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Laïcité en débat

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Samim Akgönul

Troisième partie. Administration des cultes en France et en Turquie

La liberté de religion, enjeu démocratique européen

Alain Garay

Texte intégral

  • 1 Gérard Gonzalez, La Convention européenne des droits de l’Homme et la libertés des religions, Econo (...)
  • 2 Voir les informations officielles du Gouvernement grec fournies au Comité des ministres du Conseil (...)

1L'invocation aux droits dits « religieux » inscrits dans la Convention européenne des droits de l’Homme participe à sa façon à la consolidation de l’État de droit et à l’affermissement démocratique1. Or, la pratique judiciaire nationale dans les 47 États membres du Conseil de l’Europe, jusqu’à récemment, n’a pas accordé toute la place requise par la référence au système européen protecteur des droits des « croyants » et des non « croyants ». Par méconnaissance ou bien par suffisance nationale, mais aussi en raison d’un « splendide isolement national », de nombreux groupements de « croyants » et de non « croyants » ont hésité à invoquer leurs griefs devant les juges nationaux sur le fondement des articles dits « religieux » de la Convention européenne. Cette situation est on ne peut plus paradoxale dès lors que les avancées européennes sont effectives dans le domaine de la liberté de religion. On se réfère ici, par exemple, à la position évolutive de l’État grec à la suite de l’arrêt Kokkinakis, rendu en matière de répression du « prosélytisme » religieux, qui, par voie d’une circulaire du ministère grec de la justice du 3 août 1993, a fait connaître auprès des autorités judiciaires nationales cette jurisprudence européenne2, mais aussi en Bulgarie, en Roumanie, etc.

  • 3 Voir les publications de la Fédération Humaniste Européenne dont le document Laïcité et humanisme e (...)
  • 4 Voir le Rapport du Commissariat Général au Plan de mai 2002 sur le thème Croyances religieuses, mor (...)
  • 5 François David, Les réseaux de l’anticléricalisme en France, Bartillat, Paris, juin 1997 ; René Rém (...)
  • 6 Pour une approche comparée de la dimension identitaire entre la France et le Canada, lire Les ident (...)
  • 7 Blandine Chélini-Pont, Dominique Decherf, « Les États-Unis au secours des “droits de l’homme religi (...)

2Il y va ainsi, semble-t-il, d’un affermissement commun des mécanismes de la démocratie dite libérale en Europe qui, en principe, reste un régime protecteur de l’expression des consciences même « laïques »3 et des croyances religieuses4. L’Europe démocratique, comme de nombreuses démocraties libérales, subit aujourd’hui l’instrumentalisation des questions religieuses, soumises aux réseaux anticléricaux puissants et organisés5 et aux fluctuations des dimensions identitaires6 (par exemple, « juifs », « musulmans », d’un côté, « Israël », « monde arabe », de l’autre) mais aussi aux confusions-amalgames relatifs aux cadres de références conceptuels (tels que les questions sur l’« immigration », le « communautarisme », la « ghettoïsation », l’« assimilationnisme », « l’égalité des sexes »). Si la résistance culturelle aux influences européennes ne doit pas être minimisée, de toute évidence, la liberté de religion, du point de vue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme même perfectible, constitue un enjeu démocratique majeur en Europe7.

I. L’émergence du contrôle juridictionnel européen des libertés de religion

  • 8 Voir la présentation des contentieux administratifs français au regard des standards européens : Gé (...)
  • 9 Pour des analyses détaillées de la jurisprudence strasbourgeoise relatives aux articles dits religi (...)
  • 10 Sur la difficile interprétation de la différence de traitement sanctionnée par l’article 14 de la C (...)
  • 11 Alain Garay, « La liberté religieuse en Europe – restriction et protection », Conscience et Liberté (...)
  • 12 Louis-Léon Christian, « Droit et religion dans le Traité d’Amsterdam : une étape décisive ?», in Le (...)

3Les décisions et jugements européens ont une portée significative d’ordre juridique et politique. L’impact de cette jurisprudence sur le droit national est certain8. Le prétoire européen est ouvert aux individus et aux groupes par le biais du droit de recours prévu par l’article 34 de la Convention européenne des droits de l’homme9. L’autorité de la chose interprétée par la Cour européenne est incontestablement pour les juges et l’Administration nationaux une référence. Elle ne peut être ignorée (les développements récents de l’affaire Hakkar c/France à l’origine de laquelle se trouve l’adoption de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence illustre la réceptivité par les autorités nationales du contentieux européen). « La fonction incitative » de la Convention européenne, « véritable laboratoire d’arguments juridiques », est un facteur d’évolution du régime français du droit des cultes. Il est, par ailleurs, incontestable que la jurisprudence européenne en la matière consiste à « serrer au plus près les faits de chaque espèce » en rendant de la sorte difficile toute transposition des solutions retenues à Strasbourg. La méthode de contrôle européen des droits de l’homme obéit à une logique juridictionnelle à la fois « standardisée » et évolutive. Le respect des conditions – prévisibilité légale, caractère nécessaire, respect de la société démocratique – combiné avec la recherche d’une solution factuelle assure la qualité du standard de son contrôle10. Notamment, l’examen par la Cour des limitations juridiques et administratives à la liberté des cultes est déjà riche d’enseignements11. Fort de ce premier acquis de la fin du xxe siècle, les régimes des cultes, au plan national, devraient aussi évoluer en raison de la construction en germe d’autres édifices normatifs et jurisprudentiels résultant de la prise en compte du phénomène religieux par les institutions de l’Union européenne. On songe ici aux incidences économiques et sociales de la pratique associative et collective des cultes, au statut du citoyen européen et des mouvements religieux transnationaux, etc. La11e déclaration annexée au Traité d’Amsterdam énonce que « L’Union européenne respecte et ne préjuge pas le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les Églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres. L’Union européenne respecte également le statut des organisations philosophiques et non confessionnelles »12.

  • 13 Selon l’expression du commissaire du gouvernement Bruno Gennevois (Concl. sur CE Ass, 22 décembre 1 (...)
  • 14 Mireille Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Le Seuil, Paris, 1997. On lira aussi la b (...)
  • 15 Marco Ventura, « Protectionnisme et libre-échangisme. La nouvelle gestion juridique de la religion (...)
  • 16 Dans le contexte européen et du point de vue des institutions européennes la matière est pour le mo (...)

4L’influence et le rayonnement du « dialogue des juges »13, l’autorité morale des jurisprudences nationale et européenne, participent ensemble aux évolutions du régime des cultes en Europe. Le droit des religions et des cultes, lui aussi saisi par la mondialisation14, n’échappe pas à la « nouvelle gestion juridique de la religion en Europe »15. L’européanisation du droit des religions, aujourd’hui marquée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après désigné CEDH), est-elle susceptible de modifier les relations que les musulmans et leurs institutions « de France » entretiennent avec la société civile et politique en Europe et ailleurs ? Cette nouvelle question appelle des approfondissements, récents et féconds16, qui ne doivent pas se limiter à un simple relevé de décisions et arrêts de la CEDH, ni à un compendium.

  • 17 Mireille Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, Librairie du XXe siècle, Paris, 1994.
  • 18 Hélène Surrel, « La liberté religieuse devant la Cour européenne des droits de l’Homme », RFD adm. (...)

5En effet, l’Europe reste le continent de toutes les influences et de l’ouverture. Son droit est par essence évolutif, irrigué par de nombreuses sources17. S’agissant des faits religieux, la conception évolutive de la Convention européenne des droits de l’Homme, facteur de progrès démocratique et de modernité politique, a subit l’empreinte de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dont l’arrêt fondateur rendu en matière de liberté de religion le 25 mai 1993 dans l’affaire Minos Kokkinakis c/Grèce précise que « ...la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assisses d’une société démocratique au sens de la Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme – chèrement conquis au cours des siècles – consubstantiel à pareille société »18.

  • 19 Albanie, Allemagne, Andorre, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie (...)
  • 20 Ledit Comité a adopté au mois de novembre 2003 un rapport intérimaire intitulé Garantir l'efficacit (...)

6De sorte que riche de l’adhésion de 47 États-membres19 à la Convention européenne des droits de l’Homme du 4 novembre 1950, le Conseil de l’Europe dont l’organe judiciaire est la Cour européenne des droits de l’Homme poursuit inlassablement sa tâche d’amélioration des procédures de consolidation et de protection des droits de l’Homme (sous l’égide du Comité d’experts désigné par son Comité directeur pour les droits de l’Homme20) qui profite aux « croyants » et aux non « croyants » en Europe.

  • 21 S’agissant de condition préalable au recours légitime à la légalité démocratique, en 2000, avant de (...)
  • 22 Lire à ce sujet, G. Michelat, J. Potel, J. Sutter, L’héritage chrétien en disgrâce, L’Harmattan, Pa (...)
  • 23 L’ouvrage de base en langue française est celui de Gérard Gonzalez, intitulé La Convention européen (...)

7Le contentieux européen des droits de l’Homme est-il le révélateur du débat sur le degré de compatibilité des conceptions religieuses avec les droits de l’homme21 ? Alors que l’axiome selon lequel « la religion vécue apparaît bien éloigné de la religion officielle, proposée par les hiérarchies et les institutions religieuses»22, quel degré d’imputabilité et de représentativité faut-il retenir en présence d’un affichage ou d’une appartenance convictionnelle à la base d’une revendication devant la CEDH (à ce jour, en langue française, aucune étude exhaustive n’a été entreprise sur le sujet, à l’exception de très rares articles de doctrine tel que « L’islam devant la Cour européenne des droits de l’Homme » de Gilles Lebreton paru dans le numéro 5 de l’année 2002 de la Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger23). Cet article réducteur se contente cependant de circonscrire le sujet au seul examen de l’arrêt refah Partisi c/Turquie qui de toute évidence ne permet pas d’aborder la question juridique des relations de l’Islam avec la CEDH ? Existe-t-il aussi une spécificité de la jurisprudence de la CEDH en matière de prise en compte des convictions et des pratiques musulmanes ?

  • 24 Sur une perspective historique de la jurisprudence, source formelle du droit, lire Antoine Leca, La (...)

8De toute évidence, l’appel au juge européen aux droits de l’Homme, oracle contemporain de la construction démocratique européenne, suppose une reconnaissance de la fonction, du rôle et de la valeur de la jurisprudence de la CEDH en ce qu'elle dégage des principes fondamentaux européens24. Dans ce contexte, il semble bien que l’intégration juridique européenne, par le haut, des pratiques musulmanes participe de la socialisation des musulmans en Europe et de la structuration de leurs activités religieuses tout en accentuant la contribution de la jurisprudence « religieuse » des droits de l’Homme à la construction démocratique européenne.

  • 25 Patrice Rolland, « Ordre public et pratiques religieuses », in Jean-François Flauss (dir.), La prot (...)
  • 26 Frédéric Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », in Paul Tavernier (dir.), Quelle Europe (...)
  • 27 Patrice Rolland, « Ordre public et pratiques religieuses », précité note 25.
  • 28 Voir l’ouvrage collectif dirigé par Marie-Noëlle Redor, L’ordre publie : Ordre publie ou ordres pub (...)

9L’appel aux ressources de la légalité internationale signifie aussi la soumission implicite aux limites fixées par l’ordre public européen en tant que cadre restrictif de nature étatique placé sous contrôle juridictionnel et d’interprétation jurisprudentielle25. « L’ordre public européen »26 incarne de ce point de vue non seulement le cadre juridique d’exercice des libertés et des obligations auxquels sont tenus les croyants mais également les valeurs communes fondamentales telles que figurant dans le préambule de la Convention européenne des droits de l’Homme dont l’affermissement de la démocratie et de l’État de droit27. Ces développements doivent être étudiés28 pour mieux comprendre la dynamique européenne des droits de l’Homme qui ne se résume à de simples déclarations d’intention dès lors que de nombreuses décisions ont déjà été rendues par la CEDH dans des contentieux principalement « turc, bulgare et grec » formant une véritable jurisprudence européenne appliquée aux communautés musulmanes. On observera l’évolution de l’objet de ladite jurisprudence qui s’est d’abord élaborée souvent en référence à des demandes formulées par des mouvements dits minoritaires, tel celui des Témoins de Jéhovah, pour aujourd’hui consacrer l’éclosion récente des affaires musulmanes.

II. Un exemple et une actualité : les activités et les institutions musulmanes sous le contrôle de la Cour européenne des droits de l’Homme

1. L’éclosion récente du « contentieux musulman » devant la Cour européenne ou la confirmation du refus d’une « approche impérialiste » de la liberté de religion

  • 29 Raymond Goy, « La garantie européenne de la liberté de religion », in Droit et religion, Archives d (...)
  • 30 Alain Garay, « L’Islam et l’ordre public européen vus par la Cour européenne des droits de l’homme  (...)

10Jusqu’à ces dernières années la jurisprudence européenne des droits de l’Homme a porté sur des pratiques religieuses ou convictionnelles dites minoritaires29. Les pratiques religieuses musulmanes ont, progressivement à partir de 1995, subi le contrôle européen des droits de l’Homme à l’initiative principalement de personnes physiques s’estimant victimes d’atteintes graves à l’exercice de la liberté de religion30.

A. L’affirmation du principe de laïcité comme valeur de la société démocratique européenne31

  • 31 Affaire de la dissolution de Refah Partisi, « parti politique religieux » : deux arrêts rendus les (...)
  • 32 Lire « La Cour européenne des droits de l’Homme et les organisations antidémocratiques, Observation (...)
  • 33 Le Parti de la Prospérité veut instaurer un système « véritable multi-juridique » (avec promotion d (...)
  • 34 Observations Stefan Sottiaux, Dajo de Prins, précité, p. 1034. Signalons la critique sévère de cet (...)

11Les deux arrêts de la CEDH ont admis la position des autorités turques en ce quelles ont prononcé en 1998 la dissolution du Parti de la Prospérité dont le dirigeant, Necmettin Erbakan, est devenu en 1996 Premier Ministre32. La CEDH a considéré que la dissolution du Parti de la Prospérité, parti politique dont certains dirigeants prononçaient des discours politiques, à contenu religieux et à tonalité théocratique33, était contraire à la défense de la démocratie, était justifié dès lors que « les chances que ce parti puisse réaliser son projet politique sont réelles et qu’il constitue donc un danger tangible et immédiat pour l’ordre public »34 (voir infra).

B. L’affirmation de la neutralité et de l’impartialité de l’État35

  • 35 Affaire de la destitution étatique des fonctions de Grand mufti en Bulgarie ou la consécration du p (...)

12Saisie d’un litige portant sur les modalités d’organisation interne de la communauté musulmane en Bulgarie, la Cour a ici souligné que « le droit des fidèles à la liberté de religion suppose que la communauté puisse fonctionner paisiblement, sans ingérence arbitraire de l’État. En effet, l’autonomie des communautés religieuses est indispensable au pluralisme dans une société démocratique et se trouve donc au cœur même de la protection offerte par l’article 9. Elle présente un intérêt direct non seulement pour l’organisation de la communauté en tant que telle mais aussi pour une jouissance effective par l’ensemble de ses membres actifs du droit à la liberté de religion. Si l’organisation de la vie de la communauté n’était pas protégée par l’article 9 de la Convention, tous les autres aspects de la liberté de religion de l’individu s’en trouveraient fragilisés (§ 63)... Elle rappelle que, sauf dans des cas très exceptionnels, le droit à la liberté de religion tel que l’entend la Convention exclut toute appréciation de la part de l’État sur la légitimité des croyances religieuses ou sur les modalités d’expression de celles-ci. Des mesures de l’État favorisant un dirigeant d’une communauté religieuse divisée ou visant à contraindre la communauté, contre ses propres souhaits, à se placer sous une direction unique constitueraient également une atteinte à la liberté de religion. Dans une société démocratique, l’État n’a pas besoin de prendre des mesures pour garantir que les communautés religieuses demeurent ou soient placées sous une direction unique (Serif c/Grèce, no 38178/97, § 52, CEDH 1999) ».

C. L’affaire de la condamnation pénale pour usurpation de fonctions de ministre du culte d’un dirigeant musulman en Grèce36

  • 36 Arrêt Serif c/ Grèce du 14 décembre 1999.

13La CEDH précise que le requérant qui disposait du soutien d’une partie de la communauté musulmane de Rhodope ne pouvait être puni « au simple motif qu’il ait agi comme chef religieux d’un groupe qui le suit volontairement... ». La sanction pénale ne peut donc pour la CEDH passer pour compatible avec les exigences d’un pluralisme religieux dans une société démocratique. La CEH « reconnaît que des tensions risquent d’apparaître lorsqu’une communauté, religieuse ou autre, se divise, mais c’est là l’une des conséquences inévitables du pluralisme. Le rôle des autorités en pareilles circonstances ne consiste pas à éliminer la cause des tensions en supprimant le pluralisme mais à veiller à ce que les groupes concurrents se tolèrent les uns les autres... Au vu de ce qui précède, la Cour considère qu’il n’a pas été démontré que la condamnation infligée au requérant... était justifiée dans les circonstances de l’espèce par un besoin social impérieux » (§ 53-54).

D. Les limitations à la manifestation des engagements religieux d’un officier des forces armées37

  • 37 Arrêt Kalac c/ Turquie du 1er juillet 1997. A rapprocher de la décision d’irrecevabilité rendue le (...)

14En l’espèce, la CEDH a tenu à valoriser la protection de la neutralité confessionnelle des forces armées en ne déclarant pas contraire à l’article 9 de la Convention la mise à la retraite d’office d’un colonel dont le comportement et les agissements, selon le Conseil Supérieur Militaire turc, « révélaient que celui-ci avait adopté des opinions intégristes illégales » (la CEDH se réfère ici explicitement à l’engagement et aux activités du colonel Kalac au sein de « l’ordre du Suleymanisme », mouvement qualifié de « secte »).

E. L’interdiction du port des tenues religieuses par les agents publics38

  • 38 Décision d’irrecevabilité dans l’affaire Dahlab c/ Suisse du 15 février 2001.
  • 39 Nicolas Chauvin, « Le port du foulard islamique par une enseignante. À propos de la décision de la (...)

15Enseignante publique d’origine catholique, Lucia Dahlab s’est vu interdire en 1996 de porter un « foulard islamique » pratique, qui pour les autorités, entrait en contradiction avec l’article 6 de la loi suisse sur l’instruction publique dès lors qu'elle constituait un « modèle ostensible d’identification imposé par l’enseignante aux élèves, de surcroît dans le système scolaire public et laïque ». Pour déclarer « manifestement mal fondée » sa requête européenne et décider de son irrecevabilité, la CEDH a estimé qu’« il est bien difficile d’apprécier l’impact qu’un signe extérieur fort tel que le port du foulard peut avoir sur la liberté de conscience et de religion d’enfants en bas âge... Comment dès lors pourrait-on dans ces circonstances dénier de prime abord tout effet prosélytique que pourrait avoir le port du foulard dès lors qu’il semble être imposé aux femmes par une prescription coranique qui, comme le constate le Tribunal Fédéral Suisse, est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes. Aussi, semble-t-il difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que, dans une démocratie, tout enseignant doit transmettre à ses élèves. Partant, en mettant en balance le droit de l’instituteur de manifester sa religion et la protection de l’élève à travers la sauvegarde de la paix religieuse, la Cour estime que dans les circonstances données et surtout vu le bas âge des enfants dont la requérante avait la charge en tant que représentante de l’État, les autorités genevoises n’ont pas outrepassé leur marge d’appréciation et que donc la mesure qu’elles ont prises n'était pas déraisonnable... La Cour est d’avis que la mesure litigieuse s’analyse en une mesure justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique »39.

16Par ailleurs, on suivra avec attention la procédure déclarée admissible le 2 juillet 2002 par la CEDH suite au dépôt d’une requête par Zeynep Tekin contre la Turquie. L’intéressée, étudiante infirmière, se plaint d’une sanction disciplinaire universitaire consécutive au port d’un foulard dit islamique au cours de travaux en clinique. Elle considère que cette mesure constitue une ingérence manifeste dans son droit à la liberté de religion (ce contentieux est à rapprocher de celui de la procédure introduite contre la Turquie devant la CEDH par une autre étudiante, Leyla Sahin, qui, entre autres se prévaut de la position du Conseil d’État français. La décision de recevabilité de la requête est également du 2 juillet 2002).

F. L’encadrement limitatif et contrôlé de l’expression du fondamentalisme religieux

17Par deux décisions récentes – Zaoui c/Suisse du 18 janvier 2001 et Müslüm Gündüz c/Turquie du 4 décembre 2003 – la CEDH a porté son contrôle sur la validité de sanctions nationales ayant porté atteinte à la liberté d’expression de musulmans.

18Dans la décision d’irrecevabilité rendue contre Ahmed Zaoui, ressortissant algérien demandeur d’asile politique en Suisse, la Cour a rejeté les prétentions de cet ancien membre du Conseil consultatif national du Front Islamique du Salut (FIS) qui avait publié trois communiquées de propagande du Conseil de Coordination à l’Étranger du FIS (CCFIS). Antérieurement, l’intéressé avait été condamné en Belgique à une peine d’emprisonnement avec sursis pour association de malfaiteurs. En Suisse, le Conseil Fédéral, le 27 avril 1998, décida de lui interdire de créer des organisations, qui par leur propagande, soutiennent l’action violente en Algérie. Le Conseil ordonna également la saisie policière de ses télécopieurs et le blocage de ses raccordements électroniques dont l’accès à Internet. Ahmed Zaoui se plaint devant la CEDH de la décision de saisie policière en excipant une entrave à sa liberté de religion et une violation de son droit à la liberté d’expression. En vain. Tout d’abord, la Cour observe que « les activités du requérant visaient principalement à diffuser des messages de propagande en faveur du FIS et ne constituaient pas l’expression d’une conviction religieuse au sens de l’article 9 de la Convention... Compte tenu du contexte dans lequel le requérant a quitté l’Algérie où il avait été condamné à mort par contumace, de son activité liée à l’opposition islamique, de sa condamnation en Belgique... des raisons de son séjour et de ses agissements en Suisse, la saisie des moyens de communication afin d’empêcher le requérant de poursuivre sa propagande pour le CCFIS peut être justifiée comme nécessaire dans une société démocratique à la sécurité nationale et à la sûreté publique ».

19Dans son arrêt rendu dans l’affaire Gündüz, la CEDH s’est intéressé aux suites d’une série de déclarations publiques, dans le cadre d’une émission télévisée à caractère polémique, faites par l’intéressé, dirigeant d’une communauté musulmane désignée Tarikat Aczmendi, groupe qui se qualifie de « secte islamique ». Gündüz avait qualifié les institutions contemporaines et laïques d’« impies », violemment critiqué les notions de démocratie et de laïcité et milité ouvertement pour la « charia ». Ces propos ont été sanctionnés par la Cour de sûreté de l’Etat turque dès lors qu’elles constituaient une incitation à la haine et à l’hostilité sur la base d’une distinction fondée sur l’appartenance à une religion. L’intéressé se plaint devant la CEDH d’une ingérence injustifiée à sa liberté d’expression. Pour la Cour, dans le cadre d’une émission au format polémique, sur la base de déclarations orales en direct, les propos en question de Gündüz « dénotent une attitude intransigeance et un mécontentement profond face aux institutions contemporaines de Turquie, telles que le principe de laïcité et de démocratie. Examinés dans leur contexte, ils ne peuvent toutefois pas passer pour un appel à la violence ni pour un discours de haine fondé sur l’intolérance religieuse... (§ 48-49)...la Cour rappelle que dans son arrêt Refah Partisi et autres contre Turquie, elle a notamment souligné qu’il était difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia... Elle rappelle toutefois que l’affaire Refah Partisi et autres précitée concernait la dissolution d’un parti politique dont l’action semblait viser l’instauration de la charia dans un État partie à la Convention et qu’il disposait, à la date de sa dissolution, d’un potentiel réel de s’emparer du pouvoir politique. Une telle situation est difficilement comparable à celle en l’espèce. Certes, il ne fait aucun doute qu’à l’égal de tout autre propos dirigé contre les valeurs qui sous-tendent la Convention, des expressions visant à propager, inciter ou justifier la haine fondée sur l’intolérance, y compris l’intolérance religieuse, ne bénéficient pas de la protection de l’article 10 de la Convention. Toutefois, de l’avis de la Cour, le simple fait de défendre la charia, sans en appeler à la violence pour l’établir, ne saurait passer pour un “discours de haine”. Au demeurant, l’affaire de M. Gündüz se situe dans un contexte bien particulier : d’abord, l’émission télévisée avait pour but de présenter la secte dont le requérant fut le dirigeant ; ensuite, les idées extrémistes de ce dernier étaient déjà connues et avaient été débattues par le public et notamment contrebalancées par l’intervention des autres participants au cours de l’émission en question ; enfin, elles ont été exprimées dans le cadre d’un débat pluraliste auquel l’intéressé participait activement. Dès lors, la Cour estime qu’en l’espèce la nécessité de la restriction litigieuse ne se trouve pas établie de manière convaincante » (§51). La Cour a finalement considéré que l’atteinte portée au droit à la liberté d’expression du requérant ne se fondait pas sur des motifs suffisants au regard de l’article 10 qui protège et garantit le droit à la liberté d’expression. Nul doute que dans cette affaire, les six voix contre une qui ont décidé qu’il y a eu violation par la Turquie de l’article 10 – voir l’opinion dissidente du juge Türmen – ont accordé au contexte médiatique télévisé un caractère déterminant. L’immédiateté de la prise de position, son caractère exclusivement oral, le format polémique de l’émission télévisée, l’absence d’explication sur le moyen de concrétiser ces intentions verbales ont pu constituer des faits justificatifs aux propos excessifs du dirigeant musulman. Cette logique exonératoire de responsabilité est, d’une certaine façon, conforme aux modalités procédurales du droit de la presse fortement marquée notamment en France par les questions de forme (ce formalisme est-il abusif ? Le droit de la presse en est la quintessence même !).

G. L’expulsion pour activité religieuse fondamentaliste40

  • 40 Arrêt Al Nashif et autre c/ Bulgarie du 20 juin 2002.

20La CEDH n’a ici pas voulu opérer un contrôle sur l’adéquation entre l’invocation à la liberté de religion et l’adéquation en terme de défense de la sécurité publique de la mesure d’expulsion. En revanche, elle a considéré que l’ingérence dans la vie privée et familiale de l’intéressé n’était pas prévue par la loi bulgare au sens de l’article 8-1 de la Convention européenne.

H. La répression de l’injure envers la religion musulmane actuellement soumise au contrôle européen41

  • 41 Affaire Arslan c/ Turquie (décision de recevabilité du 13 novembre 2003).

21En l’espèce, le romancier Arslan conteste les poursuites et la condamnation pour avoir injurié par voie de publication, Allah, la Religion, le Prophète et le Livre Sacré.

I. Le contrôle étatique des ressources associatives musulmanes ne porte pas atteinte en lui-même à la liberté de religion42

  • 42 Décision d’irrecevabilité rendue le 5 décembre 2002 dans l’affaire Islamische Religionsgemeinschaft (...)

22La décision étatique litigieuse – le placement administratif d’un don – s’inscrivait dans le cadre de la réglementation générale, instaurée en RDA au cours de la période précédant la réunification, et destinée à vérifier l’origine des avoirs appartenant aux parties politiques et organisations liées, quels que soient les destinataires de ces fonds (ici la requérante bénéficia en juin 1990 d’un don de 75 millions de Marks de la RDA en provenance du Parti du Socialiste Démocratique). Faute de chercher à entraver délibérément l’activité religieuse de la requérante, pour la CEDH il est douteux que la décision litigieuse constitue une « ingérence » dans l’exercice de la liberté de religion. Selon la Cour, la mesure de placement poursuivait des buts légitimes de protection de la morale publique et des droits et libertés d’autrui et n’était pas disproportionnée par rapport aux buts légitimes poursuivis.

2. La jurisprudence de la Cour européenne, facteur d’intégration-socialisation et de structuration des « croyants » et de leurs groupements ?

  • 43 Jean Rivero, « Les droits de l’homme : droits individuels ou droits collectifs ? », in Les droits d (...)
  • 44 Geneviève Koubi, « Réflexion sur les distinctions entre droits individuels, droits collectifs et “d (...)
  • 45 Hubert Moutouh, Recherches sur un « droit des groupes » en droit public français, Thèse de la facul (...)

23D’emblée, il faut préciser que les droits et libertés garantis dans les différentes déclarations et textes internationaux de protection des droits de l’Homme n’ont de sens théorique que dans leur exercice individuel. De sorte que les libertés de religion ont un fondement d’ordre idéologique individuel et individualiste43. Mais la liberté de manifester sa religion, au terme de l’article 9 de la CEDH, est aussi celle du groupe dès lors qu'elle relève d’exercices qui peuvent être organisés soit seul ou en commun soit individuellement ou collectivement44 (les juristes s’intéressent ainsi à l’exercice des « droits de groupe » dès lors que même d’essence individualiste, les droits des personnes, condition des droits de l’Homme, opèrent sur des collectifs ou groupes d’individus45).

  • 46 Précité, p. 116.

24La garantie européenne de la liberté de religion, telle que fixée explicitement par l’article 9 de la CEDH, repose sur cette dialectique de la protection du « groupe » religieux en tant qu’il exprime des convictions et des pratiques individuelles exercées « collectivement, en public ou en privé ». De sorte que pour Geneviève Koubi, « les droits collectifs sont des droits individuels exercés en commun avec d’autres, des droits individuels exercés collectivement... cette distinction contraint à freiner les dérives culturalistes, différencialistes, essentialistes de nombre de discours actuels »46. Le refus de l’hégémonie du droit des groupes, au nom de l’universalité des droits de l’homme, quel que soit ses origines et appartenance, explique le rejet initial par les instances judiciaires européennes des requêtes déposées par des groupes. Mais, progressivement, il était inévitable que la Cour prenne en considération la religion comme un fait collectif et social. La valeur pratique de la jurisprudence strasbourgeoise résulte de la libre soumission des requérants à la procédure de saisine, d’instruction et de délibération de la CEDH. De plus, elle consacre un droit bâti ou « construit » sur des faits et des réalités qui conditionnent grandement la solution du litige en raison de la méthode de jugement de la CEDH qui relève du contrôle matériel de la légalité et de la finalité de l’ingérence dans la liberté de religion.

III. La jurisprudence européenne des droits de l’homme appliquée aux convictions et aux pratiques religieuses, facteur de consolidation démocratique

1. La fonction tribunitienne de la Cour européenne mise à contribution

  • 47 In Identités religieuses en Europe, Grace Davie et Danièle Hervieu-Léger (dir.), Ed. La Découverte, (...)

25Aujourd’hui, la Cour et ses membres exercent une sorte de magistère d’influence en raison notamment du prestige dont elle jouit dans les anciens États dits socialistes et de l’expertise des juges européens. Or, Jean-Paul Willaime dans sa conclusion intitulée Les religions et l’unification européenne rappelle que « Le Conseil de l’Europe, comme les instances étatiques de toute démocratie pluraliste préfère les versions soft des religions, celles qui, précisément, acceptent le minimum d’auto-relativisation nécessaire à l’inscription dans un espace pluraliste »47. Cette perception doit donc être mise en perspective avec les conditions d’accès au Conseil de l’Europe d’États tels que la Turquie, la Bulgarie, la Grèce qui comptent d’importante ou majoritaires populations musulmanes. Or, le processus d’adhésion à ce forum démocratique européen qui ouvre ensuite la porte à l’accession à l’Union Européenne, repose sur l’étude et l’examen des conditions politiques et juridiques qui garantissent l’affermissement démocratique et la consolidation de l’État de droit. Les conditions d’adhésion obéissent de la sorte à une évaluation technique qui porte notamment sur l’organisation et le fonctionnement des institutions nationales mais également sur les conditions d’exercice des droits et libertés protégées et garanties par la Convention européenne des droits de l’Homme. Le travail d’évaluation et d’expertise est traditionnellement confié à des juges à la CEDH qui conduisent ainsi de véritables opérations d’audit démocratique et, à ce titre, examinent aussi la pratique nationale des droits et libertés de religion dans les pays candidats à l’adhésion au Conseil de l’Europe. Les rapports d’étude transmis par les « juges-enquêteurs », membres de la CEDH en mission, portent souvent sur les conditions concrètes d’exercice des activités cultuelles et de la liberté d’expressions et de manifestations religieuses en s’assurant de l’état des protections et des garanties offertes par ces États en voie de consolidation démocratique. Tel a été le cas récemment, après 1989, pour les anciens États membres du bloc soviétique.

26L’expertise et la contribution technique des « juges-enquêteurs » européens confèrent à l’institution, dont ils sont membres, un prestige très important qui se superpose de la sorte à l’audience dont elle bénéficie dans toute l’Europe. Le magistère d’influence des juges est à ce point important que toutes les réformes institutionnelles importantes dans le cadre de la construction européenne sont également soumises à leur expertise et à leur consultation, par exemple dans le cadre des instances chargées d’élaborer le projet de la future « Constitution » européenne. C’est de la sorte reconnaître l’importance de la fonction juridictionnelle exercée par les juges dans le cadre de l’élaboration des conditions juridiques de l’élargissement européen. Ce magistère d’influence est susceptible d’avoir des conséquences sur le débat et le cadre de l’intégration des nouveaux mouvements religieux et des musulmans.

2. L’appel au juge européen, garantie fondamentale du droit européen des religions et de l’ordre juridique européen

A. Les effets positifs de la jurisprudence strasbourgeoise

27Le contentieux européen des droits de l’Homme est, à sa façon, symbolique des enjeux et des effets des décisions de justice internationales. Par l’écho qu’il suscite et qu’il rencontre, il entraîne par capillarité une série de réactions dans l’espace européen. D’abord, le test démocratique des nouveaux États-membres. Ensuite, la méthode et l’approche de la justice européenne ont valeur d’exemple et de modèle pour les États. Confronté à certaines tensions et à l’invocation de violation du droit applicable, la CEDH recherche d’abord s’il y a ingérence dans les droits des intéressés et, dans l’affirmative, si cette ingérence est prévue par le droit applicable, puis si elle poursuit un but légitime, enfin, si elle est nécessaire dans une société démocratique. En outre, la CEDH considère que s’il peut se révéler nécessaire d’assortir la liberté de religion de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes religieux entre eux ou de l’État, il lui revient d’apprécier si la restriction en cause correspond à un besoin social impérieux et si elle est proportionnée au but légitime visé. En outre, tel que régulièrement rappelé par elle, il s’agit pour la CEDH d’examiner si la mesure en cause relève aussi du pouvoir d’appréciation des États dans le cadre de la marge qu'elle leur reconnaît : « Il faut reconnaître aux États contractants une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence et de l’étendue de la nécessité d’une ingérence, mais elle va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent... La tâche de la Cour consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe, c’est-à-dire si les motifs invoqués pour les justifier apparaissent « pertinents et suffisants », et sont proportionnées au but légitime poursuivi (arrêt Sunday Times c/Royaume-Uni du 26 novembre 1991, série A no217). Dans l’exercice de son pouvoir de contrôle, la Cour doit considérer les décisions judiciaires litigieuses sur la base de l’ensemble du dossier ».

28L’empirisme de l’approche juridictionnelle européenne est souvent draconien en ce qu’il peut décevoir les attentes des fidèles qui, au nom de l’invocation aux seuls principes, croient à la pertinence de leurs demandes au juge européen des droits de l’Homme, nouvel oracle contemporain pour des millions d’européens aux marges du rêve démocratique dans certains États acceptés au sein du Conseil de l’Europe mais dont chacun admet les graves carences juridiques et juridictionnelles. En revanche, semble acquis l’enrichissement démocratique, même fragile, fondé sur la « sédimentation jurisprudentielle » constituée par le développement récent du contentieux des « droits de l’Homme religieux » dont on a signalé l’importante contribution des « affaires musulmanes ». L’appel au juge européen par des musulmans participe de la sorte à l’édification et à la consolidation de l’espace démocratique continental – l’Europe du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne – mais également à la promotion et au soutien des valeurs européennes en ce qu’elles portent sui generis un modèle de développement politique universel fondé sur l’équilibre des nations, la paix et la tolérance. Cette contribution des musulmans est à la hauteur de leur niveau d’intégration sociétale, reflet de la confiance en l’État de droit, enjeu de leur degré d’acceptabilité des règles de la vie en société européenne.

B. Le « profil bas » de la politique juridictionnelle et jurisprudentielle de la CEDH, facteur d’équilibre à l’heure des « surenchères culturalistes » ?

  • 48 In Actualité de la CEDH, AJDA, 20 décembre 2000, pp. 1015-1016.
  • 49 Lebreton, Jean-Pierre Marguénaud et Jacques Raynard dans la Revue Trimestrielle de Droit civil, 200 (...)

29Historiquement, la jurisprudence strasbourgeoise en présence de faits religieux est empreinte de prudence. Le Professeur Jean-François Flauss a ainsi observé que « la Cour n’entend pas entrer dans une logique d’exacerbation du droit à la différence. Si la liberté de religion constitue l’une des assises d’une société démocratique au sens de la Convention, la Cour n’a pas pour autant versé dans une politique jurisprudentielle fondée sur une conception hypertrophiée de la liberté de religion... La Cour n’entend pas aller aussi loin dans la valorisation du respect des convictions religieuses... En optant pour un contrôle européen à profil bas, la Cour entend à l’évidence ne pas s’engager dans une politique jurisprudentielle qui risquerait de mettre à mal les options constitutionnelles ou/et législatives retenues par les États en matière d’exercice de la liberté religieuse »48. L’arrêt Refah Partisi rendu le 31 juillet 2001, même exposé au feu de la critique universitaire49, a apporté une contribution d’autant plus importante que le « fondamentalisme religieux» et les discours et représentations à son sujet inquiètent et exaspèrent ceux qui prennent garde à l’instrumentalisation des démocraties soumises à la « dictature de la peur » par les terroristes des idéologies de la mort et de la pensée. Les caricatures et amalgames honteux circulent sur « l’Islam ». Le fourre-tout idéologique globalise et stigmatise. Si l’on n’y prend garde, la défaite de la pensée démocratique est au coin de la rue. Le doyen Lebreton qui en appelle à une « lecture humaniste » de la charia tente, en expliquant sans trop convaincre la triple trahison de l’Islam par la CEDH, de distinguer « islam politique » et « fondamentalisme islamique ». La tâche est généreuse mais ardue tant les préjugés sont coriaces et certains faits liés aux pratiques musulmanes têtus. « L’option idéologique de la CEDH » semble ailleurs. Elle en appelle à un sursaut démocratique marqué, comme elle en est coutumière, par le recours au respect de la démocratie et de ses formes contemporaines : procédures de l’État de droit, respect des formes et du droit, neutralité des États et des responsables politiques du point de vue convictionnel, hommage à l’histoire laïque de certains États – ici la Turquie – en tant que mode de différenciation des sphères étatiques et religieuses. En aucun cas, la CEDH, même si certains de ces raisonnements étonnent (voir le paragraphe 64 de son arrêt du 31 juillet 2001 qui opère un rapprochement hasardeux entre « mise en place d’un régime théocratique » et la circonstance que la grande majorité de la population turque soit musulmane...), ne semble pas vouloir porter un jugement de valeur contraire aux intérêts de l’islam pratiqué par des milliers d’Européens. En revanche, il ne fait pas de doute, en plein contentieux de la dissolution de certains partis politiques turcs, quant à sa politique jurisprudentielle de cantonnement des dérives illégales musulmanes.

  • 50 Jean-François Flauss estime que « l’arrêt de la Grande Chambre....reprend à son compte les idées fo (...)

30De sorte que dans la même affaire, saisie sur renvoi (article 43 de la Convention), la Grande Chambre de la CEDH a pleinement confirmé cette solution juridictionnelle et cette politique jurisprudentielle50. À cette occasion, la Grande Chambre a consacré l’extension de la notion d’ordre public européen comprenant les valeurs et principes de la Convention européenne, opposable à des jugements étrangers fondés sur des normes religieuses discriminantes. Le statut personnel des individus mêmes « religieux » s’arrêtent, pour la CEDH, là où commence l’ordre public européen des principes et des valeurs consacrés, sous son contrôle, par la Convention. Cette volonté juridictionnelle incarne, d’une certaine façon, la suprématie du « politique » sur le « religieux » à partir du moment où le « religieux », outil d’une « politique », devient un cheval de Troie menaçant pour les valeurs et principes communs de la « Maison Europe » et de la vision européenne. Le droit à la différence et le statut personnel religieux ne peuvent dès lors être invoqués utilement pour satisfaire, selon l’expression de Jean-François Flauss, « le confort personnel » de certains requérants à Strasbourg.

31L’autre enseignement de l’arrêt de la Grande Chambre consacre le « principe de laïcité » – dont la définition polysémique est objet-enjeux de « politique » – constitue une valeur de la société démocratique en tant que paramètre d’émancipation de la tutelle religieuse sur l’État et la nation, mais également de facteur de libération des régimes théocratiques ou du fondamentalisme religieux. Au total, l’affaire Refah Partisi, d’une grande richesse, constitue incontestablement après l’affaire Kokkinakis un seuil jurisprudentiel qui de la sorte a confirmé le statut démocratique de « l’islam modéré » en Europe.

32Le principe cardinal en la matière reste cependant celui du respect et du maintien du pluralisme religieux ou des idées dans un esprit de tolérance, « condition sine qua non de la sauvegarde d’une société démocratique » (Michele de Salvia). Mais de toute évidence, la politique jurisprudentielle de la CEDH, en demi-teinte, reflète incontestablement la recherche d’un équilibre toujours plus difficile à trouver en présence d’aspirations contradictoires, de tensions conflictuelles exacerbées au sein des groupes religieux eux-mêmes, des crises sur les valeurs communes, d’un déficit des pratiques démocratiques au sein de groupes religieux qui projettent leurs comportements et leur présent sur le devenir de « théocraties annoncées ». La CEDH ne saurait être un refuge ni une cachette contre la tempête religieuse qui agite certains espaces européens au gré des crises politiques et des incertitudes de l’intégration européenne, du centre à la périphérie.

33Confrontés aux surenchères culturalistes et à « l’islamophobie », l’islam européen bénéficie aujourd’hui des acquis bâtis en particulier depuis 1993 et la jurisprudence emblématique Kokkinakis et de la mesure avec laquelle la CEDH à construit sa jurisprudence dans ce domaine, c’est-à-dire en esquivant des questions d’une très grande complexité – par exemple en évitant de définir un statut religieux européen uniforme – tout en aménageant des solutions jurisprudentielles équilibrées en présence de graves violations des droits fondamentaux. Les procédures européennes exigent cependant une mobilisation et une pratique, c’est-à-dire l’exercice des voies de droit qui, combinées avec les décisions de la CEDH, constituent d’utiles remparts contre les atteintes aux droits, libertés et obligations des croyants.

3. La régulation par le haut a des effets directs au plan national

  • 51 Alain Garay, « “Dieu comme un mythe” sous l’angle de la Convention européenne des droits de l’Homme (...)

34Dans les trois affaires Kokkinakis c/Grèce, Union des Athées c/ France, Église Métropolitaine de Bessarabie c/Moldova, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, par son activité de suivi et de contrôle des décisions de la CEDH, a suscité des réactions positives de la part des trois États impliqués de nature à satisfaire avec les constats de violations des droits des confessions religieuses mises en cause. Dans la première affaire dite de répression pénale prosélytisme religieux des Témoins de Jéhovah – arrêt du 25 mai 1993 Kokkinakis c/Grèce – le Gouvernement Grec a fait savoir au Comité des Ministres qu’une lettre-circulaire du Ministère de la Justice avait été transmise le 3 août 1993 aux autorités judiciaires et policières grecques afin qu’elles mettent un terme aux poursuites engagées jadis contre ces prédicateurs. Dans la seconde affaire de refus à l’association Union des Athées d’autorisation administrative de percevoir en 1983 un legs d’une valeur de 2 000 francs, la Commission européenne des droits de l’Homme a, dans son rapport du 6 juillet 1994, considéré que la situation réservée par les autorités françaises, au regard du régime administratif et fiscal consenti aux associations cultuelles, était contraire au dispositif de l’article 14 de la Convention et partant discriminatoire. En 2000, le Gouvernement français a finalement précisé au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe que la somme de 2 000 francs avait finalement été versée à l’association spoliée51. Dans l’affaire Église Métropolitaine de Bessarabie c/Moldova jugée le 13 décembre 2001 sur la base d’un constat de violation des droits de ladite institution lié au refus de reconnaissance administrative de ses statuts associatifs, le Gouvernement moldave a répondu au Comité des Ministres que cette Église a pu s’enregistrer le 12 juillet 2002 (affaire examinée lors de la 798ème réunion du Comité des Ministres les 11 et 12 juin 2002). L’examen de ces trois dossiers prouve les effets positifs, efficaces et pratiques, des décisions rendues par la CEDH. Confrontés à des refus et des sanctions, les croyants n’ont souvent comme seul espace d’action que celui du recours aux procédures juridictionnelles qui font leur preuve. Les croyants en Europe ont la chance de pouvoir emprunter ses passerelles pour franchir les obstacles qui se présentent à eux comme pour d’autres groupements.

  • 52 De 1955 à 1988, le nombre de requêtes individuelles déposées devant la CEDH était de 44 199. Pour l (...)
  • 53 Cf. L’Événement du jeudi du 6-12 octobre 1994, rendant compte de l’arrêt Otto-Preminger-Institut co (...)
  • 54 Patrice Rolland, « Le fait religieux devant la Cour européenne des Droits de l’Homme », Mélanges Ra (...)
  • 55 Voir les critiques de Victor Haïm, « Faut-il supprimer la Cour européenne des Droits de l’Homme ? » (...)

35Gardienne de la Convention européenne des droits de l’Homme, qualifiée par la CEDH d’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen », est confrontée au succès de son audience qui la conduit à crouler sous l’avalanche des requêtes52 et à la faiblesse de ses moyens face aux défis qui sont les siens : 45 États-membres du Conseil de l’Europe, « hétérogènes », conflits territoriaux, actions terroristes, résurgences de la xénophobie et de forme aggravées d’intolérance de masse, etc. Si la CEDH est victime d’un engorgement, véritable « chronique d’une mort annoncé », lié à son succès d’estime et à son autorité, c’est principalement parce que les juridictions nationales sont, dans une certaine mesure, déficientes en évitant de motiver leurs décisions en référence expresse à la Convention européenne. L’importance des enjeux juridiques, la politique jurisprudentielle de la CEDH, n’ont pas conduit à faire de celle-ci ni un « paradis judiciaire off-shore », ni contrairement aux annonces journalistiques fantaisistes un « secours des islamistes»53. Il semble que la prudence de la Cour Européenne s’agissant des faits religieux reste tributaire de la façon dont elle a abordé historiquement les affaires. En effet, d’aucuns ont signalé que la Cour a suscité une « certaine timidité dans les applications ou les conséquences concrètes... les critères concrets mettant en œuvre les principes fondamentaux n’étaient pas toujours adaptés ou cohérents »54. À ce constat, s’ajoute celui de la montée de critiques sur le fonctionnement et les modalités de règlement expéditifs de requêtes jugées irrecevables par un Comité de trois juges sans qu’un examen au fond soit entrepris55.

Conclusion

  • 56 Voir les travaux publiés en 1996 sous le titre Religions Human Rights in global Perspective, ed. Jo (...)
  • 57 Pour une présentation complète de la bibliographie sur ce sujet, voir la bibliographie « sélective  (...)
  • 58 Yves Lambert, « Religion : L’Europe à un tournant », Futuribles, Paris, juillet-août 2002. L’auteur (...)
  • 59 L’expression est de Blandine Chelini-Pont, précité note 7, p. 385.
  • 60 Ronny Abraham, « La France devant les juridictions européennes », in Les cours européennes Luxemb (...)

36La gestion internationale des crises religieuses contemporaines appelle un véritable effort de compréhension dans une perspective tout à la fois globale et différenciée56. L’internationalisation57 et l’appel à la résolution judiciaire des tensions suscitées par l’exercice des convictions religieuses constituent-ils un facteur d’intégration susceptible de rompre le cantonnement des croyants en Europe ? L’Europe institutionnelle, « à un tournant »58 et « espace mental du cosmopolitisme »59, reste une chance pour les croyants et pour la modernité. Véritables « machines à intégrer » (Jean-Claude Bonichot), les juges européens et leur jurisprudence exercent, sans l’ombre d’un doute, une influence déterminante au niveau national. Dans le cadre de la logique d’affirmation des garanties fondamentales, la « jurisprudence de Strasbourg » a aménagé la reconnaissance d’un socle juridique commun et d’un ordre public européen en tentant de garantir « par le haut », au nom des valeurs communes fixées dans le texte de la Convention européenne, la protection des personnes et des groupes. Le système agit comme une exigence supplémentaire de respect des équilibres indispensables entre la sphère religieuse et l’ordre étatique. D’aucuns s’interrogent sur les conséquences du principe de subsidiarité en vertu duquel les autorités nationales restent libres de choisir les mesures qu’elles estiment appropriées dans les matières régies par la Convention. Le juge national est, en effet, le juge naturel et premier de la Convention européenne. À ce titre, la Cour européenne ne peut être saisie que si, au préalable, toutes les voies de recours internes ont été épuisées. Par ailleurs, si les États sont juridiquement liés par la Convention européenne, ils ne sont pas liés par la jurisprudence de la Cour européenne. L’arrêt rendu à un caractère dit déclaratoire en ce qu’il tranche uniquement la question de savoir si, dans une situation donnée, la Convention a fait l’objet d’une violation. Les arrêts ne valent pas titre exécutoire sur le territoire de l’État condamné pour violation : on souligne qu’ils n’annulent pas ou ne modifie pas un acte d’un État jugé faible. Mais, en réalité, la portée juridique des arrêts doit s’analyser au regard de l’autorité réelle qui les caractérise : l’article 46-1 de la Convention prévoit que les Hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs (attribution d’une satisfaction équitable, par la condamnation au versement d’une somme d’argent, par exemple). En outre, il faut prendre acte de l’effet incitatif de la jurisprudence européenne : médiatisée, analysée par les spécialistes et les groupes de pression, la « jurisprudence de Strasbourg » établit un baromètre utile destiné à mesurer l’état du respect des engagements internationaux des États. Cette situation qui favorise une harmonisation des pratiques nationales affecte ainsi l’image et la réputation d’un État dans le cadre d’une scène européenne démocratique60. De ce point de vue, on n’insistera jamais assez sur la valeur incomparable du recours aux instruments internationaux de mesure et de contrôle de l’effectivité du droit à la liberté religieuse, enjeu démocratique européen.

Notes

1 Gérard Gonzalez, La Convention européenne des droits de l’Homme et la libertés des religions, Economica, 1997 ; J.-F. Flauss (ed.), La protection internationale de la liberté religieuse, Publications de l’Institut International des Droits de l’Homme, Institut René Cassin de Strasbourg, Bruylant, Bruxelles, 2002 ; Patrice Rolland, « Ordre public et pratiques religieuses », in La protection internationale de la liberté religieuse, précité : l’auteur explique au regard de la jurisprudence des organes de Strasbourg que « Le contenu de l’ordre public en toute rigueur de terme, n’est connu qu’à chacune de ses applications concrètes ».

2 Voir les informations officielles du Gouvernement grec fournies au Comité des ministres du Conseil de l’Europe à la suite de l’arrêt prononcé le 25 mai 1993 par la Cour européenne dans l’affaire Kokkinakis (annexe à la Résolution DH (97) 576 adoptée le 15 décembre 1997 par ledit Comité des ministres).

3 Voir les publications de la Fédération Humaniste Européenne dont le document Laïcité et humanisme en Europe (www.humanism.be).

4 Voir le Rapport du Commissariat Général au Plan de mai 2002 sur le thème Croyances religieuses, morales et éthiques dans le processus de construction européenne qui a associé l’Institut Universitaire de Florence et la Chaire Jean Monnet d’Études Européennes (La Documentation Française, Paris, juin 2002).

5 François David, Les réseaux de l’anticléricalisme en France, Bartillat, Paris, juin 1997 ; René Rémond, L’anticléricalisme en France, de 1815 à nos jours, Editions complexes, Bruxelles, 1985.

6 Pour une approche comparée de la dimension identitaire entre la France et le Canada, lire Les identités en débat : intégration ou multiculturalisme ?, Sous la direction d’Hélène Greven-Borde et Jean Tournon, L’Harmattan, Paris-Montréal, 2000.

7 Blandine Chélini-Pont, Dominique Decherf, « Les États-Unis au secours des “droits de l’homme religieux” », Critique internationale, no 15, avril 2002, p. 15-24.

8 Voir la présentation des contentieux administratifs français au regard des standards européens : Gérard Gonzalez, La liberté européenne de religion et le juge administratif français, RFD ad, sept.-oct. 1999, p. 995-1004.

9 Pour des analyses détaillées de la jurisprudence strasbourgeoise relatives aux articles dits religieux de la Convention européenne, on trouvera une étude approfondie dans l’ouvrage précité de Gérard Gonzalez mais également l’étude de Christian Skakkebaek intitulée Article 9 of the European Convention on Human Rights, (Conseil de l’Europe, H92-16, 1992), l’article de Raymond Goy, « La garantie européenne de la liberté de religion – l’article 9 de la Convention de Rome », RDP 1991, p. 5-60 et celui de Patrice Rolland, « Le fait religieux devant la Cour européenne des droits de l’homme », Mélanges Raymond Goy, Presses Universitaires de Rouen, 1999, p. 271-285.

10 Sur la difficile interprétation de la différence de traitement sanctionnée par l’article 14 de la Convention, la méthode et l’approche européenne sont connues : « une différence de traitement est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre le moyen employé et le but visé ».

11 Alain Garay, « La liberté religieuse en Europe – restriction et protection », Conscience et Liberté, no 59, 2000, p. 81-83.

12 Louis-Léon Christian, « Droit et religion dans le Traité d’Amsterdam : une étape décisive ?», in Le Traité d’Amsterdam espoirs et déceptions, Bruylant, 1998, Coll. Inst. Études européennes ; voir les Actes du colloque des 21-22 novembre 1996 du Consortium Européen pour l’étude des relations Églises-État sur le thème Les religions dans le droit communautaire, Giuffré Ed.

13 Selon l’expression du commissaire du gouvernement Bruno Gennevois (Concl. sur CE Ass, 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit, D 1979, p. 155).

14 Mireille Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Le Seuil, Paris, 1997. On lira aussi la brève synthèse de Jean-Bernard Auby intitulée La globalisation, le droit et l’État, Montchrestien, Clefs-politique, Paris, 2003.

15 Marco Ventura, « Protectionnisme et libre-échangisme. La nouvelle gestion juridique de la religion en Europe », Conscience et Liberté, Berne, no 64, 2003.

16 Dans le contexte européen et du point de vue des institutions européennes la matière est pour le moment peu explorée. Voir European Union and Islam, Réunion de Vienne de l’European Consortium for Church and State Research, Milan (www.church-state-europe.org), 16-17 novembre 2001 (Actes en cours de publication).

17 Mireille Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, Librairie du XXe siècle, Paris, 1994.

18 Hélène Surrel, « La liberté religieuse devant la Cour européenne des droits de l’Homme », RFD adm. 1995, p. 573 et s. ; Alain Garay, « Liberté religieuse et prosélytisme : l’expérience européenne », RTDH 1994, p. 9-29.

19 Albanie, Allemagne, Andorre, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, « l’ex-République yougoslave de Macédoine », Finlande, France, Géorgie, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malte, Moldova, Monaco, Monténégro, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Russie, Saint-Martin, Serbie-Monténégro, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Turquie, Ukraine.

20 Ledit Comité a adopté au mois de novembre 2003 un rapport intérimaire intitulé Garantir l'efficacité à long terme de la Cour européenne des Droits de l’Homme (infra).

21 S’agissant de condition préalable au recours légitime à la légalité démocratique, en 2000, avant de recourir à une vaste consultation nationale, les autorités françaises ont posé un pré-requis aux interlocuteurs de la communauté musulmane en France qui a pris la forme de souscription d’un engagement écrit intitulé « Déclaration d’intention relative aux droits et obligations des fidèles du culte musulman en France ».

22 Lire à ce sujet, G. Michelat, J. Potel, J. Sutter, L’héritage chrétien en disgrâce, L’Harmattan, Paris, 2003.

23 L’ouvrage de base en langue française est celui de Gérard Gonzalez, intitulé La Convention européenne des droits de l’Homme et la liberté des religions, Economica, Paris, 1997. Voir Michele de Salvia, « Liberté de religion, esprit de tolérance et laïcité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », Mélanges Gérard Cohen-Jonathan, Bruylant, Bruxelles, 25 mai 2004 (l’intéressé est Jurisconsulte à la CEDH) ; Jean-François Flauss, « Les sources internationales de du droit français des religions », Les Petites Affiches, Paris, no 95, 1992 et « Fa laïcité et la Convention européenne des droits de l’homme », in T. Massis et C. Pettiti (éd.), La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant-Nemesis, Bruxelles, 2004, p. 117-155 ; Jean Duffar, « Fa liberté religieuse dans les textes internationaux », Revue de Droit Canonique, Paris, 1996, p. 317-344.

24 Sur une perspective historique de la jurisprudence, source formelle du droit, lire Antoine Leca, La genèse du droit. Essai d’introduction historique du droit, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 3e éd., 2002.

25 Patrice Rolland, « Ordre public et pratiques religieuses », in Jean-François Flauss (dir.), La protection internationale de la liberté religieuse, Bruylant, Bruxelles, 2002.

26 Frédéric Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », in Paul Tavernier (dir.), Quelle Europe pour les droits de l'Homme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39-80. Jean-Paul Costa, « Fa Cour européenne des droits de l’Homme », in Mélanges Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998.

27 Patrice Rolland, « Ordre public et pratiques religieuses », précité note 25.

28 Voir l’ouvrage collectif dirigé par Marie-Noëlle Redor, L’ordre publie : Ordre publie ou ordres publics ? Ordre publie et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen, 11-12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001.

29 Raymond Goy, « La garantie européenne de la liberté de religion », in Droit et religion, Archives de Philosophie du droit, Sirey, 1993, tome 38, p. 209 (article déjà publié dans la Revue du Droit Public en 1991, p. 5-60).

30 Alain Garay, « L’Islam et l’ordre public européen vus par la Cour européenne des droits de l’homme », Revue de droit international et de droit comparé, 2005, Bruxelles, p. 117-155.

31 Affaire de la dissolution de Refah Partisi, « parti politique religieux » : deux arrêts rendus les 31 juillet 2001 et 13 février 2003. Alain Garay, La laïcité, principe érigé en valeur de la Convention européenne des droits de l’homme, Dalloz, 2005.

32 Lire « La Cour européenne des droits de l’Homme et les organisations antidémocratiques, Observations sous l’arrêt de la CEDH du 31 juillet 2001 », Stefan Sottiaux, Dajo de Prins, RTDH 2002, p. 983-1034 ; Lire aussi sous le titre « Convention européenne des droits de l’Homme, fondamentalisme islamique et charia », la chronique parue dans la RTD civ., 4, oct-déc. 2001.

33 Le Parti de la Prospérité veut instaurer un système « véritable multi-juridique » (avec promotion du statut personnel musulman), appliquer la charia à la communauté nationale et recourir à la violence, à la guerre sainte, pour assurer la domination totale de la religion musulmane sur la société.

34 Observations Stefan Sottiaux, Dajo de Prins, précité, p. 1034. Signalons la critique sévère de cet arrêt par le doyen Lebreton et le commentaire de la RTD civ. (précité) : « L’arrêt Refah Partisi laisse donc sur une curieuse impression mêlant une vive admiration pour une attitude politiquement courageuse qui donnera de solides arguments aux États confrontés à la menace du fondamentalisme islamique et une certaine irritation pour l’ambiguïté ou l’imprécision des arguments juridiques exploités ».

35 Affaire de la destitution étatique des fonctions de Grand mufti en Bulgarie ou la consécration du principe de l’autonomie de l’organisation interne des institutions religieuses (arrêt Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie du 26 octobre 2000). À rapprocher de l’arrêt en date du 17 octobre 2002 rendue par la CEDH dans l’affaire Agga c/ Grèce.

36 Arrêt Serif c/ Grèce du 14 décembre 1999.

37 Arrêt Kalac c/ Turquie du 1er juillet 1997. A rapprocher de la décision d’irrecevabilité rendue le 11 septembre 2001 dans les affaires Ibrahim Tepeli et autres c/ Turquie (RTDH 2001, p. 274 et s.) qui porte sur l’obligation du personnel militaire de renoncer à s’engager, pour la CEDH, dans un « mouvement fondamentalisme islamique, qui a pour but et pour plan d’action d’assumer la prééminence des règles religieuses ». S’intéressant aux obligations spécifiques imposées par la discipline militaire, la CEDH remarque par ailleurs que le Conseil Supérieur Militaire « ne se fonde pas sur les convictions religieuses des requérants ni sur le port du foulard islamique de leurs épouses ou sur la manière dont ils remplissaient leurs devoirs religieux mais sur leur comportement et leurs agissements portant atteinte à la discipline militaire et au principe de laïcité ».

38 Décision d’irrecevabilité dans l’affaire Dahlab c/ Suisse du 15 février 2001.

39 Nicolas Chauvin, « Le port du foulard islamique par une enseignante. À propos de la décision de la CEDH Dahlab contre Suisse », RFDA 2003, p. 536 et s.

40 Arrêt Al Nashif et autre c/ Bulgarie du 20 juin 2002.

41 Affaire Arslan c/ Turquie (décision de recevabilité du 13 novembre 2003).

42 Décision d’irrecevabilité rendue le 5 décembre 2002 dans l’affaire Islamische Religionsgemeinschaft e. V c/ Allemagne.

43 Jean Rivero, « Les droits de l’homme : droits individuels ou droits collectifs ? », in Les droits de l’homme : droits individuels ou droits collectifs, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, LGDJ, 1980, tome 32, p. 17.

44 Geneviève Koubi, « Réflexion sur les distinctions entre droits individuels, droits collectifs et “droits de groupe” », Mélanges Raymond Goy, Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l’exigence des droits de l’Homme, Publications de l’Université de Rouen, no 251, 1998.

45 Hubert Moutouh, Recherches sur un « droit des groupes » en droit public français, Thèse de la faculté de droit de l’Université de Bordeaux. Sur ce sujet théorique aux conséquences pratiques évidentes, lire A. Fenet, G. Koubi, I. Schultte-Tenckkoff (dir.), Le droit et les minorités, Bruylant, Bruxelles, 2000 ; A. Fenet, G. Soulier, Les minorités et leurs droits depuis 1789, L’Harmattan, Paris, 1989.

46 Précité, p. 116.

47 In Identités religieuses en Europe, Grace Davie et Danièle Hervieu-Léger (dir.), Ed. La Découverte, 1996.

48 In Actualité de la CEDH, AJDA, 20 décembre 2000, pp. 1015-1016.

49 Lebreton, Jean-Pierre Marguénaud et Jacques Raynard dans la Revue Trimestrielle de Droit civil, 2000, pp. 233-248

50 Jean-François Flauss estime que « l’arrêt de la Grande Chambre....reprend à son compte les idées forces formulées par la chambre, en les solennisant et même en les amplifiant à l’occasion » (AJDA 31 mars 2003, p. 610).

51 Alain Garay, « “Dieu comme un mythe” sous l’angle de la Convention européenne des droits de l’Homme », Gazette du Palais, 2002, no 37-38.

52 De 1955 à 1988, le nombre de requêtes individuelles déposées devant la CEDH était de 44 199. Pour la seule année 2003, 38 435 requêtes ont été introduites...

53 Cf. L’Événement du jeudi du 6-12 octobre 1994, rendant compte de l’arrêt Otto-Preminger-Institut contre Autriche du 24 septembre 1994, titrait L’Europe judiciaire au secours des islamistes ? Les barbus pourront s’adresser à la Cour Européenne des droits de l’home et celle-ci pourrait leur donner raison...

54 Patrice Rolland, « Le fait religieux devant la Cour européenne des Droits de l’Homme », Mélanges Raymond Goy, p. 285, précité note 9.

55 Voir les critiques de Victor Haïm, « Faut-il supprimer la Cour européenne des Droits de l’Homme ? », Dalloz, 2001, no 37 ; Laurence Burgorgue-Larsen, « De l’art de changer de cap. Libre propos sur les “nouveaux” revirements de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », in Mélanges Gérard Cohen-Jonathan, Bruylant, Bruxelles, 2004. Lire les actes du colloque de Strasbourg des 21 et 22 juin 2001 sur le thème « Quelle réforme pour la Cour européenne des droits de l’Homme ? », Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 14, no 7-8, 16 décembre 2002.

56 Voir les travaux publiés en 1996 sous le titre Religions Human Rights in global Perspective, ed. Johan D. Van Der Vyver, John Witte JR, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye (Dans cet ouvrage, on lira Jeremy Gunn, Adjucaticating Rights of Conscience Under the European Convention on Human Rights). Lire aussi Carolyn Evans, Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2001 ; Javier Martinez-Torron, « Religious Liberty in European Jurisprudence », in Mark Hill (ed.), Religions Liberty and Human Rights, The University of Wales Press, 2002.

57 Pour une présentation complète de la bibliographie sur ce sujet, voir la bibliographie « sélective » (en 32 pages !) contenue dans l’ouvrage dirigé par Jean-François Flauss intitulé La protection de la liberté religieuse, Bruylant, Bruxelles, 2002.

58 Yves Lambert, « Religion : L’Europe à un tournant », Futuribles, Paris, juillet-août 2002. L’auteur explique les enquêtes récentes sur le religieux au sein de la société européenne.

59 L’expression est de Blandine Chelini-Pont, précité note 7, p. 385.

60 Ronny Abraham, « La France devant les juridictions européennes », in Les cours européennes Luxembourg et Strasbourg, Pouvoirs, no 96, 2001.

Auteur

Avocat à la Cour de Paris
Avocat à la Cour de Paris, Alain Garay est chercheur au Laboratoire Droit et mutations sociales de la Faculté de droit d’Aix-Marseille III (équipe Droit et Religions). Membre de l’Advisory Council du Panel d’experts sur la liberté de religion et de conviction de l’Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe (Varsovie), Alain Garay est co-auteur de l’ouvrage Droit des cultes : Personnes, activités, biens et structures (Dalloz-Juris Associations, Paris, 2005, 639 pages). L’exercice de sa profession l’a conduit à assurer des activités dans plus de trente pays dans le monde et à plaider plusieurs affaires devant la Cour européenne des droits de l’Homme notamment en matière de droit de propriété et de droit à la liberté de religion.

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