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État et institutions religieuses

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Elsa Forey

Titre II. Les limites de l’autonomie des institutions religieuses en droit français : la subordination de l’ordre religieux dans la sphère temporelle

Chapitre I. Une autonomie circonscrite à la sphère spirituelle délimitée par l’État

Texte intégral

  • 1 Cité par J.-M. Leniaud, op. cit., p. 21.
  • 2 L’Église s’est d’ailleurs opposée fermement à la loi de séparation en 1905.
  • 3 H. Wagnon, « Le caractère spirituel des concordats », AC 1962, t. VII, p. 95. Cette thèse de la sou (...)

1Certains auteurs ont vu dans la célèbre réplique de Jésus « Rendez donc à César ce qui est César et à Dieu ce qui est à Dieu » (Matthieu 22, 21) l’un des fondements du principe de laïcité. Si la formule suggère en effet la séparation du spirituel et du temporel, un examen de la doctrine canonique et de l’histoire des rapports entre l’Église catholique et le pouvoir séculier conduit à nuancer cette opinion. En effet, du point de vue de l’Église, la séparation de spirituel et du temporel signifie principalement l’incompétence du pouvoir temporel dans les affaires religieuses et la soustraction du spirituel à la juridiction de l’État que traduit bien ce passage de l’Encyclique Immortale Dei : « Elle [l’Église] ne peut en aucune façon être subordonnée et assujettie à la puissance civile »1. En revanche, l’Église continue à affirmer qu’une séparation absolue entre les deux pouvoirs est impossible2. Dans la mesure où ces derniers sont au service des mêmes hommes, il doit s’établir entre eux une « saine coopération », selon l’expression de la Constitution Gaudium et spes. Par ailleurs, la formule de Jésus rapportée par Matthieu reste obscure sur ce qui revient à Dieu et à César et qui doit trancher la question. Or, la doctrine canonique de la « souveraineté spirituelle » a fait de l’Église une société souveraine – pour tout ce qui concerne la réalisation de sa propre fin – capable de tracer elle-même les frontières de sa propre compétence en face de l’État. Selon cette thèse, l’exercice de la souveraineté de l’État, limitée à la réalisation du bien commun temporel, n’est nullement exclusif de celui de la souveraineté spirituelle. En d’autres termes, « la souveraineté n’est pas l’apanage du seul pouvoir territorial, car le territoire n’est autre chose qu’un cadre de compétence nécessaire à la coexistence de souverainetés portant sur des objets identiques »3. Aussi, l’État et l’Église doivent-ils chercher ensemble, par des concessions réciproques, à résoudre les problèmes de frontières entre le spirituel et le temporel. Ce sera l’objet des concordats que de définir soigneusement les terrains d’entente et les limites de compétence reconnues à chacune des parties dans l’ensemble des questions mixtes, c’est-à-dire intéressant autant l’Église que l’État.

  • 4 J. Lecler, L’Église et la souveraineté de l’État, Flammarion, 1946, p. 61.
  • 5 R. Minnerath, Le droit de l’Église à la liberté, du syllabus à Vatican II, op. cit., p. 202.
  • 6 F. Messner, « Le droit conventionnel entre les Églises et les États en RFA », P.J.R., Cerdic, 6, 1, (...)

2Dans cette perspective, le système concordataire est perçu comme « une formule en soi excellente » en ce qu’il met en relief « la souveraineté des parties contractantes, le caractère de “société parfaite” qui convient à l’Église comme à l’État »4. On sait que la construction politico-religieuse de la thèse de la société parfaite mise en avant par l’école du droit public ecclésiastique a été abandonnée par le Concile Vatican II au profit de la problématique plus moderne du droit commun à la liberté religieuse, de la défense de tout homme à vivre selon sa conscience5. Il reste que s’il n’est plus possible de parler d’une « coordination entre des sociétés souveraines » selon F. Messner6, le but des deux parties signataires d’un concordat ou d’un accord est encore de parvenir à « une coordination satisfaisante de leurs législations respectives » dans les questions mixtes, selon le même auteur. L’accent est mis sur les droits fondamentaux ou sur « le bien de tous » – selon l’expression de la Constitution Gaudium et spes – et non plus sur la libertas ecclesiae ; mais il s’agit toujours de rechercher une harmonisation des législations respectives, ce qui implique que l’État fasse produire des effets à la réglementation ecclésiastique dans les questions dites mixtes.

3Sur ce point, le droit français ne rejoint pas l’autocompréhension de l’Église, c’est-à-dire la manière dont elle se conçoit par rapport à l’État. Le droit français est régi par les principes suivants : il appartient à l’État de déterminer unilatéralement le domaine de compétence qui lui revient et donc de délimiter les sphères temporelle et spirituelle. En d’autres termes, c’est à l’État seul de décider ce qui appartient à César et ce qui appartient à Dieu, et ce sans l’accord des Églises (section 1). En outre, l’État détient une compétence exclusive pour réglementer la sphère temporelle qui le conduit à dénier toute efficacité aux règles religieuses (section 2).

Section 1. Le pouvoir de l’État d’imposer aux Églises la délimitation des sphères temporelle et spirituelle

  • 7 S. Goyard-Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, ouvrage précité, notammen (...)
  • 8 O. Beaud, « Souveraineté », in S. Rials et Ph. Raynaud, Dictionnaire de philosophie politique·, PUF (...)

4C’est dans la souveraineté de l’État conçue comme un principe d’indépendance et d’omni-compétence de l’État7 que ce pouvoir puise sa source (§ 1). Dans la mesure où elle accorde à l’État une compétence générale, c’est-à-dire « une compétence qui s’étend potentiellement à toutes les affaires relevant du bien public »8, cette conception de la souveraineté aboutit à une définition formelle des compétences étatiques – en fonction de leur seule imputation à l’État souverain – qui peut fragiliser l’autonomie des Églises (§ 2).

§1. Un pouvoir fondé sur la souveraineté de l’État

  • 9 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922, CNRS, rééd. 1962, p. 259.
  • 10 O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, coll. « Léviathan », p. 65.
  • 11 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., 1994, p. 67.

5La doctrine majoritaire s’accorde pour voir dans l’omni-compétence de l’État souverain le fondement du pouvoir de l’État de déterminer seul ce qu’il estime relever de sa compétence. Ainsi, Carré de Malberg pouvait écrire dans sa Contribution à la théorie générale de l’État9 : « en raison de son pouvoir de domination, l’État est maître de se déterminer à lui-même, à son gré, le cercle de sa compétence ». Il s’agit de la thèse, développée par les juristes allemands à la fin du xixe siècle, selon laquelle l’État détient la compétence de la compétence. Cette idée a été reprise majoritairement par les juristes français, au début du xxe siècle. Dans le même sens, mais en se référant à Jean Bodin, O. Beaud souligne que : « Le triomphe de la souveraineté indique que c’est l’État, autorité civile, qui a conquis de haute lutte ce droit de juger en dernier ressort de sa propre compétence, et donc de la déterminer, le cas échéant, au détriment de l’Église ou de toute autre autorité religieuse »10. En effet, « Comme la souveraineté désigne le pouvoir de “donner la loy à tous et en particulier”, elle donne à l’État le pouvoir de déterminer seul l’étendue de la compétence étatique et donc le soin de fixer unilatéralement la limite de ce qui relève du spirituel et du temporel »11.

  • 12 P. Coulombel, « Le droit privé devant le fait religieux depuis la séparation des Églises et l’État  (...)
  • 13 L. de Naurois, « Le droit canonique devant les juridictions étatiques », RTDC, 1964, p. 237.
  • 14 Y. Géraldy, La religion en droit privé, Thèse Limoges, 1978, dactyl., p. 327.

6D’autres auteurs ont mis en exergue la laïcité de l’État. Ainsi, selon R Coulombel : « Le principe que l’État doit être juge de sa propre compétence à l’égard des Églises résulte tout naturellement des idées de laïcité et de séparation »12. L. de Naurois écrit dans le même sens : « En régime de laïcité, où l’État délimite lui-même sa compétence, il appartient aux juges saisis d’un litige canonique de procéder à cette délimitation du spirituel et du temporel »13. Plus récemment, Y. Géraldy rappelle que : « le principe de séparation et de laïcité confèrent la prééminence à l’État ; c’est lui qui détermine le domaine concédé à la religion »14.

  • 15 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, parcours de la laïcité, Gallimard, 1998, p. 31.
  • 16 M. Troper, « Le principe de laïcité », in Constitution et religion, XIIe cours international de jus (...)
  • 17 Dans la doctrine de l’Église catholique, la fin terrestre de la société politique demeure subordonn (...)
  • 18 Cité par M. Deveze, R. Marx, Textes et documents d’histoire moderne, T. 2, 1967.
  • 19 Outre M. Gauchet, op. cit. ; F. Méjan, in La laïcité, colloque Nice, 1960, p. 202.

7En définitive, les deux approches ne sont pas incompatibles dans la mesure où les notions de laïcité et de souveraineté de l’État sont étroitement liées de par la tradition française. Elles sont d’ailleurs associées sous la plume de nombreux auteurs. Ainsi, pour M. Gauchet : « l’histoire de la laïcité dans ce pays est intimement liée à l’histoire de l’État – de l’État en tant que l’un des principaux opérateurs du processus de sortie de la religion »15 Dans le même sens, M. Troper souligne que « la conception de la laïcité trouve son origine dans l’idée et la conception de la souveraineté »16. Ce lien entre les deux notions vient de ce que la souveraineté de l’État s’est affirmée, dès le xiiie siècle, autant contre l’Empereur que contre la puissance du Pape. Dominait alors l’idée d’une suprématie de l’Église sur l’État en raison de la fin spirituelle qu’elle poursuit17. On rappellera seulement que le conflit entre Boniface VIII et Philippe le Bel (1296-1302) allait inaugurer la politique d’indépendance du Royaume de France vis-à-vis de Rome qui donna naissance au gallicanisme, lequel atteignit son apogée sous l’ancien régime avec la « Déclaration de l’assemblée du Clergé sur le pouvoir de l’Église » (1682). Il y était affirmé que le Pape et l’Église n’avaient de pouvoir « que sur les choses spirituelles et concernant le salut éternel et non point sur les choses civiles et temporelles » et que les rois et les princes n’étaient soumis à aucun pouvoir d’Église, dans les affaires temporelles. Le “pouvoir des clefs” de l’Église ne pouvait donc « les déposer ni directement, ni indirectement, ni dispenser leurs sujets d’attachement ou d’obéissance, ni délier ces derniers du serment de fidélité qu’ils ont une fois prêté »18. Ce processus d’émancipation de l’État vis-à-vis du Pape explique que la laïcité ait pu être associée à la formation de la nation française19.

  • 20 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 62 : « La naissance de l’État comme processus de séc (...)
  • 21 Cf. J. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, Cerf, 1987.

8Néanmoins, il faut éviter tout anachronisme. Si « la logique de la souveraineté a fait fonction de levier pour conduire à l’émancipation de l’État par rapport à l’Église et donc à l’autonomie du politique »20, cette autonomie ne doit pas être confondue avec le principe de laïcité tel que nous l’entendons aujourd’hui. L’État médiéval n’est pas laïque. Son autonomie n’a pas remis en cause son union avec l’Église catholique, religion d’État au détriment des autres cultes. Il prête ainsi le bras séculier à la répression de l’hérésie et à la punition des délits canoniques. Par ailleurs, à partir du xvie siècle, la lutte pour la souveraineté de l’État a trouvé une assise solide dans la théorie du « droit divin des rois », selon laquelle le Roi recevait son pouvoir directement de Dieu sans l’intermédiaire de l’Église. Enfin, les règles canoniques régissaient encore les rapports entre les sujets du Royaume lorsqu’elles étaient reçues dans l’ordre étatique, après examen du parlement en application du gallicanisme. Ainsi, l’ordonnance de Blois (1579) reprend un certain nombre de dispositions du concile de Trente (1563) en matière matrimoniale, si bien que les lois civiles prohibaient conformément aux préceptes de l’Église catholique les mariages mixtes et les mariages des prêtres ou des congréganistes et reconnaissaient aux juridictions ecclésiastiques la compétence pour juger des causes matrimoniales21.

9L’État détient donc le pouvoir de déterminer unilatéralement sa propre compétence du fait de sa souveraineté, le principe de laïcité s’imposant plus tardivement. Il reste à voir selon quels critères il est décidé qu’une matière relève du domaine temporel.

§2. Une définition formelle du domaine temporel fragilisant l’autonomie des Églises

10La théorie bodinienne de la souveraineté aboutit à une définition formelle des compétences étatiques, c’est-à-dire en fonction de leur imputation formelle à l’État souverain et non en fonction de leur objet (A). Cette conception fragilise l’autonomie des Églises (B).

A. La définition formelle des compétences étatiques

  • 22 Cf. O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 143.
  • 23 Ibid, p. 144.
  • 24 Ibid.
  • 25 Cf. O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 149.

11Il semble que Jean Bodin soit le premier22 à présenter le pouvoir de donner et de casser la loi comme la synthèse de toutes les « marques de la souveraineté » en unifiant dans cette puissance toutes les compétences étatiques. Si la souveraineté est « chose indivisible » (II, 1), c’est parce que sous la « puissance de donner et casser la loi sont compris tous les autres droits et marques de la souveraineté » (I, 10). Cette analyse est guidée par la volonté de rompre avec la féodalité caractérisée par l’émiettement des compétences entre les diverses instances (l’Église, les villes et les seigneurs). Par opposition au système féodal, elle aboutit à une concentration étatique qui se fonde sur l’indivisibilité de la souveraineté. Il en résulte une « indétermination matérielle du contenu de faction étatique », comme le fait remarquer O. Beaud23. En effet, « puisque la puissance de donner la loy est la forme juridique par laquelle s’exprime la puissance du souverain, les compétences étatiques sont définies non plus par leur objet, mais par leur imputation formelle au souverain »24. En ce sens, le principe d’omni-compétence de l’État trouve son fondement dans le principe d’indivisibilité de la souveraineté en vertu duquel l’État « peut en droit se saisir de toutes les affaires politiques intéressant le destin de la nation, et ne peut donc pas, à ce sujet, se voir imposer contre son gré la compétence d’autres personnes juridiques »25. Il en résulte que le domaine temporel est défini formellement ; c’est celui sur lequel le souverain légifère et a décidé lui-même de légiférer.

12Or, cette indétermination matérielle du contenu de l’action étatique n’est-elle pas susceptible d’affaiblir l’autonomie des Églises ? Si l’on considère que le domaine temporel est défini formellement, qu’est-ce qui garantit que l’État ne s’immiscera pas dans les affaires religieuses des Églises ?

B. La portée de la définition formelle des compétences étatiques sur l’autonomie des Églises

13L’histoire du droit français fait apparaître combien les difficultés à résoudre les questions de frontières entre le spirituel et le temporel et à délimiter les sphères d’action respectives sont liées à l’ambiguïté résultant de l’indétermination de la compétence étatique.

  • 26 On parle rarement avant le xviiie siècle de « pouvoir législatif » que l’on désigne alors comme le (...)
  • 27 Cf. A. Gouron et A. Rigaudiere, Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, Publications (...)
  • 28 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 199.
  • 29 Par exemple, la clandestinité des mariages (que les règles canoniques rendaient possibles) générait (...)
  • 30 Cité par J.-B. d’Onorio, « L’institution du mariage entre l’Église et l’État », Mariage civil et ma (...)

14Avec l’affirmation de la souveraineté de l’État, le pouvoir du Roi de faire la loi26 qui avait pratiquement disparu aux temps féodaux au profit du droit coutumier et du droit canonique27 s’est conforté. La législation royale concerne essentiellement le droit public, le domaine du droit privé faisant l’objet de rares interventions de la part de l’État. Mais on voit apparaître l’idée que les matières qui touchent à « la police universelle du royaume » relèvent du Roi, cette notion pouvant être rapprochée de la notion d’ordre public28. Or, c’est au souverain qu’il revient de déterminer ce qui touche à l’ordre public. Le Roi intervient ainsi dans des matières de droit privé relatives à l’état des personnes et aux familles du fait de leur dimension politique29. En d’autres termes, le mariage n’est pas une simple affaire privée entre deux personnes ou deux familles ; il intéresse la société tout entière : « le mariage est un contrat où la société civile est partie », affirmera plus tard Portalis30. L’état civil fit ainsi l’objet de l’ordonnance de Villers Cotterêt en 1539 et le mariage fut réglé par l’ordonnance de Blois en 1579 qui est l’une des premières interventions de la législation royale en matière matrimoniale. Jusqu’à cette date, le mariage était en effet réglementé par l’Église catholique.

15Mais la souveraineté royale est invoquée également pour justifier les interventions du Roi dans les questions de doctrine religieuse. En vertu de la doctrine gallicane qui fait de l’État le gardien des libertés de l’Église gallicane à l’encontre du pouvoir de Rome, le Roi possède en effet le droit de déterminer les doctrines qui doivent s’enseigner dans l’État. Il peut également réformer la discipline et les règles monastiques ; les canons émanant de Rome doivent faire l’objet d’une réception avant de pouvoir s’appliquer à l’Église gallicane. Le Roi surveille également toutes les communautés ecclésiastiques ; la création ou la suppression d’un ordre monastique ne se fait qu’avec son autorisation. Enfin, en cas d’atteinte à l’une des libertés de l’Église gallicane, les ecclésiastiques peuvent faire l’objet de la procédure de l’appel comme d’abus devant le Parlement au terme de laquelle l’acte incriminé pouvait être cassé et une amende pouvait être prononcée contre l’auteur de l’infraction.

16La Révolution française ne rompt pas entièrement avec le gallicanisme. En proclamant dans son article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi », la Déclaration des droits de l’homme établit une distinction entre l’opinion religieuse, totalement libre et la manifestation de cette opinion qui est publique par définition, et donc soumise à l’autorité de l’État. Elle reconnaît donc au législateur le droit de se préoccuper de tout ce qui concerne le caractère public de la religion, celui-ci étant laissé à la libre appréciation du législateur. De sorte que c’est encore à l’État d’apprécier l’opportunité d’intervenir dans les affaires religieuses. À cet égard, le décret du 12 juillet 1790 sur la Constitution civile du clergé va pousser très loin l’intervention de l’État dans l’organisation et le fonctionnement de l’Église en imposant à celle-ci une organisation sur le modèle étatique, avec notamment l’élection des prêtres et des évêques par les citoyens.

  • 31 Cf. J.-M. Leniaüd, L’administration des cultes sous le régime concordataire, op. cit, notamment p.  (...)
  • 32 Vivien, Études administratives, t. II, 1859, p. 270.
  • 33 Portalis, Rapport sur les Articles organiques de la Convention passée à Paris, le 26 messidor an IX (...)
  • 34 Rapport précité.

17Au xixe siècle, la doctrine souligne majoritairement la nécessité de distinguer le spirituel et le temporel et d’éviter tout empiétement de l’un sur l’autre31 ; mais le problème de la délimitation des sphères temporelle et spirituelle demeure entier. Or, « il est une foule d’objets mixtes où les deux pouvoirs se trouvent mêlés ; il appartient au pouvoir politique de juger quelles questions appartiennent à son domaine et les résoudre », relève Vivien, conseiller d’État sous la monarchie de juillet32. Le rapport de Portalis sur les Articles organiques met en exergue les principes en vertu desquels les interventions du pouvoir temporel en matière religieuse doivent être réglées : « Tout gouvernement exerce deux sortes de pouvoirs en matière religieuse : celui qui compète essentiellement au magistrat politique en tout ce qui intéresse la société, et celui de protecteur de la religion elle-même. Par le premier de ces pouvoirs, le Gouvernement est en droit de réprimer toute entreprise sur la temporalité, et d’empêcher que, sous des prétextes religieux, on ne puisse troubler la police et la tranquillité de l’État : par le second, il est chargé de faire jouir les citoyens des biens spirituels qui leur sont garantis par la loi portant autorisation du culte qu’ils professent »33. En application de ces principes, un certain nombre de questions doivent relever de la compétence étatique. Ainsi, « la prière est un devoir religieux ; mais le choix de l’heure et du lieu que l’on destine à ce devoir est un objet de police. L’institution des fêtes, dans leur rapport avec la piété, appartient aux ministres du culte ; mais l’État est intéressé à ce que les citoyens ne soient pas trop fréquemment distraits des travaux les plus nécessaires à la société, et que, dans l’institution des fêtes, on ait plus d’égard aux besoins des hommes qu’à la grandeur de l’Être qu’on se propose d’honorer ». De même, « c’est à la société de régler le mariage » dont dépend « la tranquillité des familles ». C’est même « un droit essentiel et inhérent à tout gouvernement bien ordonné, qui ne peut abandonner aux passions et à la licence les conditions d’un contrat le plus nécessaire de tous les contrats, et qui est la base et le fondement du genre humain »34.

  • 35 Cf. Titre précédent, chapitre 1, sur le régime concordataire.
  • 36 Vivien, Études administratives, op. cit., p. 261.
  • 37 Vivien, ibid., p. 263.

18Sur le fondement de ces principes, l’État s’immisçait également dans l’organisation intérieure des cultes35. Ainsi, en contrepartie de la protection qu’il accordait à ces derniers, l’État déterminait les circonscriptions ecclésiastiques afin de s’assurer qu’« aucune des parties du territoire ne soit privée de la nourriture spirituelle »36 et que tous les citoyens puissent en bénéficier. Par ailleurs, la discipline interne des Églises ne pouvait être modifiée sans l’autorisation du gouvernement, car « la loi qui reconnaît un culte l’adopte avec sa constitution, ses dogmes, ses maximes »37. De même, au nom de la tranquillité publique, les Articles organiques autorisaient une véritable immixtion de l’État dans l’organisation intérieure des cultes reconnus qui limita l’autonomie de ces derniers, y compris dans l’ordre spirituel.

  • 38 V. Titre précédent, Chapitre I, section 2, § 2.
  • 39 Ass. nat., séance du 1er janvier 1977, JOAN déb., p. 8293.

19Depuis la loi de 1905, l’ordre étatique invoque le principe de non-immixtion du temporel dans la sphère spirituelle pour ne plus intervenir dans le dogme des groupements religieux ainsi que dans leur organisation et leur fonctionnement interne38. Ce principe de non-immixtion résulte non seulement de la liberté de conscience (article 1er de la loi de 1905) mais également de la « privatisation » des cultes, qui ne constituent plus des services publics (article 2). Ainsi, le législateur a refusé jusqu’à présent de définir les notions de religion et de culte et donc celle de « ministre du culte »39. Le droit considère que cette question relève de la sphère spirituelle et donc de l’autonomie des Églises ou plus généralement de la sphère privée. En ce sens, on peut dire que le législateur a élargi la sphère de compétence qu’il reconnaît aux Églises et dans laquelle il s’interdit d’intervenir.

20En revanche, le régime des cultes relève exclusivement de sa compétence. Ceci renvoie à la distinction établie par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme entre l’opinion et la manifestation de l’opinion religieuse. À cet égard, l’article 1er de la loi de 1905 reprend cette distinction puisqu’il assure la liberté de conscience et garantit le libre exercice du culte sous réserve du respect de l’ordre public. Le législateur réglemente l’activité cultuelle en tant qu’elle soulève des questions d’ordre public et parce qu’elle touche aux libertés et droits que l’État protège. Aussi, tout en consacrant la séparation des Églises et de l’État, la loi de 1905 réglemente le régime des édifices où se pratique le culte et le régime des associations cultuelles chargées d’assurer l’exercice du culte. De même, les réunions pour la célébration du culte et les manifestations cultuelles n’échappent pas à l’autorité de l’État. Les Églises doivent se soumettre aux exigences de l’ordre public établies par la loi comme n’importe quelle institution infra-étatique déployant ses activités sur le territoire de l’État.

21Toutefois, personne ne conteste à l’État le fait d’avoir réglementé le régime des cultes. Ce qui est discuté, c’est le fait que l’État ait réglementé seul des questions telles que le régime des édifices du culte ou la forme juridique que doivent revêtir les groupements religieux, ces questions étant considérées par certains comme des matières « mixtes » relevant autant de l’État que des Églises et donc sur lesquelles les Églises ont autant de légitimité que l’État. Or, de même que l’État détermine souverainement sa propre sphère de compétence, il peut également intervenir seul dans la sphère temporelle.

Section 2. La compétence exclusive de l’État dans le domaine temporel

  • 40 V. par exemple A. Esmein, Traité de droit constitutionnel, op. cit. : « Cette autorité, qui naturel (...)

22L’exclusivité de la compétence étatique dans le domaine temporel se fonde sur des justifications théoriques qui ont varié avec le temps. La doctrine classique et la jurisprudence rendue jusque dans la première moitié du xxe siècle mettent en exergue la souveraineté de l’État40. Plus récemment, la jurisprudence et la doctrine rattachent l’exclusivité de la compétence étatique dans le domaine temporel au principe de laïcité. I1 est vrai que ce principe implique notamment la non-immixtion des Églises dans la sphère temporelle. Il reste que le principe de la compétence exclusive de l’État dans cette sphère est établi à une époque où l’État n’est pas encore laïque. Cette compétence exclusive se traduit en droit français par le pouvoir de l’État de réglementer unilatéralement la sphère temporelle, indépendamment du consentement des Églises (§ 1) et par le pouvoir d’écarter la concurrence de ces dernières en refusant de conférer à leurs règles une efficacité juridique (§ 2).

§1. Le pouvoir de l’État de réglementer unilatéralement le domaine temporel sans le consentement des Églises

  • 41 Séance du 21 mars 1905, JO, p. 297.
  • 42 V. par exemple, J. Bauberot, Vers un nouveau pacte laïque, Paris, Seuil, 1990.
  • 43 Cité par L.-V. Méjan, La séparation des Églises et de l’État, L’œuvre de Louis Méjan, PUF, 1959, p. (...)

23Le régime des cultes en France est fixé en partie par la loi de 1905, autrement dit par un acte unilatéral de la puissance publique. À cet égard, on notera que le régime précédent des cultes reconnus a été mis en place par l’État de façon quasi-unilatérale également. Le régime des cultes protestants était en effet prévu par les articles organiques promulgués par la loi de germinal an X et le régime du culte israélite fut réglé par le décret du 17 mars 1808. Seul le culte catholique fit l’objet d’une convention entre le Gouvernement français et le Pape ; mais les dispositions les plus importantes concernant ce culte ont été prescrites par les articles organiques adoptés unilatéralement par l’État. La loi de 1905 ne ratifie pas un contrat entre l’État et les groupements religieux. La solution contractuelle a été écartée explicitement en 1905 et l’intervention des Églises s’est limitée aux consultations. Ce fut d’ailleurs l’une des principales raisons du refus opposé par Pie X, d’autant que la loi rompait unilatéralement le contrat passé dans le Concordat. Avant la discussion du projet de loi, l’abbé Gayraud, député, présenta une motion préjudicielle à la chambre des députés, aux termes de laquelle : « La Chambre, considérant que la loyauté diplomatique et l’honnêteté politique, non moins que l’intérêt de l’ordre public et la paix religieuse, exigent que la dénonciation du Concordat et la séparation des Églises et de l’État soient faites à l’amiable, décide de surseoir à toute délibération sur le projet [...] et invite le Gouvernement à réunir une commission extra-parlementaire comprenant des ministres des divers cultes, de concert avec les chefs des Églises intéressées, afin de préparer un accord avec ces Églises sur les conditions de la séparation »41. Mais le Gouvernement déclina cette invitation et déclara « qu’il [appartenait] exclusivement au Parlement, organe de la souveraineté nationale, de discuter et de régler en toute liberté les conditions dans lesquelles la séparation [devait] être faite ». La motion Gayraud fut repoussée par 386 voix contre 162. Ainsi, la séparation n’a pas été négociée avec les Églises mais décidée souverainement par les seuls représentants du peuple, ce qui rend discutable l’idée d’un « pacte laïque » suggérée par certains auteurs42. Le principe de la souveraineté nationale se trouve déjà au cœur des travaux de la Commission constituée dès 1903 afin d’examiner les propositions relatives à la séparation des Églises et de l’État. À cette occasion, on souligna l’ambiguïté de la formule de « l’Église libre dans l’État libre ». Ferdinand Buisson, qui présidait la Commission, précisa alors que le mot « libre » était employé deux fois, mais selon des acceptions différentes. « Car, déclarait-il, personne ne soutiendra que l’Église soit libre dans le même sens et de la même manière que l’État. Si l’État ne demande qu’à être libre comme elle, c’est qu’il consent à partager le pouvoir avec elle ». Or, « la doctrine française, poursuivait Buisson, celle de la Révolution, c’est celle de la Souveraineté nationale. Qu’il [l’État] laisse l’Église, comme toute autre association, parfaitement libre, sauf le respect de la loi, c’est un des principes fondamentaux de la démocratie. Mais la liberté, ce n’est pas le pouvoir, ce n’est pas une fraction d’autorité publique »43. Il rejetait ainsi le partage de souveraineté entre l’État et les Églises en affirmant que celle-ci n’appartenait qu’à la nation.

  • 44 L.-V. Méjan, op. cit., p. 67 et 95.
  • 45 L’ouvrage de MM. B. Jeuffroy et F. Tricard, Liberté religieuse et régime des cultes en droit frança (...)
  • 46 Nous utilisons le terme générique d’« accords ». Mais on trouve parfois une terminologie plus préci (...)
  • 47 Cf deuxième partie, titre II, chapitre II, section 2 sur la coopération entre l’État et les cultes.

24Cette conception de « l’Église libre dans l’État souverain » qui est celle du législateur en 190544 inspire profondément le régime de séparation des Églises et de l’État. À cet égard, on remarquera que l’activité religieuse en France est réglementée unilatéralement par la puissance publique, que ce soit par la loi (art. 56 de la loi de 1986 sur les émissions religieuses, loi de 1959 relative à l’enseignement privé) par décrets (décret du 1er octobre 1997 relatif à l’abattage rituel, décret du 1er juin 1964 réglementant l’aumônerie militaire), par arrêtés (arrêté du 20 décembre 1978 prévoyant la rémunération des aumôniers de prison par l’administration pénitentiaire) ou même par voie de circulaires (circulaire du ministre de la Santé du 19 janvier 1976 sur le statut des aumôniers hospitaliers)45. En revanche, dans un certain nombre de pays et notamment dans plusieurs États membres de l’Union européenne, les relations entre l’État et les groupements religieux sont réglées selon des procédés conventionnels. Il en est ainsi en Italie, en Espagne, en Allemagne et au Luxembourg. La réglementation de l’activité religieuse résulte d’actes bilatéraux passés entre les représentants de l’État et des groupements religieux. Ainsi, de tels accords46 sont passés avec les Églises ou leurs représentants en ce qui concerne les biens ecclésiastiques, les impôts d’Église, la pastorale dans les institutions publiques, l’enseignement, le statut des cimetières, les activités caritatives et même parfois le mariage. En droit français, en revanche, le recours au procédé conventionnel se heurte aux principes de laïcité et d’égalité47.

  • 48 O. Beaud, op. cit., p. 101.

25En ce qu’elles sont contraintes de se conformer à une réglementation qui les concerne mais qu’elles n’ont pas choisie, on peut dire que les institutions religieuses sont subordonnées à l’ordre étatique. « L’acte unilatéral institue une relation hiérarchique entre l’auteur de l’acte et l’adressataire »48. Ainsi, si elles veulent s’extérioriser en dehors de la sphère spirituelle (par exemple, si elles souhaitent posséder, acquérir ou ester en justice), elles sont contraintes de se couler dans un moule étatique qui leur est imposé unilatéralement et dans lequel elles peuvent être mal à l’aise. Certes, l’ordre étatique qui réglemente seul le régime des cultes peut fort bien respecter la spécificité des institutions religieuses ; il n’empêche que tout dépend de lui.

  • 49 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, 1998, p. 205.

26À cet égard, on oppose parfois le statut des Églises en France à celui qui est en vigueur dans les États où le régime des cultes résulte de conventions ou d’accords passés avec les groupements religieux. Dans ce cas, c’est la coordination et non la subordination qui caractériserait les relations entre les Églises et l’État tandis que les Églises en France se trouveraient dans un rapport de subordination du fait que leur statut est réglementé unilatéralement par l’État. Dans la mesure où les parties harmonisent leurs positions respectives par le biais d’actes bilatéraux créant une norme commune aux deux ordres (étatique et religieux), leurs relations relèveraient d’une logique d’égalité et non de subordination. Le terme « coordination » qui est employé pour qualifier de telles relations suggère la présence de deux puissances souveraines. Il est en effet question de coordination lorsque « plusieurs ordres juridiques étrangers l’un à l’autre sont en contradiction et entretiennent entre eux des relations par l’intermédiaire de leurs gouvernants respectifs »49.

  • 50 Cf. infra, 2e partie.
  • 51 F. Messner, « Le droit conventionnel entre les Églises et les États en RFA », PJR, Cerdic, 6, 1, 19 (...)

27Cette analyse doit être nuancée. Tout d’abord, elle concerne surtout l’Église catholique qui est la seule Église à conclure des accords avec l’État dans le cadre du droit international. À cet égard, la doctrine majoritaire assimile les concordats à des conventions de droit international. Par ailleurs, s’il est vrai qu’un certain nombre d’États prévoient une coopération avec les Églises plus poussée qu’en France50, cette collaboration ne fait pas disparaître la subordination des Églises (y compris de l’Église catholique) à l’ordre étatique. En effet, la coopération avec les groupements religieux est toujours prévue par un acte unilatéral de la puissance publique tel que la constitution ou la loi. En outre, c’est à l’État qu’il revient de déterminer unilatéralement les secteurs de la collaboration, et ce quelles que soient les exigences des Églises. Aussi la coopération dépend-elle toujours de l’État. À cet égard, la notion de « matières mixtes » est ambiguë. Pour certains auteurs, il s’agirait de « domaines où les Églises par la vertu de leur autocompréhension concurrencent les principes de souveraineté de l’État »51. Or, la mixité des matières ne prend son sens que dès lors que l’État admet la compétence concurrente des Églises dans son propre domaine. Par conséquent, il est difficile de présumer la mixité des matières en fonction des seules prétentions des Églises. Enfin, pour qu’il y ait collaboration, les Églises doivent se soumettre à des procédures de reconnaissance déterminées par l’État en fonction d’un certain nombre de critères, à commencer par le respect de l’ordre public, de sorte qu’elles restent subordonnées à l’ordre étatique.

28Dans la mesure où l’État détient une compétence exclusive pour réglementer la sphère temporelle, il peut repousser la concurrence des Églises dans cette sphère en déniant toute efficacité juridique aux règles religieuses.

§2. L’inefficacité juridique des règles religieuses dans l’ordre civil

29C’est la Révolution française qui a entrepris de séculariser le droit, c’est-à-dire de distinguer les règles religieuses et les règles civiles, celles-ci réglant exclusivement le temporel. La sécularisation a abouti à priver d’effets civils les prescriptions religieuses en matière d’état des personnes et de capacité civile notamment et à transférer à l’État un certain nombre d’activités qui étaient prises en charge par l’Église catholique. Si les règles religieuses continuent à produire des effets au sein de chaque institution religieuse, elles se voient donc privées de toute efficacité dans l’ordre étatique, ce qui fragilise l’autonomie de ces institutions. Elles subissent ainsi la concurrence de l’État qui peut imposer ses propres normes à leurs fidèles.

  • 52 Cela n’empêche pas de considérer que le principe de laïcité procède de « la remise à plat » du fond (...)

30En ce que le principe de laïcité implique non seulement la non-immixtion du pouvoir temporel dans le domaine spirituel mais également la non-immixtion des Églises dans les affaires de l’État, il vient renforcer la compétence exclusive de ce dernier dans la sphère temporelle. D’ailleurs la jurisprudence la plus récente invoque le principe de laïcité quand il s’agit de faire primer la règle étatique sur la règle religieuse. Mais le principe selon lequel les règles religieuses n’ont aucun effet dans l’ordre étatique résulte de la sécularisation du droit qui est antérieure à la séparation des Églises et de l’État et à la consécration constitutionnelle du principe de laïcité52. Les justifications théoriques qui étaient encore présentes dans la jurisprudence du début du xxe siècle ne sont plus mentionnées aujourd’hui. Le juge se contente de rappeler brièvement que les actes des autorités religieuses sont dénués d’effet civil, ce qui manifeste à l’évidence que la solution est aujourd’hui solidement ancrée dans le droit (B). Il reste qu’il n’est pas inutile de rappeler que la sécularisation du droit a été réalisée au nom des principes d’égalité et de liberté de conscience. Elle est indissociablement liée au nouvel ordre libéral qui se met en place à partir de la fin du xviiie siècle (A).

A. La sécularisation du droit français : un processus entrepris au nom de la liberté de conscience et du principe d’égalité

  • 53 Discours préliminaire du projet du code civil in LOCRE, T. I, p. 327.
  • 54 Ibid., p. 349.

31La sécularisation du droit a été réalisée au nom de la liberté de conscience et de l’égalité civile dont l’État est garant. À cet égard, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen proclame dans son article 6 l’égalité de tous les citoyens devant la loi ; elle garantit dans son article 10 la liberté des opinions religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. Les choses sur lesquelles le pouvoir temporel légifère intéressant tous les citoyens, la législation doit être la même pour tous indépendamment des différences de croyances entre les individus. Cette conception fut également celle des rédacteurs du Code civil. Portalis soulignait ainsi dans son discours préliminaire du projet du Code civil : « Des magistrats célèbres avaient demandé que les institutions civiles ne fussent plus mêlées avec les institutions religieuses et que l’état des hommes fût indépendant du culte qu’ils professaient. Mais comment un si grand changement pouvait-il s’opérer tant que l’on reconnaissait une religion dominante, tant que cette religion était une loi fondamentale de l’État ? Depuis, la tolérance des cultes a été proclamée. Il a été possible alors de séculariser la législation : on a organisé cette grande idée, qu’il faut souffrir tout ce que la Providence souffre, et que la loi, sans s’enquérir des opinions religieuses des citoyens, ne doit voir que des Français, comme la nature ne voit que des hommes »53. Aussi, « un des grands bienfaits du nouveau Code est encore d’avoir fait cesser toutes les différences civiles entre les hommes qui professent des cultes différents »54.

  • 55 Deux ans avant la Révolution, l’Édit de Tolérance confia néanmoins à des officiers de justice le so (...)
  • 56 Cf. R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, T. VI, art. « Mariage civil », col. 736.

32La législation révolutionnaire rompait ainsi avec la règle « cujus regio, ejus religio » (la religion du prince est celle des sujets) qui triompha sous l’ancien régime. Les fidèles des cultes non catholiques étaient alors exclus des registres de l’état civil dont la tenue était confiée aux ministres du culte catholique. Ils n’avaient donc aucun moyen de prouver leur état civil55. De même, le mariage légitime ne pouvant être contracté que devant un curé, les couples qui se mariaient en présence d’un ministre d’un culte non catholique n’étaient pas considérés comme mariés aux yeux de la loi. Par ailleurs, de nombreux curés refusèrent de procéder aux mariages des non-catholiques56 ce qui les forçaient à rester dans un état de concubinage aux yeux de l’État, avec les conséquences qui en résultaient sur l’état de leurs enfants, sur les successions, etc.

  • 57 Le mariage, écrit Voltaire, est « un contrat du droit des gens dont les catholiques romains ont fai (...)
  • 58 À cet égard, il faut noter que certaines Églises interdisent à leurs fidèles d’accorder quelque val (...)

33La sécularisation du mariage est proclamée par l’article 7 de la Constitution de 1791 aux termes duquel : « la loi ne considère le mariage que comme contrat civil ». La législation révolutionnaire consacrait ainsi la distinction entre le sacrement et le contrat esquissés par les juristes gallicans et mise en exergue par les philosophes aux xviie et xviiie siècles57. Cette règle est reprise par le Code civil dont l’article 165 dispose : « Le mariage sera célébré publiquement devant l’officier de l’état civil de la commune où l’un des époux aura son domicile ou sa résidence... ». Chacun reste libre d’assortir ce contrat d’un sacrement, le mariage religieux n’étant pas interdit et les Églises pouvant continuer à réglementer le mariage58. Mais le sacrement devient une affaire purement privée que l’État n’a pas à connaître. Le mariage religieux est inopposable à l’autorité civile.

  • 59 Exposé des motifs du projet de loi sur le mariage présenté le 16 ventôse an XI, in Discours, rappor (...)

34L’ordre étatique ignore également les conditions de validité du mariage posées par les Églises. À cet égard, la loi du 20 septembre 1792 sur l’état civil qui contient un titre sur les mariages restreint singulièrement la liste des empêchements établie par le droit canonique. Elle maintient l’interdiction totale en ligne directe mais en la limitant en ligne collatérale aux frères et sœurs. Et surtout, elle fait disparaître les empêchements tenant à la parenté spirituelle, à l’existence de fiançailles antérieures et l’engagement dans les ordres religieux ou la prêtrise. Comme le souligne Portalis dans son exposé des motifs du projet de loi relatif au mariage : « la puissance civile est seule en droit de veiller sur la validité du contrat. Les réserves et les précautions dont les ministres de l’Église peuvent user afin de pourvoir à l’objet religieux ne peuvent en aucun cas ni en aucune manière influer sur le mariage même, qui, en soi, est un objet temporel »59.

35Tenu par l’Église catholique (ordonnance Villers-Cotterêt), l’état civil est sécularisé par la loi du 20 septembre 1792 ; le décret du 25 septembre de la même année confie aux municipalités une compétence exclusive pour la tenue des actes de l’état civil.

  • 60 Sur cette législation, v. notamment J. Bart, Histoire du droit privé. De la chute de l’Empire romai (...)
  • 61 Discours préliminaire sur le projet du code civil, in Locre, t. I, p. 30.

36Le même jour, une loi introduit le divorce en droit français, et ce dans la logique de la législation sur le mariage : le mariage étant un simple contrat, il pouvait être rompu comme n’importe quel contrat60. La faculté de divorcer repose en grande partie sur la garantie de la liberté individuelle, celle-ci ne pouvant être aliénée par un engagement irrévocable. En ce sens, le Préambule de la loi du 20 septembre 1792 déclare : « il importe de faire jouir les Français de la faculté de divorcer qui résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte ». Sur ce fondement également, les vœux perpétuels ne sont plus sanctionnés par le droit civil depuis la loi des 13-19 février 1790. Désormais nul ne peut être contraint par la loi civile à vivre dans un célibat forcé en raison de son engagement religieux ou à demeurer dans une union malheureuse. Les rédacteurs du Code civil soulignent l’importance de la liberté individuelle en y ajoutant d’autres considérations basées sur la liberté de conscience et l’égalité des cultes. Portalis rappelle ainsi dans son discours préliminaire sur le projet du Code civil : « Tant que la religion catholique a été dominante en France, tant que les institutions religieuses ont été inséparablement unies avec les institutions civiles, il était impossible que la loi civile ne déclarât pas indissoluble un engagement déclaré tel par la religion, qui était elle-même une loi de l’État [...]. Aujourd’hui, la liberté des cultes est une loi fondamentale ; et la plupart des doctrines religieuses autorisent le divorce : la faculté du divorce se trouve donc liée parmi nous à la liberté de conscience. Les citoyens peuvent professer diverses religions ; mais il faut des lois pour tous. Nous avons cru qu’il ne fallait pas prohiber le divorce parmi nous, parce que nos lois seraient trop formellement en contradiction avec les différents cultes qui l’autorisent, et qu’elles ne pourraient espérer, pour les hommes qui professent ces cultes, de faire du mariage un lien plus fort que la religion elle-même »61.

37Cette législation repose sur une conception particulière de l’État-Nation, garant des droits de l’homme contre les groupements considérés comme un obstacle pour la liberté individuelle. Selon cette conception, l’État est forcément neutre et par conséquent au service de tous, quelle que soit leur croyance ; plus exactement il a en vue l’intérêt général, contrairement aux Églises qui représentent des intérêts particuliers et sont nécessairement entachées de partialité. C’est pourquoi il lui appartient d’organiser « les actes communs à tous les hommes », selon l’expression de Portalis, pour qui ces actes relèvent nécessairement du temporel. C’est dans cet esprit que sont transférées à l’État un certain nombre d’activités que l’Église catholique prenait en charge sous l’ancien régime.

  • 62 Cf. F. Olivier-Martin, Histoire du droit français, des origines à la Révolution, Éditions du CNRS, (...)
  • 63 Cf. L. Bequet, Répertoire du droit administratif, « Cultes », t. 9, p. 348.

38Ainsi, un service public de la justice est instauré. Les lois des 16-24 août 1790 complétées par le décret des 6 et 7 septembre 1790 suppriment les privilèges de juridiction : « Tous les citoyens sans exception plaideront en la même forme devant les mêmes juges, dans les mêmes cas ». Indépendamment du privilège de juridiction dont bénéficiaient les clercs (lesquels étaient soumis exclusivement à l’autorité de l’évêque), l’Église catholique revendiquait jusque-là une compétence ratione personae (sur les croisés, les écoliers, les personnes faibles et les pauvres, les veuves et les orphelins). Elle réclamait en outre la connaissance exclusive d’un certain nombre d’affaires (compétence ratione materiae), quelles que soient les personnes en cause (ainsi pour les crimes contre la foi et les sacrements, le mariage notamment) et une compétence concurrente concernant l’exécution des testaments, les délits contre les mœurs, l’usure, le blasphème et une juridiction arbitrale (lorsque dans des contrats, les intéressés prévoyaient l’intervention de l’officialité). Au xviie et xviiie siècles néanmoins, les officialités ne connaissaient plus guère que des affaires purement disciplinaires et des procès concernant le lien du mariage62. Au début du xixe siècle, il fut jugé que les officialités conservaient le droit de statuer en matière purement spirituelle, mais qu’en revanche, le décret de 1790 leur avait enlevé la juridiction civile dont elles étaient autrefois investies à l’égard de certaines matières temporelles et sur certaines personnes qui jouissaient du privilège de cléricature63.

  • 64 Cité par C. Durand-Prinborgne, La Laïcité, Dalloz, Connaissance du droit, 1996, p. 20. Au début des (...)
  • 65 Cité par D. Gros, « La République laïque », in B. Mathieu et M. Verpeaux, La République en Droit fr (...)

39L’assistance aux pauvres et l’instruction, dont s’occupait l’Église sous l’ancien régime, sont également laïcisées sous la Révolution française. La Constitution de 1791 (titre Ier) prévoit qu’il sera créé et organisé « un établissement général de Secours publics, pour élever les enfants abandonnés, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux pauvres valides qui n’auraient pu s’en procurer » et « une Instruction publique commune à tous les citoyens, gratuite à l’égard des parties d’enseignement indispensables à tous les hommes ». La IIIe République allait poursuivre ce qui avait été entrepris sous la Révolution française. Le 10 juin 1881, Jules Ferry proclamait au Sénat : « L’instruction publique, qui est le premier des services publics, doit tôt ou tard être sécularisée comme l’ont été depuis 1789 le gouvernement et les institutions et les lois »64. Ce fut l’objet des lois Ferry et notamment de la loi du 28 mars 1882 relative à l’enseignement primaire qui institue le caractère obligatoire de l’enseignement et pose le principe de la laïcité des programmes en supprimant l’enseignement religieux. Paul Bert s’en expliqua devant la Chambre : « Le respect de la liberté de conscience conduit nécessairement de l’obligation de l’enseignement primaire à la neutralité de l’école publique [...], à la sécularisation, ou, comme on dit aujourd’hui, à la laïcité de l’école primaire »65. Autrement dit, l’enseignement primaire devenant obligatoire pour tous les enfants, l’école devait être neutre pour accueillir tous les enfants quelles que soient leurs croyances. La loi Goblet du 30 octobre 1886 confie à un personnel exclusivement laïque l’enseignement dans les écoles publiques primaires.

  • 66 Cité dans le rapport fait au nom de la commission chargée d’examiner la proposition de loi ayant po (...)
  • 67 Rapport précité, p. 7596.
  • 68 Ces faits sont relatés dans le rapport précité de la commission chargée d’examiner la proposition d (...)
  • 69 Chambre des députés, séance du 22 février 1879, J.O., 7 mars 1879, p. 1777.

40Dans le même temps, la laïcisation des cimetières était réalisée par une loi du 14 novembre 1881. Sous l’ancien régime, les cimetières recevaient la bénédiction des ministres du culte catholique, conformément aux lois canoniques. Après avoir été réservés aux fidèles de ce culte, il avait été admis que les non-catholiques pourraient y être inhumés dans des lieux bien déterminés et sans pompe extérieure. Cette situation fut remise en cause sous la Révolution. Un décret de la Convention du 12 frimaire an II précisait à ce propos « qu’aucune loi n’autorise à refuser la sépulture, dans les cimetières publics, aux citoyens décédés, quels que soient leurs opinions religieuses et l’exercice de leur culte »66. Le décret du 23 prairial an XII plaçait les lieux de sépultures sous la surveillance de l’autorité communale ; mais il prévoyait dans son article 15 des distinctions selon les cultes : « Dans les communes où l’on professe plusieurs cultes, chaque culte doit avoir un lieu d’inhumation particulier, et, dans le cas où il n’y aurait qu’un seul cimetière, on le partagera par des murs, haies ou fossés, en autant de parties qu’il y a de cultes différents, avec une entrée particulière pour chacune et en proportionnant cet espace au nombre d’habitants de chaque culte ». Il faut donc attendre les années 1880 pour que s’impose l’idée selon laquelle le cimetière communal étant « la maison commune des morts »67, il doit être ouvert à tous sans considération d’appartenance religieuse. L’idée allait être d’autant mieux accueillie par les parlementaires que plusieurs événements dramatiques défrayaient la chronique : refus d’inhumer un homme dans le tombeau de sa femme parce qu’il appartenait à un culte différent, exhumation d’un protestant enterré dans un endroit réservé aux catholiques, refus d’inhumer dans la sépulture familiale un enfant décédé avant le baptême68... « L’abrogation de l’article 15 du décret de prairial, en rendant à toutes les croyances l’accès de tout le cimetière, ramènera les différents cultes à cette égalité de traitement qui est seule conforme aux principes de notre droit moderne »69, soulignait le rapporteur de la proposition de loi visant à laïciser les cimetières. La suppression des distinctions confessionnelles devait garantir également le respect de toutes les croyances et la liberté de conscience. À cet égard, les auteurs de la proposition faisaient remarquer que le décret de prairial, en ce qu’il obligeait les parents ou amis à déclarer à quel culte appartenait le défunt pour obtenir telle ou telle place dans le cimetière, était contraire à cette liberté. Ils relevaient également qu’il n’y avait aucune place pour le défunt dont on ignorait la religion ou pour celui qui n’en pratiquait aucune. Toutes ces considérations ont conduit le législateur à abroger l’article 15 du décret du 23 prairial an XII. Dans le même ordre d’idée, la loi du 3 avril 1884 a placé dans les attributions de la police municipale les inhumations et exhumations et la loi du 15 novembre 1887 a laïcisé les obsèques, lesquelles peuvent se dérouler désormais sans la participation d’une autorité religieuse.

  • 70 BO Min. Int. 1975, p. 275.
  • 71 Le journal de la consultation des musulmans de France, no 1, reproduit sur le site internet du Mini (...)
  • 72 Cf. F. Messner, « Régime des cultes », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230, no 82-86.
  • 73 CE, 13 mai 1964, Eberstarck, rec. p. 288.
  • 74 Aix, 1er février 1971, Rouquette, AJDA 1972, p. 111.

41Eu égard à la législation imposant la neutralité confessionnelle des cimetières, la légalité des regroupements confessionnels dans certains cimetières paraît douteuse. La création de ces « carrés confessionnels » a été parfois encouragée par les pouvoirs publics. Une circulaire du ministre de l’Intérieur du 28 novembre 197570 recommande ainsi d’aménager des « regroupements de fait » au bénéfice des musulmans. Cette solution est préconisée également par le rapport Marchand de 1990 sur l’intégration des immigrés. De même, le texte soumis par le ministre de l’Intérieur aux principales organisations musulmanes dans le cadre de la consultation des musulmans de France rappelle le principe de neutralité des cimetières tout en admettant le regroupement des sépultures de défunts de confession musulmane sous certaines conditions71. Ainsi, les maires peuvent autoriser le regroupement des sépultures de défunts de confession musulmane sous réserve que cet ensemble ne soit pas matériellement isolé du reste du cimetière, comme le faisait le décret de prairial an XII. Cette conception suscite néanmoins quelques réserves si l’on se réfère à l’article L. 2213-9 du Code général des collectivités territoriales aux termes duquel il est interdit au maire, dans l’exercice de son pouvoir de police des inhumations, « d’établir des distinctions ou des prescriptions particulières à raison des croyances ou du culte du défunt ». Les tribunaux n’ont pas eu l’occasion de se prononcer explicitement sur la question de l’illégalité des regroupements confessionnels. On notera par ailleurs que l’article 15 du décret du 23 prairial an XII reste en application en Alsace Moselle. La plupart du temps, les maires se sont accordés avec les autorités religieuses pour inter – confessionnaliser les cimetières ; mais on trouve encore dans certains cimetières des divisions confessionnelles72 – au profit des seuls cultes reconnus, comme le prévoyait le décret de prairial an XII. Enfin, il reste quelques cimetières confessionnels dans plusieurs communes de France. La légalité de ces cimetières a été reconnue73 mais il est interdit d’en constituer de nouveaux74 et même de procéder à l’agrandissement de ceux qui existent.

42Cet examen du processus de sécularisation du droit fait apparaître combien celui-ci est profondément lié à l’individualisme libéral hérité du xviiie siècle. Le principe selon lequel les prescriptions religieuses sont dénuées d’effets civils est solidement ancré dans le droit français comme en témoigne la jurisprudence.

B. L’application du principe de sécularisation du droit par la jurisprudence

  • 75 Bastia, 20 décembre 1985, D. 1987, p. 365 (à propos d’un litige entre les propriétaires d’un terrai (...)

43En vertu de ce principe, les règles des Églises sont considérées par le juge comme des droits internes dont l’application est limitée au champ de l’institution. Comme le souligne la Cour d’appel de Bastia dans l’affaire Orrazzi75 : « les règles du droit canon sont applicables à l’intérieur de l’Église, uniquement, et constituent un droit interne ». Ainsi, seules les règles du Code civil français sont applicables dans les transactions avec les tiers, même lorsqu’il s’agit de biens dépendant de l’Église. Mais la jurisprudence la plus abondante concerne de toute évidence l’état des personnes et plus particulièrement le mariage et le divorce. Dans l’ensemble, les problèmes soulevés par la confrontation entre la règle religieuse et la règle étatique, tant en droit interne qu’en droit international privé, sont depuis longtemps définitivement tranchés. Mais pour classiques qu’elles soient devenues, les solutions jurisprudentielles ont contribué à mettre en relief l’importance de la sécularisation du droit parmi les principes du droit français. Pour cette raison, elles conservent toute leur valeur sur le plan de la théorie juridique.

44De même que le juge refuse d’admettre d’autres modes de formation du mariage en France que le mariage civil (1), il refuse également de faire produire des effets civils à des divorces qui n’auraient pas été prononcés par l’autorité judiciaire (2). Enfin, l’ordre étatique ne connaît pas d’autres empêchements en matière matrimoniale que ceux qui sont prescrits par la loi civile (3). Ces solutions sont désormais bien établies dans la jurisprudence. En revanche, les litiges auxquels donne lieu le refus de délivrance du get soulèvent davantage de problèmes (4).

1. La formation du mariage

  • 76 Montpellier, 4 mai 1847, DP 1847, 2, 81.
  • 77 Cass. civ. 18 octobre 1955, Bull. 1955, 1, 283.
  • 78 Cass, civ., 15 mars 1988, J. c. M., Gaz. Pal. 1989, I, 374.
  • 79 Paris, 8 décembre 1992, X. c. Mme Y., D. 1994, p. 272, note C. Hochart.
  • 80 Article 170 du Code civil.
  • 81 Cf. Y. Géraldy, op. cit., p. 79 s.

45Les époux sont libres de procéder à une célébration religieuse si le mariage civil a été célébré préalablement. Mais ce mariage n’aura de valeur qu’au regard du système religieux dont il émane. Le juge considère ainsi que « le mariage est, en droit, un pur contrat civil, lequel existe complètement dès que la célébration devant l’officier d’état civil a eu lieu ; les parties peuvent ensuite faire célébrer leur mariage religieusement [...] mais cette célébration religieuse a lieu tout à fait en dehors de la loi civile... »76. La jurisprudence déclare ainsi inexistant le mariage exclusivement religieux célébré en France77, ce qui la conduit notamment à assimiler le mariage célébré selon la coutume musulmane aux fiançailles78 ou au concubinage79. Cette règle ne s’applique pas aux mariages célébrés à l’étranger, même entre ressortissants français80. Dans ce cas, en effet, la souveraineté de l’État français n’est pas directement en cause81. Elle s’applique en revanche aux mariages des étrangers en France, et ce alors même que ces derniers seraient ressortissants d’un État qui ne connaîtrait que le mariage religieux.

  • 82 Trib. gr. inst. Paris, 7 avril 1981, Rev. crit. DIP 1982, p. 510, note Lefort.
  • 83 Y. Géraldy, op. cit., p. 93. Le problème ne se pose que lorsque les époux n’ont contracté qu’un mar (...)
  • 84 Concl. sur trib. civ. Seine, 26 février 1912, citées par Y. Géraldy, op. cit., p. 90.
  • 85 J. Deprez, « Religion et famille en droit international privé », in Traité de droit français des re (...)
  • 86 Cass, civ., 22 juin 1955, D. 1956, p. 73, note Chavrier ; Rev. crit. DIP 1955, p. 723, note H. Bati (...)

46La célébration civile des étrangers suffit donc à assurer la validité de leur union en France, même si ceux-ci ont méconnu une prescription de leur loi nationale ou personnelle leur imposant le mariage religieux. Ainsi, « l’exécution en France d’un jugement marocain prononçant l’annulation d’un mariage contracté en France entre une Française et un Marocain au seul motif de défaut préalable de célébration religieuse heurte de front le principe de laïcité du mariage et il est donc “incompatible avec les exigences de l’ordre public français en matière de mariage” »82. Comme le souligne Y. Géraldy : « la législation française attache une telle importance au lien civil laïque qu’elle prend volontairement le risque de créer des liens matrimoniaux dont l’existence ne sera pas reconnue hors des frontières »83. Cette jurisprudence manifeste une volonté de garantir un égal accès au mariage civil. Elle repose sur l’idée que la sécularisation – ou la laïcité – du mariage garantit à chaque individu la liberté de suivre ou non les exigences d’une religion, celui-ci étant libre de faire suivre la célébration civile d’un mariage religieux. C’est en ce sens qu’il faut interpréter les conclusions de M. le procureur général Mornet sur un jugement du tribunal de la Seine rendu au début du xxe siècle : « la sécularisation de la loi civile n’ayant pas seulement pour but de sauvegarder les intérêts des particuliers mais encore et surtout d’assurer l’autorité exclusive du pouvoir civil ainsi que l’égalité de tous devant la loi, ce principe touche au premier chef à l’intérêt collectif de l’État et par conséquent s’adresse à tout le monde sans distinction de nationalité »84. Cette liberté de suivre ou non sa religion n’est effectivement assurée que si le juge garantit la validité du mariage contracté civilement en France à celui qui choisit de ne pas respecter sa religion. Comme le souligne J. Deprez, « ne pas reconnaître le mariage au motif qu’il n’est pas conforme aux prescriptions de la loi étrangère reviendrait à faire jouer à l’ordre juridique laïque un rôle de “gendarme”, de garant de l’observation des lois religieuses, qui serait contraire à son esprit »85. Le recours à la théorie des qualifications a permis de justifier les solutions jurisprudentielles par des données plus techniques a priori, car celles-ci recouvrent en réalité les considérations de politique juridique qui ont été mentionnées précédemment. Depuis l’arrêt Caraslanis86, la question du mode de célébration du mariage est classée parmi les conditions de forme. Elle est soumise à ce titre au principe locus regit actum selon lequel un acte juridique est valable quant à la forme dès lors qu’il est conforme aux formes en vigueur dans le lieu où il a été conclu. Dans la mesure où ce principe s’impose à tous les étrangers, y compris à ceux qui prétendent faire prévaloir la célébration religieuse sur le mariage civil comme l’exige leur loi nationale, cette jurisprudence recèle d’autres considérations que celles tirées du principe de libre accès au mariage civil.

  • 87 Trib. civ. Seine, 29 janvier 1841, cité par Y. Géraldy, op. cit., p. 91.
  • 88 À cet égard, la décision de la Cour constitutionnelle italienne no 18 du 2 février 1982 considère q (...)

47En effet, non seulement le juge reconnaît la validité des mariages civils des étrangers dont la loi nationale impose le mariage religieux, mais encore il déclare inexistant le mariage exclusivement religieux. Plusieurs justifications sont avancées pour ne pas reconnaître les mariages religieux célébrés en France, y compris ceux qui le sont par des étrangers. Une telle reconnaissance remettrait en cause l’exclusivité de la compétence étatique s’agissant du mariage et donc la souveraineté de l’État comme le relève ce jugement de 1841 : « La loi française méconnaît dans la personne des ministres du culte... tout caractère d’officier civil. Il y aurait empiétement véritable sur la souveraineté du gouvernement français »87. La doctrine majoritaire et la jurisprudence font de la célébration civile du mariage une règle d’ordre public visant à la sauvegarde de l’organisation sociale du pays. Certains auteurs regrettent néanmoins que le droit français ne reconnaisse pas aux étrangers un droit d’option qui leur permettrait de choisir entre la célébration civile prévue par la loi française et leur loi nationale. Cette solution ne nous semble pas utile dans la mesure où le respect par les étrangers de la forme civile du mariage ne les empêche pas de procéder ensuite à une célébration religieuse, s’ils entendent se conformer à la forme du mariage qui leur est imposée par leur loi nationale. Une telle solution soulèverait par ailleurs quelques problèmes. Ainsi dans l’hypothèse où la validité d’un mariage exclusivement religieux viendrait à être contestée, à qui appartiendrait-il de trancher le litige ? Reviendrait-il aux tribunaux civils de résoudre de tels conflits ? Ce serait peu probable dans la mesure où cela les amènerait à s’immiscer dans un domaine qui doit leur rester étranger. D’ailleurs, les États qui reconnaissent l’efficacité civile des mariages religieux font produire les mêmes effets aux sentences rendues par les juridictions ecclésiastiques en matière matrimoniale88. Or, les tribunaux français refusent de reconnaître de tels effets aux sentences prononcées par les juridictions religieuses.

2. La procédure de dissolution du mariage

  • 89 Cass., 1re ch. civ., 15 juin 1982, Dame Moatty c. dame Zagha, Rev. crit. DIP 1983, p. 300.

48De même que les mariages religieux célébrés sur le territoire français n’ont aucune existence au regard de l’ordre étatique, les divorces prononcés en France par une autorité religieuse sont dénués de tout effet civil. Les époux peuvent recourir aux procédures prévues par leur religion en matière de dissolution ou d’annulation de mariage ; mais celles-ci ne sont d’aucun effet sur l’état des personnes. En droit français, le divorce ne peut résulter que de la procédure civile, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 15 juin 198289. Cette règle concerne également les étrangers, lesquels ne sauraient se prévaloir du caractère confessionnel de leur statut personnel pour prétendre divorcer en France selon les formes religieuses de leur loi nationale. Comme pour le mariage, l’État n’accepte pas que soit prononcé sur son territoire un divorce par l’autorité religieuse, même lorsque les époux sont étrangers. Au principe de sécularisation du droit s’ajoute l’affirmation du monopole de la juridiction étatique sur le territoire. En ce sens, c’est le recours à toute forme de divorce autre que celui prononcé en la forme judiciaire française qui est exclu et non pas seulement les divorces de type confessionnel.

3. Les conditions de validité du mariage

  • 90 Trib. civ. Agen 6 juillet 1860, S. 1860, 2, 353 ; ch. req. 26 février 1878, DP 1878, 1, 113.
  • 91 Cass. civ. 25 janvier 1888, S. 1888, 1, 106.
  • 92 Conclusions du procureur général Ronjat, S. 1888, 1, p. 102.
  • 93 CA Versailles, 15 juin 1990, JCP 1991, II, 21759.

49L’ordre étatique ne reconnaît pas d’autres empêchements au mariage que ceux qui sont énoncés par la loi étatique. Ainsi, le mariage des prêtres est valide et ce en dépit des règles canoniques. Après avoir annulé le mariage des prêtres jusque dans la deuxième moitié du xixe siècle90, la Cour de cassation a fini par admettre, dans un arrêt de 1888, la validité de ces mariages au motif qu’« il n’existe ni dans le Code civil ni ailleurs aucune loi qui interdise [le mariage] des prêtres catholiques au regard de l’autorité civile »91. Comme le souligne le procureur général Ronjat dans ses conclusions : « 1789 a libéré la conscience, sécularisé la loi, proclamé l’égalité de tous les cultes, supprimé les ordres de l’État et leurs privilèges, élevé tous les Français à la dignité de citoyens. La supériorité de l’Église catholique, l’union intime de cette Église avec l’État ont disparu pour faire place à la plus large tolérance, à l’indifférence de la loi pour toutes les opinions religieuses »92. C’est dans cet esprit, souligne le magistrat, que le mariage est régi exclusivement par la loi civile. Aussi le mariage des prêtres est-il valide selon un contrat qui « comme tous les autres est du ressort de la puissance séculière à laquelle il appartient seule de régler les contrats ». Plus récemment, la Cour d’appel de Versailles a rappelé dans un arrêt du 15 juin 1990 qu’« en raison de l’atteinte grave portée au principe de la liberté du mariage entre personnes majeures, il doit être établi de manière certaine l’existence d’un empêchement au mariage et non des motifs d’ordre moral, religieux, familial ou de convenances personnelles »93. On ne peut donc invoquer une différence de religion entre les futurs époux pour s’opposer valablement à la célébration civile d’un mariage.

4. Refus de délivrance du get et responsabilité civile : les hésitations de la jurisprudence

  • 94 La lettre de répudiation se termine sur la formule suivante : « je te quitte, je te répudie, afin q (...)
  • 95 Les tribunaux écrivent « gueth », mais il semble que la transcription de l’hébreu soit « get » (cf. (...)
  • 96 E. Agostini, note sous cass. 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.
  • 97 Trib. civ. Grenoble, 7 mai 1958, JCP 1960, II, 11632 (au motif « qu’il est constant que [la résista (...)

50La sécularisation du mariage s’oppose-t-elle à ce que le juge condamne un homme à délivrer la lettre de répudiation à son ex-épouse afin de lui permettre de se remarier religieusement ? Le refus de délivrer la lettre de répudiation revient à maintenir la femme dans le lien conjugal et à l’empêcher de se remarier selon la loi juive94. Si la femme n’obtient pas de son ex-mari le get (ou gueth)95, elle ne peut se remarier librement au regard de la loi mosaïque – alors que celui-ci le pourra – et les enfants qui seraient issus d’un remariage de cette femme seraient considérés comme illégitimes au regard de la loi mosaïque96. La jurisprudence majoritaire refuse de condamner sous astreinte le mari qui refuse de délivrer le get à son ex-épouse en se fondant sur la séparation entre la loi civile et la loi religieuse, celle-ci n’ayant aucun effet dans l’ordre étatique. Quelques jugements ont admis la condamnation assortie de l’astreinte sur le fondement de la responsabilité délictuelle (ou quasi-délictuelle) du mari97, mais ces jugements restent minoritaires. Dans l’ensemble, c’est le refus d’astreinte qui l’emporte.

  • 98 Concl. sur trib. civ. Seine, 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.
  • 99 Conclusions précitées.
  • 100 Trib. civ. Seine, 1re ch., 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.
  • 101 Nous soulignons.
  • 102 Cass. 21 avril 1982, Gaz. Pal. 21 avril 1982 ; également Cass., 2e ch. civ., 21 novembre 1990, Bull (...)
  • 103 Par exemple, E. Agostini, note sous cass. civ. 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.

51Les termes du problème sont posés clairement dans les conclusions du substitut du procureur de la République, M. Souleau, sur un jugement du tribunal civil de la Seine de 195798. En l’espèce, l’épouse assignait son ex-mari en réparation du préjudice moral qu’elle subissait du fait de la non délivrance de cette lettre ainsi qu’au paiement d’une astreinte de 20 000 F par jour de retard, faute par lui de remettre cette lettre. Or, s’interrogeait le substitut du procureur général : « le principe de la laïcité du mariage, sécularisé par le Code civil, n’entraîne-t-il pas une absolue séparation du domaine civil et du domaine religieux ? Comment l’État sanctionnerait-il par votre organe la non-application d’une discipline religieuse qui n’est plus de son ressort ? Il est bien certain que toute autorité légale directe doit être déniée à la loi religieuse et Mme Muskat ne saurait demander ici l’application d’une règle confessionnelle en tant que telle ». La condamnation sous astreinte amènerait le juge à vérifier si la loi mosaïque oblige le mari à délivrer le get, ce qu’il ne peut faire sans s’immiscer dans le domaine spirituel ; mais encore, dans la mesure où l’astreinte a pour objet de provoquer l’exécution en nature d’une obligation, une telle condamnation aboutirait à sanctionner une obligation découlant de la loi religieuse et donc à accorder à celle-ci des effets civils. Le juge admettrait que l’épouse possède un droit à obtenir le get alors qu’elle n’est titulaire que d’un droit à réparation du préjudice qui lui est causé par l’attitude fautive de son mari. Comme le souligne M. Souleau dans l’affaire précitée : « Admettre l’astreinte, ce serait nécessairement reconnaître l’existence de droits et de devoirs antérieurs à ce refus, découlant directement de la loi religieuse. Et cela, vous ne pouvez le faire, sans pénétrer sur le terrain qui vous est interdit »99. Le tribunal a adopté ce raisonnement, estimant « qu’en application du principe de la laïcité de l’état civil il n’appartient pas au juge civil de rechercher si la loi rabbinique donne à dame Muskat le droit de réclamer le “gueth” et si elle fait ou non à Danan l’obligation de la délivrer ; qu’ainsi, ne pouvant l’y contraindre, ni consacrer le droit de la femme, le Tribunal ne peut faire droit à la demande d’astreinte »100. Le droit interne français ne reconnaissant aucun effet à la loi religieuse à l’égard des époux dont le mariage est soumis à la loi française, la prétention de la femme à obtenir du tribunal une condamnation du mari assortie d’une astreinte à lui délivrer la lettre de répudiation ne peut être accueillie. Plus récemment, la Cour de cassation a estimé dans un arrêt du 21 avril 1982 que la délivrance du get constituait « une simple faculté101 relevant de la liberté de conscience et dont l’abus ne pouvait donner lieu qu’à des dommages-intérêts »102. Le juge ne peut contraindre par l’astreinte à exécuter ce qui n’est pas un devoir mais une simple faculté, les obligations religieuses n’étant pas sanctionnées par l’ordre étatique. Certains commentateurs ont reproché au juge de considérer la délivrance du get comme une simple faculté alors qu’elle constitue un devoir du point de vue du droit hébraïque103. Ce raisonnement repose sur une confusion entre la loi civile et la loi religieuse. Dans la mesure où le juge refuse de s’immiscer dans le domaine spirituel, la faculté en question ne peut être comprise qu’au regard du droit étatique et non du droit religieux. Ainsi, si le droit hébraïque fait de la délivrance du get un devoir, celle-ci n’est qu’une faculté au regard de la loi civile.

  • 104 Nous soulignons.
  • 105 Trib. civ. Seine, 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.

52En revanche, il arrive que le juge condamne le mari à payer des dommages-intérêts à son ex-femme afin de réparer le préjudice causé par la non délivrance du get, et ce sur le fondement de la responsabilité civile, c’est-à-dire de l’article 1382 du Code civil. Ainsi, le jugement précité du tribunal de la Seine après avoir écarté l’astreinte souligne que « s’il est démontré que le comportement de Danan vis-à-vis de son ex-épouse a un caractère purement dolosif104 et cause à celle-ci un préjudice, le Tribunal, sans avoir à s’immiscer dans les disciplines religieuses, peut et doit donner à la victime la juste réparation du dommage qu’elle subit du fait de ce comportement, quelle qu’en soit la nature ; qu’en effet, l’abstention dommageable est fautive, lorsqu’elle ne peut s’expliquer que par la seule intention de nuire »105.

  • 106 V. par exemple, Cass., 2e ch. civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493 ; Cass., 2e ch. civ., 15 juin (...)
  • 107 Cass. 28 février 1876, S. 1877. 1. 27.
  • 108 C. Larroumet, note sous Cass, civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493
  • 109 Cf. L. de Naurois, obs. sous Trib. civ. Metz, 27 avril 1955 ; Trib. civ. Grenoble 7 mai 1958 ; Pari (...)
  • 110 Trib. civ. 27 avril 1955, JCP 1960, II, 11632.
  • 111 Cass., 2e ch. civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493.

53La condamnation à des dommages-intérêts du mari qui refuse de délivrer le get à son ex-épouse aboutit-elle à faire produire des effets à la règle religieuse comme le soutiennent la plupart des défendeurs ? Pour ces derniers, cette solution constitue une atteinte à la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État106. Cet argument est contestable. Pour commencer, on rappellera que la sécularisation du droit est antérieure à la loi de 1905. À cet égard, les solutions jurisprudentielles antérieures à la loi de séparation des Églises et de l’État se fondent déjà sur la sécularisation du mariage pour écarter l’astreinte tout en accueillant les demandes de dommages-intérêts visant à réparer le préjudice de la femme107. En outre, en condamnant le mari sur la base de l’article 1382, les juges se bornent à tenir compte du préjudice de la femme et de l’attitude fautive du mari qui constitue la cause du préjudice subi par la femme. Comme le fait remarquer un commentateur, « sans doute, pour ce faire, les juges doivent-ils aussi tenir compte de la loi religieuse, mais ils ne s’en inspirent qu’indirectement pour caractériser le préjudice subi par la femme, et non directement pour obliger le mari à délivrer la lettre de répudiation »108. D’ailleurs, les demandes ne se fondent pas toujours sur la loi mosaïque ; dans de nombreux cas, la demanderesse invoque simplement le préjudice que lui fait subir l’attitude du mari, du fait qu’en l’absence du get ; elle se trouve dans l’impossibilité de contracter une nouvelle union religieuse. Le problème de la sanction de la loi religieuse par les tribunaux étatiques n’est donc plus en cause puisque la demanderesse se place elle-même sur le terrain de la responsabilité civile et de la protection par le droit civil de ses convictions religieuses109. Ainsi, comme le souligne le tribunal civil de Metz « la responsabilité encourue par le mari n’est pas comme il le soutient, battue en brèche par la neutralité de l’État en matière confessionnelle ; [...] l’atteinte à un sentiment d’ordre religieux peut, en effet, sans qu’il soit contrevenu aux règles de l’ordre public et parce qu’elle n’est nullement exclusive de l’intention de nuire, être sanctionnée par la seule allocation de dommages-intérêts, allocation qui, en tout état de cause, demeure de la compétence des tribunaux »110. Ainsi, c’est la faute du mari qui est prise en compte par le juge et non directement la règle religieuse dont découlerait une obligation à la charge du mari, comme en témoigne sans ambiguïté la formulation de l’arrêt de la Cour de cassation de 1972111 d’après lequel : « si en principe, l’abstention dommageable ne peut entraîner une responsabilité qu’autant qu’il y avait, pour celui auquel on l’impute, l’obligation d’accomplir le fait omis, il en est autrement lorsque cette abstention dommageable a été dictée par l’intention de nuire et constitue un abus de droit ». En d’autres termes, les juges ne reconnaissent pas l’existence d’une obligation juridique résultant de la loi religieuse. C’est l’intention de nuire qui est illicite et donc sanctionnée et non pas le refus de délivrer le get.

  • 112 Paris, 24 mai 1994, Juridata no 021549 ; Paris, 28 février 1991, Juridata no 020386 ; Paris, 6 juil (...)
  • 113 Paris, 21 avril 1989, Juridata no 027570. Dans le même sens, mais en faveur d’une astreinte : E. Ag (...)

54Les décisions les plus récentes font état du rôle des autorités judiciaires « gardiennes des libertés individuelles et de la liberté de conscience » pour justifier leur compétence112. Selon cette jurisprudence, le refus du mari de délivrer le get entrave la liberté de la femme de se remarier religieusement qui est l’un des aspects de la liberté de religion, laquelle est garantie par le droit français. L’intervention du juge serait légitime dès lors qu’elle vise à protéger la liberté de religion de la demanderesse. En ce sens, un arrêt de la Cour d’appel de Paris précise que « même si l’autorité judiciaire n’a pas le pouvoir de sanctionner l’inexécution d’une obligation religieuse, elle est gardienne de la liberté individuelle et le choix d’un rite de mariage religieux doit bénéficier de la protection juridique résultant du principe de respect de toutes les croyances posé par l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 [article 1er depuis la révision constitutionnelle de 1995] » »113.

  • 114 Cf. notamment M. Urbah-Bornstein, Les juifs devant le droit français, op. cit., p. 223, no 281 ; C.(...)
  • 115 E. Agostini, note sous Cass., 21 novembre 1990, D. 1991, p. 436.
  • 116 Desbois, obs. RTDC 1989, p. 300.
  • 117 G. Durry, « Le contrôle exercé par les tribunaux sur le refus d’un mari de confession Israélite de (...)
  • 118 Cf. E Chabas, « Régime de la réparation », Astreintes, Juriscl. droit civil 1999, fasc. 224-2, p. 8

55Selon la doctrine majoritaire, la condamnation à des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle est la seule qui soit adaptée à l’état du droit actuel, sans faire produire effet directement à la loi religieuse114. Cette position n’est toutefois pas approuvée unanimement. Dans l’ensemble, les auteurs qui se prononcent en faveur de l’astreinte reprochent à la jurisprudence de ne pas tirer toutes les conséquences de ce que la faute du mari est retenue115. La condamnation à des dommages-intérêts ne serait qu’une demi-mesure. Selon cette opinion, « si le principe de laïcité, qui s’impose aux juridictions de l’État, mettait obstacle aux astreintes, il devrait aussi fermer la voie à l’allocation de dommages-intérêts »116. En revanche, « si l’on admet que le refus injustifié de délivrer le gueth est fautif, le but auquel il convient de tendre, c’est l’obligation de délivrer dont l’exécution en nature permettra seule à l’épouse de jouir véritablement de sa propre liberté, celle de se remarier religieusement »117. Or, l’astreinte est le moyen de parvenir à un tel résultat. Il est vrai que la solution consistant à condamner le mari à des dommages-intérêts est souvent insatisfaisante pour la femme, dans la mesure où elle ne règle pas la question de la délivrance du get. Il reste que ce n’est pas le refus injustifié du mari qui est sanctionné mais la seule intention de nuire et que, par ailleurs, on ne peut contraindre par l’astreinte à exécuter ce qui n’est qu’une simple faculté et non une obligation ou un devoir juridique118. C’est pourquoi la solution conduisant à condamner le mari à des dommages-intérêts est certainement la plus conforme au droit positif.

  • 119 Cass, civ., 5 juin 1985, JCP 1987, II, 20728, note E. Agostini.
  • 120 E. Agostini, note sous Cass., 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.
  • 121 À cet égard, les conclusions précitées de M. Souleau (JCP 1957, II, 9892) sont révélatrices des dif (...)
  • 122 Cass, civ., 15 juin 1988, Bull. civ., II, no 146, p. 78.
  • 123 D. Laszlo-Fenouillet, op. cit., p. 364.

56Toutefois, la jurisprudence n’est pas toujours dénuée d’ambiguïtés, notamment sur le point de savoir selon quels critères la faute du mari doit être appréciée. Depuis que l’intention de nuire n’est plus exigée119, il est plus difficile de mesurer la responsabilité du mari. Il a été suggéré qu’elle pourrait l’être au regard du comportement « du bon père de famille israélite »120. Mais cette solution soulèverait des problèmes dans la mesure où le juge serait amené à entrer dans des considérations qui doivent lui rester étrangères121. La Cour de cassation semble s’orienter vers ce que certains auteurs appellent « les pactes de délivrance ». Elle a jugé dans un arrêt de 1988122 que « en demandant le divorce en application de l’article 230 du Code civil (c’est-à-dire par la voie d’une requête conjointe), le mari comme la femme ont entendu dissoudre totalement leur mariage ». Si bien qu’« en refusant le “gueth”, O. laisse subsister le seul lien religieux avec les conséquences qui en découlent et restreint la liberté totale que (l’ex-épouse) était en droit d’attendre du divorce ». Ainsi, le comportement du mari constitue un abus de droit engageant la responsabilité de ce dernier hors de toute intention de nuire. Cet arrêt aboutit à opposer à l’ex-mari un engagement à délivrer le get, cet engagement résultant de la demande commune en divorce d’où découlerait un « droit » pour la femme123. En l’espèce, le mari a été condamné à des dommages-intérêts. Mais on peut se demander si cette solution n’encouragera pas le juge à assortir la condamnation à des dommages-intérêts d’une astreinte. C’est là toute l’ambiguïté de cette solution qui conduit à séculariser – ou laïciser – l’obligation de délivrer le get en la faisant résulter d’un engagement découlant de la demande conjointe en divorce civil.

  • 124 D. Laszlo-Fenouillet, op. cit., p. 352, note 434 ; dans le même sens, M. Robin, note sous civ. 29 m (...)
  • 125 Cf. M. Urbah-Bornstein, op. cit.
  • 126 G. Durry, note précitée, RTDC 1984, p. 114.
  • 127 Cf. J. Flauss, « Religion et famille en droit interne », in Traité du droit français des religions,(...)

57Dans l’ensemble, cette jurisprudence traduit le malaise du juge qui s’efforce de trouver les fondements d’une sanction à imposer au mari, et ce sans se voir reprocher d’une part de faire produire un effet civil à la règle religieuse, d’autre part une atteinte au principe de non-immixtion dans le spirituel. L’intention de nuire du mari est condamnable. Il reste que la condamnation à des dommages-intérêts ne résoudra pas le préjudice que subit la femme, privée d’un remariage religieux. Afin d’éviter cette situation, certains auteurs se sont demandés si les époux ne pourraient pas opter pour une délivrance antérieure au jugement de divorce124. Cependant, une décision du Grand Sanhédrin du 2 mars 1807 enjoint les Israélites à se soumettre au droit civil en passant devant le juge civil avant de recourir aux formalités de la délivrance du get. Or, cette décision s’impose toujours aux fidèles125, si bien qu’une délivrance antérieure au jugement de divorce mettrait encore l’épouse en défaut par rapport à la loi religieuse. On peut regretter que les solutions du droit français soient d’une « excessive mansuétude pour le mari »126 au détriment de la femme dont le préjudice est bien réel. Néanmoins, ce préjudice est largement fondé sur le caractère unilatéral de la délivrance du get et sur l’aspect inégalitaire de la règle religieuse. À cet égard, on peut se demander s’il appartient au juge civil de résoudre les dysfonctionnements du divorce religieux. Si la loi mosaïque ne permet pas aux autorités rabbiniques de se substituer au mari récalcitrant127, est-ce à la justice étatique de le faire ? N’est-ce pas plutôt aux autorités religieuses de chercher des solutions à ce que la règle religieuse a de trop rigoureux ou d’inégalitaire ?

  • 128 Orléans, 6 février 1963, D. 1963, p. 394 ; JCP 1963. II. 13144 ; S. 1963, p. 187.
  • 129 Bordeaux, 24 février 1890, DP 1891, II, 211.

58En dehors du mariage et du divorce, la jurisprudence est beaucoup plus rare. On signalera néanmoins deux arrêts, l’un de la Cour d’appel d’Orléans sur l’effet du lien de parenté spirituelle en droit français, l’autre plus ancien de la Cour d’appel de Bordeaux sur les règles d’inhumation. Ces deux arrêts ont en commun de faire prévaloir la famille légale sur la famille spirituelle, le premier en soulignant le défaut d’efficacité juridique du lien de parenté spirituelle128, le second en affirmant que l’autorité religieuse ne pouvait se réclamer d’un droit quelconque sur la dépouille qui appartenait à la famille du défunt, seule chargée de faire respecter la volonté de ce dernier129.

59Toutes ces illustrations de la sécularisation du droit font apparaître que les ordres juridiques des Églises sont ignorés par l’ordre étatique lorsqu’ils viennent concurrencer la souveraineté de l’État dans son domaine temporel. Dans ce cas, l’autonomie des institutions religieuses se limite à ce que l’ordre étatique ne s’immisce pas dans leur réglementation interne. En revanche, elle n’implique pas que l’État fasse produire des effets civils à cette réglementation. En ce sens, on peut dire que l’autonomie des Églises se trouve circonscrite à la sphère spirituelle déterminée souverainement par l’État.

  • 130 F. Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, l’exemple français. Recherches sur la (...)

60Par ailleurs, dans la mesure où les institutions religieuses déploient leurs activités sur le territoire de l’État et sur ses sujets, elles sont soumises au respect de l’ordre public. La préservation de l’ordre public est indissociablement attachée à la souveraineté de l’État. Elle est considérée comme une compétence régalienne, comme une « marque de la souveraineté »130. Ainsi, la souveraineté de l’État permet non seulement à celui-ci de déterminer unilatéralement ses propres compétences mais encore de définir ses propres règles fondamentales qu’il peut imposer à tous ceux qui se trouvent sur son territoire.

Notes

1 Cité par J.-M. Leniaud, op. cit., p. 21.

2 L’Église s’est d’ailleurs opposée fermement à la loi de séparation en 1905.

3 H. Wagnon, « Le caractère spirituel des concordats », AC 1962, t. VII, p. 95. Cette thèse de la souveraineté spirituelle fut défendue également par des juristes, tels que Pillet, lequel écrit dans la revue Sirey de 1893 : « Comme des chefs d’État différents, le souverain spirituel et le souverain temporel vivront dans des relations incessantes de concessions mutuelles. Bien que leurs domaines soient tout différents, ils ont de nombreux points de contact : ce sera l’affaire du droit international de les soumettre à un régime qui garantisse dans la plus large mesure leurs intérêts respectifs, l’affaire de la diplomatie de résoudre les conflits qui peuvent s’élever entre eux. Ils auront l’un sur l’autre des moyens d’action légaux » (note sous Amiens, 21 février 1893, S. 1895, II, 57 : à propos d’un legs fait au profit du Pape qui posait la question de la personnalité de l’Église catholique en droit français).

4 J. Lecler, L’Église et la souveraineté de l’État, Flammarion, 1946, p. 61.

5 R. Minnerath, Le droit de l’Église à la liberté, du syllabus à Vatican II, op. cit., p. 202.

6 F. Messner, « Le droit conventionnel entre les Églises et les États en RFA », P.J.R., Cerdic, 6, 1, 1989, p. 64.

7 S. Goyard-Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, ouvrage précité, notamment le chapitre intitulé « La souveraineté, principe d’indépendance et d’omni-compétence de l’État moderne », p. 93-164.

8 O. Beaud, « Souveraineté », in S. Rials et Ph. Raynaud, Dictionnaire de philosophie politique·, PUF, 1996, p. 626-627.

9 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922, CNRS, rééd. 1962, p. 259.

10 O. Beaud, La puissance de l’État, PUF, coll. « Léviathan », p. 65.

11 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., 1994, p. 67.

12 P. Coulombel, « Le droit privé devant le fait religieux depuis la séparation des Églises et l’État », RTDC, 1956, p. 8.

13 L. de Naurois, « Le droit canonique devant les juridictions étatiques », RTDC, 1964, p. 237.

14 Y. Géraldy, La religion en droit privé, Thèse Limoges, 1978, dactyl., p. 327.

15 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, parcours de la laïcité, Gallimard, 1998, p. 31.

16 M. Troper, « Le principe de laïcité », in Constitution et religion, XIIe cours international de justice constitutionnelle, AIJC 2000, p. 446.

17 Dans la doctrine de l’Église catholique, la fin terrestre de la société politique demeure subordonnée aux exigences du salut éternel, « but suprême de la société spirituelle » (J. Lecler, L’Église et la souveraineté de l’État, Flammarion, 1946, p. 98). Cette conception a été défendue par l’Épiscopat français en novembre 1945 dans sa fameuse déclaration sur la laïcité : « Si la laïcité de l’État signifie la volonté de l’État de ne soumettre à aucune morale supérieure et de ne reconnaître que son intérêt comme règle de son action, nous affirmons que cette thèse est extrêmement rétrograde et fausse » (cité par J. B. Trotabas, La notion de laïcité dans le droit de l’Église catholique et de l’État républicain, LGDJ, 1961, p. 63). La doctrine post-conciliaire réaffirme la subordination de la puissance temporelle à la loi divine. La constitution Gaudium et spes proclame ainsi : « Si par autonomie du temporel, on veut dire que les choses créées ne dépendent pas de Dieu et que l’homme peut en disposer sans référence au Créateur, la fausseté de tels propos ne peut échapper à quiconque reconnaît Dieu ».

18 Cité par M. Deveze, R. Marx, Textes et documents d’histoire moderne, T. 2, 1967.

19 Outre M. Gauchet, op. cit. ; F. Méjan, in La laïcité, colloque Nice, 1960, p. 202.

20 O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 62 : « La naissance de l’État comme processus de sécularisation ».

21 Cf. J. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, Cerf, 1987.

22 Cf. O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 143.

23 Ibid, p. 144.

24 Ibid.

25 Cf. O. Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 149.

26 On parle rarement avant le xviiie siècle de « pouvoir législatif » que l’on désigne alors comme le pouvoir de faire la loi, parfois le pouvoir normatif ou encore le pouvoir de légiférer (cf. B. Basdevant-Gaudemet et J. Gaudemet, op. cit., p. 276).

27 Cf. A. Gouron et A. Rigaudiere, Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, Publications de la société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, Montpellier, 1988, 281 p.

28 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 199.

29 Par exemple, la clandestinité des mariages (que les règles canoniques rendaient possibles) générait des incertitudes quant à l’état des gens (mariés ou simplement concubins) et des enfants (légitimes ou naturels).

30 Cité par J.-B. d’Onorio, « L’institution du mariage entre l’Église et l’État », Mariage civil et mariage canonique, Actes du Ve colloque des juristes catholiques, éd. Téqui, 1985, p. 43.

31 Cf. J.-M. Leniaüd, L’administration des cultes sous le régime concordataire, op. cit, notamment p. 23.

32 Vivien, Études administratives, t. II, 1859, p. 270.

33 Portalis, Rapport sur les Articles organiques de la Convention passée à Paris, le 26 messidor an IX, entre le Gouvernement français et le Pape, op. cit.

34 Rapport précité.

35 Cf. Titre précédent, chapitre 1, sur le régime concordataire.

36 Vivien, Études administratives, op. cit., p. 261.

37 Vivien, ibid., p. 263.

38 V. Titre précédent, Chapitre I, section 2, § 2.

39 Ass. nat., séance du 1er janvier 1977, JOAN déb., p. 8293.

40 V. par exemple A. Esmein, Traité de droit constitutionnel, op. cit. : « Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu’elle régit s’appelle la souveraineté ».

41 Séance du 21 mars 1905, JO, p. 297.

42 V. par exemple, J. Bauberot, Vers un nouveau pacte laïque, Paris, Seuil, 1990.

43 Cité par L.-V. Méjan, La séparation des Églises et de l’État, L’œuvre de Louis Méjan, PUF, 1959, p. 67.

44 L.-V. Méjan, op. cit., p. 67 et 95.

45 L’ouvrage de MM. B. Jeuffroy et F. Tricard, Liberté religieuse et régime des cultes en droit français. Textes, pratique administrative, jurisprudence, Paris, Cerf, 1996, donne un bon aperçu de la législation et de la réglementation des cultes en France. V. également la brochure éditée par la direction des journaux officiels, Cultes et associations cultuelles, congrégations et collectivités religieuses, no 1524.

46 Nous utilisons le terme générique d’« accords ». Mais on trouve parfois une terminologie plus précise. Ainsi, le terme « entente(s) » est employé pour désigner les accords passés entre l’État italien et les cultes non-catholiques (intesi) tandis que le concordat désigne la convention conclue entre les États et l’Église catholique.

47 Cf deuxième partie, titre II, chapitre II, section 2 sur la coopération entre l’État et les cultes.

48 O. Beaud, op. cit., p. 101.

49 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, 1998, p. 205.

50 Cf. infra, 2e partie.

51 F. Messner, « Le droit conventionnel entre les Églises et les États en RFA », PJR, Cerdic, 6, 1, 1989, p. 79.

52 Cela n’empêche pas de considérer que le principe de laïcité procède de « la remise à plat » du fondement de l’ordre social effectuée sous la Révolution (C. Durand-Prinborgne, La laïcité, op. cit., p. 149).

53 Discours préliminaire du projet du code civil in LOCRE, T. I, p. 327.

54 Ibid., p. 349.

55 Deux ans avant la Révolution, l’Édit de Tolérance confia néanmoins à des officiers de justice le soin de dresser les actes de l’état civil des protestants et autorisa donc ces derniers à faire enregistrer leur mariage auprès de ces officiers.

56 Cf. R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, T. VI, art. « Mariage civil », col. 736.

57 Le mariage, écrit Voltaire, est « un contrat du droit des gens dont les catholiques romains ont fait un sacrement. Mais le sacrement et le contrat sont deux choses bien différentes : à l’un sont attachés les effets civils ; à l’autre les grâces de l’Église ». Par conséquent « le mariage peut subsister avec tous ses effets naturels et civils indépendamment de la cérémonie religieuse » (Dictionnaire philosophique, V. « Mariage » et « Droit canonique », cité par F. Terre, « Le mariage religieux en Droit français », in Mariage civil et mariage canonique, op. cit., p. 53).

58 À cet égard, il faut noter que certaines Églises interdisent à leurs fidèles d’accorder quelque valeur ou efficacité que ce soit au mariage civil. Cf. J.-B. d’Onorio, « L’institution du mariage entre l’Église et l’État », Actes du Ve colloque des juristes catholiques, Mariage civil et mariage canonique, éd. Téqui, 1985, p. 42.

59 Exposé des motifs du projet de loi sur le mariage présenté le 16 ventôse an XI, in Discours, rapports et travaux inédits sur le code civil publié par F. Portalis, Paris, Joubert, 1844, p. 180.

60 Sur cette législation, v. notamment J. Bart, Histoire du droit privé. De la chute de l’Empire romain au xixe siècle, Montchrestien, 1998, p. 435 et s. : « Les fondements d’un nouvel ordre juridique privé ».

61 Discours préliminaire sur le projet du code civil, in Locre, t. I, p. 30.

62 Cf. F. Olivier-Martin, Histoire du droit français, des origines à la Révolution, Éditions du CNRS, 1992, p. 480 et s. ; J. P. Royer, Histoire de Ut justice en France : de la monarchie absolue à la République, PUF, 1995, p. 66-68.

63 Cf. L. Bequet, Répertoire du droit administratif, « Cultes », t. 9, p. 348.

64 Cité par C. Durand-Prinborgne, La Laïcité, Dalloz, Connaissance du droit, 1996, p. 20. Au début des années 1880, l’Église catholique conservait encore une place privilégiée dans l’enseignement public, en exerçant notamment une surveillance sur les instituteurs comme le prévoyait la loi Falloux de 1850. Cette loi prévoyait également l’enseignement de la morale religieuse dans les programmes des écoles publiques.

65 Cité par D. Gros, « La République laïque », in B. Mathieu et M. Verpeaux, La République en Droit français, op. cit., p. 112.

66 Cité dans le rapport fait au nom de la commission chargée d’examiner la proposition de loi ayant pour objet l’abrogation de l’article 15 de décret du 23 prairial an XII relatif aux cimetières, Chambre des députés, séance du 12 juin 1880, J.O., 5 juillet 1880, p. 7596

67 Rapport précité, p. 7596.

68 Ces faits sont relatés dans le rapport précité de la commission chargée d’examiner la proposition de loi visant à abroger l’article 15 du décret de prairial an XII.

69 Chambre des députés, séance du 22 février 1879, J.O., 7 mars 1879, p. 1777.

70 BO Min. Int. 1975, p. 275.

71 Le journal de la consultation des musulmans de France, no 1, reproduit sur le site internet du Ministère de l’Intérieur.

72 Cf. F. Messner, « Régime des cultes », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230, no 82-86.

73 CE, 13 mai 1964, Eberstarck, rec. p. 288.

74 Aix, 1er février 1971, Rouquette, AJDA 1972, p. 111.

75 Bastia, 20 décembre 1985, D. 1987, p. 365 (à propos d’un litige entre les propriétaires d’un terrain et l’association diocésaine d’Ajaccio).

76 Montpellier, 4 mai 1847, DP 1847, 2, 81.

77 Cass. civ. 18 octobre 1955, Bull. 1955, 1, 283.

78 Cass, civ., 15 mars 1988, J. c. M., Gaz. Pal. 1989, I, 374.

79 Paris, 8 décembre 1992, X. c. Mme Y., D. 1994, p. 272, note C. Hochart.

80 Article 170 du Code civil.

81 Cf. Y. Géraldy, op. cit., p. 79 s.

82 Trib. gr. inst. Paris, 7 avril 1981, Rev. crit. DIP 1982, p. 510, note Lefort.

83 Y. Géraldy, op. cit., p. 93. Le problème ne se pose que lorsque les époux n’ont contracté qu’un mariage civil. En revanche, ceux-ci peuvent assortir ce mariage d’une célébration religieuse qui sera reconnue par leur loi nationale.

84 Concl. sur trib. civ. Seine, 26 février 1912, citées par Y. Géraldy, op. cit., p. 90.

85 J. Deprez, « Religion et famille en droit international privé », in Traité de droit français des religions, op. cit., p. 637, no 1389.

86 Cass, civ., 22 juin 1955, D. 1956, p. 73, note Chavrier ; Rev. crit. DIP 1955, p. 723, note H. Batiffol : mariage devant l’officier français d’état civil d’un Grec orthodoxe dont la loi nationale exigeait une célébration religieuse.

87 Trib. civ. Seine, 29 janvier 1841, cité par Y. Géraldy, op. cit., p. 91.

88 À cet égard, la décision de la Cour constitutionnelle italienne no 18 du 2 février 1982 considère que « Si le contrat auquel l’on reconnaît une efficacité civile prend son origine dans l’ordre juridique canonique et que de celui-ci relèvent les conditions requises pour sa validité, le corollaire logique est que les différends concernant sa validité sont seulement du ressort des organes juridictionnels de ce même ordre juridique et les jugements de nullité auront donc efficacité civile par la procédure d’exequatur... » (extrait cité par R. Botta, « Le droit religieux et son application par les juridictions civiles et religieuses : coexistence, interrelations, influences réciproques. Le cas italien », in E. Caparros et L.L. Christians, La religion en droit comparé à l’aube du xxie siècle, op. cit., p. 168).

89 Cass., 1re ch. civ., 15 juin 1982, Dame Moatty c. dame Zagha, Rev. crit. DIP 1983, p. 300.

90 Trib. civ. Agen 6 juillet 1860, S. 1860, 2, 353 ; ch. req. 26 février 1878, DP 1878, 1, 113.

91 Cass. civ. 25 janvier 1888, S. 1888, 1, 106.

92 Conclusions du procureur général Ronjat, S. 1888, 1, p. 102.

93 CA Versailles, 15 juin 1990, JCP 1991, II, 21759.

94 La lettre de répudiation se termine sur la formule suivante : « je te quitte, je te répudie, afin que dorénavant tu aies la liberté et le pouvoir d’aller épouser tout homme que tu voudras et nul ne pourra protester contre, dès ce jour et à jamais » (L. Weill, « Le divorce des Israélites russes en France », Rev. drt int. priv. 1909, p. 140 et s).

95 Les tribunaux écrivent « gueth », mais il semble que la transcription de l’hébreu soit « get » (cf. R. Berg et M. Urbah-Bornstein, Les juifs devant le droit français, précité).

96 E. Agostini, note sous cass. 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.

97 Trib. civ. Grenoble, 7 mai 1958, JCP 1960, II, 11632 (au motif « qu’il est constant que [la résistance du mari] procède en fait d’un caractère purement malicieux ») ; Trib. civ. Seine, 22 juin 1967, Rev. crit. DIP 1967.

98 Concl. sur trib. civ. Seine, 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.

99 Conclusions précitées.

100 Trib. civ. Seine, 1re ch., 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.

101 Nous soulignons.

102 Cass. 21 avril 1982, Gaz. Pal. 21 avril 1982 ; également Cass., 2e ch. civ., 21 novembre 1990, Bull. civ. 1990, II, no 239, p. 122 ; D. 1991, p. 434.

103 Par exemple, E. Agostini, note sous cass. civ. 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.

104 Nous soulignons.

105 Trib. civ. Seine, 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892.

106 V. par exemple, Cass., 2e ch. civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493 ; Cass., 2e ch. civ., 15 juin 1988, Bull., p. 78, no 146 ; JCP 1989, II, 21223.

107 Cass. 28 février 1876, S. 1877. 1. 27.

108 C. Larroumet, note sous Cass, civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493

109 Cf. L. de Naurois, obs. sous Trib. civ. Metz, 27 avril 1955 ; Trib. civ. Grenoble 7 mai 1958 ; Paris, 4 février 1959, JCP 1960, II, 11632.

110 Trib. civ. 27 avril 1955, JCP 1960, II, 11632.

111 Cass., 2e ch. civ., 13 décembre 1972, D. 1973, p. 493.

112 Paris, 24 mai 1994, Juridata no 021549 ; Paris, 28 février 1991, Juridata no 020386 ; Paris, 6 juillet 1990, Juridata no 024069.

113 Paris, 21 avril 1989, Juridata no 027570. Dans le même sens, mais en faveur d’une astreinte : E. Agostini, note sous Cass., 21 novembre 1990, D. 1991, p. 436.

114 Cf. notamment M. Urbah-Bornstein, Les juifs devant le droit français, op. cit., p. 223, no 281 ; C. Larroumet, note précitée ; D. Laszlo-Fenouiiaet, La conscience, op. cit., p. 364-365, note 494.

115 E. Agostini, note sous Cass., 21 novembre 1990, D. 1991, p. 436.

116 Desbois, obs. RTDC 1989, p. 300.

117 G. Durry, « Le contrôle exercé par les tribunaux sur le refus d’un mari de confession Israélite de délivrer le “gueth” à sa femme ? », RTDC 1984, p. 114. Dans le même sens, E. Agostini, note sous Cass, civ., 5 juin 1985, JCP 1987, II, 20728 ; E Chabas, note sous Cass., 21 avril 1982, Gaz. Pal. 1983. II. 591.

118 Cf. E Chabas, « Régime de la réparation », Astreintes, Juriscl. droit civil 1999, fasc. 224-2, p. 8.

119 Cass, civ., 5 juin 1985, JCP 1987, II, 20728, note E. Agostini.

120 E. Agostini, note sous Cass., 21 novembre 1990, D. 1991, p. 435.

121 À cet égard, les conclusions précitées de M. Souleau (JCP 1957, II, 9892) sont révélatrices des difficultés que présenterait cette solution.

122 Cass, civ., 15 juin 1988, Bull. civ., II, no 146, p. 78.

123 D. Laszlo-Fenouillet, op. cit., p. 364.

124 D. Laszlo-Fenouillet, op. cit., p. 352, note 434 ; dans le même sens, M. Robin, note sous civ. 29 mars 1989, D. 1990. 45.

125 Cf. M. Urbah-Bornstein, op. cit.

126 G. Durry, note précitée, RTDC 1984, p. 114.

127 Cf. J. Flauss, « Religion et famille en droit interne », in Traité du droit français des religions, p. 607, no 1336.

128 Orléans, 6 février 1963, D. 1963, p. 394 ; JCP 1963. II. 13144 ; S. 1963, p. 187.

129 Bordeaux, 24 février 1890, DP 1891, II, 211.

130 F. Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, l’exemple français. Recherches sur la souveraineté de l’État membre, LGDJ, 2000, p. 432. Comme le relève cet auteur, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes refuse d’établir une définition communautaire de l’ordre public. Selon la Cour, « les États membres restent libres de déterminer [...] les exigences de l’ordre public » (CJCE, 1974, rec. p. 1357).

© Presses universitaires de Strasbourg, 2007

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