« Il y a une responsabilité de protéger la dignité humaine au sens large en préservant les défunts dans leur sépulture d’une manière compatible avec leur pratique religieuse1 »
Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe

1Dans une formule très finement balancée de sa résolution 1883 adoptée en 2012, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe « souligne l’importance de la liberté de religion et d’expression religieuse et défend le droit de reposer en paix, interprété comme un aspect particulier du droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme2 ». La formule reprise en exergue de la présente contribution montre toute la force de principe de la résolution de l’Assemblée, pourtant consacrée aux seuls cimetières juifs.

2Si l’on ne peut traiter du respect dû aux morts sans effectivement évoquer les cimetières juifs (leurs profanations en Europe de l’Ouest et leurs usurpations à l’Est), les abus qui frappent les sépultures en Europe ne se limitent pas aux outrages dus à des groupes antisémites ou inciviques. La multiplication insidieuse des contentieux révèle des évolutions plus globales des sociétés occidentales.

3Le respect dû aux morts qui était une marque fondatrice des civilisations humaines est en réalité un usage mal protégé par le droit contemporain. Aussi bien la fluctuation des législations et des usages administratifs locaux que les aléas des emprises privées et des mobilités familiales3 viennent affaiblir tout droit des morts sur leur dépouille. L’accroissement des densités de population et les pressions urbanistiques viennent compléter, avec l’individualisme moderne et sa temporalité courte, le contentieux de plus en plus vaste qui frappe l’enfouissement des corps.

4Sans doute, la sécularisation4 dominante des sociétés occidentales entre-t-elle également en conflit progressif avec les dimensions religieuses des rites funéraires, mais on fera l’hypothèse qu’il ne s’agit là que d’une évolution des formes de respect dû aux morts, et non d’une mise en cause de son principe même. Ainsi, en attesterait par exemple la vaste réglementation qui accompagne la montée en puissance de la crémation comme modèle concurrent à l’inhumation.

5Des enjeux plus théoriques pourraient s’ouvrir avec la montée en puissance de nouveaux courants de philosophie politique qui entendent privilégier les droits « des générations futures » sur le « droit des morts5 ». « Les morts ont-ils des droits ? » : interrogation classique depuis Antigone, mais aux réponses ordinaires du droit civil, codifiées en termes de droits successoraux matériels et immatériels, succèdent de nouveaux débats qui donnent aux statuts des dépouilles des enjeux plus universaux.

6D’autres hypothèses s’ouvrent lorsque l’on observe que le respect civil de l’enfouissement des corps est mis en cause au moment même où certaines Églises chrétiennes, comme l’Église catholique, abandonnent précisément la prohibition forte de la crémation, laissant désormais apparaître comme minoritaire une tradition précédemment commune avec le judaïsme6 ou l’islam7. Mais cette évolution sociale demeure encore ambiguë : la tension entre inhumation et crémation (mais on pourrait prendre d’autres exemples) annonce-t-elle un pluralisme funéraire nouveau en Europe ou anticipe-t-elle simplement le passage d’une ancienne forme exclusive du respect dû aux morts (un certain type d’ensevelissement) à une autre forme, nouvelle, mais vouée à devenir tout aussi monopolistique (comme peut-être la crémation avec dispersion des cendres) ?

7Est ici en jeu une donnée fondamentale des démocraties contemporaines : celle de leur considération affichée pour le pluralisme et la diversité des formes de vie… Cette diversité s’appliquera-t-elle aux formes de respect dû au mort ? La diversité des morts sera-t-elle plus aisée à construire que la diversité des vivants ? Comment concevoir et garantir un respect dû aux morts qui assume les garanties pragmatiques de pluralisme, de non-discrimination et de prise en compte des minorités et de leurs usages ?

8Interroger le pluralisme et la diversité des types de respect dû aux morts peut se faire d’une double façon selon que l’on envisage un pluralisme « intégré » au sein d’un monopole public, ou un pluralisme « externe » assuré par la coexistence de diverses formes d’initiatives privées. On ne peut ici refaire le parcours historique qui a vu se succéder, voire s’alterner, ces différentes formes. On soulignera seulement que cette division est peut-être le cœur de la compréhension d’un droit international qu’à l’issue de cette contribution les optimistes diront ouvert et les pessimistes, incertain.

9En tout état de cause, on observera qu’une des clés de ces tensions réside en définitive dans le caractère résolument individuel des garanties contemporaines des droits de l’homme – de l’homme vivant – assumées généralement dans des contentieux a posteriori. Les gestions collectives – des morts et des mémoires – étant davantage abandonnées aux marges d’appréciation des États, dans le cadre de politique ex ante de gestion de la diversité. On montrera en tout cas que si la garantie d’une obligation positive de pluralisme demeure en partie à construire, la condamnation de toute politique discriminatoire est quant à elle l’objet de réprobations plus précises.

10L’on examine dans ce chapitre les garanties internationales de protection des droits, essentiellement au sein du droit du Conseil de l’Europe, mais également au regard des compléments à trouver en droit international. Les différentes garanties susceptibles d’être mises en œuvre seront examinées successivement, avant de tenter une conclusion provisoire sur l’état de la jurisprudence face à la diversité des formes de respect dû au mort.

I. Les droits susceptibles d’être mis en cause

11La dimension religieuse de la protection des cimetières conduit à mettre en avant la protection européenne de liberté religieuse, et en particulier l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. En lien avec cet article, l’article 14, garant de la non-discrimination dans la mise en œuvre des droits protégés, permet d’affiner la question de la protection de la diversité des usages. On observera toutefois que la jurisprudence limite assez fortement le champ de ces garanties, notamment en ce qui concerne la protection des funérailles. D’autres angles méritent alors d’être envisagés de façon complémentaire. Il en va ainsi de la protection du droit de propriété, protégé par le protocole additionnel n^o 1, qui permet d’interroger l’alternative que sont les cimetières privés, anciens ou encore en activité.

12La Commission de Venise et l’OSCE ont bien souligné l’intrication de ces trois garanties, dans un document d’orientation sur la liberté religieuse en 2004 :

States have a variety of practices involving the relationship between religion and cemeteries. In some cases, the State exercises complete control over the subject, and in others a great deal of responsibility is held by religious institutions. Although there are no clear rules governing the subject, the State should avoid discrimination among religious groups and permit, within reasonable grounds (particularly public health), the right to manifest religion and belief in this phase of the human condition8.

13Des garanties plus larges peuvent enfin être envisagées, issues de la protection des droits culturels et des patrimoines culturels. Cette catégorie permet de prendre en compte les contextes historiques de la situation des cimetières anciens, ainsi que la nature collective de certaines attentes communautaires à leur égard. Méritent d’être signalés ici l’article 27 du pacte onusien relatif aux droits civils et politiques (19669), la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société (la Convention de Faro, 200510), ainsi que, à tout le moins par analogie, la Convention-cadre des minorités nationales du Conseil de l’Europe (199511).

14Enfin, on observera que le respect dû au mort, loin de se limiter à une mise en tension des droits religieux individuels et des droits collectifs de type communautaire ou étatique, se déploie progressivement dans les cadres désinstitutionnalisés de la vie privée et des droits des familles.

II. Le droit des morts et la protection de la vie privée et familiale des vivants (article 8 CEDH)

15La jurisprudence de la Cour européenne contient plusieurs illustrations d’articulation entre les droits des défunts et ceux de leurs proches, mais aussi, plus largement, des questionnements autour des droits des personnes après leur décès. La Cour européenne a estimé en 2006, dans l’affaire Succession Kresten Filtenborg Mortensen c. Danemark12, qu’il n’existe pas dans le chef des défunts de droit à la vie privée qui garantirait le repos de leur dépouille. Étaient au cœur du litige des tests génétiques réalisés dans le cadre d’une recherche de paternité par deux personnes. Une fois établie la non-paternité de leur père légitime, il fut décidé d’effectuer des tests sur le père biologique supposé, décédé au cours de la procédure devant les juridictions nationales. Il était soutenu devant la cour de Strasbourg par le fils légitime du défunt que l’exhumation de la dépouille du défunt dans le but de prélever des échantillons d’ADN a constitué une violation de l’article 8 de la Convention.

16La Cour a estimé inapplicables à l’espèce les solutions précédemment retenues dans sa jurisprudence13 dans la mesure où :

l’individu concerné, à savoir K.F.M., était décédé au moment où la violation alléguée aurait eu lieu, et donc au moment où sa succession a saisi la Cour en son nom, alléguant une ingérence dans le droit du défunt, ou plutôt de sa dépouille, au respect de sa vie privée. Dans ces circonstances, la Cour n’est pas disposée à conclure qu’il y a eu ingérence dans le droit de K.F.M. au respect de sa vie privée au sens de l’article 8 § 1 de la Convention.

17La Cour a finalement conclu à l’irrecevabilité de la requête. La protection du défunt ne serait éventuellement assurée qu’au titre de la vie privée et familiale invoquée par une personne vivante, comme dans certaines des affaires citées, notamment Pannullo et Forte c. France. Les parents s’y voient ainsi garantir un droit à une restitution rapide de la dépouille mortelle de leur enfant.

18Dans d’autres affaires, la vie familiale ou privée a été invoquée par certains particuliers, mais contre la permanence des tombes ou la paix des défunts. La Cour européenne s’est prononcée de façon différente selon les circonstances et les enjeux en cause. Dans l’arrêt Elli Poluhas Dödsbo c. Suède14, la Cour a finalement estimé non fondée la requête qui visait à garantir le transfert d’une urne funéraire, au titre de la protection de la vie privée et familiale. L’argumentation du Gouvernement suédois mérite d’être citée, dans la mesure où la Cour européenne a in fine reconnu une marge d’appréciation à l’État défendeur. Ainsi :

le Gouvernement ne conteste pas que le refus d’autoriser le transfert de l’urne d’un cimetière à un autre a constitué une ingérence dans la vie privée de la requérante [épouse du défunt]. Il soutient toutefois que l’ingérence était prévue par la loi, qu’elle poursuivait des buts légitimes et était justifiée au regard de l’article 8 § 2 de la Convention. En ce qui concerne les buts légitimes, le Gouvernement remarque que le principe du caractère sacré de la tombe correspond à une tradition ancienne, fondée sur la vénération des défunts, une valeur universelle, observée dans la plupart des cultures. Ainsi, le caractère restrictif de la loi et son application stricte par les autorités publiques auraient pour but de prévenir les troubles et de protéger la morale de la société dans son ensemble. Pour le Gouvernement, pareille démarche restrictive est aussi un bon moyen d’empêcher que cette question ne soit à l’origine de conflits entre proches. En outre, les cimetières et autres lieux d’inhumation ne devraient pas être considérés comme des lieux temporaires de dépôt de la dépouille ou des cendres d’un défunt. Autrement dit, ce qui serait en jeu serait le droit des personnes en vie de se voir assurées qu’après leur décès, leur dépouille sera traitée avec respect15.

19On notera que les observations concernant le caractère sacré et stable des sépultures sont faites par l’État suédois et non par la Cour européenne. Cette dernière se limite à admettre que ces énonciations par le Gouvernement sont recevables comme limites légitimes au transfert d’une urne funéraire. Si l’ingérence dans la vie privée de la requérante est admise par la Cour, il revient à cette dernière d’apprécier la légitimité d’une telle ingérence. En l’espèce, « cette appréciation implique la mise en balance de l’intérêt d’un particulier au transfert d’une dépouille ou de cendres et celui de la société au respect du caractère sacré de la tombe. La Cour estime que cette question est si importante et sensible que les États doivent jouir d’une grande marge d’appréciation. » (paragraphe 25). Or, « la Cour conclut que les autorités suédoises ont tenu compte de toutes les circonstances pertinentes et les ont soigneusement mises en balance. Les raisons invoquées par elles pour refuser le transfert de l’urne étaient pertinentes et suffisantes. Les autorités nationales ont agi dans les limites de l’ample marge d’appréciation qui était la leur dans ce domaine. » (paragraphes 28 et 29). Il ressort notamment de cette mise en balance ce qui pourrait apparaître comme l’intention du défunt (le lieu de la concession, « où il avait vécu vingt-cinq ans, depuis son arrivée en Suède, et où il avait travaillé et élevé ses enfants ») et qui a prévalu sur le projet de son épouse de transférer l’urne dans une autre ville. Il n’y a donc pas eu violation des droits de la requérante au titre de l’article 8 de la Convention. En toute hypothèse, la Cour se prononce ici dans le cadre de la protection de la vie familiale et visait davantage les relations personnelles avec un défunt que la gestion même des cimetières. On retiendra toutefois d’une part que le caractère « sacré » des cimetières permet à un État de s’opposer à tout ou certains déplacements, et d’autre part, que la question des sépultures peut appeler un traitement différent au gré de l’actualité de liens personnels et familiaux avec les défunts.

20La prudence de ces conclusions se confirme dans la position prise le 13 juillet 2006 par la Cour européenne dans l’affaire Jäggi c. Suisse, dans laquelle les autorités suisses ont refusé d’autoriser une expertise ADN qui aurait permis au requérant de savoir qui était véritablement son géniteur, mais qui aurait nécessité l’exhumation du corps. Le requérant estimait que ce refus l’affectait dans sa vie privée. À ce titre :

la Cour rappelle que le choix des mesures propres à garantir l’observation de l’article 8 de la Convention dans les rapports interindividuels relève en principe de la marge d’appréciation des États contractants. Il existe à cet égard différentes manières d’assurer le respect de la vie privée et la nature de l’obligation de l’État dépend de l’aspect de la vie privée qui se trouve en cause (Odièvre précité, § 46). Or, l’ampleur de cette marge d’appréciation de l’État dépend non seulement du ou des droits concernés, mais également, pour chaque droit, de la nature même de ce qui est en cause. La Cour considère que le droit à l’identité, dont relève le droit de connaître son ascendance, fait partie intégrante de la notion de vie privée. Dans pareil cas, un examen d’autant plus approfondi s’impose pour peser les intérêts en présence16.

21En l’espèce, la mise en balance des intérêts opposait d’un côté « le droit du requérant à connaître son ascendance », « intérêt vital […] qui ne cesse nullement avec l’âge » et, de l’autre, « le droit des tiers à l’intangibilité du corps du défunt, le droit au respect des morts ainsi que l’intérêt public à la protection de la sécurité juridique » (paragraphes 39 et 40). Concernant précisément le droit au respect des morts, la Cour estime non seulement qu’un prélèvement ADN constitue « une ingérence relativement peu intrusive », que :

c’est grâce au requérant que la concession de la tombe du défunt a été prolongée en 1997. Autrement, la paix du mort et l’intangibilité du corps du défunt auraient été atteintes déjà à cette époque-là. En tout état de cause, la dépouille du défunt sera exhumée à l’expiration de la concession actuelle, qui vient à échéance en 2016. Le droit de reposer en paix ne bénéficie donc que d’une protection temporaire17.

22D’un autre côté, « en ce qui concerne le respect de la vie privée du défunt lui-même, la Cour se réfère à sa jurisprudence dans l’affaire Succession de Kresten Filtenborg Mortensen c. Danemark ((déc.), n^o 1338/03, 15 mai 2006), où elle a constaté que le défunt dont l’ADN devait être prélevé ne pouvait être atteint dans sa vie privée par une demande d’un tel prélèvement intervenant après sa mort. » (paragraphe 42). Au final, la Cour juge que « les autorités suisses n’ont pas garanti à l’intéressé le respect de sa vie privée auquel il a droit en vertu de la Convention. Il s’ensuit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention. » (paragraphe 44). La Cour accepte ici de faire primer le droit à l’identité personnelle sur la paix des défunts. Mais une fois encore, une lecture prudente de cette jurisprudence s’impose. Ainsi, lorsque la Cour semble se prononcer sur le caractère temporaire du droit de reposer en paix18, elle renvoie en fait (« donc ») à la situation juridique concrète du dossier suisse sans s’approprier à proprement parler ce principe. On verra confirmé ici que l’intangibilité des sépultures n’est pas en soi et directement une garantie européenne. Au contraire, elle peut dans certains cas être limitée. Mais on ne peut en déduire à l’inverse une totale liberté des États sur cette question, pour autant que ce soit effectivement des vivants qui invoquent, en l’occurrence, une protection au titre de la vie privée et familiale.

23C’est une autre instance internationale, le Comité ONU des droits de l’homme, qui, dans une décision contre la France du 29 décembre 199719, a expressément appliqué le droit à la vie privée et familiale garanti par les articles 17 et 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques à la protection de lieux de sépulture ancestraux en Polynésie française, à l’encontre de projets immobiliers. Le Comité établit un lien net entre la protection des cimetières communautaires et la protection de la vie familiale. Cette protection est affirmée au bénéfice de sépultures anciennes (voire abandonnées au regard d’une personne qui ne connaît pas la loi religieuse). Bien plus, l’ancienneté des dépouilles dispense les requérants d’établir une filiation directe avec chaque défunt. Alors que la France faisait valoir « que le respect des morts ne saurait concerner les personnes inhumées dont le souvenir s’est perdu depuis des siècles20 », pour le Comité ONU, l’ancienneté des sépultures n’altère pas une définition large des relations familiales. Conformément aux croyances invoquées par les requérants, l’ancienneté des dépouilles n’affaiblit pas la relation familiale, mais au contraire l’élargit. C’est une famille de plus en plus étendue avec le temps qui se trouve garantie dans ses relations avec les défunts de la communauté, présumés comporter des ancêtres personnels. Il faut observer en particulier, et ceci est fondamental pour évaluer la recevabilité rationae personae, que les descendants présumés du défunt et de la foi qui l’inscrivait dans sa communauté d’origine, dépassent également le cercle de la communauté religieuse locale qui survivrait aujourd’hui. Une approche plus globale est nécessaire au gré des flux de diaspora et de la dispersion des descendants. À la diversité des formes actuelles de rites funéraires, s’adjoint ainsi une protection de sites anciens, quoique toujours assurée au titre des vivants21.

III. La garantie de liberté religieuse et ses limites (article 9 CEDH) : la notion de « pratiques » funéraires

24Les contentieux relatifs aux sépultures et à leur diversité ne relèvent pas nécessairement d’enjeux religieux, mais leurs liens demeurent encore prépondérants. La sécularisation des sociétés occidentales et de leurs rites funéraires conférera au temps qui passe une importance majeure. Si les dimensions religieuses des litiges majoritaires vont probablement s’estomper, le hiatus entre la vocation à la perpétuité des sépultures traditionnelles et l’évolution des mœurs conduira progressivement à renforcer une approche juridique en rapport avec des sépultures minoritaires ou anciennes.

25Il s’agit toutefois de noter que jamais la jurisprudence européenne n’a rapproché de plano la garantie de liberté religieuse et le principe du respect dû au mort. Au contraire, la Cour européenne a utilisé diverses formules pour analyser de façon prudente la portée des « manifestations funéraires » de la liberté de religion. La notion de « pratiques », à laquelle elles sont rapportées, ne viserait que la « part nécessaire » des convictions ou des religions, leur « manifestation normale et reconnue », ou encore leur « expression réelle ». La notion de « pratiques » ouvre un espace certes plus large que celui de « culte », mais sans pour autant viser « tout comportement motivé, inspiré ou influencé par la religion ». L’espace de « pratiques » que la Convention oblige de protéger au-delà du simplement cultuel ou du seulement rituel demeure difficilement cernable. Les applications concrètes que la Cour européenne prend en considération sont extrêmement hétérogènes.

26La littérature juridique va penser trouver dans nombre d’arrêts l’idée selon laquelle ce sont des conduites « requises » ou rendues nécessaires par une prescription religieuse qui entreraient dans le champ de protection de la Convention en opposition aux conduites seulement « inspirées ou motivées ». C’est l’impérativité d’une religion qui délimiterait son champ de relevance propre. Le caractère « objectif » de cette approche (selon le terme de la Cour) suppose un corpus externe, auquel pourrait correspondre la loi juive. La Cour a ainsi déjà eu l’occasion de manifester son attention à la certification de normes juives par des autorités rabbiniques compétentes22.

27La jurisprudence montre cependant qu’il ne suffit pas de restreindre une religion à son impérativité pour que ses manifestations « pratiques » se voient prises en compte. Dans bien des hypothèses, ce n’est pas la nature « non impérative » de la manifestation religieuse qui a été mise en cause, mais ce que l’on désignerait en première approche comme son défaut de « centralité ». La décision Arrowsmith qui a fondé la jurisprudence européenne dès 1978 est elle-même particulièrement intéressante. Après avoir admis le pacifisme comme « conviction protégée », la décision analyse le contenu des brochures distribuées par la requérante, qui incitaient les soldats nord-irlandais à la désertion. Selon la Commission, cette brochure ne décrivait pas le contenu essentiel du pacifisme, mais constituait avant tout une attaque contre le gouvernement, attaque à laquelle des non-pacifistes auraient pu tout aussi bien souscrire. Dans cette mesure, selon la Commission, la brochure « n’exprimait pas réellement la conviction avancée » et n’était dès lors pas une « pratique » recevable23.

28C’est dans ce cadre que doit être examinée la question de la protection des cimetières religieux, celle-ci n’étant pas explicitement garantie par le texte de l’article 9, ni d’ailleurs par l’énumération plus longue (mais non exhaustive) que présente la Déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction proclamée par l’Assemblée générale des Nations unies le 25 novembre 1981 (résolution 36/55).

29Plusieurs décisions des organes de la Convention européenne confirment le caractère délicat de la protection des cimetières religieux au titre de l’article 9.

30Dans une décision Johannische Kirche et Peters c. Allemagne24, la Cour énonce que :

Les décisions litigieuses s’analysaient en une restriction au droit de manifester sa religion, en ce qu’elles portaient sur les rituels mortuaires. Cette ingérence avait une base légale. Les autorités ont motivé leur refus d’autoriser la construction du cimetière par des dispositions relatives à l’aménagement du territoire, à la protection de l’environnement et à la viabilité du lieu, et notamment le fait qu’aucune construction ne soit située aux alentours. À la décharge de la première requérante, ni l’autorité administrative, ni le tribunal administratif n’ont fait allusion à sa qualité de communauté religieuse et ce n’est que devant la cour administrative d’appel qu’une éventuelle ingérence à son droit à la liberté de culte a été envisagée. Toutefois, la juridiction d’appel a rappelé que son statut ne lui accordait pas le droit de construire un cimetière dans une zone située dans un parc naturel. Les juridictions fédérales quant à elles notent que le droit à la liberté religieuse trouve ses limites dans les droits d’autrui et les principes constitutionnels, notamment portant sur la protection de l’environnement. Dès lors, les décisions prises par les autorités allemandes ne visaient pas la requérante en tant que communauté religieuse et se seraient appliquées à tout autre demandeur de permis de construire pour la zone en question. Au vu de ces éléments et compte tenu de la grande marge d’appréciation des États contractants en matière d’aménagement du territoire, la mesure litigieuse s’analysait en une restriction du droit de la première requérante à la liberté de manifester sa religion, justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé.

31La Cour concluait alors au caractère manifestement mal-fondé de la requête.

32Dans une décision Daratsakis c. Grèce25, la Commission européenne a énoncé :

Le requérant se plaint de se voir obligé de procéder au déplacement de la tombe de son père, ce qui serait contraire à ses convictions religieuses. […] La Commission rappelle cependant sa jurisprudence selon laquelle on ne saurait considérer comme protégé par l’article 9 (art. 9) tout comportement influencé ou motivé par une religion ou une conviction […]. Tout en tenant compte du fait que le comportement du requérant a une forte motivation personnelle, elle ne considère cependant pas qu’il s’agit là d’une manifestation de religion au sens où elle pourrait être interprétée comme expression essentielle et cohérente des convictions religieuses du requérant. La Commission remarque encore que d’autres personnes de croyance chrétienne orthodoxe ont déplacé volontairement les tombes familiales à l’intérieur du cimetière et, d’autre part, que les autorités ecclésiastiques grecques orthodoxes auxquelles le requérant s’est adressé ont refusé d’agir en sa faveur. Le requérant se plaint en outre de ne pas pouvoir accomplir les rites et les devoirs qui lui sont imposés par ses convictions. Toutefois, la Commission constate que le requérant n’a pas montré en quoi le déplacement de la tombe l’empêche d’accomplir les devoirs prescrits par ses convictions, ou en quoi l’accomplissement de ces devoirs est subordonné au maintien de la tombe à son emplacement primitif. Dans ces conditions, la Commission estime que la requête telle qu’elle a été présentée ne révèle aucune apparence de violation des droits et libertés reconnus par la Convention et notamment par l’article 9 (art. 9).

33Lorsque la forme revendiquée de respect dû au mort s’inscrit dans une tradition religieuse connue pour son impérativité, elle accroît la probabilité de protection au titre de l’article 9. Plus encore, la coexistence de plusieurs traditions impératives différentes n’est pas un obstacle. Au contraire, elle devrait elle-même être respectée au titre du pluralisme : « Le rôle des autorités en pareilles circonstances ne consiste pas à éliminer la cause des tensions en supprimant le pluralisme, mais à veiller à ce que les groupes concurrents se tolèrent les uns les autres », rappelle de façon récurrente la Cour européenne (dans d’autres types d’affaires26).

34Certes, admettre que la notion de « pratiques » puisse recouvrir comme centralement religieuse ces exigences funéraires n’implique pas en soi que ce droit soit immunisé de toutes restrictions, pour autant que celles-ci répondent aux prescriptions de l’article 9, alinéa 2. L’objection tirée de la décision Johannische Kirche et Peters apparaît de ce point de vue comme une limite fondamentale à une garantie européenne stable du respect dû au mort, qu’il soit d’ordre pluraliste ou non : les législations d’urbanisme et d’aménagement du territoire sont généralement considérées comme des normes générales et neutres qui peuvent constituer une cause possible de limitation des droits de l’homme.

35Pour renverser cette sorte de présomption en faveur des règles d’aménagement du territoire, il conviendrait d’analyser dans chaque cas les bases administratives de leurs positions et les attitudes des administrations. Selon les critères de la Convention, une base légale suffisamment claire doit être établie. Tout arbitraire de l’administration, toute procédure inadéquate ou insuffisamment motivée permettront de mettre en cause la présomption de légitimité. De même, les circonstances historiques du dossier sont à exposer (origine et contexte du cimetière, du rite, du prescrit, etc.). Ainsi, dans l’affaire précitée Elli Poluhas Dödsbo c. Suède27, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que le refus de l’État opposé à la demande d’une veuve de faire déplacer l’urne funéraire de son mari devait appeler un examen particulier en raison du fait, invoqué par la requérante, qu’à la différence de l’ancien emplacement, sous concession provisoire, le nouveau caveau bénéficiait d’une concession perpétuelle.

IV. Liberté d’association et usage collectif des cimetières

36Si la jurisprudence internationale ne fournit pas précisément de contentieux relatif à des formes de carrés confessionnels, elle a pu traiter de certains usages collectifs. On a déjà évoqué la décision du Comité ONU des droits de l’homme du 29 juillet 1997 concernant un cimetière ancestral, dont la dimension collective avait été abordée par un droit étendu à la vie familiale. L’arrêt de la Cour européenne Öllinger c. Autriche28 est une des rares décisions qui concernent l’usage concurrent d’un cimetière public, en l’espèce par deux collectifs « mémoriels ». Cette affaire sera traitée au regard de l’entrave au droit d’association d’un des deux collectifs. Était en cause le bon déroulement de la fête de la Toussaint dans un cimetière autrichien où voulaient se recueillir en même temps un groupe à la mémoire des soldats SS et un groupe de six écologistes soutenant la mémoire des juifs tués par les SS. Le Gouvernement autrichien entendait autoriser d’emblée la commémoration aux SS considérée comme traditionnelle (et « populaire » au sens technique de la loi sur les manifestations), mais interdire la manifestation à la mémoire des juifs, en raison de son caractère polémique et des risques d’instabilité qui en résulteraient. La Cour a condamné cette position du Gouvernement autrichien comme disproportionnée. On portera une attention particulière à l’un des arguments avancés : celui du droit à l’exercice paisible de la fête de Toussaint « traditionnellement consacrée à visiter les cimetières pour commémorer les défunts ». Pour le Gouvernement, même un cordon policier d’interposition aurait perturbé la paix requise par les pratiques religieuses de la Toussaint. La Cour marque son désaccord. Elle souligne que la manifestation écologiste de mémoire juive « n’est nullement dirigée contre les convictions des personnes qui visitent les cimetières à la Toussaint ». En l’absence de preuve quant à un risque concret de trouble lié à la conjonction des deux commémorations, l’identité religieuse de cette population serait-elle troublée davantage par une commémoration juive que par une commémoration SS ? La Cour a estimé qu’il serait redondant d’examiner cette affaire au titre d’une discrimination entre deux traditions. On perçoit toutefois l’importance de cette question : le respect dû au mort ne peut pas être invoqué pour justifier une politique publique qui traiterait de façon discriminatoire des catégories de mémoires. On reviendra plus loin sur cette question.

V. Portée et limites d’une protection patrimoniale de la diversité 

37Tout d’abord, s’agissant de la protection de cimetières privés ou de concessions spécifiques au sein de cimetières publics, la jurisprudence générale sur les expropriations pourrait être invoquée, mais les mêmes réserves s’appliquent à cette garantie en raison des limites légitimes que les États peuvent le cas échéant invoquer.

38Les exemples jurisprudentiels sont rares, mais l’on pourra évoquer la décision X. c. Allemagne29 par laquelle la Commission a estimé qu’une réduction du temps de concession d’une sépulture, décidée par les pouvoirs publics, pouvait être considérée comme nécessaire pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général. La Commission concluait dès lors au rejet de la requête en application du paragraphe 2 de l’article 1 du protocole additionnel n^o 1. 

39L’examen des législations nationales établit que les sépultures privées, relevant souvent de régimes juridiques antérieurs30, bénéficient d’une protection majeure. L’inaliénabilité et l’imprescriptibilité des sépultures privées garantissent en effet souvent un statut de perpétuité indérogeable31. Il reste que cette garantie nationale semble d’autant plus fréquemment violée que les sépultures sont anciennes. L’État n’est cependant pas tenu de donner systématiquement suite aux plaintes pénales qui seraient déposées32.

40La dimension patrimoniale de la protection de la diversité prend toutefois un tour tout différent lorsqu’il s’agit d’évoquer des sépultures historiques. C’est alors leur valeur culturelle qui est prise en compte davantage qu’un désir de protéger le respect dû au mort. Il reste que selon les régions ou les traditions, une telle protection garde un sens et une pertinence aiguë, comme dans le cas des cimetières juifs en déshérence.

41En toute hypothèse, les critères de protection restreignent l’étendue de tels types de garantie. Ainsi, la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique (1969) ne semble pas applicable dans la généralité des cas : « Aux fins de la présente Convention, sont considérés biens archéologiques les vestiges, et les objets ou toutes autres traces de manifestations humaines, constituant un témoignage d’époques et de civilisations dont la principale ou une des principales sources d’information scientifique est assurée par des fouilles ou par des découvertes. »

42Quant à la Convention européenne sur les infractions visant des biens culturels (1985), elle prévoit une série d’infractions (destruction, dégradation, détournement, etc.), mais limite son champ d’application (annexe 2.1.f) en matière funéraire aux « restes funéraires, y compris momies, ayant plus de cent ans ». L’article 2 paragraphe 3 de la Convention rappelle à nouveau le principe d’une protection nationale plus étendue : « Tout État contractant peut, à n’importe quel moment, déclarer qu’il considère aussi comme biens culturels aux fins de la présente Convention une ou plusieurs catégories de biens meubles ou immeubles présentant un intérêt artistique, historique, archéologique, scientifique, ou quelque autre intérêt culturel, et non énumérés à l’annexe II. »

43La Convention-cadre sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, dite « Convention de Faro » (2005), permet de délimiter d’autres axes de pertinence pour la protection de sites religieux. Le caractère « cadre » de cette convention indique en toute hypothèse la nature évolutive et participative du programme de protection. Il s’agit d’orienter les politiques nationales au regard de perspectives communes. On notera l’intérêt du caractère polycentré de la convention : y sont envisagés non seulement les aspects formels de protection, mais aussi économiques, politiques et procéduraux, comme la participation des différentes communautés intéressées (articles 7 à 11). Ce sont ces différents aspects et leur articulation qui devraient inspirer un programme européen d’action pour la préservation de sépultures anciennes, comme, par exemple, les cimetières juifs. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a consacré en 2012 une résolution 1883 spécifique aux cimetières juifs. L’une des recommandations est :

de réviser, si besoin est, les cadres juridique, financier et professionnel nationaux afin notamment : 9.3.1. que la réglementation applicable, comme celle relative à l’urbanisme, prenne en compte les dispositions particulières en matière de conservation ; 9.3.2. que les projets de développement local fassent effectivement l’objet d’un contrôle pour éviter la violation des lieux d’enterrement juifs ; 9.3.3. que les décisions concernant d’éventuels aménagements de ces sites tiennent dûment compte des valeurs et traditions culturelles et religieuses juives.

44On a déjà indiqué en introduction l’ampleur des principes sous-jacents à cette résolution. L’Assemblée parlementaire justifie toutefois également sa résolution de façon plus spécifique en rappelant :

la contribution historique des communautés juives à la création du tissu social, culturel et économique de l’Europe et [en soulignant] combien il est important de préserver l’identité religieuse, historique et culturelle des communautés juives […]. L’histoire tragique du peuple juif a conduit à l’extermination, à l’exode ou au transfert de nombreuses communautés locales. Quoiqu’il y ait encore souvent des traces des anciens cimetières dans les villes et villages où la population juive n’est plus présente, leur préservation et leur protection sont constamment menacées. L’Assemblée relève que les dommages subis par les lieux d’enterrement juifs en Europe ne se limitent pas aux profanations de tombes, mais sont très souvent le résultat d’une gestion déficiente, d’un manque de ressources, de violations des mesures de protection, de règles d’urbanisme inadaptées ou d’abus de propriété. En outre, le statut juridique des lieux d’enterrement juifs est complexe, compte tenu de la variété des situations juridiques dans lesquelles se trouvent à la fois ces sites et les communautés juives dans différents pays européens.

45Cette attention spécifique à une tradition religieuse est ainsi longuement justifiée. Une telle attention portée au contexte est décisive d’une part comme un écho à la marge d’appréciation des États en la matière, mais aussi plus fondamentalement encore comme un argument nécessaire au regard des balises anti-discrimination.

VI. Respect dû aux morts et non-discrimination

46Les politiques publiques qui viendraient à limiter les droits fondamentaux qui ont été décrits jusqu’ici seraient, en toute hypothèse, soumises à une exigence de non-discrimination liée à l’article 14 de la Convention européenne. Cette exigence s’érige progressivement en garantie primordiale de la régulation publique du respect dû au mort, dans la diversité de ses formes.

47À la suite de la jurisprudence de la Cour européenne, Thlimennos c. Grèce, du 6 avril 2000, il peut être soutenu que « le droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à discrimination est également transgressé lorsque, sans justification objective et raisonnable, les États n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes. » (paragraphe 44). Tel serait le cas par exemple des origines historiques particulières qui pourraient justifier une protection spécifique des sépultures juives, ou d’usages anciens de carrés confessionnels.

48De façon plus spécifique, dans le cadre des Nations unies, le célèbre rapport d’Arcot Krishnaswami, Study of Discrimination in the Matter of Religious Rights and Practices33, notait dès 1960 combien la question des rites mortuaires, des sépultures, et des cimetières religieux s’inscrit au cœur même des préoccupations internationales en matière de dérives discriminatoires. Le rapport prenait soin de relever les différents cas de figure, publics et privés, avec leurs degrés divers d’ouverture à la diversité. On cite ici le passage in extenso :

Arrangements for disposal of the dead
Burial grounds or cemeteries are normally operated by public authorities, by the Established Church or State religion, by recognized religious groups, or by private individuals. Regulation by public authorities of these grounds and of the burial, cremation, or other methods for the disposal of the dead is legitimate and unavoidable in the interests of morality, public order and the general welfare – including, of course, considerations of public health. However, in certain cases such regulation may lead to abuse, or be so unreasonable as to be discriminatory.
Where public authorities are responsible, burial grounds and cemeteries are usually equally accessible to all. But this very fact of equal accessibility may cause the followers of certain religions or beliefs to complain that such an arrangement is contrary to their faith and hence discriminatory. This objection is met, in many instances, by allotting separate cemeteries or burial grounds to various faiths, and reserving space for those willing to bury their dead in common ground. In addition, in some instances, the families of deceased persons are permitted to display the symbols of their faith and to participate in their own religious ceremonies, at the common cemeteries or burial grounds.
Where the Established Church or State religion is responsible for the grounds, and its authorities have the discretion to refuse to bury certain individuals in consecrated ground, either because they do not belong to that religion or because of the circumstances of their death, serious discrimination can occur unless alternative facilities for burial are made available. Moreover, where these authorities prohibit the ceremonies of other faiths, or the display of their symbols, discrimination ensues. But such instances are rare. Many countries having an Established Church or State religion provide special cemeteries or burial places for dissidents, where ceremonies according to their own faith may be performed.
Where separate burial grounds or cemeteries are operated by the various recognized religious groups, a problem arises when a person dies who belongs to none of those faiths. This dilemma is sometimes resolved by providing that, where there are no cemeteries or burial grounds available for members of a particular religion or belief, other groups must relax their restrictions. However, such groups may then feel that the prescriptions of their own faith are being disregarded, and that they are being discriminated against.
Where cemeteries or burial grounds are privately operated, religious or non-sectarian groups are usually free to establish and maintain their own, either directly or through a trust or a corporation. Here no problem arises except perhaps in the case of groups so small that they are not in a position to operate a cemetery.
In many areas funeral or commemorative rites are protected, either by law or by administrative action, against interference by outsiders, and cemeteries and burial grounds are protected against desecration. Criminal penalties are often visited upon those who disregard such laws. But if equal protection in this respect is not afforded to all faiths, either in law or in fact, discrimination results.
As a general rule the prescriptions of the religion or belief of a deceased person should be followed in the assignment of places for burial, cremation or other methods of disposal of the dead, in the display in such places of religious or other symbols, and in the performance of funeral or commemorative rites. Equal protection against desecration should be afforded to all places for burial, cremation or other methods of disposal of the dead, as well as to religious and other symbols displayed in these places, and equal protection against interference by outsiders should be afforded to the funeral or commemorative rites of all religions and beliefs.

49Cette position est demeurée celle du rapporteur spécial ONU pour la liberté religieuse, qui l’a intégrée dans son Rapporteur’s Digest on Freedom of Religion or Belief34 dans la thématique de la discrimination et des violences à raison de la religion ou des croyances. La priorité du principe de non-discrimination est bien confirmée ici sur toute obligation positive de l’État d’ériger des dispositifs particuliers de gestion pluraliste des sépultures. Bien plus, déléguer la gestion des cimetières à divers groupes religieux engendrerait aux yeux du rapporteur un risque accru de discrimination, du moins lorsqu’aucun mécanisme correcteur n’est organisé. Il reste que les cimetières privés, notamment anciens, ont un rôle important pour de nombreuses minorités, selon les régions ou selon les traditions. Leur protection peut alors elle-même être envisagée comme un élément de diversité.

Conclusion

50Il n’apparaît pas dans les instruments européens que les exigences religieuses en matière funéraire puissent voir leur respect garanti de plein droit. La préservation des cimetières religieux (pluralisme externe) ou la création de carrés confessionnels à l’intérieur des cimetières publics (pluralisme interne) ne bénéficient pas non plus d’emblée d’une protection au titre des droits fondamentaux.

51Si, aux yeux de la Convention, les défunts eux-mêmes se voient privés de droit (y compris à un repos intangible), il n’en va pas de même des vivants, qui peuvent invoquer la Convention pour autant que leur requête entre dans le champ d’application des droits protégés.

52Tant les garanties de liberté religieuse que de vie privée et familiale ou associative ou encore de propriété appellent à cet égard un travail de pesée complexe et de contextualisation dont on a souligné les conditions malaisées pour une prise en compte de la protection des sépultures.

53Mais à supposer ce champ d’application redéfini, les marges dans lesquelles les États peuvent fixer des limites légitimes à l’exercice des garanties sont particulièrement larges, ainsi en matière d’aménagement du territoire, qu’il s’agisse de la fluctuation des durées de concession, ou des règles d’expropriation. Il reste que ce pouvoir n’est pas illimité et notamment ne peut se déployer ni de façon discriminatoire, ni de façon arbitraire ou purement administrative.

54Si le respect dû au mort semble en droit comparé un principe universellement acquis, dont seules les formes et les mises en œuvre varient, il ne va cependant pas encore jusqu’à la reconnaissance internationale d’un droit à des politiques publiques pluralistes. Si la préservation des droits individuels semble mieux garantie que celle de droits collectifs, la question d’un droit individuel à des dispositifs publics diversifiés reste ainsi posée. Est-il légitime que la charge d’un pluralisme funéraire repose à un tel point sur l’initiative des particuliers, éventuellement à l’issue d’un long contentieux ?

55Un autre type d’approche collective se déploie en matière « culturelle » (biens archéologiques, biens culturels, patrimoine culturel en général). Ces éléments d’une politique de diversité externe supposent toutefois généralement la réunion de critères complexes, et notamment l’écoulement d’un temps significatif. Une ligne du temps s’esquisserait alors, avec un effet de proportion inversée, entre l’ancienneté d’un cimetière (patrimoine culturel) et la présence de descendants encore impliqués (vie privée et familiale). Dans l’entre-deux, une réflexion sur la liberté religieuse resterait possible, mais très sensible aux marges d’appréciation des États.

56En revanche, à l’inverse d’une obligation positive de pluralisme funéraire, on a montré combien l’exigence de non-discrimination semble être devenue l’une des garanties les plus fortes face à certaines (absences de) politiques publiques en matière funéraire. À l’individualisme et à la mobilité croissante des populations, répondrait alors une exigence croissante d’équité qui contraigne le principe du respect dû au mort à se réinterroger lui-même entre unité et diversité, mais y a-t-il vraiment une égalité devant la mort ?