt que l’adversaire. Un peu comme aujourd’hui le chercheur dans le champ juridique préfère acquérir l’approbation de la communauté scientifique que l’accord de son interlocuteur dans une discussion. Pendant la renaissance, la technique devint autre. L’accent tomba désormais sur la dialectique entourée par la rhétorique. Le débat devint plus rationnel.

38Or, ce qui arrive de nos jours va dans la direction inverse. Le « retour » du théologique, évincé à l’époque classique du droit canonique, entraîne aussi un nouvel essor de l’argumentation rhétorique vis-à-vis de l’argumentation logique et dialectique.

L’Argumentation juridique du canoniste

39Même si le canoniste se distancie clairement de la méthode « théologique », il n’en restera pas moins marqué. En tout cas plus qu’il ne le reconnaîtra.

40(1) Une influence théologique latente se manifeste à deux niveaux différents, à savoir celui du sens profond de la norme, et celui de la valeur autonome du canon. Commençons par le premier point.

41La sympathie pour le sens profond de la norme se traduit dans l’intérêt porté à la volonté du législateur. Pour les canonistes à l’esprit théologique, une tension possible entre le texte de la loi et la volonté du législateur sera toujours résolue en faveur de ce dernier, malgré la clarté du canon 17, qui ne réfère à la fin de la loi ou à l’esprit du législateur que dans le cas où le sens propre des mots dans leur texte et contexte n’est pas clair. En faisant ainsi, le Code de 1983 suit une grande tradition, et notamment Francisco Suárez (1548-1617) qui préconise la priorité du texte clair, car le législateur a eu toutes les chances de s’y exprimer. La priorité accordée à la volonté du législateur sur la loi cache deux idées bien précises. D’abord il y a l’idée que le texte législatif ne mérite pas trop de respect. Sans doute une certaine nostalgie de l’ontologique, de la vérité, de la théologie montrant le chemin sans fléchissement aucun, joue un rôle dans cette réaction souvent spontanée. Ensuite, et par ricochet, la volonté du législateur est hautement estimée, tandis que rien ne prouve qu’elle soit toujours inspirée par des motifs nobles et sages.

42À part de la sympathie pour le sens profond du texte, il y a chez certains canonistes la préférence pour la valeur autonome de ce dernier. Chaque norme canonique, chaque canon du code a ses propres racines, souvent théologiques. Une référence à un texte conciliaire, Lumen gentium ou Gaudium et spes par exemple, donne à la norme une dignité qui dépasse celle du simple texte législatif. Est-ce pour cette raison que la cohérence interne du droit canonique est souvent oubliée ou sous-estimée ? Un exemple typique est celui du canon 10, qui stipule clairement que la nullité d’un acte doit être explicitement formulée. Cette technique, qui distingue ainsi entre ce qui est illicite et ce qui est invalide, est souvent mal reçue par les canonistes-théologiens. En effet, comment un acte allant à l’encontre d’une norme théologiquement fondée, pourrait-il être valide malgré tout ? La validité nuit au contenu profond de la stipulation concernée. Ainsi, le rejet par le canoniste-théologien du rôle de la systématique juridique et du livre I du CIC 1983 concernant les normes générales, n’est pas toujours le résultat d’incompétence professionnelle, elle touche aussi à certains principes non énoncés, dont l’idée que les normes qui ont une profondeur théologique ne peuvent pas être limitées par les exigences davantage utilitaires mais moins nobles du système juridique.

43En résumé, même si le droit canonique se voit reconnu comme discipline juridique, une sorte de metus reverentialis vis-à-vis de la théologie éclipse certains acquis juridiques, dont la primauté du texte et la cohérence du système juridique ayant des conséquences quant au sort de la norme isolée.

  • 25 Paul VI, « Iis qui interfuerunt Coetui Romae habito a Consilio Sodalitatis Advocatorum ex omnibus n (...)
  • 26 Ibid., p. 521 : « L’avocat assiste, conseille, défend. Mais pour ce faire, il doit connaître. Et ic (...)

44(2) Un autre problème, lié lui aussi au respect trop large pour le contenu de la norme, concerne le statut de l’incertitude. Beaucoup de canonistes montrent l’ambition de trouver la solution juridique d’un problème. Mais il n’est nullement sûr que cette dernière existe. L’existence de la solution unique est supposée. Cette approche est suivie par le pape Paul VI dans son discours du 14 mai 196525. Le pape souligne que l’Église voit dans l’avocat en premier lieu l’homme qui cherche la vérité et qui, autant qu’il le peut, fait triompher la justice26.

45Sans doute, le lien entre la vérité et la justice n’est pas toujours clair. La vérité est unique, elle peut être trouvée, du moins aux yeux de l’Église. Cela ne vaut probablement pas pour la justice qui se présente de diverses manières. Deux solutions différentes peuvent être justes en même temps, sans que l’une des deux ait le monopole de la justice. Par exemple, la liberté du curé limite le pouvoir discrétionnaire de l’évêque et vice-versa.

46Le canoniste-praticien n’est pas comparable à l’exégète qui lui, essaie de trouver ce que le texte dit réellement, distingue les passages authentiques de ceux qui ont été ajoutés par la suite, part à la recherche d’une vérité cachée. Le canoniste-praticien agit de façon inverse. D’abord, il se fixe un but. Où veut-il aboutir ? Quel est le résultat espéré de sa recherche ? Après avoir fixé l’objectif, le praticien cherche et développe des arguments pour y aboutir.

47Cette méthode largement acceptée des juristes, laisse les canonistes quelque peu rêveurs. Le fait que plus qu’une solution soit juridiquement correcte est parfois vu comme une prosternation devant le relativisme qui est considéré comme le grand mal de notre temps.

48(3) Une autre caractéristique de l’argumentation canonique concerne la place importante accordée au principe lex specialis derogat generali et son application dans le sens très large du mot. Le principe signifie que, s’il y a deux ou plusieurs normes traitant la même matière, la préférence doit être donnée à la plus spécifique, celle-ci étant mieux apte à saisir un problème précis ou un contexte spécial. Lex specialis derogat generali ne fait pas littéralement partie du CIC 1983, mais il peut être dérivé du canon 20 : lex universalis minime derogat iuri particulari aut speciali, nisi aliud in iure exprese caveatur. Sauf stipulation contraire, la loi universelle ne déroge pas à la loi particulière ou spéciale.

  • 27 Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties (...)
  • 28 Conclusions…, nr. 33.

49Le principe, bien entendu, n’est guère contestable en tant que tel. Ne correspond-il pas à l’idée de subsidiarité, une des pierres angulaires de la révision du Code ? Ne prend-il pas au sérieux – enfin ! – la spécificité et les désirs de l’église locale ? Sans doute. Mais le principe contient aussi des risques. Ces derniers se voient énumérés, entre autres, dans la International Law Commission des nations Unies en 200627. Comme dans le droit canonique, le principe lex specialis derogat generalis joue aussi un rôle de prédilection dans le droit international. Là, cependant, la conscience existe que la primauté de la lex specialis a des limites. Ainsi, le ius cogens ne peut être mis de côté par la loi spéciale. Le ius cogens, bien que pas défini spécifiquement, contient la prohibition de l’agression, de l’esclavage, du commerce des esclaves, du génocide, de la discrimination raciale, de l’apartheid, de la torture, ainsi que l’acceptation des principes de base du droit humanitaire en cas de conflit armé et du droit à l’auto-détermination28.

50La nécessité de limiter le principe lex specialis derogat generali prouve que la spécificité et le fait de mieux saisir une situation concrète, entraînent le risque d’opposer le spécifique à l’essentiel, de décrire comme tradition locale ce qui est difficilement conciliable avec l’état du droit actuel. C’est un problème qui frappe aussi le folklore, qui, de façon parfois implicite, parfois explicite, se vante de certaines qualités morales. Ce qui est folklorique, semble déjà quelque peu éthique. Ainsi, la course de taureaux en Espagne s’explique par la tradition, le folklore, et serait plus en péril encore qu’il ne l’est aujourd’hui sans cette protection.

51Le droit canonique, quant à lui, se montre moins implacable que le droit international dans la protection de ce qui, dans la loi générale, est vraiment essentiel. La cause de cette attitude se trouve peut-être dans la constatation que « l’essentiel » du système canonique n’est pas toujours perçu ainsi. Je m’explique. Dans le CIC 1983, les canons 208-223 traitent des obligations et devoirs de tous les fidèles, qui se trouvent donc parmi les autres stipulations du code, et non dans un document spécifique, dans une constitution, comme la Lex Ecclesiae Fundamentalis en aurait pu être une. Ainsi, aux yeux de beaucoup de canonistes, les « droits fondamentaux », dont l’égalité, le droit à une procédure correcte ou encore la liberté d’expression, ne sont pas supérieurs aux autres normes canoniques. Le contraire pourrait même être vrai, sans que ceci soit dit ouvertement par ces mêmes canonistes. Mais la logique est inébranlable : si conflit il y a entre une norme concrète et le principe général de l’égalité, c’est la première qui triomphera sur base du principe lex specialis derogat generali. Chaque norme discriminatoire spécifique aura priorité sur le principe de l’égalité.

52Voilà une idée inquiétante qui, en droit international, vu le rôle joué par le ius cogens, ne passerait jamais. Autrement dit, si souvent le principe lex specialis derogat generali stimule l’église locale et l’idée de subsidiarité, parfois le résultat sera moins réconfortant, et les grands principes s’effaceront devant des lois d’une moindre importance.

53C’est précisément ce qui arrivera souvent en droit canonique. Si la spécificité d’une loi aide à contourner ce qui, dans l’Église, est l’équivalent des droits fondamentaux dans la société civile, il y aura un vrai problème. Quel est le sens de protéger la liberté d’expression des fidèles si toute norme spécifique peut parfaitement la mettre entre parenthèses ? Avec comme effet supplémentaire, la supériorité morale de cette démarche, car elle favorise la norme spécifique vis-à-vis du système général…

54Il est clair que, au niveau théorique, l’Église lutte sérieusement avec ce problème. Sans doute, dans la pratique, la situation est pire, et l’Église se penche avec davantage d’amour sur l’exception que sur la règle.

55Un exemple spécifique est fourni par le discours prononcé par Mario Pompedda lors de la célébration du 120e anniversaire de l’Institut Catholique de Paris en 1995. Au début de cette même année, l’évêque d’Évreux Monseigneur Jacques Gaillot avait été démis de sa fonction. Tout ceci s’était passé lors d’une réunion à la Congrégation des Évêques, et ceci oralement. Or le canon 192 demande un décret qui, comme le précise le canon 51, doit être fait par écrit et doit contenir, au moins de façon sommaire, les raisons justifiant la décision. Il est clair que, dans le cas de Monseigneur Gaillot, la règle n’était pas suivie. Après sa conférence, dans une discussion avec Monseigneur Patrick Valdrini, à l’époque recteur de l’Institut Catholique, Monseigneur Mario Pompedda (1929-2006), alors doyen de la Rote romaine, disait que l’on ne pouvait attendre du pape qu’il se tienne à toutes les normes juridiques dans le cas où le dossier sur lequel il se penche est vraiment très sérieux. Je me souviens de la commotion que ces propos ont déclenchée auprès de l’audience. En effet au fil des années les canonistes ont intériorisé de plus en plus certains principes des droits de l’homme en général et du droit de la défense en particulier. Le fait que le pape agisse en dehors de toute procédure choquait, même si, comme le dit le canon 333 § 3, le souverain pontife ne peut être jugé par personne. Plus tard, Monseigneur Pompedda a expliqué le contenu assez provocant de son intervention par son manque de connaissance profonde du français. Ceci étant dit, la remarque formulée par le haut fonctionnaire curial qu’était Monseigneur Pompedda, montre une fois la préférence de certains canonistes pour l’exception. Dans ce cas précis l’exception ne concernait pas la loi spéciale éclipsant la loi générale, mais la non-application d’une loi en cas d’urgence. Le sens de l’exception est donc double. Il se situe tout aussi bien au niveau législatif où il donne priorité aux options spécifiques, même aux dépens de grands principes, qu’au niveau administratif où la norme est parfois interprétée comme une simple directive par laquelle le détenteur du pouvoir exécutif ne se sent pas obligatoirement lié.

Conclusion

56En résumant les caractéristiques de l’argumentation juridique du canoniste, trois éléments sautent aux yeux. D’abord une certaine influence théologique continue de se manifester dans le domaine de la norme. Ainsi le sens profond est toujours recherché, même quand celui-ci n’existe pas, et la valeur autonome est soulignée vis-à-vis des mécanismes du discours juridique manquant dans l’esprit de certains la profondeur de la pensée théologique. Ensuite le canoniste est souvent frappé par la crainte de l’incertitude. Cela influence son argumentation. Au lieu de se fixer un but en essayant de l’atteindre par le biais du raisonnement juridique, comme le font sans coup férir les civilistes, les canonistes partent à la recherche du sens véritable du texte. Cette dernière approche donne l’avantage qu’il n’y a qu’une seule solution correcte. L’idée du raisonnement juridique conduisant à plusieurs résultats équivalents fait souvent peur. Enfin, le canoniste préfère la loi spéciale à la loi générale, l’exception à la règle, l’autonomie de l’administratif à la rigueur juridique. Ceci s’explique par un scepticisme vis-à-vis du système juridique qui, en effet, se voit affaibli par la loi spéciale et l’exception. Le raisonnement sous-jacent la plupart du temps non exprimé est que les grandes idées, comme les droits de l’homme, n’ont pas leur place dans le droit, mais sont inextricablement liés à la science théologique qui s’occupe des questions ultimes.

57Ce qui précède montre que, de diverses manières le droit canonique et la théologie s’influencent, se disputent, s’enrichissent. C’est surtout le lien entre la théologie et le droit canonique qui déterminera l’argumentation du canoniste. En général, la faiblesse de cette dernière est souvent le résultat d’un manque de clarté concernant les rôles spécifiques du théologien et du canoniste. Le théologien porte une lourde responsabilité concernant les idées se trouvant à la base des normes canoniques. Mais leur formulation concrète, ainsi que leur application, revient aux canonistes. En effet, les théologiens se transformant en canonistes deviennent autoritaires par le biais de la compassion. Et les canonistes qui se convertissent en théologiens ne parviennent pas à donner de réponse aux problèmes concrets. En voulant donner la seule réponse, ils n’en trouvent aucune.

Notes

1 James A. Brundage, « Canonists versus Civilians : The Battle of the Faculties », The Jurist 71 (2011), p. 316-333.

2 James A. Brundage, op. cit., p. 327.

3 James A. Brundage, op. cit., p. 328.

4 E. Christian Coppens, « Misericordia extra codicem in iustitia », The Jurist 71 (2011), p. 349-366.

5 E. Christian Coppens, op. cit., p. 353.

6 Christoph H.F. Meyer, Die Distinktionstechnik in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts. Ein Beitrag zur Wissenschaftsgeschichte des Hochmittelalters, Leuven, Leuven University Press, 2000, p. 176-177.

7 Michel Nuttinck, La vie et l’œuvre de Zeger-Bernard van Espen. Un canoniste janséniste, gallican et régalien à l’Université de Louvain (1646-1728), Louvain, Bureau de Recueil Bibliothèque de l’Université/Publications Universitaires de Louvain, 1969, LXVIII + 717 p.

8 Dans cette bulle le pape Clément XI dénonce le jansénisme en septembre 1713.

9 Michel Nuttinck, op. cit., p. 669.

10 Michel Nuttinck, op. cit., p. 670.

11 Winfried Aymans, « Erinnerungen aus den akademischen Lehren und väterlichen Freund anlässlich seines 100. Geburtstag », AfrKR, 178 (2009), p. 3-15.

12 Il l’était moins que son élève Eugenio Corecco. Tandis que Mörsdorf voyait le droit canonique comme une discipline théologique dotée d’une méthode juridique, Corecco voyait la méthode, elle aussi, comme théologique.

13 Winfried Aymans, op. cit., p. 12-13.

14 Winfried Aymans, op. cit., p. 13.

15 Cf. les premiers quatre articles dans Winfried Aymans, Karl-Theodor Geringer et Heribert Schmitz (ed.), Klaus Mörsdorf, Schriften zum kanonischen Recht, Paderborn, Schöningh, 1989, p. 3-67. Voyez Winfried Aymans, op. cit., p. 13.

16 Winfried Aymans, op. cit., p. 12.

17 Winfried Aymans, op. cit., p. 14.

18 Frans H. van Eemeren et Rob Grootendorst, A Systematic Theory of Argumentation. The Pragma-dialectical Approach, Cambridge/New York, Cambridge University Press, 2004, p. 55.

19 Lumen gentium, 8. Je réfère ici à Henk Witte, « Reform with the Help of Juxtapositions : a Challenge to the Interpretation of the Documents of Vatican II », The Jurist 71 (2011), p. 20-34, plus spécifiquement p. 32 s.

20 Karl Lehmann, « Zum Selbstverständnis des Katholischen. Zur theologische Rede von Kirche. Eröffnungs-Referat bei der Herbst-Vollversammlung der Deutschen Bischofskonferenz am 24. September 2007 in Fulda », http://dbk.de/imperial/md/content/pressemitteilungen/2007-2/2007-065a_eroeffnungsreferat_lehmann.pdf ; cité par Henk Witte, op. cit., p. 32.

21 Cette conférence est citée par Henk Witte, op. cit., p. 33.

22 « Responsa ad quaestiones de aliquibus sententiis ad doctrinam de Ecclesia pertinentibus », 29 juin 2007, AAS 99 (2007), p. 604-608.

23 L’impossibilité d’une telle approche a été démontrée par Richard McKean en 1942. Voyez une nouvelle éditon de sa contribution dans Richard McKean, « Rhetoric in the Middle Ages », in Mark Backman (ed.), Essays in Invention and Discovery by Richard McKean, Woodbridge CT, Ox Bow Press, 1987, p. 121-166.

24 Hanns Homann, « Logic and Rhetoric in Legal Argumentation : Some Medieval Perspectives », Argumentation. An International Journal on Reasoning, 12 (1998), p. 39-55.

25 Paul VI, « Iis qui interfuerunt Coetui Romae habito a Consilio Sodalitatis Advocatorum ex omnibus nationibus », discours du 14 mai 1965, AAS 57 (1965), p. 520-522.

26 Ibid., p. 521 : « L’avocat assiste, conseille, défend. Mais pour ce faire, il doit connaître. Et ici se manifeste un autre aspect de sa personnalité : c’est un homme qui cherche la vérité. Vérité des faits, pour étayer sa défense sur un terrain solide ; vérité des lois, que sa conscience professionnelle lui fait un devoir de posséder parfaitement ; vérité des âmes, surtout, dont il recueille bien souvent les plus intimes secrets. »

27 Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, New York, United Nations, 2006, 14 p.

28 Conclusions…, nr. 33.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2014

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