Version classiqueVersion mobile

Droit et religion en Europe

 | 
Philippe Auvergnon
, 
Françoise Curtit
, 
René de Quenaudon
, 
et al.

Première partie. Droit et religion

Aux confins de l’islamologie et du droit constitutionnel : quelle place pour les principes du « droit public musulman » dans l’enseignement du droit constitutionnel ?

Thierry Rambaud

Texte intégral

1C’est aux confins du droit constitutionnel et de l’islamologie que l’on souhaiterait situer ces quelques lignes écrites en hommage à Francis Messner, collègue toujours fidèle et solide de cette longue aventure que fut le lancement des études d’islamologie à la faculté de droit de Strasbourg à compter de la rentrée universitaire 2010. La mise en œuvre de cette formation fut progressive, débutant par l’ouverture d’un master 2, complétée par celle d’un master 1 l’année suivante, avant qu’un axe clairement tourné vers la finance islamique ne voie finalement le jour.

2À l’origine de ce projet, apparaissait une conviction forte, celle de faire de l’Université de Strasbourg un pôle de référence sur les études islamiques en général et sur le droit musulman en particulier. Cette conviction répondait à la fois à un besoin fort en termes d’enseignement supérieur et de recherche, mais également à un souhait des pouvoirs publics de voir se développer une formation répondant à une demande universitaire et sociale incontestable. Le nombre de dossiers de candidatures déposés témoigne incontestablement de la réussite du projet en la matière.

3Ce master comporte deux années d’études et s’inscrit dans le cadre de la mention « Science et droit des religions » proposée par l’Université de Strasbourg. Il comporte non seulement des unités d’enseignement centrées sur l’Islam, mais également d’autres unités insistant sur le droit comparé ou les sciences sociales des religions.

4Concernant l’Islam, rappelons brièvement que le choix pédagogique a conduit les fondateurs du master à insister sur l’histoire et les fondements de l’Islam en 1re année, puis sur la lecture herméneutique des sources et des courants de pensée en Islam en seconde année. À côté de ces enseignements fondamentaux, d’autres tout aussi essentiels portent sur le droit musulman.

5Celui-ci, on le sait, repose sur deux sources dites « révélées », le Coran et la Sunna et deux autres sources dîtes rationnelles que sont l’ijma’a et le qiyas. L’ensemble forme un système juridique fort riche et complexe qui reconnaît à la doctrine un rôle essentiel dans l’élaboration des sources, des fondements, ainsi que des branches du droit musulman. C’est elle qui s’efforce de dégager les réponses particulières qui peuvent être apportées aux questions nouvelles qui se posent dans le champ social, médical ou encore éthique.

  • 1 À titre d’exemple, L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), acte du colloque du 14 janvi (...)

6Le droit musulman est le plus souvent étudié comme un corpus juridique de droit privé. Il concernerait ainsi au premier chef le droit civil et le droit de la famille envisagés dans leurs différences branches1. Des versets coraniques sont également consacrés au droit pénal et à la définition des crimes coraniques. La matière fait ainsi l’objet de développements substantiels dans plusieurs manuels de qualité qui permettent de bien saisir les principes constitutifs de cette matière.

  • 2 A. Sanhoury, Le Califat, son évolution vers une société des nations orientale, Paris, Éditions Geut (...)
  • 3 Y. Ben Achour, Politiques, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès Productions, 1992, p (...)

7Ce n’est néanmoins pas cet aspect qui va nous intéresser dans cette étude, mais, bien davantage, le « droit public musulman », compris comme étant une branche du droit musulman souvent méconnue. Comme l’a écrit A. Sanhoury, « la vérité est que les juristes n’ont jamais marqué autant d’intérêt pour l’étude de toutes les branches du droit public qu’ils n’en ont eu pour le droit privé »2. Si au cours de la période médinoise du Prophète, les « versets civils du Coran dans des domaines aussi divers que le droit de la famille, des successions, des peines, de la responsabilité, de la guerre et des prises » ont été révélés, « l’abondance de ces prescriptions contraste avec le peu de préceptes constitutionnels »3.

8Dire que ceux-ci sont totalement ignorés des juristes français constituerait néanmoins une erreur. Plusieurs ouvrages y consacrent quelques développements permettant de saisir des concepts aussi fondamentaux pour la théorie de l’État et du droit public que l’oumma (communauté des croyants), la bay’a (serment d’allégeance ou de fidélité au souverain) ou encore la choura (consultation ou concertation). Cependant, ceux-ci ne sont quasiment jamais repris dans les manuels français de théorie de l’État et de droit constitutionnel, y compris dans ceux qui souhaitent privilégier une approche comparative du droit public.

9Les apports de la science du droit public musulman à une meilleure compréhension du droit public et de la théorie de l’État sont en vérité le plus souvent passés sous silence, ignorés. La raison en tient pour l’essentiel au fait qu’ils sont perçus comme trop éloignés des concepts fondamentaux du droit constitutionnel moderne que sont la séparation des pouvoirs, le régime représentatif, la laïcisation des institutions politiques…

10Cet oubli, plus ou moins volontaire, est fort dommage… et à plus d’un titre… C’est en premier lieu méconnaître une pensée riche sur le pouvoir politique qui puise ses sources dans les premières théories sur le califat. C’est en second lieu se priver d’une vision complémentaire permettant d’affiner notre compréhension de certains concepts de droit public… À cet égard, la différence d’« aires culturelles » au sein desquelles s’inscrit la comparaison ne doit pas effrayer, bien au contraire : elle doit inviter à la nécessaire reconnaissance du pluralisme des cultures et des institutions juridiques.

  • 4 G. Blanchi et J.-F. Rycx, « Références à l’Islam dans le droit public positif en pays arabes », Pou (...)

11Certes, comme l’ont remarqué, notamment, Gilles Blanchi et Jean-François Rycx, les « prescriptions coraniques sont pratiquement inexistantes pour ce qui concerne le domaine du droit public, selon notre conception romano-germanique du droit »4. En effet, le Coran n’énonce que très peu de prescriptions concernant, selon que l’on appelle en droit romano-germanique, le droit constitutionnel ou le droit administratif. La raison en a bien été précisée par Bertrand Badie, dans son ouvrage Culture et politique, qui rappelle que le droit musulman proclame l’unité de la forme au profit de l’unité divine. Cette unité rend nécessairement problématique l’émergence autonome, à côté d’un droit privé, d’un droit public musulman. Il est une norme, d’essence divine, qui a vocation à couvrir l’ensemble des situations juridiques qui peuvent émerger.

  • 5 Dans cette contribution, seule est envisagée la prise en considération de concepts constitutionnels (...)

12L’idée défendue dans cette contribution aux mélanges en l’honneur de Francis Messner est de redonner leur place à des principes qui relèvent certes d’une autre tradition constitutionnelle5, mais qui n’en sont pas pour autant dépourvus de tout intérêt scientifique. Au contraire, ils aident à penser l’idée d’une altérité et d’une ouverture du droit constitutionnel à d’autres cultures juridiques. La signification d’un concept de droit constitutionnel ne saurait en effet se réduire à la signification qu’il revêt au sein d’un ordre juridique ou d’une culture politique particulière.

13C’est la raison pour laquelle la présente contribution plaide pour la juste reconnaissance d’un droit constitutionnel de l’altérité reposant sur une analyse jurisdifférentielle des cultures (I) devant conduire à une prise en considération des principes fondamentaux du droit public musulman dans le champ des études de droit constitutionnel comparé (II).

I. Pour une juste reconnaissance d’un droit constitutionnel de l’altérité reposant sur une approche culturelle des traditions juridiques

14La prise en considération par les études de droit constitutionnel des principes du droit public musulman soulève des interrogations méthodologiques importantes sur lesquelles il importe d’apporter quelques précisions. Celles-ci ont pour objet de montrer en quoi cette prise en considération est nécessaire, nonobstant la diversité des aires culturelles et des systèmes juridiques concernés.

15Partons d’un axiome simple à comprendre : la mise en présence de plusieurs ordres juridiques est – per definitionem – indispensable à la méthode comparative.

16Faut-il, sur cette base, pour autant en conclure que tous les ordres juridiques indistinctement peuvent être comparés ou que, pour l’être, ils doivent remplir certaines conditions ? Doivent-ils être analogues dans leur construction, appartenir au même degré de civilisation, à la même famille juridique, avoir la même structure économique ? Il s’agit d’un problème méthodologique en droit comparé au sujet duquel les comparatistes ont eu l’occasion de prendre position. La multiplicité des prises de position permet de formuler deux remarques :

  • chaque comparatiste a répondu à la question posée en fonction de sa conception du rôle du droit comparé. Ainsi, R. Saleilles, considérant que l’un des buts du droit comparé est de dégager la forme idéale qu’une institution juridique peut remplir, a soutenu qu’une comparaison n’est légitime qu’entre les droits de pays ayant un état social similaire. De la même manière, partant de l’idée que l’un des buts principaux du droit comparé réside dans la détermination des principes constitutifs du droit commun législatif, Edouard Lambert posa la règle méthodologique selon laquelle la comparaison ne peut opérer qu’entre les droits des États « ayant une civilisation identique ou proche ». La comparaison ne peut ainsi être réalisée qu’au sein d’un groupe réduit d’États au sein de l’« humanité civilisée ».

    • 6 Pour l’analyse de cette note, J. Bell, « De la culture », in Comparer les droits, résolument, sous (...)

    il s’agit d’un débat qui conduit nécessairement sur le terrain de la diversité des « cultures juridiques »6. Or, chaque culture juridique constitue l’expression d’une rationalité. Certes, la rationalité d’une culture juridique (A) diffère de celle d’une culture juridique (B), mais, dans les deux hypothèses, ce sont véritablement deux rationalités qui sont à l’œuvre. Comme le souligne Pierre Legrand :

  • 7 P. Legrand, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », op. cit., p. 236.

si étrange que nous paraisse tel ou tel autre droit étranger quant à telle ou telle autre question, chaque droit est l’expression de choix qui ont été faits par des êtres humains au nom de certaines idées, pour certaines raisons, des êtres humains qui, en tant que tels, se sont livrés à une élaboration de l’esprit ou à une création psychique7.

17Comme l’a écrit à juste titre le philosophe Richard Rorty (1931-2007), « ce qui vaut en tant qu’argument rationnel est tout aussi historiquement déterminé et tout aussi tributaire de son contexte, que ce qui vaut comme du bon français ».

18Le rôle du comparatiste est ainsi de se mettre à l’écoute de « l’autre droit », y compris, celui qui lui est radicalement différent, de façon à lui imputer un sens. Ce sens est certes radicalement différent du « sien », mais il existe néanmoins et la mission du comparatiste est de dévoiler ce sens ou, pour dire les choses autrement avec Pierre Legrand, lui « imputer du sens ».

  • 8 I. Berlin, Three Critics of the Enlightenment, Vico, Hermann, Herder, Londres, 2000.

19C’est à l’aune de ce postulat qu’il importe de resituer le concept d’incommensurabilité en théorie comparative. Celui-ci n’est pas nouveau. Il fut en effet formulé pour la première fois au ive siècle avant notre ère par les philosophes pythagoriciens dans le domaine des mathématiques. Il fut par la suite utilisé au xixe siècle par les philosophes romantiques comme Herder8. Ce concept a été diffusé par T. Kuhn qui a introduit ce concept dans le domaine de la philosophie des sciences avec son œuvre classique : « La structure des révolutions scientifiques ». Depuis, ce concept d’incommensurabilité a dominé en philosophie morale et a pénétré dans le domaine du droit comparé.

  • 9 E. Lévinas, Totalité et Infini, Essai sur l’extériorité, La Haye, 1974.

20Selon la conception dominante en philosophie morale, l’incommensurabilité au sein d’une culture existe lorsqu’on n’est pas en mesure d’évaluer le rapport entre deux valeurs parce que l’on ne dispose pas de moyen, de mesure ou même d’échelle objective de valeurs qui permettrait de les mesurer ou de les évaluer. Le concept d’incommensurabilité a été principalement utilisé par Emmanuel Lévinas dans son effort de remplacer le concept de sujet par le concept d’intersubjectivité, c’est-à-dire du rapport en face-à-face entre tout être humain et les autres êtres humains. Dans ce rapport, le sujet acquiert une qualité précise et personnelle stricte qui ne permet pas d’en saisir et en expliquer l’altérité. Selon E. Lévinas, il y a incommensurabilité chaque fois que nous pensons l’Autre selon nos propres structures mentales9.

  • 10 Le droit comparé au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991, p. 12.

21La question de l’incommensurabilité avait déjà été largement débattue en droit comparé, après la seconde guerre mondiale, lorsque des juristes des ex-pays communistes prétendaient que les fondements philosophiques et socioéconomiques des droits socialistes étaient un obstacle à leur comparaison avec les droits des pays occidentaux qui opéraient sur la base du système de l’économie de marché. Pour ces juristes, la comparaison en cause ne présentait aucune utilité pratique et ne produisait aucun résultat normatif possible du fait de la différence existant entre les deux « systèmes juridiques » compris comme superstructure. Rodolfo Sacco a réfuté cette thèse avec vigueur, dans la mesure où il estime que le droit comparé a permis de mettre en évidence que les changements de la base matérielle d’une société donnée laisseraient survivre des séries de règles de droit, puisque certaines valeurs juridiques persistent à travers les transformations révolutionnaires de la base économique de la Société10. Il suffit de songer à la réprobation universelle de l’inceste ou de l’assassinat.

  • 11 Bogdan, Comparative Law, 1994, p. 58 et s.
  • 12 M. Ancel, « Le problème de la comparabilité et la méthode fonctionnelle en droit comparé », Festsch (...)

22Des comparatistes occidentaux, comme Bogdan11 et M. Ancel12, leur répondirent également avec succès grâce à la méthode comparative fonctionnelle. En effet, pour juger deux choses différentes, il importe, dans un premier temps, de les comparer. De plus, des objets apparemment dissemblables, tels que les pommes ou les oranges, peuvent être comparés s’ils sont examinés selon un critère précis tel que la texture, la forme ou le poids.

23Dans ces conditions, l’on doit admettre que fondamentalement deux droits sont différents, ce qui est une autre façon de dire que les droits sont incommensurables l’un par rapport à l’autre. Quelle serait, en effet, la commune mesure qui nous permettrait d’organiser entre eux un droit avec code civil et un droit sans code civil ? Affirmer néanmoins que deux droits sont incommensurables ne signifie pas qu’ils sont incomparables. Cette comparaison, c’est la comparaison de deux singularités. Ainsi, il est parfaitement possible de comparer le droit musulman public classique avec les concepts fondamentaux du droit constitutionnel européen, tels qu’ils ont été forgés par l’histoire politique moderne et contemporaine. Ce qu’il importe de dégager, c’est le point d’entrée dans la comparaison, c’est-à-dire l’instrument de mesure qui va permettre de situer les droits l’un par rapport à l’autre. Ce point d’entrée réside dans la caractéristique profonde du droit constitutionnel qui renvoie à la détermination des règles essentielles d’organisation et de fonctionnement d’une Communauté politique. La détermination de la Communauté politique va nécessairement varier, mais il n’en reste pas moins que la problématique reste identique : comment assurer la survie et la cohésion de la Communauté politique ? Ceci renvoie nécessairement à une juste articulation des rapports entre gouvernants et gouvernés dans une communauté particulière. La définition de ces rapports variera selon les modèles proposés. Néanmoins, ils expriment tous une rationalité différente qui sera à prendre en considération avec de la « reconnaissance » et du « respect ». Le choix d’un droit constitutionnel de l’altérité passe fondamentalement par ce schéma méthodologique.

24À ce premier axe comparatif s’en ajoute un second celui de l’absence d’étanchéité entre les cultures politique et constitutionnelle et la reconnaissance de « l’interdépendance » qui lie les cultures juridiques entre elles.

  • 13 P.H. Glenn, « La tradition juridique nationale », Revue internationale de droit comparé, 2003, p. 2 (...)

25En effet, comme l’a souligné Patrick H. Glenn dans sa contribution relative à la « tradition juridique nationale »13, les traditions juridiques nationales et transnationales constituent des ensembles d’informations. En effet, elles émettent et reçoivent des informations. Elles communiquent ainsi entre elles. Cette interaction ne représente pas un phénomène nouveau, qui serait lié au développement technologique, au rôle des organismes internationaux et des transactions internationales, mais constitue un phénomène ancien connu depuis l’Antiquité. Ainsi, les législations des cités grecques n’ont pas seulement influé les unes sur les autres, mais ont également subi l’influence des droits lointains qui n’appartenaient pas au monde hellénique. Lycurgue, législateur réputé de Spartes, ne visita pas seulement la Crète et les villes ioniennes d’Asie Mineure, pour étudier les lois et systèmes politiques pour les introduire à Spartes. Selon la légende, il se rendit également en Inde et en Ibérie pour atteindre ce but. À son tour, le droit grec a influencé le droit romain. Ces influences réciproques se retrouvent bien entendu à l’époque contemporaine, qu’il s’agisse du thème de l’américanisation du droit ou de l’influence de la tradition islamique ou hébraïque sur les droits occidentaux.

26L’auteur s’interroge également sur le rayonnement des grandes traditions juridiques dans le monde. Celui-ci s’explique, à ses yeux, par leur aptitude à concilier leurs contradictions internes et à surmonter les incommensurabilités qui existaient en leur sein. Par voie de conséquence, ces traditions présentent une ouverture vers l’extérieur et une cohésion interne. Elles expriment et sauvegardent leurs différences et sont caractérisées aussi bien par les informations qu’elles émettent que par les choix qu’elles posent.

27La thèse de Patrick H. Glenn constitue une réfutation de celle présentée plus en amont par le professeur Pierre Legrand. L’incommensurabilité, selon Patrick H. Glenn, risque en effet d’aboutir à l’émergence de « conflit culturel ». Un tel risque ne peut être conjuré que grâce à la connaissance approfondie des droits ou des valeurs en cause.

28En conclusion de ces quelques observations sur l’incommensurabilité et la comparabilité des droits, il en ressort le postulat adopté que toutes les cultures juridiques sont comparables dans l’espace et dans le temps. Bien entendu, le choix des ordres juridiques qu’on veut comparer dépendra du but poursuivi par la comparaison. Cependant, ce problème une fois résolu, il n’y a aucune raison méthodologique pour conclure de l’une de ces différences de civilisation ou de développement politique et économique, une absence de comparabilité des ordres juridiques concernés.

II. La reconnaissance des principes fondamentaux du droit public musulman dans le champ du droit constitutionnel comparé

29Quels sont ces principes qui constituent le socle du « droit public musulman » ? Que nous enseignent le Coran et la tradition ? Le droit public est-il directement concerné par les hadîths ?

  • 14 Pour une réfutation de cette thèse, C. Saint Prot, La tradition islamique de la réforme, Paris, 201 (...)

30Il importe, avant toute chose, de rappeler que l’Islam a donné lieu à un véritable système politique et juridique. À cet égard, il n’est guère envisageable de suivre les thèses d’Abdel Razek. En 1925, ce dernier publie un ouvrage Al Islam wa Oussoul al Hukm dans lequel il soutient que l’Islam n’a pas produit d’expérience politique et constitutionnelle originale. Selon cet auteur, aucun État islamique n’a jamais existé, pas même aux premiers temps de la Oumma et une séparation totale devrait être tracée entre le temporel et le spirituel14, ce qui est méconnaître le fait que l’Islam est à la fois religion, communauté et loi. Il concerne le spirituel, le monde d’ici-bas (al Dunya) et l’organisation politique (al Dawla). On est bien davantage sur le plan de l’articulation et de la coordination que de celui de la séparation des deux sphères.

31Cette coordination s’esquisse dans le cadre d’un schéma d’organisation politique défini par des règles de nature constitutionnelle qui puisent leurs sources à la fois dans le Coran et dans la Sounna. Ces règles concernent à la fois l’attribution, mais également l’exercice du pouvoir dans la cité musulmane. Si la question de la dévolution du pouvoir a pour l’essentiel étant résolue par les théories plurielles et parcellaires du Califat dans la société musulmane, celle de l’exercice de l’autorité repose sur quelques principes fondamentaux du droit musulman révélé qu’il s’agit à présent de présenter.

  • 15 J. Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2004, p. 145.

32Le premier principe à prendre en considération repose sur l’existence d’une communauté politique qui est la condition même du pouvoir et de l’autorité. Il ne saurait y avoir de droit constitutionnel, sans l’identification au préalable de cette communauté politique. Pour définir celle-ci, on fera volontiers nôtre la définition qu’en a proposé Jacques Chevallier, dans l’État post-moderne, « c’est le fait que les individus qui composent la société puissent se reconnaître et s’identifier par la référence à de valeurs communes : c’est cette communauté qui sous-tend l’institution du pouvoir et fonde sa légitimité ; c’est elle qui rend possible l’intégration sociale, par le dépassement des particularismes et des singularités »15. En Islam, cette communauté politique est l’Oumma, c’est-à-dire l’ensemble des croyants par-delà les diverses nationalités ou ethnies. C’est elle qui s’avère fondamentalement dépositaire de la souveraineté.

33Cette Oumma, de plus d’un milliard et demi de croyants dans une soixante de pays musulmans, est incontestablement marquée par une grande diversité. Chaque société doit rechercher le système qui lui convient le mieux, en prenant en considération sa propre spécificité.

34Au lendemain de la mort de Mohammed, la communauté musulmane ne possédait, en dehors des révélations, aucun texte concernant la désignation d’un successeur. Médinois et Mekkois se sont cependant rapidement mis d’accord sur la personne d’Abu Bakr, un Quraychite qui n’appartenait pas à la famille de Mohammed, mais était devenu son beau-père. À la veille de sa mort, le prophète Mohammed l’avait désigné pour diriger la prière de la communauté. Cet accord constitue la première manifestation de l’ijma’a (littéralement, le consensus de la communauté). C’est la première décision prise par la Communauté elle-même, ce qui était pratiquement faisable à l’époque, alors même que quelques tribus bédouines ont choisi de faire sécession (radda). Pour des raisons matérielles évidentes et qui sont les mêmes que celles qui expliquent la difficile mise en place d’une démocratie directe intégrale dans les États occidentaux contemporains, la consultation de la communauté était devenue impossible. Dans ces conditions, le consensus ne pouvait s’exprimer que par l’intermédiaire des savants qui possédaient la connaissance des textes scripturaires (fuqaha) et étaient doués de qualités personnelles de moralité, de jugement et d’interprétation. Ce choix reposant sur la méthode de la consultation, la Choura, appuyée notamment par Omar, se fit au détriment des membres de la famille de Mohammed comme Ali, Abbas…

  • 16 L’institution de la Bay’a n’a pas disparu dans les États contemporains du monde arabo-musulman. Ain (...)

35Détenteur du pouvoir exécutif (hukm) au nom de Dieu et de l’autorité (amr), Abû Bakr, à son tour, avait désigné son successeur, le Calife Omar, après qu’une consultation des représentants de la communauté avait été organisée. Avant de mourir, ce dernier avait décidé que son successeur serait désigné par un petit groupe de six personnes. Ce choix restreint devait, dans un second temps, recevoir l’approbation et l’allégeance (bay’a) de la communauté ou de ses représentants les plus influents16. Ce système de désignation a donc été valable pour Othman, qui succéda à Omar, puis pour son successeur le Calife Ali.

36En second lieu, il y a également des versets coraniques qui évoquent une obligation faîte aux croyants musulmans d’obéir aux détenteurs légitimes de l’autorité politique : « O vous qui avez cru ! Obéissez à Dieu, obéissez aux messagers et à ceux d’entre vous qui détiennent le pouvoir. Si vous êtes en litige à propos d’une chose, ramenez là à Dieu et au messager » (Sourate IV, verset 59). « Celui qui obéit au Prophète, obéit à Dieu » (Sourate IV, verset 80). Comme le note L. Gardet, « il n’y a guère de distinction traditionnelle, en Islam, entre l’autorité et le pouvoir. Dans la cité musulmane type, le principe d’autorité et le pouvoir qui en résulte sont, de tradition, personnifiés par le calife ou Imâm suprême ». Selon la doctrine traditionnelle de la Siyâsa, le détenteur de l’autorité politique est libre d’édicter toute règle à portée générale (qanoun), sous réserve de remplir les deux conditions suivantes : ne pas contrevenir à un principe fondamental de la Chari’a et rechercher l’utilité publique, al maslaha al a’ma (voir infra). En Islam, on notera cependant que seul Dieu est considéré comme le véritable législateur. Les dirigeants de la cité peuvent néanmoins édicter, comme on l’a vu précédemment, des règlements à portée générale.

37En troisième lieu, le titulaire de l’autorité politique doit consulter les musulmans : « […] consulte-les dans toute décision. Une fois que ta décision est prise, remets-t’en à Dieu. Dieu aime ceux qui s’en remettent à lui ». La sourate XLII, dite sourate de la consultation, verset 38 précise : « ceux qui ont répondu à l’appel de leur Seigneur […], ceux dont toutes les décisions naissent de leur consultation mutuelle et qui dépensent au service de Dieu, ce que nous leur avons accordé ».

38Cette obligation de consultation échoit non seulement aux chefs par rapport à ses subordonnés, mais repose également sur les croyants qui doivent se consulter entre eux. On a ici les principes de base d’une éthique islamique du pouvoir et de l’autorité.

39Le droit musulman classique connaît également d’un concept qui mériterait d’être davantage connu celui de la maslaha que l’on peut traduire littéralement par « utilité publique ». Celui-ci est au cœur de la construction du droit musulman qui repose sur l’Istislah, qui renvoie justement à cette prise en compte de l’intérêt public.

40La prise en considération de la Maslaha s’impose d’autant mieux que l’utilité est « l’aboutissement évident » des principes de la Charia : « une étude approfondie des objectifs de la Charia quant à la notion d’al Maslaha aboutit à la ferme conviction que partout où la Maslaha existe, elle devrait être prise en compte même en l’absence de texte précis. Parce que tel est le but inévitable de la Charia ». Ishâq Al Châtibi, le grand fakîh andalous de l’école malékite, ajoute que la décision juridique qui répond à une nécessité publique (maslaha) est considérée comme correspondant à l’objectif ultime de la Charia.

41L’intérêt, qui est ainsi poursuivi, doit être réel et non fictif.

42Il nécessite une analyse minutieuse et certaine du bien engendré. L’intérêt doit être général et ainsi concerner le bien être de l’ensemble de la population et non pas un groupe particulier.

43La maslaha ne doit pas, par ailleurs, être en contradiction avec le Coran ou la Sunna. Au non de la maslaha, il fut possible de créer une monnaie commune ou encore d’instituer un impôt foncier sur les terres conquises. A pu également être justifiée la suspension de la sanction d’un vol en période de disette.

  • 17 Le fiqh a deux composantes : la science des fondements (oussoul) et les branches (furû).

44La maslaha permet de préserver le dynamisme du fiqh, qui est la science de la loi sacrée17, et son adaptabilité dans le temps et l’espace.

45Cette prise en considération de l’utilité publique est tout aussi impérative dans la construction du système de droit musulman que peut l’être la soumission à l’intérêt général dans le droit public français. Dans les deux cas, nous avons un standard à l’aune duquel doivent être adoptées et évaluées les règles de comportement qui déterminent la situation des sujets de droit. Il s’agit d’un principe juridique qui, sans être énoncé, dans un texte ou une règle particulière, doit inspirer les actions de tous, qu’il s’agisse d’acteurs institutionnels ou de particuliers.

46En droit musulman, à défaut d’une définition univoque, la maslaha est déterminée par cinq grandes nécessités fixées par les textes fondamentaux (maqâssid al Chari’a) : la protection de la religion (hifz al-dîn), de la vie humaine (hifz al-nafs), de la raison (hifz al-aql), des enfants (hifz al-nasl) et des biens (hifz al-mâl). Chacune de ces nécessités, qui doit prendre sens de manière large, doit couvrir tous les champs de la vie humaine et sociale.

Conclusion

47En guise de conclusion, une précaution méthodologique s’impose quant au choix de recourir à ces principes fondamentaux du droit public musulman.

  • 18 Renouveau du droit constitutionnel. Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p. (...)
  • 19 On peut citer l’exemple de René David et la rédaction de la Constitution éthiopienne ou la rédactio (...)

48Le professeur Patrice Gélard, dans une contribution intitulée « Quelques conseils au constitutionnaliste de droit comparé »18 se propose de distinguer la « transposition clé en main »19, qui s’apparente à la technique de l’emprunt, « l’ingénierie constitutionnelle » et l’« amélioration constitutionnelle ». Alors que l’ingénierie constitutionnelle se traduit par l’exportation de techniques juridiques, l’« amélioration constitutionnelle » consiste à améliorer son droit national en recourant à l’étude des droits étrangers. Tel n’est bien entendu pas l’objectif d’une étude des principes fondamentaux du droit public musulman. Celle-ci, au contraire, doit éviter tout rapprochement hâtif ou synthèse discutable entre des systèmes juridiques différents. En revanche, le droit constitutionnel a tout gagné à intégrer l’analyse d’institutions qui l’aide à mieux comprendre la complexité des mécanismes et des règles relatifs à l’organisation et à la fonction du pouvoir au sein d’une Communauté politique donnée. Il invite ainsi à resituer le droit constitutionnel européen dans une perspective plus globale, perspective importante à une époque où prévaut le thème de la globalisation et de la mondialisation du droit.

Notes

1 À titre d’exemple, L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), acte du colloque du 14 janvier 2008, Paris, Société de législation comparée, 432 pages.

2 A. Sanhoury, Le Califat, son évolution vers une société des nations orientale, Paris, Éditions Geutner, 1926, p. 21.

3 Y. Ben Achour, Politiques, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cérès Productions, 1992, p. 56.

4 G. Blanchi et J.-F. Rycx, « Références à l’Islam dans le droit public positif en pays arabes », Pouvoirs, Les régimes islamiques, 1980, no 12, p. 57-58.

5 Dans cette contribution, seule est envisagée la prise en considération de concepts constitutionnels au cœur du droit musulman classique. La présente étude ne porte pas sur les droits constitutionnels contemporains du monde arabo-musulman et sur les règles de droit positif qui trouvent à s’y appliquer. La place de l’Islam dans les constitutions arabes est un thème d’une grande importance théorique et pratique. Il ne fait cependant pas l’objet de ce petit travail offert à Francis Messner.

6 Pour l’analyse de cette note, J. Bell, « De la culture », in Comparer les droits, résolument, sous la direction de Pierre Legrand, PUF, coll. « Les voies du droit », 2009, p. 247 et s.

7 P. Legrand, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », op. cit., p. 236.

8 I. Berlin, Three Critics of the Enlightenment, Vico, Hermann, Herder, Londres, 2000.

9 E. Lévinas, Totalité et Infini, Essai sur l’extériorité, La Haye, 1974.

10 Le droit comparé au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991, p. 12.

11 Bogdan, Comparative Law, 1994, p. 58 et s.

12 M. Ancel, « Le problème de la comparabilité et la méthode fonctionnelle en droit comparé », Festschrift Imre Zajtay, 1982, p. 1 et s.

13 P.H. Glenn, « La tradition juridique nationale », Revue internationale de droit comparé, 2003, p. 264 et s.

14 Pour une réfutation de cette thèse, C. Saint Prot, La tradition islamique de la réforme, Paris, 2010, CNRS éditions, p. 161-162.

15 J. Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2004, p. 145.

16 L’institution de la Bay’a n’a pas disparu dans les États contemporains du monde arabo-musulman. Ainsi, au Maroc, cette cérémonie d’allégeance et de proclamation de fidélité au Monarque, commandeur des croyants, est renouvelée chaque année lors de la fête du Trône. La confiance est ainsi renouvelé envers le Roi qui dispose ainsi d’une légitimité consolidée. La Bay’a est l’œuvre des grands fonctionnaires du Royaume.

17 Le fiqh a deux composantes : la science des fondements (oussoul) et les branches (furû).

18 Renouveau du droit constitutionnel. Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p. 705-711.

19 On peut citer l’exemple de René David et la rédaction de la Constitution éthiopienne ou la rédaction de la Constitution afghane, avant la révolution du prince Daoud, par le conseiller d’État Louis Fougère.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2014

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search