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Droit et religion en Europe

 | 
Philippe Auvergnon
, 
Françoise Curtit
, 
René de Quenaudon
, 
et al.

Première partie. Droit et religion

Droit des religions et soft law

Anne Fornerod

Texte intégral

  • 1 Pour une synthèse des difficultés de traduction de l’expression, voir Benjamin Lavergne, Recherche (...)
  • 2 Les références sont devenues innombrables dans la mesure où l’étude du soft law touche l’ensemble d (...)

1Les travaux consacrés au soft law, ou droit souple1, se sont multipliés depuis un certain nombre d’années, attirant toute l’attention de la doctrine tant française qu’étrangère2. Celle-ci identifie le soft law dans différents outils juridiques tels que les codes de conduites, de déontologie, les recommandations, etc. Surtout, il semblerait qu’aucune branche du droit n’échappe à ce phénomène. Une définition a été proposée dans le cadre d’un travail de synthèse en droit public. Dans ce domaine, le soft law s’apparente à

  • 3 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 17.

une technique normative (c’est-à-dire qu’elle indique un modèle de comportement) mais non juridique, car elle correspond à une formulation particulière des énoncés (qu’ils soient contenus dans un acte juridique ou non juridique) et qui n’ont pas en conséquence la signification d’un commandement mais d’une recommandation3.

  • 4 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 9.

2Traditionnellement, dans la poursuite de leurs missions, les pouvoirs publics s’appuient sur les normes qui leur permettent d’imposer leur volonté aux destinataires de ces normes. Au contraire, le droit souple ne modifie pas l’ordre juridique, car dépourvu de sanctions et ne portant pas d’obligations. Il ne lie pas les destinataires. Là résiderait un symptôme d’une crise de l’idée d’autorité, crise qui conduirait à substituer à une obéissance aveugle et absolue des formes plus démocratiques d’acceptation de la régulation au sein d’institutions traditionnellement fondées sur la hiérarchie4. Plus généralement, le développement du droit souple illustrerait les profondes transformations du droit lui-même et la façon dont l’État et les institutions gèrent l’action publique. La contrainte unilatérale est abandonnée au profit de la recherche d’une influence sur le comportement des individus, reposant sur leur adhésion.

  • 5 Mustapha Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », dans Association Henri Capitant, Le dr (...)
  • 6 Ainsi Mme Catherine Thieberge affirme-t-elle à propos du droit souple en général que « plus le droi (...)
  • 7 L’impression de discrétion résulte simplement de la comparaison avec d’autres disciplines juridique (...)

3Il serait devenu illusoire de vouloir faire abstraction du soft law, tant sa présence s’est banalisée, tout autant que de vouloir lui refuser la qualité de « vrai droit »5. Devant cette ample réflexion doctrinale, il devenait tentant, sinon nécessaire6, d’en rapprocher les enseignements, au moins dans leurs grandes lignes, du droit des religions. Cette dernière discipline s’avère encore relativement discrète dans ses manifestations et sa production7. Il est de coutume de s’interroger sur le bien-fondé de la reconnaissance d’une nouvelle discipline juridique en fonction de son seul objet. Sans nécessairement refléter une absolue cohérence ou résulter par exemple d’une codification, le regroupement sous une étiquette unique d’un ensemble de règles ayant en commun de viser telle ou telle réalité sociale peut simplement répondre à un souci pratique, de simplicité et de lisibilité. Le droit des religions a toutefois pour objet et tire sa cohésion d’un phénomène social qui demeure incontournable même dans un contexte de profonde sécularisation, à savoir les pratiques religieuses, ou, plus largement, « le fait religieux ».

  • 8 Voir à ce sujet dans ce même volume la contribution de Françoise Curtit, « Le droit français des re (...)

4Cette tentation d’analyser le droit des religions à la lumière du concept de droit souple naît d’un constat, celui du caractère épars des sources du droit des religions8. Surtout, un examen même rapide de ces sources donne immédiatement à voir un déséquilibre numérique. Un faible nombre de lois, souvent anciennes, cohabite avec une multitude de textes réglementaires. De là naît une interrogation qui conduit à recourir au prisme du droit souple : comment expliquer que, pour régir ce qui relève a priori d’un même phénomène social, coexistent des lois (très largement consacrées à l’école publique), d’innombrables circulaires (l’école encore, mais aussi l’abattage rituel, le gardiennage des églises, les cimetières…) et des « chartes de la laïcité », ces dernières renvoyant, ne serait-ce que par leur terminologie, au droit souple ?

  • 9 Mustapha Mekki, art. cit., p. 5.

5Il convient dans un premier temps de mettre à jour, même de façon non exhaustive, la présence du soft law en droit des religions, d’en proposer un premier inventaire. Si les manifestations de cette mutation profonde du droit contemporain ne manquent pas, la question se pose des conclusions que l’on peut formuler. En effet, la banalisation du phénomène9 permet de penser a priori que toute discipline juridique est traversée par des normes caractéristiques du soft law et qu’il est douteux que le droit des religions y échappe. Tout l’enjeu est ici de donner un sens à sa présence, ici et là, parmi les règles ayant vocation à régir le fait religieux, au-delà du fait que cette observation concourrait à l’élévation du droit des religions au rang de « vrai » droit, de discipline juridique arrivée à maturation. Le parti pris initial est ici de considérer que le rapprochement avec le soft law participerait d’une meilleure compréhension de la spécificité du droit des religions.

I. Identifier le soft law en droit des religions

6Le premier pas consiste à relever, parmi les sources formant le droit des religions, ce qui s’apparente à du soft law, ne serait-ce que par la terminologie employée dans les intitulés ou pour les désigner. Les limites de cette contribution ne permettent en aucun cas de prétendre à l’exhaustivité et conduisent davantage à une évocation de cas a priori significatifs, qu’il s’agisse des auteurs ou des normes elles-mêmes.

A. Les lieux de production du soft law en droit des religions

  • 10 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 27. Voir aussi p. 60 s.
  • 11 Madame Françoise Curtit fait ainsi observer à propos des sources législatives du droit des religion (...)
  • 12 Résolution no 2455 adoptée le 11 mai 2010.
  • 13 Voir Anne Levade, « Voile intégral : consensus sur une résolution parlementaire », La Semaine Jurid (...)

7Dans les lieux classiques d’édiction des normes juridiques, plusieurs exemples pourraient mettre à jour l’utilisation des règles de soft law en droit des religions. Si, même en une durable période de désacralisation, la loi demeure a priori l’incarnation du droit dur, il n’est pas exclu d’y observer des incursions du droit souple. Plus précisément dans cette hypothèse, le soft law « témoignerait de l’absence de force obligatoire de la proposition normative. Ce “droit flou” s’attacherait, lui, à étudier les faiblesses du negotium, c’est-à-dire de l’énoncé contenu dans un acte juridique »10. La faible présence de la norme législative au sein des sources du droit des religions rend peu probable, ne serait-ce que quantitativement, une telle hypothèse de dispositions formellement législatives, mais matériellement non-normatives et relevant à ce titre du soft law11. De là, ce n’est pas dans ce rôle de production législative que l’on s’intéressera au Parlement. Le rôle du Parlement revêt naturellement une dimension symbolique. C’est précisément ce symbolisme qui nourrit un moyen d’expression mis à la disposition des députés et sénateurs. Depuis l’amendement constitutionnel du 23 juillet 2008, les deux assemblées parlementaires disposent en effet de la possibilité d’adopter des résolutions sur le fondement de l’article 34-1 de la Constitution. Une telle résolution a précédé l’adoption de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, l’Assemblée nationale ayant adopté une résolution sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte12. Cet acte révèle l’approche politique du port du voile intégral qui a, sur ce plan, suscité une forte mobilisation et abouti à un large consensus, avant de revêtir une forme législative13.

  • 14 Voir la proposition de résolution sénatoriale no 320 du 23 février 2010 demandant l’institution d’u (...)

8Certes, toutes les prises de position, déclarations et résolutions qui émergent dans l’arène parlementaire n’aboutissent pas à l’adoption d’un texte législatif14. De ce point de vue, l’exemple de la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public fait figure d’exception. Pour autant, cette expression multiforme qui peut précéder une loi constitue un indicateur de l’état d’esprit des titulaires de la souveraineté à l’égard des questions religieuses.

  • 15 Anne-Sophie Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », d (...)
  • 16 Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004. Les missions de la HALDE, supprimée depuis, ont été intégrées (...)
  • 17 Voir Frédérique Ast et Bernadette Duarte (dir.), Discriminations religieuses en Europe : droit et p (...)
  • 18 Frédérique Ast, « L’apport du droit à la non-discrimination à la protection du pluralisme religieux (...)
  • 19 Décision du Défenseur des droits no MLD/2012-130. Il y est rappelé que dans la délibération de la H (...)
  • 20 Frédérique Ast, « L’apport du droit à la non-discrimination à la protection du pluralisme religieux (...)

9Dans une logique d’« un nouveau mode de gouvernance dans lequel l’État avance masqué »15 et qui favorise le recours au soft law, les autorités administratives indépendantes apparaissent comme des acteurs-clé. Nées de la nécessité de traiter de sujets de plus en plus sensibles ou techniques et requérant une réelle expertise, les autorités administratives indépendantes constituent le lieu par excellence d’élaboration du soft law en droit français. Il n’existe pas une telle instance dont les activités seraient spécifiquement consacrées au fait religieux. Toutefois, à travers la question des discriminations, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE)16 a eu l’occasion de se prononcer dans ce domaine sensible17. Certes, « la part des saisines de la HALDE pour discrimination religieuse reste largement résiduelle »18. Cette tendance semble se confirmer maintenant que ce « contentieux » relève du Défenseur des droits : en l’espace d’un an (novembre 2011-novembre 2012) et de 27 décisions rendues en matière de discriminations par cette nouvelle instance, seule une décision concerne la religion, qui consiste d’ailleurs en des observations devant le Conseil d’État, au sujet d’une affaire ayant conduit à la saisine de la HALDE en octobre 200619. Il n’en reste pas moins que la HALDE a légué un corpus de plus de quatre-vingts délibérations pour discrimination religieuse, dont « certaines d’entre elles posent de véritables questions de principe » et dans lesquelles l’instance « a pu utiliser l’ensemble de la gamme des modalités d’intervention dont elle dispose »20.

  • 21 Délibération no 2010-82 du 1er mars 2010 relative à un licenciement pour faute grave fondé sur le r (...)
  • 22 L’affaire est toujours pendante devant les tribunaux. Le licenciement a été invalidé par la Cour de (...)

10L’affaire la plus connue dont elle ait eu à traiter demeure certainement celle de la crèche Baby-Loup21, sans doute autant en raison du revers infligé à la HALDE par sa propre présidente qu’en raison de la question importante soulevée par les circonstances. Saisie par une salariée de la crèche associative licenciée pour avoir refusé de retirer son voile, la HALDE avait conclu à une procédure discriminatoire (délibération no 2010-82 du 1er mars 2010), avant d’être publiquement désavouée par sa nouvelle présidente, puis de récidiver sur cette question à travers une délibération du 28 mars 2011 sur la liberté religieuse en entreprise (no 2011-67)22.

11Toutes les affaires présentées à la HALDE n’ont évidemment pas connu un tel destin médiatique. Il n’en demeure pas moins que leur efficacité est tangible. En témoigne une délibération impliquant une personne portant le turban sikh qui s’était vu refuser l’accès à un tribunal. L’autorité administrative indépendante a assorti ses conclusions affirmant l’existence de pratiques discriminatoires d’une recommandation au garde des Sceaux afin qu’il prenne

  • 23 http://halde.defenseurdesdroits.fr/IMG/pdf/RA2006_HALDE.pdf, p. 29.

toutes mesures nécessaires afin de s’assurer que les agents publics exerçant au sein de la juridiction concernée ne fassent pas une application erronée des principes de laïcité et de neutralité susceptible de conduire à des pratiques discriminatoires. De façon plus générale, il recommande au garde des Sceaux de rappeler à ses agents le champ d’application de la loi no 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port des signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les seuls écoles, collèges et lycées publics et le contenu de la circulaire du 18 mai 2004 (délibération no 2006-132 du 5 juin 2006). Conformément à ces recommandations, le garde des Sceaux adresse à tous les magistrats et fonctionnaires relevant des services judiciaires une note en date du 30 novembre 2006, rappelant que les enceintes judiciaires restent soumises au principe constitutionnel de liberté de conscience23.

B. Règles de droit souple et régulation du fait religieux

12Terme doctrinal, le soft law apparaît comme une notion générique, regroupant une grande diversité de textes présentant des caractéristiques similaires, indépendamment de leur intitulé. Quand bien même les codes de bonne conduite, chartes et autres recommandations constitueraient-ils de sérieux indices d’être en présence de soft law, le « tri » entre droit souple et droit dur se fait a posteriori, à partir des intentions de leurs auteurs.

  • 24 Circulaire no 5209/SG du 13 avril 2007 relative à la charte de laïcité dans les services publics.
  • 25 Sur les circulaires et leur non-appartenance au soft law, voir Benjamin Lavergne, op. cit., p. 191.

13Le droit français des religions est d’autant plus susceptible de comprendre de telles règles que les sources classiques, « dures » au moins en apparence, ne sont pas légions. En conséquence, le recours aux circulaires administratives constitue un trait saillant du droit des religions. Il est d’autant plus tentant de les assimiler à du soft law lorsque l’une contient une charte. C’est précisément le cas de la Charte sur la laïcité dans les services publics, découlant à l’origine d’une recommandation du Haut Conseil à l’Intégration, et qui figure dans une circulaire du Premier ministre du 13 avril 200724. Toutefois, les circulaires se distingueraient du droit souple en ce qu’elles lient l’administration concernée, mais aussi en raison de leur rôle limité à une interprétation du droit dur applicable, sans ajout25. Il n’en reste pas moins qu’en ce qui concerne précisément le droit des religions, le lien exact entre la plupart des circulaires et le texte qu’elles sont supposées éclairer n’est pas toujours aisé à établir. Que l’on songe par exemple à la circulaire du 19 février 2008 relative à la police des lieux de sépulture et dont le principal apport concerne les regroupements confessionnels dans les cimetières publics. Allant bien au-delà de l’interprétation de lois remontant à la fin du xixe siècle, cette circulaire encourage clairement les maires à répondre aux demandes de tels regroupements.

  • 26 Sur ce point, voir Benjamin Lavergne, op. cit., p. 239 s.

14Le droit souple peut par ailleurs viser à rendre le droit plus accessible et visible, consistant alors en une technique destinée à informer les citoyens de leurs droits et devoirs, dans un registre de discours sur le droit dur26. Le droit français des religions fournit un exemple particulièrement probant à travers l’ouvrage édité par le ministère de l’Intérieur en 2011, intitulé Laïcité et liberté religieuse. Recueil de textes et de jurisprudence. La préface mérite d’être citée. Il y est en effet explicité que

  • 27 Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, Laïc (...)

ce « code » de la laïcité et de la liberté religieuse regroupe les principaux textes de notre droit qui s’appliquent en matière religieuse : Constitution, conventions internationales, lois et règlements. S’y ajoutent des circulaires et des extraits de jurisprudence. […] Ce recueil est né du constat que ces normes sont aujourd’hui dispersées dans divers codes, lois ou règlements, parfois très anciens et qui ont fait l’objet de nombreuses modifications. Or, la loi doit être intelligible et facilement accessible27.

15À observer cette très rapide énumération des manifestations du soft law en droit des religions la question se pose de sa spécificité ou au contraire de son inscription dans une tendance de fond généralisée à l’ensemble des branches du droit. La réponse est peut-être entre les deux ou les deux à la fois : les pouvoirs publics emprunteraient aux instruments normatifs contemporains ce qui sied particulièrement bien à la régulation toujours délicate du fait religieux.

II. Le droit des religions au miroir du soft law

16A. Une mise en relief du duo « laïcité narrative et laïcité du droit »

  • 28 Ainsi, sans doute sous l’influence de « l’individualisation du croire », le recours au droit pour r (...)

17De manière générale, le développement du soft law serait le symptôme d’une évolution affectant le rôle de l’État dans la vie en société et, immanquablement au regard de sa fonction régulatrice des comportements sociaux, l’émission de règles juridiques. L’encadrement du fait religieux par les pouvoirs publics, à travers surtout l’expression et l’extériorisation des croyances dans la sphère publique, a vocation à connaître de ces évolutions. Contrairement à une idée reçue encore assez largement diffusée, le régime de séparation que connaît la France depuis 1905 n’a pas mis fin à toute intervention étatique. C’est dans le cadre d’une République laïque que sont appréhendées les différentes expressions des convictions religieuses. Le principe de laïcité, loin d’épuiser toute la matière du droit des religions28, n’en demeure pas moins le symbole. Il retiendra ici l’attention en ce qu’il est au cœur des recherches en la matière, à la croisée des différentes approches disciplinaires.

  • 29 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour (...)
  • 30 Voir notamment Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité (...)
  • 31 Pierre-Henri Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », dans Gérard Gonzalez (dir.), Laïcité, li (...)

18En dépit de sa constitutionnalisation en 1946, le principe de laïcité n’est pas fait que de droit. Il est au moins une autre dimension, plus idéologique, qui joue un rôle déterminant. Cette double nature a été résumée par les expressions de « laïcité narrative et laïcité du droit »29. Traversée de divergences d’approches disciplinaires, l’appréhension du fait religieux est investie d’héritages historiques, de profonds différends idéologiques30. Dans cette « manière d’aménager le régime juridique des activités religieuses, héritée des conflits religieux récurrents (Réforme, Révolution, Séparation) que la France a vécus depuis cinq siècles » résiderait d’ailleurs cette « spécificité laïque française »31. La laïcité est donc susceptible de connaître une certaine fragmentation, entre le juridique et le politique, le national et le local, les grands principes constitutionnels de liberté et d’égalité et une certaine aspiration à des aménagements raisonnables qui n’osent pas dire leur nom. Or, le prisme du soft law permet précisément d’évoluer le long de la frontière incertaine entre laïcité juridique et laïcité narrative, distinction fondamentale qui imprimerait une irréductible spécificité à la régulation du fait religieux. L’hypothèse – qui demeure à vérifier plus avant – tient dans l’idée que le recours au soft law interviendrait dans des domaines où la laïcité narrative imprime sa marque. En d’autres termes, il conviendrait aux situations dans lesquelles le dispositif juridique « classique » peine quelque peu à s’adapter aux situations et problématiques nouvelles nées d’une sociologie religieuse renouvelée et mouvante.

  • 32 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour (...)

19L’influence de la laïcité narrative est tangible lorsque la part de discours sur la laïcité est importante. Car le risque surgit parfois « d’une laïcité durcie, produit d’un récit capable de modeler le droit à un projet de clôture sociétale face aux périls du pluralisme »32.

  • 33 Luzius Wildhaber, « Rethinking the European Court of Human Rights », in Jonas Christoffersen, Mikae (...)
  • 34 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour (...)
  • 35 Décision no 2004-505 DC du 19 novembre 2004. Selon la décision « les dispositions de l’article 1er (...)

20En droit international, berceau du soft law, la porosité entre politique et droit est essentielle, presque naturelle. En s’adressant aux États toujours tentés d’opposer leur souveraineté, les institutions internationales et européennes sont rompues à cette mitoyenneté entre politique et droit et doivent adapter les normes qu’elles édictent en conséquence33. Or, un phénomène similaire est observable en droit des religions, lorsque l’on attribue à la laïcité narrative cette dimension « politique » de la laïcité, autrement dit lorsque la régulation juridique du fait religieux, à travers les sources juridiques classiques, fait place à une part de « discours » sur la laïcité. L’inscription dans la Constitution de 1946, puis dans celle de 1958, aurait contribué à une certaine autonomisation de la laïcité de droit à l’égard de la laïcité narrative34. Toutefois, le principe de laïcité semble s’être figé dans cette solennité dont la constitutionnalisation l’a paré. Par manque d’occasion ou plus sûrement par prudence, le Conseil constitutionnel n’a livré une définition du principe qu’en 200435. Cette définition a pu être lue comme un rejet du communautarisme religieux, montrant que la lecture du principe constitutionnel de laïcité ne s’était pas, en l’occurrence du moins, affranchie de la laïcité narrative.

  • 36 Il s’agit des circulaires du 28 novembre 1975, 14 février 1991 et 19 février 2008. L’appréhension d (...)
  • 37 Voir sur ce point Rémy Libchaber, « À la croisée des interprétations : le voile et la loi », RTD Ci (...)
  • 38 Sur ce point, voir notamment Olivier Dord, « Laïcité à l’école : l’obscure clarté de la circulaire (...)

21De la même façon, en ce qu’elle incarne l’avènement législatif de la laïcité – quand bien même le terme n’y figurerait pas – la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État est revêtue d’une aura qui la rend quasi intouchable, à tout le moins très délicate à réviser. Depuis lors, il pèse une contrainte certaine sur législateur qui s’apprête à intervenir sur ce terrain, qui peut devenir glissant, voire hostile. Il n’est sans doute pas dû au hasard que la quasi-totalité des rares lois adoptées depuis 1946 et visant directement le religieux portent sur l’école publique. La dimension symbolique de la loi est parfois recherchée et nécessaire. Les efforts pour trouver une réponse satisfaisante – et donc si possible législative – aux demandes de regroupements confessionnels dans les cimetières publics sont depuis plusieurs années commandés par la fragilité juridique des circulaires adoptées par le ministère de l’Intérieur sur ce point36. La loi du 15 mars 2004 sur le port de signes manifestant une appartenance religieuse dans l’enseignement public constitue une illustration flagrante37. La résolution des « affaires » de foulard à l’école publique est finalement passée par la voie législative, après l’intervention du juge (l’avis du Conseil d’État du 27 novembre 1989), puis d’une circulaire ministérielle (Éducation nationale, 20 septembre 1994). Ce dernier exemple est significatif non seulement de la façon dont le droit des religions – essentiellement à travers le principe de laïcité – peut être le réceptacle d’un débat politique et social, mais également de la nécessaire cohabitation entre les normes législatives qui en sont issues et leur mise en œuvre pratique. En effet, une fois obtenu l’effet symbolique recherché de la loi du 15 mars 2004, sa mise en œuvre appelait des détails livrés dans la circulaire du 18 mai 200438.

22Ce texte ministériel a souligné la distance qui peut exister entre cette dimension symbolique et les exigences concrètes d’une laïcité au quotidien.

23L’on fera remarquer que les rares textes concernant directement le fait religieux et issus du rang législatif apparaissent au centre d’un halo de droit souple, que cette forme de régulation les précède et/ou leur succède. Ce recours au droit souple permet, au-delà de ce dialogue parfois difficile entre laïcité narrative et laïcité juridique, d’assurer une mise en œuvre de la laïcité au quotidien.

B. Entre laïcité narrative et laïcité juridique, la laïcité au quotidien

  • 39 Jean Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, p. 137. S’il le symbolise et l’irrigue, l (...)
  • 40 Jean-Pierre Machelon, Les relations des cultes avec les pouvoirs publics, Paris, La Documentation f (...)

24L’influence de la laïcité narrative s’exprime ici pleinement. Cette influence n’exclut nullement l’usage d’une laïcité de droit, mais façonne l’outil juridique utilisé à des fins de réglementation du fait religieux. La sensibilité de la matière n’y est sans doute pas étrangère. On rappellera ici les mots de Jean Rivero : « laïcité, le mot sent la poudre »39. En dépit d’une affirmation certaine de la laïcité de droit à travers, notamment, sa constitutionnalisation, le recours au soft law contribue, autant qu’il l’explique, au maintien d’une dichotomie entre les principes fondateurs du droit des religions, inscrits dans le droit dur, et la régulation pour ainsi dire quotidienne des pratiques religieuses qui nécessite quant à elle une certaine souplesse. La physionomie du droit des religions n’est pas non plus étrangère à ce recours au droit souple. En effet, alors que le paysage religieux a profondément évolué au cours des dernières décennies, l’adaptation aux nouvelles pratiques religieuses, pluralistes et individualisées, s’est traduite par une sédimentation de textes essentiellement de nature réglementaire, sur la base de « grandes » lois héritées pour beaucoup de la IIIe République. Or, cette sédimentation fait place à un certain nombre de textes qui s’apparentent à du soft law. De ce point de vue, l’adoption du recueil précité en elle-même, édité par le ministère de l’Intérieur, est symptomatique. Le droit français des religions n’a pas donné lieu à une réforme d’envergure du droit applicable par exemple dans le cadre d’une codification. Sur la question d’une codification du droit des religions, la Commission Machelon, tout en penchant pour une telle codification, précise bien l’absence d’unanimité en son sein, « car plusieurs de ses membres craignent d’ôter de sa souplesse au système »40.

25De là, et en l’absence de recensement exhaustif et d’une mise en cohérence des sources, il est possible de voir a priori dans le rapprochement entre droit des religions et soft law un moyen d’analyser plus en détail le corpus touffu de règles applicables en la matière. À défaut d’y remédier, cet outil d’analyse peut permettre au moins une meilleure compréhension des mécanismes à l’œuvre dans l’élaboration du droit des religions. En effet,

  • 41 Pierre-Henri Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », art. cit., p. 131.

de nombreux pans du régime des activités religieuses n’ont jamais été inscrits très précisément dans le droit positif mais résultent d’aménagements – au reste souvent concertés avec les autorités religieuses – mis en œuvre sous forme de pratiques non formalisées ou énoncées dans des textes infra réglementaires tels que circulaires ou notes de service41.

26L’interrogation qui demeure est celle de savoir si la présence clairement identifiable du soft law en droit des religions participe du maintien de sa spécificité et de cette dualité entre laïcité de droit et laïcité narrative, ou si, au contraire, elle est le signe annonciateur d’une « normalisation » du droit des religions, qui rejoindrait ainsi un mouvement général touchant pour ainsi dire l’ensemble des branches du droit. De ce point de vue, ce que l’on pourrait analyser comme une banalisation du droit des religions pourrait aussi sonner comme une consécration.

Notes

1 Pour une synthèse des difficultés de traduction de l’expression, voir Benjamin Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013.

2 Les références sont devenues innombrables dans la mesure où l’étude du soft law touche l’ensemble des disciplines juridiques, du droit international aux droits nationaux, du droit privé au droit public. En outre, les variations de définition incitent à la prudence dans les conclusions à tirer d’un rapprochement entre droit des religions et soft law. Ces quelques lignes se veulent essentiellement prospectives.

3 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 17.

4 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 9.

5 Mustapha Mekki, « Propos introductifs sur le droit souple », dans Association Henri Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009, p. 5.

6 Ainsi Mme Catherine Thieberge affirme-t-elle à propos du droit souple en général que « plus le droit contemporain mute et se complexifie et plus le rôle de la doctrine devient à la fois plus ardu et vital pour l’éclairer et l’ordonner », Catherine Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD Civ. 2003, p. 602.

7 L’impression de discrétion résulte simplement de la comparaison avec d’autres disciplines juridiques fondamentales et anciennes, pour ainsi dire depuis toujours enseignées pour certaines d’entre elles. L’appellation même de « droit des religions » a été initialement concurrencée. MM. X. Delsol, A. Garay et E. Tawil ont adopté l’expression « droit des cultes » en se fondant sur « le choix initial du législateur français portant sur la notion de culte, et non de religion » tout en se demandant si ce choix « résistera […] aux nouvelles demandes sociales et aux nouvelles formes de religiosité qui ne s’incarnent pas dans le cadre juridique du culte », Droit des cultes, Paris, Juris Associations, 2005, p. 21. M. Francis Messner explique que l’expression de droit des religions, « maintenant utilisé[e] en France et dans plusieurs États membres de l’Union européenne, est significati[ve] d’une tendance en phase avec un paysage religieux profondément transformé par rapport à la situation religieuse du xixe et du début du xxe siècle : prise en compte de toutes les branches du droit s’appliquant au phénomène religieux et acceptation d’un pluralisme religieux aux prises avec une société profondément sécularisée. », F. Messner, P. H. Prélot, J. M. Woehrling, Traité de droit français des religions, Paris, Litec, 2e éd., 2013, p. 16. On observe que « les recherches, et par voie de conséquence les publications dans le domaine du droit étatique des religions se sont considérablement accrues en France », Francis Messner (dir.), Dictionnaire du droit des religions, CNRS éditions, 2011.

8 Voir à ce sujet dans ce même volume la contribution de Françoise Curtit, « Le droit français des religions au miroir des textes ».

9 Mustapha Mekki, art. cit., p. 5.

10 Benjamin Lavergne, op. cit., p. 27. Voir aussi p. 60 s.

11 Madame Françoise Curtit fait ainsi observer à propos des sources législatives du droit des religions qu’« une vingtaine de lois et ordonnances non codifiées, pour la plupart antérieures à 1942, dont une dizaine seulement est consacrée à titre principal au fait religieux ».

12 Résolution no 2455 adoptée le 11 mai 2010.

13 Voir Anne Levade, « Voile intégral : consensus sur une résolution parlementaire », La Semaine Juridique. Édition générale, no 21, 24 mai 2010, p. 551.

14 Voir la proposition de résolution sénatoriale no 320 du 23 février 2010 demandant l’institution d’une journée nationale de la laïcité ou encore la proposition de résolution no 293 déposée à l’Assemblée nationale le 15 octobre 2012 demandant de la même façon l’institution d’une journée nationale de la laïcité.

15 Anne-Sophie Barthez, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », dans Association Henri Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009, p. 62.

16 Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004. Les missions de la HALDE, supprimée depuis, ont été intégrées dans celle du Défenseur des droits en 2011.

17 Voir Frédérique Ast et Bernadette Duarte (dir.), Discriminations religieuses en Europe : droit et pratiques, L’Harmattan, 2012.

18 Frédérique Ast, « L’apport du droit à la non-discrimination à la protection du pluralisme religieux. Regards croisés des juridictions et de la HALDE », dans Bernadette Duarte (dir.), Manifester sa religion : droits et limites, Paris, L’Harmattan, 2011, p. 176.

19 Décision du Défenseur des droits no MLD/2012-130. Il y est rappelé que dans la délibération de la HALDE (no 2010-44) du 22 février 2010, il avait été décidé que « le refus opposé aux demandes d’agrément sollicitées par M. B. constituait une discrimination fondée sur les convictions de l’intéressé, prohibées notamment par l’article 14 combinée avec l’article 9 de la CEDH ».

20 Frédérique Ast, « L’apport du droit à la non-discrimination à la protection du pluralisme religieux. Regards croisés des juridictions et de la HALDE », art. cit., p. 176.

21 Délibération no 2010-82 du 1er mars 2010 relative à un licenciement pour faute grave fondé sur le refus de la salariée d’ôter son voile.

22 L’affaire est toujours pendante devant les tribunaux. Le licenciement a été invalidé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mars 2013, mais confirmé le 27 novembre 2013 par la cour d’appel de Paris.

23 http://halde.defenseurdesdroits.fr/IMG/pdf/RA2006_HALDE.pdf, p. 29.

24 Circulaire no 5209/SG du 13 avril 2007 relative à la charte de laïcité dans les services publics.

25 Sur les circulaires et leur non-appartenance au soft law, voir Benjamin Lavergne, op. cit., p. 191.

26 Sur ce point, voir Benjamin Lavergne, op. cit., p. 239 s.

27 Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, Laïcité et liberté religieuse. Recueil de textes et de jurisprudence, Paris, Les éditions des journaux officiels, 2011.

28 Ainsi, sans doute sous l’influence de « l’individualisation du croire », le recours au droit pour régler les relations voire les différends entre personnes privées – morales et physiques – ayant une dimension religieuse/sur fond de convictions religieuses, pourrait s’analyser en l’émergence d’un « droit privé des religions », en marge et en dehors de la sphère d’intervention des autorités étatiques, sous l’égide du principe de laïcité. L’on pense ici à l’expression religieuse en entreprise. Le droit étatique, et plus largement le droit public, des religions n’est qu’un aspect de l’appréhension du fait religieux. Il n’en demeure pas moins essentiel et emblématique. Surtout, il permet d’interroger la place assignée au fait religieux dans tel ou tel État, selon le système de relations avec les cultes qui le caractérise. Il n’en reste pas moins que l’analyse des rapports entre droit privé des religions et soft law demeure un chantier ouvert, susceptible de révéler une certaine spécificité.

29 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour une comparaison France/Italie », dans Brigitte Basdevant-Gaudemet, François Jankowiak (dir.), Le droit ecclésiastique de la fin du xviiie au milieu du xxe siècle en Europe, Leuven, Peeters, p. 333.

30 Voir notamment Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour une comparaison France/Italie », art. cit.

31 Pierre-Henri Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », dans Gérard Gonzalez (dir.), Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Nemesis, Bruylant, 2006, p. 124-125.

32 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour une comparaison France/Italie », art. cit., p. 345.

33 Luzius Wildhaber, « Rethinking the European Court of Human Rights », in Jonas Christoffersen, Mikael Rask Madsen (dir.), The European Court of Human Rights between law and politics, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 205.

34 Alessandro Ferrari, « De la politique à la technique : laïcité narrative et laïcité du droit. Pour une comparaison France/Italie », art. cit., p. 339.

35 Décision no 2004-505 DC du 19 novembre 2004. Selon la décision « les dispositions de l’article 1er de la Constitution aux termes desquels “la France est une République laïque” interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ».

36 Il s’agit des circulaires du 28 novembre 1975, 14 février 1991 et 19 février 2008. L’appréhension des élus concernés a été exprimée par l’Association des maires de France dans le rapport de son groupe de travail « lieux de culte musulmans et lieux de sépulture » (juin 2001). Elle apparait aussi dans plusieurs questions parlementaires à ce sujet.

37 Voir sur ce point Rémy Libchaber, « À la croisée des interprétations : le voile et la loi », RTD Civ. 2004, p. 161, et Florence Bussy, « Le débat sur la laïcité et la loi », D. 2004, p. 2666.

38 Sur ce point, voir notamment Olivier Dord, « Laïcité à l’école : l’obscure clarté de la circulaire “Fillon” du 18 mai 2004 », AJDA 2004, p. 1523.

39 Jean Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, p. 137. S’il le symbolise et l’irrigue, le principe de laïcité ne saurait épuiser le champ d’application du droit des religions. Voir F. Messner, P. H. Prélot, J. M. Woehrling, Traité de droit français des religions, Paris, Litec, 2e éd., 2013.

40 Jean-Pierre Machelon, Les relations des cultes avec les pouvoirs publics, Paris, La Documentation française, 2006, p. 17.

41 Pierre-Henri Prélot, « Définir juridiquement la laïcité », art. cit., p. 131.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2014

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