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État et institutions religieuses

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Elsa Forey

Titre I. L’autonomie des institutions religieuses: l’incompétence de l’ordre juridique étatique dans la sphère spirituelle

Chapitre I. Fondements et champ de l’autonomie institutionnelle

Texte intégral

1Comme toute institution, l’institution religieuse secrète un droit qui lui est propre en vue de réaliser ce pour quoi elle s’est constituée. En ce sens, l’autonomie est inhérente à l’institution. On peut considérer ainsi qu’elle possède par elle-même le pouvoir de se déterminer selon ses propres normes, c’est-à-dire le pouvoir d’élaborer son propre droit et de l’imposer à ses membres au moyen de la contrainte et celui de s’organiser librement. En d’autres termes, ce pouvoir découle de sa nature même et non d’une concession de l’État, lequel se limite à reconnaître l’autonomie de l’institution. C’est sur ce postulat que se fondent les théories juridiques de l’autonomie institutionnelle (section 1). Il reste que cette reconnaissance étatique consolide l’autonomie institutionnelle. Elle constitue une garantie que l’État ne s’immiscera pas dans l’élaboration du droit interne de l’institution, dans son organisation et son fonctionnement intérieurs. En ce sens, le régime français de séparation des Églises et de l’État, qui garantit le principe de non-immixtion du pouvoir temporel dans la sphère spirituelle, a renforcé l’autonomie des institutions religieuses (section 2).

Section 1. Les théories juridiques de l’autonomie institutionnelle

2Le principe de l’autonomie institutionnelle a été mis en exergue par la théorie de l’institution et particulièrement par Maurice Hauriou qui en est l’un des pères fondateurs. On peut également évoquer la réflexion de Santi Romano sur l’ordre juridique de l’Église, qui a eu une influence essentielle sur la doctrine canonique. Aussi, l’analyse de ce juriste italien présente-t-elle pour notre étude un intérêt majeur. Parmi les doctrines religieuses, la doctrine canonique est celle qui a poussé le plus loin le principe de l’autonomie institutionnelle. Ainsi, la théorie institutionnaliste (§ 1) et la doctrine canonique (§ 2) soulignent en commun que l’institution tient son autonomie de sa nature même et non de l’État. Elles se distinguent, néanmoins, en ce qui concerne la portée de cette autonomie sur le degré d’indépendance de l’institution par rapport à l’ordre étatique.

§1. La théorie institutionnaliste

  • 1 Précis de Droit administratif, 6e éd., Paris, 1907, p. 1-37 ; Principes de droit public, 1re éd., P (...)
  • 2 Cf. La théorie de l’institution et de la fondation, op. cit., p. 97-98. L’institution y est définie (...)
  • 3 Cf. M. Hauriou, Principes de droit public, Larose, 1910, p. 137.
  • 4 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, Libra (...)
  • 5 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 133.

3Cette théorie est formulée pour la première fois par Maurice Hauriou, au début du xxe siècle1 Elle se fonde sur une observation sociale des groupes pour en tirer des conséquences juridiques. Selon cette théorie, l’institution est un groupe organisé en vue de poursuivre une œuvre commune2. Ce but commun justifie l’existence d’un droit institutionnel s’imposant aux membres de l’institution. Ainsi, chaque institution secrète son propre droit qui se compose de règles statutaires et de règles disciplinaires. Les premières sont celles par lesquelles l’institution s’organise et prescrit des normes de conduite, les secondes en garantissent le respect au moyen de la contrainte et de la répression3. Aussi « l’idée de l’œuvre à réaliser » pour laquelle le groupe s’est organisé est capitale dans la réflexion du doyen de Toulouse ; c’est elle qui constitue le fondement du droit institutionnel. Il s’ensuit que ce pouvoir de sécréter son droit interne est propre à l’institution et non concédé par l’État. C’est une « nécessité organique de la vie collective », comme l’ont souligné dans la lignée de Maurice Hauriou, Messieurs Brethe de la Gressaye et Legal, qui est au fondement du principe de « l’autonomie institutionnelle ». Pour ces derniers, comme pour Hauriou, cette autonomie découle de la nature de l’institution et non d’une concession de l’État4. Ces juristes insistent sur la parenté existant entre l’État et les groupements privés organisés sur le territoire étatique. Ainsi : « Les éléments essentiels de l’État [...] se retrouvent dans chaque institution. De même que les organes de l’État, chargés de conduire la nation, ont le pouvoir de faire des lois dans l’intérêt de celle-ci, de même, les organes d’une institution privée doivent avoir également le pouvoir de faire les lois nécessaires à la réalisation de l’idée pour le service de laquelle ils ont été désignés »5. Les organes de l’institution ont en outre le pouvoir d’appliquer ce droit interne en l’imposant aux institués, au moyen de la contrainte.

  • 6 L’ouvrage majeur de Romano, L’ordre juridique, date de 1917. La traduction française de la deuxième (...)
  • 7 S. Romano, L’ordre juridique, trad, de la 2e éd. de l’« Ordinamento giuridico » (1946) par L. Franç (...)

4Dans la mesure où chaque groupe organisé secrète du droit, il y a dans toute institution un ordre juridique, affirme Santi Romano, un peu après Hauriou6. Chaque institution est « un monde juridique en soi, complet dans son genre et pour ses fins »7. Cet auteur, qui enseignait à l’Université de Rome, s’est particulièrement intéressé à l’ordre de l’Église catholique, auquel il consacre plusieurs pages. Selon lui, l’Église catholique est « une institution originaire », c’est-à-dire dont l’ordre n’est établi par aucune autre institution. Autrement dit, elle ne tient pas son autonomie de l’État, mais de son propre ordre. En vertu de cette autonomie, elle élabore en toute indépendance son propre droit, le droit canonique, qu’elle impose à ses fidèles et aux entités qui la composent. Ainsi, l’autonomie de l’ordre de l’Église préexiste à la reconnaissance étatique. Celle-ci n’en est pas le fondement.

  • 8 Ibid., p. 86.
  • 9 Plus récemment, on trouve cette idée sous la plume de F. Rigaux pour qui le droit canonique est un (...)
  • 10 S. Romano, op. cit., p. 88.

5Certes, la reconnaissance étatique de l’ordre ecclésiastique a pour effet de faire produire à celui-ci des effets civils au sein de l’ordre étatique. Mais l’absence de reconnaissance étatique ne remet pas en cause l’autonomie de l’ordre de l’Église. En effet, « le défaut de reconnaissance n’emporte que l’absence de tels effets dans l’État mais non l’absence de tous effets hors de la sphère de l’État »8. Ceci nous semble être une idée capitale dans l’œuvre de Romano. Ainsi, « l’irrelevance » qui désigne le manque de reconnaissance d’un ordre juridique par un autre, n’a aucune incidence sur l’existence d’un système juridique ni sur son efficacité interne9. Elle a pour seul effet que ce système sera ignoré comme tel par un autre et ne produira aucun effet juridique à l’égard de celui-ci. Autrement dit, un ordre peut fort bien ne pas être relevant pour un autre ordre et continuer à exister. Ainsi, « l’État peut, par exemple, autoriser le mariage des prêtres, et l’Église juridiquement l’interdire ; il peut abolir les dîmes cependant qu’elle persiste à les imposer, et ainsi de suite. Chacune de ces exemptions vaut pour l’ordre dont elle dérive et subsiste par elle-même, indépendamment des dispositions contraires de l’autre ordre. Ce sont deux mondes juridiques dont l’un peut influer sur l’autre mais qui juridiquement restent ou peuvent rester toujours distincts et autonomes »10.

  • 11 Ibid., p. 87.

6Romano distingue ainsi deux droits ecclésiastiques : d’une part, le droit canonique, élaboré par l’Église (son droit interne), d’autre part, le droit cultuel émanant de l’État, portant sur des « matières ecclésiastiques ». Ce droit étatique ne remet pas en cause l’autonomie de l’Église dès lors qu’il existe « deux ordres distincts et différents dont chacun a sa sphère, ses sources, son organisation et ses sanctions propres [...]. Entre l’un et l’autre peuvent se présenter des coïncidences, comme d’ailleurs des antinomies. Chacun peut soutenir l’autre, le présupposer, le reconnaître, mais aussi le contredire et l’ignorer. Chacun opère pour son propre compte et dans ses desseins particuliers, dans son domaine et avec la force qu’il tire de son organisation et de ses caractères intrinsèques »11.

  • 12 Cf. J. P. Schouppe, Le droit canonique. Introduction générale et droit matrimonial, Bruxelles, Stor (...)
  • 13 Cette école, née à la fin du xixe siècle, était composée de canonistes laïcs enseignant dans des Fa (...)
  • 14 À titre d’exemple, on mentionnera un commentaire du c. 22 du Code de 1983 (lequel accorde une valeu (...)

7Il est intéressant de noter que Romano a exercé une influence profonde sur la science canonique12, et plus précisément sur l’école dogmatique italienne13, laquelle va exploiter la notion d’ordre juridique pour faire valoir le caractère juridique du droit canonique. Aujourd’hui encore, on trouve sous la plume de canonistes des éléments de l’analyse romanienne, même si l’auteur n’est pas toujours mentionné14. Plus généralement enfin, la doctrine canonique s’attache à mettre en valeur l’autonomie de l’Église, rejoignant sur certains aspects la théorie institutionnaliste.

§2. La doctrine canonique

  • 15 « Mon royaume n’est pas de ce monde » (Jean, 18, 37). Il faut compléter cette réponse de Jésus (lor (...)
  • 16 Gélase est l’un des premiers représentants de l’« augustinisme politique » (v. H.-X. Arquilliere, L (...)
  • 17 Extrait du Traité sur le lien de l’anathème, cité par G. Bedouelle et J.-P. Costa, Les laïcités à l (...)
  • 18 Et plus précisément à la théorie des deux glaives de Luther, selon laquelle le prince était compéte (...)

8Cette doctrine repose sur l’idée d’une indépendance de l’Église par rapport aux autres institutions, à commencer par l’État. Elle se réclame d’une tradition très ancienne puisque l’on peut faire remonter aux origines du christianisme cette conception séparatiste d’une Église qui s’affirme indépendante de la puissance temporelle15. Pour ce qui est des fondements théologiques de la position de l’Église, traditionnellement, on fait remonter la revendication d’indépendance de l’Église à Saint Ambroise de Milan (330/40-397) et à Saint Augustin (354-430), évêque d’Hippone et auteur de la Cité de Dieu. La distinction des deux pouvoirs (le spirituel et le temporel) est formulée par le pape Gélase (492-496)16, pour lequel néanmoins, le premier l’emporte sur le second en raison de sa finalité : « Le Christ se souvenant de la faiblesse humaine, garda une juste mesure et sépara les fonctions des deux pouvoirs en sphères d’activité propres et en dignités distinctes [...] si bien que les empereurs chrétiens ont besoin des évêques pour leur vie éternelle et les évêques usent des dispositions impériales pour la vie d’ici-bas. La modestie des deux ordres est ainsi sauvegardée : chacun est adapté et compétent dans son domaine propre »17. Face à la souveraineté de l’État et en réaction à la réforme protestante18, cette revendication d’indépendance prend un aspect juridique dès le xvie siècle, avec les écrits du cardinal Bellarmin, notamment. L’objectif est de défendre l’autonomie de l’Église en mettant en valeur la juridicité de son droit. Cette ligne de pensée se prolonge jusqu’au xxe siècle, avec certaines nuances après Vatican II. Elle trouvera son expression la plus forte dans l’école du droit public ecclésiastique (Jus publicum ecclesiasticum).

  • 19 Selon la définition du Cardinal Ottaviani, qui est l’auteur du dernier grand manuel de droit public (...)
  • 20 Citée par A. Mater, L’Église catholique, sa constitution, son administration, A. Colin, 1906, p. 78

9Au cœur de cette doctrine se trouve la notion de société juridique parfaite (societas iuridica perfecta), définie comme celle qui « ayant pour fin un bien dans son ordre complet et possédant de droit tous les moyens pour l’atteindre, est, dans son ordre, autosuffisante et indépendante, c’est-à-dire pleinement autonome »19. L’Église catholique constitue une telle société puisque elle possède en soi et par elle-même toutes les ressources qui sont nécessaires à son existence et à son action », selon les termes de l’encyclique Immortale Dei de Léon XIII, du 1er novembre 188520. Cela signifie qu’elle possède par elle-même et non par une concession de l’État le pouvoir d’élaborer son propre droit et celui de le faire respecter par ses membres. À cet égard, Immortale Dei rappelle que : « Jésus-Christ a vraiment donné à ses apôtres des ordres relativement aux choses saintes, et il a ajouté le pouvoir d’édicter des lois proprement dites aussi bien que celui de juger et de punir les transgresseurs de ces lois ». L’Église étant une société parfaite comme l’État, il existe entre eux deux une égalité naturelle, ce qui exclut la subordination de l’Église à l’État.

  • 21 L’expression est semble-t-il mentionnée une seule fois, à savoir dans la Constitution Providentissi (...)

10Le Code de droit canonique de 1917 fut élaboré selon cette conception du droit public ecclésiastique. L’Église catholique y est toujours conçue comme une société parfaite à l’instar de l’État21. Elle est, avec le siège pontifical, une personne morale instaurée par Dieu (canon 100), ce qui souligne son autonomie par rapport à l’État.

  • 22 Voir F. Messner, « L’influence des auto-compréhensions religieuses sur le droit étatique », art. pr (...)

11Cette notion de société parfaite a été abandonnée après le Concile Vatican II. De nombreux canonistes estiment aujourd’hui qu’elle exprime une vision archaïque des relations entre les États et l’Église. Les textes conciliaires et le nouveau Code de droit canonique (1983) font prévaloir une conception moins sociétale de l’Église et plus théologique, en la considérant comme « peuple de Dieu et communion ». Cette nouvelle orientation n’empêche pas l’Église d’affirmer encore son autonomie face aux États ; mais elle le fait autrement. Vatican II a innové en effet, en plaçant la sauvegarde de la liberté de l’Église (libertas ecclesiae) sous la protection du droit commun à la liberté religieuse22. C’est désormais sur le fondement de ce droit civil quelle réclame le droit de se régir selon ses propres normes, le droit d’honorer un culte et d’offrir un enseignement.

  • 23 R. Minnerath, op. cit., p. 178.
  • 24 Ibid., p. 180.
  • 25 Décret Christus Dominus, 19 (Centurion, 366), cité par R. Minnerath, op. cit., p. 186.
  • 26 Concile œcuménique Vatican II. Constitutions, décrets, déclarations, éd. du Centurion, 1967. Ce tex (...)
  • 27 R. Minnerath, op. cit., p. 185.
  • 28 Cette terminologie est employée par de nombreux spécialistes du droit des cultes, canonistes ou non (...)
  • 29 R. Minnerath, op. cit., p. 202.

12Toutefois, il semble que l’Église n’ait pas entièrement renoncé à ses anciennes prétentions. Comme le fait remarquer R. Minnerath23, la Déclaration Dignitatis Humanae (1965) expose successivement deux sources du droit de l’Église à la liberté : le droit fondamental (liberté civile) de vivre communautairement sa foi dont elle peut se prévaloir comme toute communauté de croyants, mais également la liberté dont elle a été dotée par le Christ en vertu de sa vocation divine. En témoigne la déclaration suivante : « Dans la société humaine et devant tout pouvoir public, l’Église revendique la liberté en tant qu’Autorité spirituelle, instituée par le Christ Seigneur et chargée par mandat divin de prêcher l’Évangile à toute créature ». Cette formule, comme le souligne R. Minnerath, laisse penser que l’Église entend, conformément à la doctrine de la société parfaite, être reconnue par la puissance temporelle « comme porteuse d’une liberté originaire qu’elle a reçue du Christ, comme un don inaliénable et inséparable de son être ». Cette référence implicite au droit public ecclésiastique s’explique, selon cet auteur, par la présence au sein du Concile d’une fraction conservatrice. Par ailleurs, même si la Déclaration parvient à faire le lien entre ces deux sources de la libertas ecclesiae (« Dans la conscience de l’Église, la revendication de son droit à la liberté civile est une exigence qui découle directement de sa nature de communauté ontologiquement libre par l’Évangile et en vue de l’Évangile »24), plusieurs textes conciliaires sont sous-tendus par l’ancienne conception des deux sociétés parfaites. Ainsi, le décret Christus Dominus souligne que les évêques jouissent d’une liberté et d’une indépendance qui sont de soi « pleines et parfaites à l’égard de tout pouvoir civil »25. Dans le même ordre d’idée, la Constitution Gaudium et spes (76§3) déclare : « sur le terrain qui leur est propre, la communauté politique et l’Église sont indépendantes l’une de l’autre et autonomes »26. Selon R. Minnerath, cette affirmation contient implicitement des éléments de l’ancienne ecclésiologie sociétaire du droit public ecclésiastique, même si le concept de société parfaite n’est plus mentionné. Ainsi « les deux partenaires occupent chacun un terrain qui leur est « propre » (respectivement le “politique” et le “transcendant”) sur lequel ils sont l’un par rapport à l’autre “indépendants” et “autonomes”. L’image est toujours celle des deux grandeurs paritaires et complémentaires, chargées, l’une de l’organisation temporelle de l’existence humaine, et l’autre de tout ce qui aspire à la dépasser. Telle était la vision familière du rapport des deux communautés dans l’enseignement de Léon XIII »27. Gaudium et spes ajoute un dernier élément, lui aussi traditionnel et conforme à l’ancienne ecclésiologie, qui est la recherche d’une saine coopération entre l’Église et l’État, tous deux étant au service des mêmes hommes (bien qu’à des titres divers). Comme le relève R. Minnerath, ces textes font ressortir deux approches des relations de l’Église avec l’État. L’accent est mis tantôt sur la coexistence de deux ordres juridiques souverains ayant des sujets communs, tantôt sur la volonté de ménager à l’intérieur de la société un espace de liberté pour l’épanouissement de la vie religieuse, conformément aux principes mêmes qui fondent l’État de droit. Peut-être n’y a-t-il aucune incompatibilité entre ces deux approches. En effet, « elles se situent sur des plans différents et répondent à des ordres d’exigence complémentaires. L’une se préoccupe d’énoncer les principes juridiques au nom desquels toutes les confessions religieuses ont un droit égal à la liberté civile. L’autre affirme la conscience que l’Église catholique a d’elle-même, comme “communauté religieuse” spécifique, exerçant son activité à l’intérieur de ce droit ». Cela signifie que l’Église catholique invite l’État à prendre en compte « l’autocompréhension »28 de l’Église, c’est-à-dire la conscience qu’elle a d’elle-même. Or, comme le souligne encore R. Minnerath, « en s’engageant sur une voie doctrinale plus convaincante pour ses interlocuteurs de la deuxième moitié du xxe siècle, le Concile n’a pas abandonné l’intuition centrale de la doctrine précédente, à savoir que l’Église est et demeure une société juridiquement “parfaite” – c’est-à-dire souveraine – dans le domaine spirituel »29. En se limitant à réclamer de l’État la liberté de droit commun, le concile courait le risque de faire croire que l’Église ne se reconnaissait plus d’autre titre à exercer sa mission que le droit que lui concéderait l’État ou la communauté internationale au nom des droits de l’homme. C’est pourquoi les textes conciliaires rappellent que l’Église est une société souveraine, c’est-à-dire indépendante et autonome, dans son ordre propre. Ainsi, « après avoir abandonné le vocabulaire et les thèses archaïques de la doctrine de la société parfaite, Vatican II en retrouvait l’intuition initiale, selon laquelle l’Église n’est libre que si elle ne reçoit pas son droit – à commencer par celui d’exister – de la puissance temporelle ».

  • 30 P. Noël, « Les modifications de l’indépendance judiciaire de l’Église. Les ruptures introduites au (...)

13D’autres auteurs sont plus nuancés que R. Minnerath sur ce point. D’après P. Noël30, Dignitatis Humanae et Gaudium et Spes ont apporté une autre conception des relations de l’Église avec les États que celle qui prévalait jusque-là. Dans la mesure où ces textes voient le fondement de la liberté de l’Église dans les droits fondamentaux garantis par l’État, ils ont abandonné la conception de l’Église comme société parfaite, rivale de l’État, et qui comme telle était indépendante de ce dernier. « Dans cette perspective, souligne P. Noël, l’Église catholique devient un groupe religieux parmi les autres, se défendant sur la base des droits communs à tous ; elle est un “sous-système social qui participe avec tous les autres à la construction d’une société plus humaine” ».

  • 31 De nombreux auteurs partagent cette thèse selon laquelle le Concile n’aurait pas condamné la doctri (...)
  • 32 Le Code de 1983 établit une distinction entre les personnes morales qui existent en vertu du droit (...)
  • 33 D. Le Tourneau, « Les droits innés de l’Église, indépendants du pouvoir civil », in L’Église et le (...)
  • 34 D. Le Tourneau, art. précité, p. 94.
  • 35 Cf. O. Échappé, « Les biens temporels de l’Église », in P. Valdrini (et autres), Droit canonique, o (...)
  • 36 J. Werckmeister, « Théologie et droit pénal : autour du scandale », RDC, 1989, p. 96.
  • 37 Cf. commentaire de ce canon dans le Code de droit canonique annoté (Traduction et adaptation frança (...)
  • 38 Prévue dans le code de 1917, cette compétence donnait lieu à « la prévention » : le juge qui, le pr (...)
  • 39 Dans le Code de 1917, il était question d’un « droit propre et exclusif ».
  • 40 D. Le Tourneau, « Les droits innés de l’Église... », art. précité, p. 99.

14Pourtant, plusieurs canons du nouveau Code de droit canonique promulgué en 1983 vont dans le sens de l’analyse de R. Minnerath31. Ainsi, le canon 113 reprend l’ancien canon 100 du Code de 1917 qui concevait l’Église et le Siège apostolique comme des personnes morales créées par Dieu32. Personne morale existant au sein de la société humaine de par la volonté divine pour annoncer l’Évangile, l’Église possède un certain nombre de droits qui sont qualifiés de droits innés et indépendants. Un droit est dit inné lorsqu’« il est d’ordre naturel, c’est-à-dire qu’il existe du fait même que l’Église existe, de par la volonté de son fondateur, indépendamment de toute concession de l’État et d’une quelconque tolérance de sa part »33. Le canon 747 (§1) affirme le « droit inné [de l’Église], indépendant de tout pouvoir humain de prêcher l’Évangile à toutes les nations, en utilisant aussi les moyens de communication sociale qui lui sont propres ». Il en résulte que nulle autorité ne peut s’arroger le droit d’entraver la mission évangélisatrice de l’Église, à savoir l’interdire, la limiter ou en soumettre l’exercice à des conditions déterminées. « En effet, ce n’est pas l’État qui a confié ce droit à l’Église : elle a reçu directement de son fondateur, Jésus-Christ, la mission d’enseigner à toutes les nations, unie à la promesse de l’assistance du Saint-Esprit et de la permanence du Christ dans son Église »34. De même, l’Église revendique le « droit propre et exclusif » à former ses « ministres sacrés » (canon 232). Le Pape possède ainsi « le droit inné et indépendant de nommer des légats et de les envoyer auprès des Églises particulières dans les diverses nations ou régions ou en même temps auprès des États et Autorités publiques » (c. 362). En matière financière et patrimoniale, l’Église catholique peut en vertu d’un droit inné « acquérir, conserver, administrer et aliéner » des biens temporels, indépendamment du pouvoir civil, pour la poursuite des fins qui lui sont propres, à savoir l’organisation du culte, la fourniture de moyens de subsistance du clergé, l’accomplissement des œuvres d’apostolat et de charité envers les pauvres (c. 1254 §1). Ce droit est exercé, sans qu’il puisse être soumis à l’autorisation, à la réglementation et à la disposition du pouvoir civil, par toutes les personnes morales et juridiques de droit canonique, sous l’autorité du Pontife romain35. L’Église a par ailleurs le droit inné d’exiger des fidèles ce qui est nécessaire à ses fins propres (c. 1260). Elle possède le droit inné et propre de sanctionner les fidèles délinquants (c. 1311). Le principe no 9 de la réforme du Code de 1917 a repris l’affirmation du Droit public ecclésiastique selon laquelle l’Église comme « société externe, visible et indépendante » ne saurait renoncer au droit de coercition (« ius coactivum ») sous peine d’enlever au droit canonique son efficacité et de ne pouvoir tendre vers sa fin. Selon J. Werckmeister36, professeur à la Faculté de Théologie de Strasbourg, « ce n’est pas aux chrétiens que s’adresse ce canon [1311], mais bien aux États qui contestent le caractère de societas perfecta de l’Église ». Il s’agit de rappeler que « l’autorité ecclésiastique, malgré les prétentions des princes du Moyen Âge ou des États modernes, a le droit d’exercer pleinement et librement son triple pouvoir législatif, judiciaire et exécutif ». L’Église détient enfin le droit propre et exclusif de faire examiner par ses tribunaux les causes regardant les choses spirituelles (sacrements, vœux) et celles qui leur sont connexes (naissance légitime, funérailles...), ainsi que la violation des lois ecclésiastiques et de tous les actes qui ont un caractère de péché (c. 1401). Le nouveau code applique ainsi le critère objectif matériel (la nature de l’affaire) pour déterminer si certaines affaires sont de la compétence exclusive de l’État, tandis que d’autres affaires relèvent de façon originaire ou exclusive de la juridiction de l’Église37. Ce critère écarte désormais la compétence de l’Église dans les causes du « for mixte » (relevant de l’État et de l’Église)38 et dans les affaires temporelles où étaient en cause des personnes qui jouissaient du privilège du for. Il y a sur ces deux aspects un changement par rapport au Code de 1917 (c. 1553) qui prévoyait encore ce privilège. Cependant, le Code de 1983 en accordant à l’Église le droit propre et exclusif de juger les causes temporelles inséparables des causes spirituelles, lui reconnaît ainsi le droit de soustraire aux tribunaux étatiques la juridiction des causes temporelles qui relèvent pourtant de leur compétence. Ainsi, comme le relève G. Cooman, « la renonciation à l’intervention judiciaire de l’Église dans les causes temporelles n’a, par conséquent, pas été appliquée rigoureusement pendant les travaux de révision du Droit canonique. Le législateur universel ne semble pas avoir poussé jusqu’au bout le principe conciliaire de Gaudium et spes no 76, selon lequel “Sur le terrain qui leur est propre, la communauté politique et l’Église sont indépendantes l’une de l’autre et autonomes” ». Enfin, en vertu du canon 1671, les causes matrimoniales entre baptisés « relèvent de droit propre du juge ecclésiastique »39. Ainsi que le fait remarquer D. Le Tourneau, il n’est pas toujours précisé que ces droits sont indépendants du pouvoir civil, « sans doute pour s’affranchir, à la suite du Concile Vatican II, de la conception selon laquelle l’Église est une société parfaite »40. En réalité, comme le suggère cet auteur « cela n’a guère d’incidence dans la pratique, car qui dit droit inné et propre, dit nécessairement droit indépendant de tout autre pouvoir ».

  • 41 F. Messner, op. cit., p. 313.
  • 42 J.-P. Durand, « Le droit canonique et les relations Églises-État. Une recherche d’efficience en dro (...)
  • 43 Comp. avec Romano, (op. cit.) qui définit l’institution primaire comme celle dont l’ordre juridique (...)

15En reprenant une ancienne terminologie soulignant que l’Église possède tous les moyens indispensables pour accomplir sa mission sans l’ingérence du pouvoir civil, le Code de droit canonique réaffirme l’entière indépendance de l’Église (dans son ordre) à l’égard de la communauté civile. Comme par le passé, l’Église catholique promeut « un système nettement séparatiste à vocation universelle délibérément autonomisé par rapport à la particularité des cadres juridiques étatiques »41, ce qui ne l’empêche pas de se prononcer dans le même temps, en faveur d’une collaboration avec les États. Cette indépendance, l’Église affirme la tenir d’elle-même et non d’une concession de l’État, comme le souligne Jean-Paul Durand, doyen de la faculté de droit canonique de l’Institut catholique de Paris et l’un des auteurs du manuel de Droit canonique publié par les éditions Dalloz. Pour ce canoniste, il est nécessaire que l’État « prenne en compte le droit canonique lui-même comme un ordre juridique primaire, sans quoi la relation de cette Église avec tel État s’efface au profit d’une liberté religieuse exclusivement garantie par l’État de droit »42. A contrario, l’État qui reconnaît que l’Église est un ordre juridique primaire43, tenant son autonomie de la création divine, ne peut limiter la liberté de l’Église à sa guise et définir seul le contenu de cette liberté.

16L’examen des autres doctrines religieuses fait encore mieux apparaître la logique particulière de l’Église catholique.

  • 44 D’après F. Messner, Introduction à Le droit ecclésial protestant, ouvrage collectif dirigé par cet (...)

17Pour commencer, toutes les religions n’ont pas une conception séparatiste des relations Églises-État. Lorsqu’elles ont un droit interne qui s’étend à tous les domaines de l’existence et à tous les membres de la religion concernée, ce droit religieux peut se confondre avec le droit étatique. Ainsi, les traités de droit musulman portent sur les obligations cultuelles mais traitent également de l’organisation judiciaire et des peines, du mariage, de la filiation, de la capacité, des biens et des successions. De même, le judaïsme se rattache, semble-t-il, à cette tradition qui se décline différemment selon les États où cette religion est implantée44.

  • 45 B. Reymond, Entre la grâce et la loi, Introduction au droit ecclésial protestant, Labor et Fides, p (...)

18Enfin, au sein du christianisme, les Églises protestantes n’ont pas demandé leur autonomie avec la même vigueur que l’Église catholique. Pour commencer, l’idée de société parfaite leur est étrangère, ce qui leur fait envisager différemment leurs relations avec l’État45. Il faut toutefois distinguer différentes conceptions des relations des Églises avec l’État, au sein du protestantisme.

  • 46 Ibid., p. 72.
  • 47 Ibid., p. 47.

19Les Églises qui se réclament de la théologie luthérienne ont été influencées par la théorie des deux règnes de Luther, selon laquelle le prince et le magistrat sont compétents pour les affaires ecclésiales. Cela explique que dans les pays ayant adhéré massivement à la Réforme, le pouvoir civil a conservé d’importantes responsabilités dans la gestion des affaires ecclésiastiques46. Parmi les penseurs luthériens, il faut encore citer J. H. Boehmer (1674-1749) dont la thèse prévaut parmi les protestants au xviiie siècle, alors que les catholiques mettent en exergue la notion de societas perfecta. Cet auteur s’inspire de la thèse de Pufendorf selon laquelle l’Église n’est pas une societas, mais un collegium, c’est-à-dire qu’elle constitue un simple collège au sein de l’État, une association libre et contractuelle de personnes décidant de former ensemble un groupement religieux. Dès lors un tel collège ne saurait jouir d’aucune autonomie juridique par rapport à l’État47.

  • 48 J. C. Groshens, Les institutions et le régime des cultes protestants, Paris, LGDJ, 1957, p. 34.
  • 49 Voir son Mémoire sur la liberté des cultes, Lausanne, 1826 et son Essai sur la manifestation des co (...)
  • 50 B. Reymond, Entre la grâce et la loi..., op. cit., p. 73.
  • 51 Ibid.
  • 52 Cf. S. Wydmusch, « Typologie des disciplines protestantes », in Le droit ecclésial protestant, op. (...)
  • 53 Cf. R Messner et S. Wydmusch (dir.), Le droit ecclésial protestant, op. cit., 143 p.

20La pensée calvinienne se distingue sensiblement de la théorie luthérienne en ce sens que Calvin n’attribue pas la réglementation du statut de l’Église au législateur séculier mais à l’Église elle-même. Il serait pour cette raison « le fondateur d’un véritable droit ecclésiastique protestant et le défenseur de son autonomie »48. De même, il faut mentionner, au xixe siècle, la réflexion de A. Vinet sur la nécessité de séparer les Églises de l’État pour éviter l’ingérence de l’État dans les affaires religieuses49. Dès lors que la religion relève de « l’individualité, de la persuasion intime et de l’intériorité » et que l’État s’occupe de ce qui est « collectif, extérieur et obligatoire », l’union des Églises et de l’État ne peut être qu’« adultère et funeste »50. Ce théologien suisse était favorable à l’autonomie des Églises et à la séparation de celles-ci avec l’État. Comme B. Reymond le souligne, le point le plus décisif de cette pensée est qu’une Église n’est jamais une création de l’État, quelle que soit la forme juridique qu’elle revêt au sein de l’État. Ce dernier ne peut jamais que reconnaître en elle « l’existence d’une réalité symbolique et sociale dont l’origine lui échappe, qui existait avant lui [...] et qu’il ne peut prétendre ni dominer ni contrôler »51. Selon cette conception – qui, sur ce point, se rapproche de la doctrine canonique – l’autonomie institutionnelle est garante de la liberté dont une Église a besoin pour assumer sa mission (en particulier dans l’ordre de la prédication et de la diaconie). Aussi l’Église doit disposer de ses propres organes de délibération et de gestion. Cette doctrine a été assez bien accueillie en France par l’ensemble des protestants, lesquels étaient favorables à la séparation. Ceux-ci ont d’ailleurs milité avant la loi de 1905 en faveur de la séparation et pour que l’État renonce à s’immiscer dans ce qui était considéré (tant par les réformés que par les luthériens) comme les domaines de compétence des collectivités religieuses, c’est-à-dire la discipline des sacrements, la structure institutionnelle et le statut des ministres du culte52. Plus généralement, une évolution s’est amorcée depuis des décennies dans les Églises luthériennes et calvinistes en faveur d’une plus grande autonomie et du développement d’un droit ecclésial53.

  • 54 B. Reymond, Entre la grâce et la loi..., op. cit., p. 89.
  • 55 J. Volff et J. D. Birmele, « L’Église de la confession d’Augsbourg ou l’absence de droit ecclésial  (...)
  • 56 J. Volff et J. D. Birmele, op. cit., p. 90.
  • 57 Ibid., p. 90-102.
  • 58 C. Peuron, « L’Église réformée de France. Ses institutions, ses relations », AC t. 42, 2000, p. 136

21Il semble néanmoins que les protestants n’ont pas une conception aussi poussée de l’autonomie institutionnelle que les canonistes et théologiens catholiques. Ainsi, on peut lire sous la plume du théologien suisse protestant B. Reymond que les Églises et les communautés religieuses « ne peuvent prendre des dispositions internes, imposer à leurs membres des règles ou les soumettre à des interdictions qui contreviendraient à l’ordre constitutionnel ou aux lois en vigueur »54. De même, pour J. Volff et J. D. Birmele, « Le droit ecclésial des Églises protestantes, également appelé en France “discipline”, s’insère normalement dans le cadre tracé par la législation des cultes de l’État sur le territoire duquel elles sont implantées. Il est plus ou moins développé, selon que cette législation reconnaît à ces Églises une plus ou moins grande marge d’autonomie »55. Cette dernière phrase est significative de ce qui sépare ces auteurs (qui se réclament du luthéranisme) de la doctrine catholique pour laquelle l’autonomie de l’Église trouve son fondement dans la puissance divine et non dans le bon-vouloir de l’État. Ainsi, pour ces deux auteurs, le droit ecclésial de l’ECAAL (Église de la confession d’Augsbourg d’Alsace et de Lorraine) est « fondé solidement sur les articles 44 de la loi du 18 germinal an X et surtout sur les articles 10 et 11 du décret du 26 mars 1852 »56. À leurs yeux, il existe bien deux droits, d’une part la législation cultuelle élaborée par la puissance publique, d’autre part le droit interne des Église (droit ecclésial ou kirchenrecht en Allemand) mais celui-ci intervient dans l’espace laissé libre par le premier si bien qu’en principe, il n’y a pas d’antinomie entre eux. En témoignent d’ailleurs les procédés auxquels l’ECAAL a recours pour développer son droit ecclésial : soumettre au gouvernement une proposition de modification de la législation des cultes, adopter des règlements internes précisant ou complétant la législation des cultes, adopter des règlements internes dans des domaines ignorés de la législation des cultes57. Le dernier procédé en revanche qui consiste à adopter des règlements contraires à la législation des cultes vient contredire le principe selon lequel le droit ecclésial se coule dans le droit étatique ; mais les auteurs jugent cette méthode contestable et d’ailleurs, l’ECAAL a très peu utilisé cette méthode. Cette conception des relations entre l’ordre ecclésiastique et l’ordre étatique se distingue non seulement de la conception canoniste mais également de la théorie institutionnelle et notamment de l’analyse de S. Romano pour lequel les deux droits ecclésiastiques (le droit canonique et le droit étatique) pouvaient coïncider mais également se contredire. Cette différence tient en partie aux caractéristiques du droit ecclésial protestant qui est secondaire par rapport au salut et dépourvu de toute origine divine. « Étymologiquement, la Discipline est la règle de vie des disciples, la règle de vie que se donnent les disciples, puisque le Maître n’est plus avec eux. Une règle, bien entendu, qui ne doit pas être en contradiction avec les enseignements du maître, mais qu’il n’a pas révélée lui-même »58. Cette Discipline ne fait pas partie de l’être de l’Église en ce sens qu’elle est « contingente, relative et façonnée par l’histoire ». Le droit canonique pour sa part, trouve son fondement dans la volonté divine et l’Église catholique est transnationale. À ce titre, elle se considère indépendante des États sur le territoire desquels les Églises particulières sont implantées.

  • 59 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 134.
  • 60 M. Hauriou, Principe de droit public, 1910, p. 230.
  • 61 J. Brethe de La Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 176.

22En définitive, les théories qui ont formulé le plus clairement l’autonomie institutionnelle sont la théorie institutionnelle et la doctrine catholique. Toutes deux soulignent que l’autonomie de l’institution religieuse est originaire et non concédée par l’État. Autrement dit, l’institution religieuse possède par elle-même le droit de s’organiser librement, celui d’élaborer son propre droit et de le faire respecter par ses membres au moyen d’un pouvoir de coercition qu’elle tient de sa propre nature. La doctrine canonique a poussé très loin les conséquences de cette autonomie, écartant toute subordination de l’Église à l’État. En revanche, les théoriciens de l’institution ne parviennent pas à une telle conclusion. MM. Brethe de la Gressaye et Legal59 admettent la supériorité de l’État sur les institutions privées, supériorité justifiant des restrictions à l’autonomie institutionnelle : « Sans doute, l’État est supérieur aux institutions privées en ce sens qu’il a pour but de procurer un bien plus général que le bien particulier aux membres de tel ou tel groupement spécialisé. Et cette supériorité de l’État légitime quelques restrictions à l’activité législative de toute institution privée. Mais il ne fait que limiter un pouvoir existant en dehors de lui et encore doit-il prendre garde à ne pas sacrifier le bien légitime de l’institution ». Ainsi, en dépit de l’autonomie institutionnelle : « toute institution privée est subordonnée à l’État, expression juridique de l’institution nationale la plus élevée de toutes celles qui existent sur un territoire déterminé parce que le bien de la nation est le bien de tous ses membres et qu’il est donc supérieur au bien particulier du groupe restreint qui s’est constitué en vue d’un but qui l’intéresse spécialement ». Avant eux, Maurice Hauriou avait considéré l’État comme l’institution supérieure aux autres, garantissant plus que toute autre les droits individuels. « L’État l’emporte sur les institutions similaires, non seulement par sa structure formelle parfaite, mais par la mise en valeur de l’ordre individualiste qu’il contient », écrivait-il en 1910 dans ses Principes de droit public60. Il est vrai que la réflexion de Hauriou ne porte pas précisément sur les groupements religieux. Néanmoins, l’ouvrage de MM. Brethe de la Gressaye et Legal n’exclut pas la subordination de ces institutions à l’État. Par exemple, si le curé dispose d’un pouvoir de police à l’intérieur de son église, notent ces auteurs, « ce pouvoir n’est pas de nature à justifier de sa part une correction manuelle et par conséquent à le soustraire à l’inculpation de violences ou voies de fait »61. Car le droit à l’intégrité physique est un droit individuel dont l’État s’assure qu’il est respecté par tous, y compris par les autorités d’une institution religieuse. Ainsi, si l’institution religieuse est autonome dans son propre ordre, sa liberté n’est pas pour autant illimitée.

23Si les institutions religieuses possèdent par elles-mêmes le pouvoir de se déterminer selon leurs propres normes, la protection de cette autonomie institutionnelle par le droit étatique a pour effet de les garantir contre l’immixtion, dans leur ordre, de la puissance temporelle. Dans quelle mesure le droit étatique protège-t-il cette autonomie ?

Section 2. La protection juridique de l’autonomie institutionnelle sous le régime de séparation des Églises et de l’État

  • 62 Par exemple J. Kerleveo, L’occupation des Églises par les desservants et les fidèles, 1951, p. 280  (...)

24L’autonomie des Églises est-elle garantie par le droit français ? Ni la loi de germinal an X (qui est toujours en vigueur en Alsace-Moselle) ni la loi de 1905 ne prévoient une protection explicite de la liberté institutionnelle des groupements religieux. Le droit positif garantit néanmoins l’autonomie des institutions religieuses. Quelle autonomie l’État reconnaît-il aux Églises et aux communautés religieuses ? La loi de 1905 se trouve au cœur d’une telle réflexion. C’est elle qui vient consacrer l’autonomie des Églises en droit français, en mettant fin au régime précédent qui prévoyait un contrôle très strict sur les cultes dits « reconnus ». Autrement dit, la loi de 1905 a apporté aux cultes la liberté que le régime précédent ne leur garantissait pas encore. C’est pourquoi il est important de nuancer certains jugements portés sur cette loi, perçue bien trop souvent comme une loi d’hostilité envers les groupements religieux et surtout envers l’Église catholique62, en montrant combien la séparation, garantie sur le plan constitutionnel par le principe de laïcité, fut bénéfique aux Églises.

25L’étude du régime concordataire (§ 1) permet de voir en quoi la séparation des Églises et de l’État a renforcé l’autonomie des institutions religieuses dans leur sphère spirituelle (§ 2). La garantie de cette autonomie n’est toutefois pas spécifique au régime français de la séparation des Églises et de l’État comme le fait apparaître l’étude du droit des cultes dans les États membres de l’Union européenne (§ 3).

§1. L’immixtion de l’État dans l’organisation intérieure des cultes reconnus sous le régime concordataire : le gallicanisme et ses faiblesses

  • 63 Voir Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat de 1801, Paris, 1841, 660 p.

26Dans le régime concordataire, les cultes reconnus (catholique, protestants, Israélite) étaient des services publics, en raison de leur utilité sociale. Aussi l’État protégeait-il ces cultes en prenant en charge, notamment, la rémunération de leurs ministres. Mais, en contrepartie, il intervenait également dans leur organisation intérieure et exerçait sur eux une surveillance étroite. Le régime des cultes reconnus repose en effet sur l’idée que l’État qui protège un culte doit également le surveiller63. Dans cette perspective, l’article 1er du Concordat dispose : « La religion catholique, apostolique et romaine, sera librement exercée en France : son culte sera public en se conformant aux règlements de police que le Gouvernement jugera nécessaire pour la tranquillité publique ». Ces règlements de police ont fait l’objet des articles organiques, élaborés unilatéralement par le Gouvernement et publiés avec la convention du 26 messidor an IX, sans avoir été acceptés par le Saint-Siège.

  • 64 Voir A.-G. Mortimort, Le gallicanisme, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1979. Également B. Neveu, « Po (...)
  • 65 A.-G. Mortimort, op. cit., p. 64.
  • 66 B. Neveu, art. précité, p. 71.
  • 67 Comme en témoigne le titre 1er des articles organiques du culte catholique, intitulé « Du régime de (...)
  • 68 Cf. B. Basdevant-Gaudemet, « Le régime général de la France », in Les origines historiques..., op. (...)

27Protection et surveillance des cultes : on a là deux principes du gallicanisme, doctrine apparue sous l’ancien régime et selon laquelle l’État pouvait intervenir dans la discipline ecclésiastique de l’Église alors que celle-ci ne devait pas empiéter sur son domaine temporel64. Le gallicanisme est né en réaction contre les empiétements de la papauté sur la couronne et sur les Églises locales, ce qui explique que la protection de l’Église gallicane se soit accompagnée d’un contrôle à l’encontre de l’autorité hiérarchique sous l’ancien régime. Le roi était alors le protecteur et le conservateur de l’Église de son royaume ; il avait pour devoir de protéger le clergé de France contre la domination excessive de Rome65. Le régime des cultes reconnus traduit la même volonté de soustraire l’Église à l’autorité du Saint-Siège. Sur ce point, les gouvernements qui se sont succédés au xixe siècle se présentent comme les héritiers des prérogatives et des devoirs de l’ancienne monarchie66. Pourtant, les articles organiques qui constituent un véritable règlement de police du culte67, montrent que, du gallicanisme, le législateur a retenu principalement le contrôle sur les cultes68. À cet égard, J. M. Leniaud fait remarquer très justement que « les articles organiques ne se résument pas aux règlements de police que le gouvernement jugera nécessaires pour la tranquillité publique [comme le prévoyait l’article 1 du concordat] ». Ils instauraient en effet une véritable immixtion de l’État dans l’organisation intérieure des cultes reconnus qui a été amplement commentée par la doctrine.

  • 69 Les autorisations n’ont été accordées qu’entre 1848 et 1852 seulement (cf. B. Neveu, op. cit., p. 6 (...)
  • 70 A. Vivien, Études administratives, 3e éd., 1859, t. II, p. 278-279. Vivien fut conseiller d’État so (...)
  • 71 J. Vollf et J. D. Birmele, op. cit., p. 85-86.

28On rappellera simplement que ces dispositions accordaient à l’État les pouvoirs de déterminer les circonscriptions ecclésiastiques et de prendre part à la nomination des autorités religieuses. Elles lui permettaient également de s’immiscer dans les questions de dogmes et de morale religieuse. Ainsi, la quasi-totalité des actes émanant de la cour de Rome ne pouvaient être reçus, publiés, imprimés, ni mis à exécution sans l’autorisation du gouvernement, conformément à l’article 1 des articles organiques du culte catholique. Avant d’être reçus en France, ils devaient être examinés par le Conseil d’État, auquel il appartenait de décider si l’exequatur pouvait être accordée. Dans le même ordre d’idée, aucun concile national ou métropolitain, aucun synode diocésain, aucune assemblée délibérante, ne pouvait avoir lieu sans la permission expresse du Gouvernement (article 4 des articles organiques du culte catholique)69. À cet égard, on peut lire dans les Études administratives de A. Vivien70 : « Il est nécessaire que le Gouvernement puisse s’assurer que les délibérations (du clergé) ne sortiront pas de cette sphère (spirituelle) ». Mais le juriste ajoutait : « même dans le cercle des questions spirituelles, le magistrat politique est le juge suprême de l’opportunité, de la convenance des délibérations projetées. Autrement, quelle garantie contre les délibérations qui troubleraient les consciences, altéreraient la pureté du dogme et blesseraient la religion elle-même ? ». Les synodes organisés par les cultes protestants étaient soumis eux aussi au régime de l’autorisation et leurs décisions devaient être approuvées par le gouvernement. Or, le but de ces synodes était principalement religieux. Il leur était en effet déféré tout ce qui touchait à la célébration du culte, l’enseignement de la doctrine et la conduite des affaires ecclésiastiques. En outre, en vertu de l’article 4 des articles organiques des cultes protestants, aucune décision doctrinale ou dogmatique ne pouvait être publiée ou devenir matière à enseignement avant que le gouvernement n’en ait autorisé la publication ou la promulgation. Et l’article suivant précisait : « aucun changement dans la discipline n’aura lieu sans la même autorisation ». Plusieurs études relèvent que ces dispositions ont empêché le développement d’un véritable droit ecclésial protestant71.

  • 72 A. Dubief et V. Gottofrey, cité par J. M. Leniaud, L’administration des cultes sous le régime conco (...)
  • 73 II s’agit là d’une image, la reconnaissance d’un culte par l’État résultant d’un acte unilatéral (à (...)
  • 74 A. Vivien, op. cit., p. 263.
  • 75 Les recours pour abus étaient portés devant le chef d’État, statuant en Conseil d’État, contre les (...)
  • 76 À titre d’exemple, l’abus est constitué lorsque l’autorité ecclésiastique a fait connaître, par une (...)
  • 77 Le Conseil d’État fit toutefois une application très prudente de ces textes, évitant de s’immiscer (...)

29Toutes ces dispositions sont sous-tendues par le principe que : « l’État n’a promis sa protection aux cultes reconnus qu’à la condition d’en connaître l’organisation intérieure qui ne peut subir de modifications sans son consentement »72. En ce sens, Vivien soulignait : « La loi qui reconnaît un culte l’adopte avec sa constitution, ses dogmes, ses maximes. La reconnaissance est un acte réfléchi, dont l’objet est défini ; elle repose sur des bases dont le législateur s’est rendu compte avant de l’accorder. Ces bases ne peuvent donc être changées sans l’aveu du pouvoir politique. Ce serait altérer les conditions du contrat73, et une seule des parties contractantes ne le peut point. L’État n’aurait pas le droit d’y porter la main, mais il doit être informé des changements qui sont proposés, et il peut s’y refuser, si l’ordre social le réclame »74. L’autorité civile jouissait par conséquent d’un droit de veto. Dans cet esprit, l’ancienne procédure de l’appel comme d’abus a été rétablie sous l’appellation de recours pour abus75. Par le biais de ce recours, l’État pouvait ainsi réprimer « toute entreprise sur la temporalité », selon l’expression de Portalis76. Mais il pouvait également apprécier le bien-fondé d’un refus de sacrement opposé par un ministre du culte à un fidèle, statuer sur des litiges portant sur le bien-fondé des sanctions ecclésiastiques touchant les ministres du culte et connaître de l’application du droit canonique par les autorités de l’Église catholique (infraction aux règles consacrées par les canons reçus en France)77.

  • 78 Voir notamment B. Neveu, « Pour une histoire du gallicanisme administratif... », op. cit. ; B. Basd (...)
  • 79 Portalis, cité par B. Neveu, op. cit., p. 76.
  • 80 B. Neveu, op. cit., p. 76. Voir également sur ce sujet, J. Gaudemet, Église et cité. Histoire du dr (...)
  • 81 B. Neveu, op. cit., p. 68. Cet auteur mentionne (p. 76) dans le même sens un extrait de L’Église et (...)
  • 82 H. Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, Paris, Librairie nouvelle de droit et de (...)
  • 83 Ce fut selon Duguit, l’une des causes essentielles de la séparation avec l’Église. Cf. Traité de dr (...)

30Toutefois, et comme l’ont montré plusieurs auteurs78, le régime concordataire se distingue du système gallican de l’ancien régime sur bien des points. Ainsi, et bien que l’Église gallicane ait été le modèle du législateur, celle-ci n’a pas été restaurée par la loi de germinal an X. Deux facteurs expliquent en grande partie la brèche ouverte dans le gallicanisme au xixe siècle : la sécularisation du droit réalisée par la Révolution de 1789 et la fin de l’union dogmatique entre l’État et l’Église catholique, celle-ci n’étant plus religion d’État mais seulement la religion de la majorité des Français. Les éléments essentiels du gallicanisme d’ancien régime ont disparu, jusqu’au roi très chrétien, remplacé par un gouvernement choisi par la Nation et non par Dieu. Dans ce nouveau contexte, la protection de la religion prend un sens différent. « Protéger une religion, c’est la placer sous l’égide des lois ; c’est garantir à ceux qui la professent la jouissance des biens spirituels qu’elle leur promet, comme on garantit la sûreté de leurs biens personnels et de leur propriété »79. Comme le souligne très clairement B. Neveu, on est loin du monarque protecteur des canons, prêtant le bras séculier à la répression de l’hérésie et à la punition des délits canoniques, reconnaissant des effets civils au sacrement du mariage et aux vœux monastiques80. « Plus d’État confessionnel, plus de lois d’Église reçues en France comme lois d’État, plus d’état civil tenu par le clergé, plus de confusion entre contrat et sacrement de mariage [...]. Disparue la clause de catholicité, l’État n’a plus à s’immiscer directement dans la définition, la réception et l’exécution des canons et usages ecclésiastiques. Il ne saurait être que le conservateur de la discipline externe de tous les cultes dont il est le protecteur et sa protection se borne à garantir les droits concédés par la loi et à s’assurer que les actes du Saint-Siège ne renferment pas ou n’entraînent pas d’empiétements sur les droits de l’État ou de contravention à ses lois »81. Aussi Berthélémy notait-il dans son traité de droit administratif de 190182 : « la force législative des canons n’a été ni réservée par le Concordat, ni rétablie par aucune loi, puisque le principe contraire de la liberté de culte est regardé comme intangible par notre droit public. Les canons de l’Église n’ont plus qu’une valeur religieuse : ils n’obligent les fidèles qu’en conscience, mais tous les obligent également ». Ce qui signifie que les fidèles ne sont pas tenus par les seuls canons reçus en France, c’est-à-dire ceux auxquels l’exequatur a été accordée par le Gouvernement. Et l’auteur de conclure : « La puissance du pape en matière spirituelle n’a donc plus jamais pour auxiliaire la puissance gouvernementale ; mais en revanche, en tant qu’autorité religieuse, elle n’a plus de limitation [...] Il se trouve ainsi qu’en fait le pape est beaucoup plus complètement qu’autrefois le chef hiérarchique de l’Église de France ». À cela s’ajoute d’autres facteurs, tels que le renouvellement des élites administratives et l’évolution du clergé vers l’ultramontanisme, autrement dit « le déclin de l’ecclésiologie gallicane épiscopalienne », selon l’expression de B. Neveu. Ce déclin s’est accéléré avec la proclamation de l’infaillibilité pontificale qui venait contredire l’article 4 de la déclaration de 1682 et condamner la doctrine gallicane83.

  • 84 Pour reprendre une expression de M. Hauriou, manuel de 1903, p. 143.
  • 85 H. Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, op. cit., p. 235.
  • 86 B. Neveu, op. cit., p. 75.
  • 87 Selon M. Hauriou, Traité de droit public, 1903, p. 143.

31Ainsi, le refus d’exequatur pour les actes émanant de Rome fut en définitive assez inefficace. Il arrivait fréquemment que ceux-ci fussent publiés dans la presse ou même qu’un évêque les communiquât au clergé et aux fidèles du diocèse par le biais d’un mandement ou d’une lettre pastorale ou encore à l’occasion d’un prône dans sa cathédrale. Or, en dépit de l’absence d’exequatur et donc, alors même que ces actes n’avaient aucune autorité exécutoire en France, ceux-ci parvenus à la connaissance des fidèles « les oblige[aient] en conscience par cela seul qu’ils [étaient] connus »84. Dans ce sens, Berthélémy écrivait à propos de ces actes : « que le gouvernement n’en procure pas l’exécution, cela n’empêche pas qu’ils produisent l’effet religieux qu’on en attend »85. Certes, des mesures pouvaient être prises contre les ecclésiastiques qui enfreignaient l’article 1er des articles organiques du culte catholique. Ainsi, il pouvait être formé contre eux un recours pour abus. Mais ces recours ne donnaient lieu qu’à des blâmes, autrement dit à des sanctions morales. Or, de telles mesures, qui étaient décidées par un corps (le Conseil d’État) entièrement formé de laïcs, n’ont semble-t-il pas eu les effets escomptés par le législateur86. Enfin, il semble que la disposition qui rendait obligatoire l’enseignement de la Déclaration de 1682 n’ait plus été appliquée dans la seconde moitié du siècle87.

  • 88 Cf. A.-G. Mortimort, op. cit., p. 105.
  • 89 Notamment M. Hauriou, (Traité de droit public, 1903, p. 175) qui souligne par ailleurs que les cult (...)
  • 90 Les Églises réformées se prononcent pour la séparation des Églises et de l’État lors d’un synode gé (...)

32Il reste que le régime concordataire a permis des immixtions du gouvernement dans l’organisation intérieure des cultes, ne leur garantissant pas une véritable liberté. Si la procédure de l’exequatur fut inefficace, les évêques n’ont pu s’assembler librement avant 190588. Par ailleurs, le contrôle sur les cultes autres que l’Église catholique, dont les organes centraux étaient des organes nationaux, a été probablement plus à même d’empêcher le développement d’un droit interne. Ainsi, les réflexions de J. Volff et J. D. Birmele sur l’Église luthérienne permettent de penser que les Églises protestantes ont eu plus de difficultés que l’Église catholique – dirigée par une autorité étrangère –, à éviter la surveillance de l’État. Par ailleurs, les contraintes pesant sur les cultes protestants et israélite ont été plus fortes encore que pour le culte catholique dont les relations avec l’État étaient réglées en partie par une convention internationale (le Concordat) alors que les articles organiques des cultes protestants ont été élaborés unilatéralement par l’État (comme les textes réglant l’organisation du culte israélite) sans considération pour les structures traditionnelles de ces cultes. D’ailleurs, certains auteurs écrivant sous le régime concordataire ont fait remarquer que les Églises protestantes étaient plus dans l’État que le culte catholique89. 1l n’est pas étonnant que les protestants se soient prononcés pour la séparation, avant 190590.

  • 91 Cité par B. Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire..., op. cit., p. 89.
  • 92 Cf Encyclique du 16 février 1892 de Léon XIII, citée par A. Mater, op. cit., p. 24.
  • 93 M. Hauriou, op. cit., p. 139.
  • 94 Parmi ceux-ci, on peut mentionner J. Simon : « Si nous renoncions au Concordat, si nous prononcions (...)

33La séparation a eu également ses partisans au sein de l’Église catholique. Au lendemain de la révolution de juillet, Lamenais s’était prononcé pour la séparation, au nom de la liberté proclamée par la Charte. Cette opinion fut partagée par tous ceux qui voyaient dans le Concordat un moyen pour le gouvernement d’asservir l’Église. À titre d’exemple, Mgr Fava, condamné par le Conseil d’État à l’issue d’un recours pour abus, faisait le constat suivant : « Si la séparation de l’Église et de l’État demandée par les loges maçonniques est votée par les chambres, elle aura du moins pour l’Église de France le précieux avantage de le délivrer à jamais de l’intrusion desdits organiques »91. Pourtant cette opinion est restée minoritaire parmi les catholiques. Il faut dire que la séparation était condamnée par Rome, au motif qu’elle incarnait « l’indépendance entière de la législation politique envers la législation religieuse », « l’indifférence absolue du pouvoir à l’égard des intérêts de la société chrétienne » et enfin que l’Église allait être « réduite à la liberté de vivre selon le droit commun à tous les citoyens »92. De nombreux catholiques craignaient par ailleurs les conséquences que la séparation aurait sur la situation matérielle de l’Église et sur ses capacités d’action au sein de l’État. Parmi ceux-ci, Maurice Hauriou repousse encore en 1903 « la séparation complète avec la liberté de droit commun »93. Parce que les mœurs de liberté ne sont pas fortement établies et que les fidèles catholiques sont nombreux, explique-t-il, « il serait pris de telles précautions contre les personnes, contre les œuvres et contre les biens, il serait forgé un tel ensemble d’incapacités et de fiscalités, que la société catholique complètement séparée de la société civile ne constituerait pas au sein de celle-ci une corporation libre, maîtresse de son propre développement. Puisque la société civile veut des sûretés, il vaut mieux qu’elle les trouve dans le système du concordat dont l’esprit est d’associer le Gouvernement à l’autorité exercée par le clergé, en érigeant en service public le service du culte. Il en résulte une certaine servitude du clergé mais à tout prendre, elle est préférable à celle dont serait menacée l’Église tout entière si le Concordat était dénoncé ». Il est intéressant enfin de noter que parmi les républicains, certains étaient opposés également à une réforme dont ils redoutaient les implications sur la liberté des Églises (catholique, essentiellement) et sur le développement du cléricalisme94.

  • 95 En ce qui concerne l’attitude du Conseil d’État, B. Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire dans l (...)
  • 96 Cf. L. Bequet, Répertoire du droit administratif, « Cultes », T. 8 et 9.

34Pour conclure, toutes les constitutions qui se succèdent sous le régime concordataire proclament le libre exercice des cultes. Pourtant, on l’a vu, l’État s’immisçait dans l’organisation intérieure des cultes reconnus, affaiblissant ainsi leur liberté. De même, la jurisprudence et la doctrine du xixe siècle semblent avoir été soucieuses de distinguer les sphères temporelle et spirituelle et d’éviter tout empiétement de l’une sur l’autre95. Mais les articles organiques sous-tendus par la volonté d’écarter toute immixtion des Églises dans les affaires temporelles, permettaient à l’État d’intervenir dans la discipline ecclésiastique des Églises. Cette ambiguïté est due probablement à la difficulté de définir le domaine spirituel (ou temporel), comme on le verra dans le titre suivant. Enfin, ce que l’on désigne au xixe siècle sous le nom de « manifestations extérieures du culte »96 est beaucoup plus large qu’aujourd’hui puisque ces manifestations comprennent en partie ce que l’on considère désormais comme relevant des affaires intérieures des groupements religieux. Ainsi, les mêmes mots peuvent contenir des réalités différentes. Il est donc indispensable de voir exactement ce que recouvre chaque notion, surtout lorsqu’elle est employée aussi bien sous le régime concordataire que sous le régime de séparation.

§2. La portée de la séparation des Églises et de l’État sur l’autonomie institutionnelle

  • 97 Contrairement à la constitution belge, qui après l’abrogation du régime concordataire de 1801, a dé (...)
  • 98 CE, ord. réf., 25 août 2005, Commune de Massat, AJDA 2006, p. 91.
  • 99 Avis cité par J. Kerleveo, L’Église catholique en régime de séparation. Les prérogatives du curé da (...)
  • 100 Com., req. 7374/76, X c. Danemark, décision du 8 mars 1976, DR, T.5, p. 157 ; req. 7805/77, Église (...)
  • 101 Cf. notamment L. de Naurois, « Aux confins du droit privé et du droit public : la liberté religieus (...)

35En mettant fin au régime concordataire, la loi de 1905 a eu des répercussions importantes sur l’autonomie des Églises même si elle ne prévoit pas une protection explicite de leur liberté institutionnelle97. Ainsi, l’autonomie des institutions religieuses est déterminée par la jurisprudence (tant administrative que judiciaire) sur le fondement de cette loi et plus spécialement de son article 1er garantissant le libre exercice des cultes (auquel le juge des référés du Conseil d’État a reconnu récemment le caractère d’une liberté fondamentale98). Selon cette jurisprudence, « le principe de la liberté des cultes ainsi posé [par l’article 1er de la loi de 1905] s’applique aussi bien aux individus qu’aux collectivités », pour reprendre les termes d’un avis du Conseil d’État du 25 octobre 190699. La jurisprudence française rejoint d’ailleurs la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l’homme, selon laquelle la liberté religieuse garantie par l’article 9 de la Convention profite aussi bien aux individus qu’aux groupements religieux. Aussi ces derniers bénéficient-ils d’une protection de leur liberté de manifester leur religion, d’organiser et de célébrer leur culte, d’enseigner les pratiques et les rites et ils peuvent même imposer l’uniformité en ces matières100. En France, l’autonomie des institutions religieuses est renforcée par le principe constitutionnel de laïcité. En effet, si ce principe soulève des interrogations quant à son contenu juridique, la doctrine et la jurisprudence s’accordent au moins pour y voir un principe de non-immixtion des Églises dans les affaires de l’État et inversement un principe de non-immixtion de l’État dans les affaires spirituelles des institutions religieuses101.

36Ainsi garantie par la loi de 1905 et par le principe de laïcité, l’autonomie des Églises se traduit par un principe de non-immixtion de l’ordre étatique en ce qui concerne à la fois leurs dogmes (A) et leur organisation et leur fonctionnement intérieurs (B).

A. Le principe de non-immixtion de l’ordre étatique dans les dogmes religieux

En vertu de ce principe, les autorités étatiques ne peuvent s’interroger sur le contenu d’une croyance pour en déterminer le caractère religieux ou non, ou pour en apprécier le caractère bon ou mauvais

  • 102 V.J. Carbonnier, note sous Nîmes, 10 juin 1967, D. 1969, p. 367, J. Robert, note sous CE, Ass., 1er(...)
  • 103 J.-P. Costa, art. précité, p. 76.
  • 104 Paris, 4 décembre 1912, DP, 1914, II, p. 213.
  • 105 Conclusions sur CE, Ass., 24 octobre 1997 (avis), Association locale pour le culte des témoins de J (...)

37En principe, l’appréciation du juge doit porter sur des comportements et sur des actes accomplis au nom d’un impératif religieux, qui peuvent être contraires à l’ordre public. En revanche, le juge doit se refuser à porter une appréciation sur les croyances religieuses et en particulier sur les valeurs qu’elles véhiculent. Aussi, nous partageons l’opinion de la doctrine majoritaire selon laquelle l’État ne doit opérer aucune distinction de principe entre la secte et la religion102. Une telle distinction n’a « aucun sens pour le pouvoir temporel »103. En ce sens, il faut citer un arrêt célèbre de la Cour d’appel de Paris de 1912 à propos d’une demande de nullité d’un testament formulé en faveur d’une prétendue secte. Les juges avaient estimé que : « Toutes les croyances religieuses sont essentiellement respectables, pourvu qu’elles soient sincères et de bonne foi et il n’appartient pas à des juges civils, quelle que soit par ailleurs leur croyance, de les critiquer ou de les condamner »104. Énoncé au début du siècle dernier, ce principe a été constamment réaffirmé par le juge. Ainsi, le commissaire du gouvernement, J. Arrighi de Casanova, soulignait encore récemment que ni le juge ni l’administration n’avaient à « s’aventurer dans l’appréciation de la nature, et encore moins de la valeur du dogme et des croyances professées par les membres de l’association dont le caractère cultuel est en cause »105. On rappellera que la République « respecte toutes les croyances », conformément à l’article 1er de la Constitution de 1958.

  • 106 V. notamment le débat sur la loi relative au régime d’assurance maladie des ministres du culte (JOA (...)
  • 107 La définition de l’association cultuelle mise en avant par le Conseil d’État, dans un avis de 1997 (...)
  • 108 Comme le fait remarquer J.-M. Woehrling, les manuels de libertés publiques évoquent peu le concept (...)
  • 109 V. par exemple, J. Carbonnier, note sous Nîmes, 10 juin 1967, D. 1969, p. 367 ; J. Robert, « La lib (...)
  • 110 Lyon, 28 juillet 1997, Min. public c. Veau et autres, JCP 1998, II, 10025 note M.-R. Renard ; Gaz. (...)
  • 111 Cass, crim., 30 juin 1999, D. 2000, p. 655.

38Ni la religion ni la secte ne sont d’ailleurs définies en droit français. Les débats parlementaires reflètent la réticence du législateur à élaborer une définition précise de la religion106. Les tribunaux ne cherchent pas non plus à dégager une telle définition107. Et dans l’ensemble, la doctrine ne propose guère davantage une définition de la religion, y compris lorsqu’elle aborde la question des activités religieuses108. Plusieurs auteurs ont avancé quelques éléments de définition de la religion, mais à partir d’un élément objectif (l’existence d’une communauté) et d’un élément subjectif (la foi) et non à partir du contenu de la croyance (et notamment de l’excentricité de celle-ci)109. Au demeurant, la Cour de cassation a censuré récemment un extrait d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui reprenait ces éléments de définition. Après avoir affirmé qu’il était vain de s’interroger sur le point de savoir si l’Église de scientologie constituait une secte ou une religion, « la liberté de conscience étant absolue », les magistrats de la Cour d’appel de Lyon avaient néanmoins estimé que « dans la mesure où une religion peut se définir par la coïncidence de deux éléments, un élément objectif, l’existence d’une communauté même réduite et un élément subjectif, une foi commune, l’Église de scientologie peut revendiquer le titre de religion et développer en toute liberté, dans le cadre des lois existantes, ses activités y compris ses activités missionnaires, voire de prosélytisme »110. La Cour de cassation111 a confirmé la relaxe des prévenus mais elle a considéré que la qualité de religion prêtée à l’Église de scientologie par les juges du fond était « un motif inopérant [...], dépourvu en l’espèce de toute portée juridique ».

  • 112 Cf. J.-M. Woehrling, « Une définition juridique des sectes ? », in F. Messner (dir.), Les “sectes” (...)
  • 113 Loi no 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements s (...)
  • 114 J. M. Woehrling, art. précité, p. 65. Cet auteur se réfère à l’arrêt du 17 février 1992, Église de (...)
  • 115 Cass, crim., 28 avril 1998, cité par M. Huyette, « Les sectes et le droit », D. chron., p. 385.

39Le terme de “secte” est entré dans la « terminologie officielle »112 en 1996 puisqu’un décret du 16 mai 1996 porte « création d’un Observatoire interministériel sur les sectes » sans pour autant en fournir une définition. La loi du 12 juin 2001 définit « le mouvement sectaire » comme « une personne morale, quelle qu’en soit la forme juridique ou l’objet, qui poursuit des activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d’exploiter la sujétion psychologique et physique »113. Mais ces éléments sont beaucoup trop vagues pour constituer une véritable définition juridique. Par ailleurs, la jurisprudence ne fait pas de la secte un concept juridique, même si elle emploie parfois l’expression. Ainsi, comme le remarque J.-M. Woehrling, « le Conseil d’État n’utilise le terme qu’avec des guillemets et de manière distante »114. Quant au juge judiciaire, il considère que le fait d’assimiler une communauté à une secte ne peut constituer une diffamation en raison de l’imprécision du concept de secte115.

Le principe de non-immixtion dans les dogmes religieux s’oppose-t-il à ce que les autorités étatiques se livrent à une interprétation d’un signe religieux ?

  • 116 Concl. sous CE, 2 novembre 1992, Kherouaa, RFDA 1993, p. 112.
  • 117 Concl. sous CE, 10 juillet 1995, Ministre de l’Éducation nationale c. M11’Saglamer, AJDA 1995, p. 6 (...)
  • 118 Concl. sous TA Paris, 10 juillet 1996, M. et Mme Kherouaa, LPA, 3 septembre 1997, no 106, p. 17.

40Jusqu’à présent, le Conseil d’État s’est toujours refusé à porter une appréciation sur la signification du foulard que portent les jeunes filles et les femmes musulmanes. En particulier, il ne se prononce pas sur la question de savoir si ce signe religieux représente une marque d’infériorité de la femme. Les conclusions des commissaires du gouvernement placés auprès du Conseil d’État rendent parfaitement compte de cette ligne jurisprudentielle. Dans l’affaire Kherouaa, la première à parvenir devant la haute juridiction administrative, D. Kessler soulignait ainsi : « ce qui est en cause bien évidemment n’est pas le foulard mais le symbole qu’il représente et l’interprétation donnée de la place de ce signe au sein de la religion musulmane, certains y voyant à tort ou à raison un instrument d’oppression. Or, ni l’administration ni a fortiori le juge ne peuvent rentrer dans une telle logique sans méconnaître gravement les principes de laïcité de l’État, de liberté religieuse et de respect des consciences »116. Dans le même sens, R. Schwartz affirmait qu’« il n’appartient pas au juge ni à l’administration d’interpréter le signe qu’est le foulard, c’est-à-dire d’entrer dans l’interprétation des religions »117. Certes, cette conception n’est pas partagée par tout le monde. À titre d’exemple, le commissaire du gouvernement, M. Bouleau, considère que le port du foulard est « l’illustration d’une conception du statut de la femme qui heurte [...] la conception, qui domine notre civilisation, d’une égalité fondamentale des hommes et des femmes et d’une liberté personnelle de celles-ci exclusive de toute soumission de principe à un homme, père, frère, époux »118. Mais tout en écartant la requête contre la décision d’exclusion, le tribunal administratif n’a pas repris à son compte cette argumentation, se fondant plutôt sur le comportement de l’élève.

  • 119 On trouvera une synthèse de cette jurisprudence sous la plume de C. Durand-Prinborgne, « Le port de (...)

41Le refus d’apprécier la signification des signes religieux conduit le juge à considérer que le foulard n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité119. Par lui-même, il n’exprime rien ; seules les conditions dans lesquelles il est porté peut justifier une sanction disciplinaire de la part de l’administration. Par conséquent, ce ne sont pas les valeurs que véhiculent le foulard qui sont visées mais les manifestations qu’il peut engendrer (troubles à l’ordre dans l’établissement ou au fonctionnement normal du service public, perturbation du déroulement des activités d’enseignement, menace pour la sécurité de l’élève) ou encore le comportement de l’élève (provocation ou incitation au prosélytisme).

  • 120 CE, Avis du 27 novembre 1989, EDCE 1989, no 41, p. 239 ; RFDA, 1990, p. 1, note J. Rivero ; AJDA 19 (...)
  • 121 N. Chauvin, Étude à propos de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 15 février (...)
  • 122 D. Kessler, « Laïcité : du combat au droit. Entretien », in Le Débat, no 77, nov.-déc. 1993, p. 99.

42Cette jurisprudence libérale soulève néanmoins certaines questions. Ainsi, l’avis du Conseil d’État de 1989 se réfère à « l’accomplissement des missions dévolues par le législateur au service public de l’éducation », lequel doit notamment « garantir et favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes [loi no 89-486 du 10 juillet 1989 d’orientation sur l’éducation] »120. Cet avis laisse à l’administration le droit de limiter la libre manifestation des croyances religieuses si celles-ci sont contraires à l’accomplissement de ces missions. Dès lors que l’école est censée transmettre certaines valeurs, comment en garantir la protection sans évaluer l’impact des croyances sur celles-ci et sans chercher à apprécier la compatibilité des unes avec les autres ? Il peut paraître paradoxal de prétendre défendre des valeurs et de refuser, dans le même temps, de vérifier quand elles sont respectées ou quand elles ne le sont pas121. Il reste que « le foulard n’est ressenti comme une agression contre la dignité de la femme que moyennant toute une reconstruction à partir de ce que l’on sait de la religion et de la civilisation islamiques », comme le souligne D. Kessler122. Au-delà de l’interprétation du foulard, le risque n’est-il pas de stigmatiser l’islam, celui-ci étant supposé véhiculer un message contraire aux valeurs démocratiques ? S’il n’est pas interdit d’exprimer une telle appréciation sur une religion quelle qu’elle soit, le juge, qui est tenu au respect de la neutralité comme toute autorité étatique, peut-il porter un tel jugement de valeur ?

  • 123 Cour EDH, 15 février 2001, Mme Dahlab c. Suisse, req. no 42393/98, AJDA 2001, p. 480, note J.-F. Fl (...)
  • 124 Le mot « semble » fait-il allusion au fait que les points de vue sur la question de savoir si le po (...)
  • 125 J.-F. Flauss, note précité, p. 484.
  • 126 CE, Avis du 3 mai 2000, Mlle Marteaux, RFDA 2001, p. 146, concl. Schwartz ; D. 2000, p. 747, note (...)
  • 127 Nous soulignons.

43Une évolution dans ce sens semble pourtant se dessiner avec l’arrêt Dahlab c. Suisse de la Cour européenne des droits de l’homme123. En l’espèce, la Cour était saisie par une enseignante d’une école publique qui s’était vue interdire le port du foulard, dans le cadre de ses fonctions. La requérante invoquait une atteinte à sa liberté de conscience sur le fondement de l’article 9 de la Convention ainsi qu’une atteinte au principe de non-discrimination à raison du sexe sur le fondement de l’article 14 combiné avec l’article 9. Elle prétendait ainsi que l’interdiction du foulard avait pour effet de limiter la pratique religieuse des femmes musulmanes, alors que les hommes musulmans ne connaissent pas cette restriction puisque le Coran ne les oblige pas à porter le foulard. La Cour s’est inspirée de cet argument mais au détriment de la requérante, c’est-à-dire pour juger que l’interdiction qui lui était faite de porter le foulard dans le cadre de son activité d’enseignement constituait une mesure nécessaire dans une société démocratique. Elle a estimé en effet que le port du foulard « semble124 être imposé aux femmes par une prescription coranique qui [...] est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes. Aussi semble-t-il difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que dans une démocratie tout enseignant doit transmettre à ses élèves ». Indiscutablement, cet arrêt constitue une innovation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, celle-ci s’étant jusque-là refusée à porter une appréciation sur les valeurs véhiculées par les préceptes religieux. Les commentateurs ont pourtant souligné le libéralisme de cette décision qui conduit à admettre que des enseignants puissent porter des signes religieux qui ne sont pas contraires aux valeurs de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, la jurisprudence de la Cour européenne serait plus libérale que ne l’est le droit français125, le Conseil d’État estimant que le port d’un signe religieux par un agent du service public de l’enseignement constitue un manquement à ses obligations126. Cette analyse peut être nuancée néanmoins dans la mesure où le libéralisme de la Cour européenne ne profitera pas à tous les cultes, comme le montre déjà l’affaire Dahlab. On peut se demander par ailleurs si cette solution ne conduira pas la Cour à s’engager dans des controverses religieuses qu’il n’appartient pas au juge de trancher. Ne s’est-elle pas d’ailleurs engagée dans cette voie, en l’espèce, en estimant que le port du foulard serait imposé127 aux femmes par le Coran, ce qui ne semble pas faire l’unanimité, y compris parmi les musulmans ?

  • 128 Comme le remarque N. Chauvin (art. précité, p. 541), dans le cas du foulard, l’interprétation est d (...)
  • 129 Le Monde, 15 novembre 2003.
  • 130 Loi no 2004-228 du 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signe (...)

44La jurisprudence de la Cour européenne encouragera-t-elle le juge français à s’immiscer dans le contenu des dogmes religieux et à se départir d’une certaine neutralité ? Dès lors que la contrariété aux valeurs démocratiques devient une condition de validité de l’interdiction de porter le signe religieux, les juges nationaux seront-ils conduits à apprécier le message véhiculé par chacun de ces signes128 ? La question de l’interprétation des signes religieux (et en particulier du foulard) se trouvent déjà au cœur des nombreux débats politiques sur la présence de ces signes dans les services publics. À titre d’exemple, le Garde des sceaux déclarait récemment devant la Commission de réflexion « sur l’application du principe de laïcité dans la République » que le voile islamique constituait « un élément de discrimination à l’égard de la femme »129. Si l’on s’en tient toutefois à la question des signes religieux dans les établissements scolaires, on remarquera que le législateur a emprunté la voie d’une interdiction du port de tout signe ou tenue par lesquels « les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse »130, et donc quelle que soit l’interprétation que l’on peut en avoir.

Enfin, l’ordre étatique ne peut arbitrer entre différentes conceptions dogmatiques

  • 131 Paris, 3 juillet 1995, D. 1995, IR, p. 189.
  • 132 Paris, 26 octobre 1984, JCP 1985, II, 20452.
  • 133 TGI Paris, 22 septembre 1988, Gaz. Pal. 1988, J, 735.
  • 134 Dijon, 22 mars 1988, D. 1988, IR, p. 141.

45C’est sur la base de ce principe que sont réglés les conflits opposant certaines associations de défense des croyances religieuses aux distributeurs de films ou directeurs de publications, ou plus généralement à tous ceux dont la liberté d’expression vient heurter les croyances religieuses de ces associations. Si la législation sur le blasphème a été abolie en France, les tribunaux protègent en revanche le sentiment religieux de tout individu mais également celui d’une communauté unie par la même foi. Ainsi, « les associations sont recevables à agir dès lors que par leurs statuts ou par leur titre personnel fondé sur une croyance individuelle propre, elles agissent pour défendre par les voies du droit les principes et les dogmes de la religion et invoquent un intérêt moral légitime », sur le fondement de l’article 809 du Nouveau Code de procédure civile131. Le juge n’a pas pour autant à arbitrer entre les différentes conceptions que peuvent avoir les croyants quant aux exigences de leur foi132, ainsi que cela ressort très clairement de la jurisprudence. Ainsi, « l’appréciation de l’authenticité historique et de la véracité des évangiles ne relève pas du débat judiciaire, [...] le tribunal ne peut apprécier la valeur de la foi ou des convictions de chacun »133. Il n’appartient pas non plus au juge de « rechercher si un film s’analyse en méditation cinématographique et mystique ou s’il est une actualisation en une forme poétique et contemporaine du mystère chrétien de la conception virginale de Jésus-Christ et de sa naissance, ou si la référence scriptuaire n’a été que le prétexte à une ratiocination irrévérencieuse d’où a été occultée la présence divine qui est au cœur des récits évangéliques, au bénéfice de la description d’une situation insolite mais réductrice, incompréhensible mais génératrice de tensions blasphématoires, dès lors qu’une telle investigation relève du domaine de la théologie... »134

  • 135 Occupation de cette église par un groupe de catholiques, hostiles au Concile Vatican II et partisan (...)
  • 136 V. infra, chapitre I du Titre II de la deuxième partie sur l’institutionnalisation des groupements (...)

46En outre, il n’appartient pas au juge d’apprécier l’orthodoxie d’un groupement religieux, c’est-à-dire d’examiner si ce dernier professe des dogmes qui sont conformes à la religion dont il se réclame. Lors de l’affaire Saint-Nicolas du Chardonnet135, la Cour d’appel de Paris a considéré que « du fait de la séparation des Églises et de l’État, l’autorité judiciaire ne [pouvait] exercer aucun contrôle dans le domaine religieux ». Dès lors, il ne lui appartenait pas d’examiner le bien ou le mal fondé des conclusions de l’appelant (un partisan de Mgr Lefebvre) et des paroissiens intervenant en sa faveur, en ce qu’elles critiquaient la nouvelle liturgie et soutenaient que de nouvelles doctrines hérétiques étaient professées depuis le Concile Vatican II. La Cour a considéré qu’elle n’avait pas davantage à rechercher si, en imposant la nouvelle liturgie à l’exclusion de l’ancienne, l’archevêque de Paris était allé au-delà des décisions conciliaires. En cas de litige interne à une religion, les autorités étatiques s’en remettent à l’autorité religieuse représentative de cette religion136.

  • 137 Cf. R. Berg et M. Urbah-Bornstein, Les juifs devant le droit français, 1984, no 265-268, 294, 296 e (...)
  • 138 Trib. civ., Seine lre ch., 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892 ; Paris, 20 mars 1986, confirmé par (...)
  • 139 Trib. civ., Seine lre ch., 22 février 1957, précité.

47Dans le même ordre d’idée, le juge refuse d’examiner si la loi mosaïque impose à un homme de délivrer à son ex-épouse la lettre de répudiation (le get ou gueth)137 sans laquelle celle-ci ne pourra se remarier religieusement avec un autre homme138. Conforme au principe de laïcité et de non-immixtion de l’ordre étatique dans les dogmes religieux139, cette solution ne va pas sans poser de problèmes à la femme dont l’ex-mari peut dissimuler sous des motivations religieuses des motifs beaucoup moins avouables. Mais celle-ci pourra démontrer, en s’appuyant sur diverses circonstances de fait, que c’est en réalité l’intention de nuire qui pousse son ex-mari à lui refuser le get.

B. Le principe de non-immixtion de l’ordre étatique dans l’organisation et le fonctionnement intérieurs des institutions religieuses

  • 140 Cf. B. Basdevant-Gaudemet, « Le régime légal de la France », in B. Basdevant-Gaudemet et F. Messner(...)
  • 141 L’article ler de la loi du 18 germinal an X attribuait au curé le pouvoir de police dans son église (...)
  • 142 P.-H. Prelot, « La police des activités cultuelles », in F. Messner (dir.), Traité de droit françai (...)

48Il a été soutenu que la loi de 1905 n’avait pas donné lieu à un bouleversement total des relations entre les Églises et l’État140. Un certain nombre d’éléments peuvent accréditer cette thèse. Ainsi, le pouvoir de police des ministres du culte dans l’édifice cultuel, qui a donné lieu à un contentieux abondant dans la première partie du xxe siècle et à une réflexion intéressante de la doctrine, était expressément reconnu sous le régime concordataire141. À cet égard, « la reconnaissance au ministre du culte d’un pouvoir de police dans l’édifice [sous le régime de la séparation] n’a fait qu’entériner un retour à la situation qui prévalait jusqu’alors sous le régime des cultes reconnus »142. Dans le même ordre d’idée, un accord diplomatique passé entre la France et le Saint-Siège antérieurement à la loi de 1905 accorde au Gouvernement français le droit de faire connaître son opposition à la nomination envisagée par le Pape. Dans cette mesure, il existe donc une certaine continuité entre les deux régimes.

  • 143 L’indépendance des Églises en ce qui concerne leur pouvoir disciplinaire est développée dans le cha (...)
  • 144 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1925, p. 508. V. également A. Mater, L’Église catholiqu (...)

49Il reste que les changements apportés par la loi de 1905 sont sans commune mesure avec ce qui a été conservé du régime concordataire. En abrogeant le régime des cultes reconnus, le législateur affirmait sa volonté de ne plus intervenir dans l’organisation et le fonctionnement intérieurs des Églises. Les Églises allaient ainsi bénéficier, comme tout groupement, des libertés de réunion, d’association et de communication des opinions, auxquelles il faut ajouter le libre exercice du culte. Désormais, les groupements religieux élaborent leur propre droit interne sans que l’État puisse s’immiscer dans ce droit. Autrement dit, ils peuvent modifier ce droit sans l’autorisation de l’État et ils ont le droit de le publier librement afin de le faire connaître à leurs membres. Les autorités religieuses peuvent se réunir librement dans le but notamment d’élaborer ce droit. En outre, elles peuvent constituer leurs propres juridictions, lesquelles fonctionnent librement sans que l’État puisse s’ingérer dans leurs décisions143. Elles ont le droit de déterminer à leur guise leurs circonscriptions ecclésiastiques, d’en supprimer ou d’en créer de nouvelles. Enfin, l’État n’intervient pas dans la nomination des autorités religieuses. La loi de 1905 (article 44) a abrogé le Concordat et les articles organiques, qui autorisaient l’État à intervenir dans ces matières. Celles-ci ne relèvent plus de la compétence de l’État mais de celle des institutions religieuses. C’est pourquoi, au lendemain de la loi de 1905, des juristes n’ont pas hésité à souligner que l’Église avait recouvré « la plénitude de sa souveraineté dans le domaine spirituel », selon l’expression de Duguit144.

50Il n’est pas question d’entrer dans des considérations portant sur l’organisation interne des Églises, qui dépasseraient le cadre de cette étude puisque l’ordre étatique se désintéresse d’une telle organisation. On se limitera à s’interroger sur le pouvoir des ministres du culte dans l’édifice cultuel (1) et sur la nomination du personnel ecclésiastique (2). Puis il faudra se demander si les dispositions de la loi de 1905 sur le régime des associations peuvent être considérées comme une restriction à la liberté d’organisation des Églises (3).

1. Le pouvoir de police des ministres du culte dans l’édifice cultuel

51Les tribunaux ont eu l’occasion de préciser les contours de l’autonomie institutionnelle à l’occasion de conflits portant sur les prérogatives des ministres du culte dans leur église. Rendue à propos des ministres du culte catholique, cette jurisprudence est valable pour tous les cultes.

  • 145 Selon cet article : « à défaut d’associations cultuelles, les édifices affectés à l’exercice du cul (...)
  • 146 Trib. civ. Bazas, 23 novembre 1909, DP 1911, 2, 278.
  • 147 Cass. Crim. 5 avril 1910, min. pub. c. abbé Bailleul, DP 1910, 1, 192.
  • 148 Crim. 1er décembre 1910, DP 1911, 1, 345.
  • 149 Crim. 1er décembre 1910, précité. V. également C. cass. 12 janvier 1911, S. 1911, 1,345 (avec la mê (...)
  • 150 Il s’agit, actuellement, de l’article L. 2212-2-3° du Code général des collectivités territoriales.

52Sur le fondement de l’article 1er de la loi de 1905 garantissant le libre exercice des cultes et de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907 reconnaissant le droit des fidèles et des ministres du culte de disposer de leur église pour la pratique de leur religion145, les tribunaux judiciaires et administratifs ont reconnu que le ministre du culte possédait un pouvoir de réglementation dans les édifices affectés aux cultes dans lequel les autorités étatiques ne pouvaient s’immiscer. Ainsi le prêtre a le droit, conformément aux instructions de son évêque et vis-à-vis d’une personne qui ne contribue pas aux frais du culte, soit de lui refuser les grands honneurs funèbres, soit de majorer les honoraires pour la cérémonie d’une somme équivalente au denier du culte qu’elle n’a pas fourni146. Il peut également subordonner la célébration du mariage au versement d’une contribution aux frais du culte sans pour autant commettre un acte réprimé par l’article 31 de la loi de 1905, lequel vise les personnes qui par voies de fait, violences ou menaces contre un individu l’auront déterminé notamment à contribuer aux frais du culte147. De même le ministre du culte a le droit d’exclure du chœur des chanteurs, pour motifs d’ordre religieux, une jeune fille qui ne lui paraissait plus digne d’en faire partie et en conséquence de lui interdire d’occuper à l’église, une des places réservées aux chanteuses148. Selon une jurisprudence constante, « en vertu et par une conséquence naturelle de l’article 1er de la loi de 1905 et de l’article 5 de la loi de 1907, les ministres du culte catholique possèdent tous les droits qui leur sont nécessaires pour assurer le libre exercice de ce culte dans les lieux où il est pratiqué ; dans cette limite et sous les réserves spécifiées par la loi dans l’intérêt de l’ordre public, ils exercent seuls les droits en question »149. Ces droits ne sauraient être limités par le pouvoir de police que la loi de 1884 confie au maire dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d’hommes et en particulier dans les églises150.

  • 151 CE 3 février 1911, abbé Bouvard, rec. p. 131. Comme le précise la Cour d’appel de Montpellier dans (...)
  • 152 CE 13 janvier 1911, rec. p. 17 ; CE 4 juillet 1913, abbé Bouchoux, rec. p. 797.
  • 153 CE 24 février 1912, abbé Sarralongue, rec. p. 250.
  • 154 TGI Argentan, 1er février 1973, Gaz. Pal., p. 423 ; JCP 1973, II, 17473, note H. Mazeaud, D. 1973, (...)
  • 155 Sur cette notion d’abus de droit, v. infra, chapitre suivant.

53La jurisprudence administrative est allée dans le même sens, en rappelant que les pouvoirs du maire devaient s’exercer dans le respect du pouvoir de réglementation intérieure du curé, même lorsque l’édifice cultuel était propriété de la commune. Ainsi, l’arrêté municipal qui permettait aux particuliers d’effectuer des sonneries de cloche sans entente préalable avec le ministre du culte est annulé151, de même que l’arrêté qui prévoyait que les sonneries de cloche seraient identiques pour tous les enterrements152. Ces questions purement cultuelles doivent demeurer en dehors de la compétence du maire. En outre, le ministre du culte est seul qualifié pour régler les heures d’ouverture de l’église en vue d’assurer aux fidèles la pratique de leur religion153. Depuis la seconde partie du xxe siècle, le contentieux est plus rare. Mais les litiges au sein de la communauté catholique, après le concile Vatican II, ont permis au juge de rappeler le principe de non-ingérence des autorités étatiques dans la réglementation intérieure d’un édifice cultuel154. Seul l’abus de droit, c’est-à-dire l’intention malveillante du ministre du culte, limiterait les pouvoirs du curé dans son église155.

  • 156 CE, ord. réf., 25 août 2005, Commune de Massat, AJDA 16 janvier 2006, p. 91. Cette solution est fon (...)

54L’utilisation des églises non désaffectées à des fins culturelles par des communes qui en sont propriétaires suscite parfois des litiges entre les autorités civiles et religieuses, comme en témoigne récemment une ordonnance du juge des référés du Conseil d’État. Dans la continuité de la jurisprudence antérieure, il est jugé que l’autorité publique commet une illégalité manifeste en autorisant une manifestation dans un édifice affecté à l’exercice d’un culte sans l’accord du ministre chargé d’en régler l’usage156.

  • 157 Ainsi, « en décidant d’instituer un droit de visite dans l’église sans avoir recueilli l’accord du (...)
  • 158 CE, ord. réf., 25 août 2005, déjà citée.
  • 159 TA Lille, 29 nov. 1972, Abbé Henri, rec., p. 932.

55De cette jurisprudence, il résulte donc que le ministre du culte détient un pouvoir important dans l’édifice cultuel. Il ne lui appartient pas seulement d’organiser les cérémonies religieuses selon les règles d’organisation du culte dont il assure l’exercice. Il détient également le pouvoir de fixer les heures d’ouverture et de fermeture de l’édifice et même d’en régler l’accès. Il peut ainsi limiter les visites de l’édifice lors des célébrations religieuses157 dont il détermine, par ailleurs, les horaires, refuser l’accès aux cérémonies à toute personne qu’il ne juge pas digne et même s’opposer à ce que des manifestations non religieuses aient lieu dans l’édifice affecté à l’exercice du culte et ce « alors même qu’aucune célébration d’un office religieux n’était prévue aux dates fixées pour les manifestations autorisées »158. Il lui appartient enfin d’organiser la disposition des objets mobiliers à l’intérieur de l’édifice, dans l’intérêt de la liturgie159.

56La jurisprudence et la doctrine se sont interrogées sur la nature d’un tel pouvoir. S’agit-il d’un pouvoir de police ? Sur qui ce pouvoir s’exerce-t-il ? Les réponses fournies par la doctrine dans la première moitié du xxe siècle sont influencées par la théorie institutionnaliste, qui apparaît à cette époque.

  • 160 Cf. J. Brethe de La Gressaye et A. Legal, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, o (...)

57En premier lieu, ce pouvoir de réglementation ou de commandement est opposable aux fidèles de la paroisse, c’est-à-dire à ceux qui sont supposés obéir à l’autorité religieuse, mais également aux tiers, c’est-à-dire à toute personne voulant user de l’église et aux représentants de la puissance publique. MM. Brethe de La Gressaye et Legal évoquent à cet égard l’idée d’une « souveraineté territoriale » dans la mesure où ce pouvoir est opposable à tous ceux qui pénètrent dans l’édifice160.

  • 161 Cf. crim. 1er décembre 1910, précité.
  • 162 Avec quelques réticences pour la Cour de cassation. Dans un arrêt de 1911, elle considère ainsi que (...)
  • 163 J. Rivero, Libertés publiques, T. 2, PUF, 6e éd., 1997, p. 208 ; v. également Bonnard, S. 1931, 3, (...)
  • 164 En ce sens, le dictionnaire Le Robert définit la police comme l’« organisation rationnelle de l’ord (...)
  • 165 V. pour une telle conception : J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 166-167 ; M. Wali (...)
  • 166 Cf. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1925. J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., (...)

58En second lieu, les pouvoirs exercés par le ministre du culte peuvent-ils être qualifiés de pouvoir de police ? La question de la nature du pouvoir du ministre du culte s’est posée dès les premiers jugements. Alors qu’il était Garde des Sceaux, Briand, eut l’occasion de souligner que le ministre du culte ne jouissait pas d’un pouvoir de police, lequel supposait une autorité légale dont ce dernier n’était pas investi161. En l’absence de cette autorité, ses attributions étaient exclusivement d’ordre spirituel, l’exercice de la police relevant de l’autorité civile, en application de la loi du 5 avril 1884. La jurisprudence n’a pourtant pas hésité à employer l’expression de pouvoir de police pour désigner les pouvoirs du ministre du culte162. La doctrine est plus divisée. Certains auteurs y voient plutôt un « pouvoir disciplinaire »163. Il est vrai que le ministre du culte ne peut être assimilé à une autorité publique légalement investie du pouvoir de police. Néanmoins, le pouvoir du ministre du culte se distingue du pouvoir disciplinaire que l’on trouve dans toute institution privée en ce qu’il s’exerce également sur des personnes qui sont étrangères à l’institution religieuse. En outre, si l’on considère que le pouvoir de police désigne, de manière générale, le moyen de maintenir l’ordre dans un groupe social, dans l’intérêt collectif de ce groupe164, il n’y a pas d’inconvénient à qualifier le pouvoir du ministre du culte dans l’édifice cultuel de pouvoir de police intérieure165. D’ailleurs, la doctrine majoritaire n’hésite pas à employer une telle qualification166.

  • 167 DP 1911, 1, 345.

59Au demeurant, l’essentiel ne réside probablement pas dans la question de savoir si le pouvoir du ministre du culte peut être qualifié de pouvoir de police. Il suffit de relever que l’autonomie de l’institution religieuse est garantie, dès lors que l’autorité publique ne peut s’immiscer dans le déroulement des cérémonies religieuses, placées sous la surveillance de l’autorité confessionnelle. À cet égard, le conseiller Mercier soulignait devant la Cour de cassation, en 1910167. « C’est dans ce principe supérieur [le libre exercice des cultes garanti par l’article 1er de la loi de 1905] que les ministres du culte puisent leurs pouvoirs de police intérieure [...] il n’est pas possible de concevoir le culte catholique s’exerçant librement dans ses manifestations à l’intérieur des temples, si l’on dépouille le prêtre de l’autorité et des attributions indispensables pour cet exercice [...] Ce pouvoir expressément reconnu à l’autorité ecclésiastique sous le Concordat n’avait pas d’autre fondement que l’article 1er de la loi de germinal an X proclamant la liberté des cultes. Depuis 1905, la République n’a pu modifier ce pouvoir dès lors qu’elle garantit elle aussi le libre exercice des cultes ».

  • 168 M. Waline, DP 1931, 2, 133.
  • 169 Concl. sous CE 20 juin 1913, abbé Arnaud, rec. p. 716. Dans le même sens, cf. J. Kerleveo, Les prér (...)
  • 170 J. Kerleveo, Les prérogatives du curé dans son église, op. cit., p. 69-70.

60En réalité, cette législation ne fait que consacrer un droit qui trouve sa source dans le système religieux. Comme l’écrit Waline, « le prêtre a dans son église une supériorité et des pouvoirs trouvant leur origine dans le droit canon mais reconnu par le droit français »168. Le commissaire du gouvernement Corneille affirmait dans le même sens : « c’est au ministre du culte qu’il appartient exclusivement le droit de réglementation intérieure du lieu de culte, ce droit dérivant et pouvant uniquement dériver de l’autorité sacerdotale »169. Autrement dit, le droit étatique ne fait que reconnaître une autorité qui ne tient pas de lui son pouvoir, comme le souligne également l’abbé Kerleveo dans un souci de renforcer l’indépendance de l’Église. Ainsi, « L’autorité spirituelle n’émane pas de l’autorité temporelle ; elle n’y trouve pas son fondement et sa justification »170. Il reste que, comme le reconnaît cet auteur, l’Église, qui est autonome et libre dans sa vie intérieure, « n’en dépend pas moins de cette protection externe de l’État et de cette garantie extérieure de la loi ». Ainsi, le prêtre tient de la législation une garantie lui assurant l’exercice des prérogatives issues de son sacerdoce.

61En définitive, cette réflexion doctrinale s’inscrit dans une réflexion plus générale sur les droits et libertés fondamentaux, sur leur fondement. Il est difficile de nier que l’autorité du prêtre sur ses fidèles trouve son origine dans le droit canonique de l’Église. Aussi, l’intervention du juge étatique se limite à reconnaître au ministre du culte un pouvoir qui lui a été conféré par un autre ordre. Cette reconnaissance n’en est pas moins essentielle : si elle ne change rien aux manifestations qui se déroulent dans l’ordre institutionnel, elle offre en revanche à cet ordre des garanties dans l’ordre étatique, et notamment l’assurance que les représentants de la puissance publique ne s’immisceront pas dans son organisation.

62Si le pouvoir du ministre du culte trouvait déjà des garanties dans le régime concordataire, l’autonomie de l’institution dans la nomination du personnel ecclésiastique constitue une innovation de la loi de 1905.

2. L’autonomie de l’institution religieuse dans la nomination du personnel

63La loi de 1905 a abrogé les articles organiques qui conféraient au gouvernement un pouvoir d’intervention dans la nomination des autorités religieuses. Ce dernier a perdu son pouvoir de nommer les évêques et d’agréer les curés ainsi que les ministres des autres cultes.

  • 171 À ce titre, cet aide-mémoire est mentionné dans la liste des Traités et accords de la France en vig (...)
  • 172 Le texte est publié par J. C. Harouel, Les désignations épiscopales dans le droit contemporain, Par (...)
  • 173 Le Code de 1983 le désigne sous le nom de légat (cf. c. 362-367).
  • 174 Aide-mémoire du secrétaire d’État, mai 1921, cité par J. P. Durand, « Modus vivendi et diocésaines  (...)
  • 175 A. Damien, « Le statut juridique des Églises reconnues en France », Esprit et vie, no 6, 9 février (...)

64Toutefois, après le rétablissement des relations diplomatiques entre la France et le Saint-Siège, l’aide-mémoire du 20 mai 1921 relatif à la promotion des évêques de France, résultant d’une entente diplomatique entre la France et le Saint-Siège171, accorde au gouvernement le droit de faire connaître son opposition à la nomination envisagée par le pape172. Le nonce, représentant du pape auprès de l’autorité publique173 s’adresse au ministre des Affaires étrangères, lequel saisit le ministre de l’Intérieur pour savoir si « le gouvernement a quelque chose à dire au point de vue politique contre le candidat »174. Le ministère de l’Intérieur (par le biais du bureau central des cultes) s’informe alors de la personnalité du candidat pressenti par le Saint-Siège et fait connaître éventuellement son opposition. Dans ce cas, le Vatican fait une nouvelle proposition. Selon A. Damien, qui fut conseiller du ministre de l’Intérieur, pour les affaires cultuelles, les deux derniers cas d’oppositions officielles remontent à 1948 et 1952175. L’auteur n’en précise pas les motifs ; mais on peut penser que la présentation d’une personnalité dont les discours et les écrits heurteraient manifestement les valeurs républicaines de l’État susciterait des réticences de la part du Gouvernement.

  • 176 Il s’agit d’un droit de veto, selon A. Damien, art. précité, p. 88.
  • 177 Cette procédure ne serait acceptée par l’Église que comme un “moindre mal”, selon G. Feliciani, pro (...)

65Cette procédure soulève des interrogations sur l’autonomie de l’Église en ce qui concerne la désignation de ses ministres. En effet, par le biais de la prénotification, l’État participe à la procédure de nomination des évêques176, si bien que l’on peut se demander si elle ne vient pas restreindre la liberté d’organisation de l’Église catholique177 et affaiblir la portée du principe de laïcité dont on sait qu’il implique la non-immixtion de l’État dans les affaires spirituelles relevant des Églises.

  • 178 R. Metz, « L’intervention du pouvoir civil dans la nomination des évêques, des vicaires apostolique (...)
  • 179 Cette formule est celle qui a été choisie en 1984, lors de la révision du Concordat (cf. G. Felicia (...)
  • 180 Ces mesures répressives font l’objet d’un développement dans le titre suivant où il sera question d (...)
  • 181 Voir pour le culte musulman : CE 8 novembre 1963, Ministre de l’Intérieur c. sieur Ahmed ben Ghabri (...)

66Pour la plupart des auteurs178, la prénotification répond aux exigences légitimes des États. Elle correspondrait à un devoir de courtoisie envers le pouvoir civil, lequel peut avoir un intérêt pour la nomination des évêques, en raison de l’influence que ces derniers peuvent exercer sur une partie de la population. En outre, les objections éventuelles des États resteraient toujours soumises à la liberté d’appréciation du Saint-Siège qui ne subirait aucune limitation à sa liberté de procéder aux nominations en question. Ces arguments sont discutables. Si les objections des États sont soumises à la liberté d’appréciation du Saint-Siège, autrement dit si ce dernier garde la possibilité de passer outre à une de ces objections, alors pourquoi ne pas adopter la formule italienne, c’est-à-dire la notification des nominations déjà faites et publiées179 ? Par ailleurs, les évêques exercent-ils encore sur la population la même influence qu’au début du siècle dernier ? C’est douteux, si l’on se réfère aux enquêtes portant sur l’attitude des catholiques pratiquant, en matière de contraception notamment. Notons que l’Italie, où les évêques jouent un rôle bien supérieur à ce qu’il est dans la plupart des autres pays, a renoncé à toute forme d’intervention préventive. D’ailleurs, face à des évêques véhiculant une idéologie hostile à l’ordre étatique et dont l’influence pourrait inquiéter les pouvoirs publics, ces derniers disposent de moyens pour se défendre. Ainsi, la loi de 1905 prévoit des dispositions répressives contre tout ministre du culte qui « dans les lieux où s’exerce ce culte, aura publiquement par des discours prononcés, des lectures faites, des écrits distribués ou des affiches apposées, outragé ou diffamé un citoyen chargé d’un service public » (article 34) ou dont « un discours prononcé ou un écrit affiché ou distribué publiquement dans les lieux où s’exerce le culte, contient une provocation directe à résister à l’exécution des lois ou aux actes légaux de l’autorité publique » ou « tend à soulever ou à armer une partie des citoyens contre les autres » (article 35)180. Enfin, ce droit de regard sur la nomination des évêques aboutit à réserver à l’Église catholique un traitement particulier, l’État n’intervenant pas, même indirectement, dans la nomination des ministres des autres cultes181. Contraire au principe d’égalité entre les cultes, cette différence de traitement laisse à penser que l’État entretient comme par le passé des relations privilégiées avec cette Église ou bien qu’il s’en méfie plus que des autres. Dans tous les cas, ce traitement particulier conduit à reconnaître au culte catholique une importance particulière qu’il ne devrait pas revêtir dans un État laïc se refusant à discriminer sur le fondement de la religion.

  • 182 En ce sens, E. Poulat y voit le résultat d’une « interprétation juridique agréée des deux côtés » ( (...)

67Pour toutes ces raisons, nous estimons que l’État devrait abandonner ce droit de regard sur la nomination des évêques, qui constitue une intervention dans une sphère qui devrait lui rester étrangère depuis la séparation. La prénotification ne résulte pas de la loi de 1905 mais d’une entente diplomatique avec le Saint-Siège dont la qualification et la valeur juridiques restent incertaines182. Cette entente fait partie d’un ensemble d’accords passés entre 1921 et 1924 entre la France et le Saint-Siège en vue de doter l’Église catholique d’un statut juridique qui soit acceptable au regard des deux parties. Ce modus vivendi n’a pas donné lieu à une convention internationale, laquelle aurait dû être négociée et signée par le Président de la République et ratifiée par le Parlement, conformément à la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, ce qui n’a pas été le cas. On peut donc penser que ces ententes ne lient ni la France ni le Saint Siège. Par ailleurs, nous ne voyons pas pourquoi le Siège pontifical refuserait une telle modification qui aurait pour effet d’accroître l’indépendance de l’Église dans la nomination de ses responsables religieux.

  • 183 Question no 37413 du 29 février 1988, JOAN, 9 mai 1988, p. 2053.
  • 184 V. sur cette recherche d’interlocuteurs représentatifs d’une religion, le dernier titre de la thèse (...)

68En France, les efforts des pouvoirs publics pour organiser le culte musulman en vue de dégager un interlocuteur unique sont-ils contraires au principe de non-ingérence de l’État dans l’organisation et le fonctionnement d’une communauté religieuse ? Les pouvoirs publics ont évolué sur cette question. Ainsi, lorsqu’en 1988, un député attire l’attention du ministre de l’Intérieur sur l’absence d’organisation du culte musulman et sur l’intérêt qu’une telle organisation pourrait avoir pour les musulmans183, le ministre repousse explicitement toute intervention étatique : « Les principes de laïcité et de neutralité qui régissent notre pays ne permettent pas d’intervenir dans le processus de constitution d’un organisme représentatif de toutes les composantes de la communauté musulmane de France ». La création du CORIF (Conseil de réflexion sur l’Islam en France) en 1989-1990, à l’initiative du ministre de l’Intérieur marque une évolution dans l’attitude des pouvoirs publics à l’égard du culte musulman qui s’explique par le besoin de plus en plus pressant de trouver un interlocuteur pour régler les difficultés propres à ce culte. Cette évolution s’est achevée récemment avec l’initiative prise par le ministre de l’Intérieur d’une consultation des organisations musulmanes en vue de la création d’une instance représentative. Toutefois, on peut penser qu’il ne s’agit pas là d’une ingérence dans l’organisation intérieure du culte musulman mais plutôt d’un effort pour dégager une instance représentative de ce culte qui soit l’interlocuteur des pouvoirs public184.

69Il reste à voir si les dispositions de la loi de 1905 concernant le régime des associations cultuelles peuvent être considérées comme une limitation à la liberté d’organisation intérieure des Églises.

3. La portée du régime des associations cultuelles sur l’organisation intérieure des Églises

  • 185 J.D. Roque, « Le droit ecclésial protestant en vieille France », in F. Messner et S. Wydmusch, op. (...)
  • 186 F. Méjan, Discipline de l’Église réformée de France annotée et précédée d’une introduction historiq (...)
  • 187 L’article 20 de cette loi autorise la création d’unions d’associations cultuelles. Cet article résu (...)
  • 188 Cet objet est défini par le Conseil d’État comme étant « l’acquisition, la location, la constructio (...)
  • 189 J. Stewart et L. Schweitzer, art. précité, p. 128.

70D’après les responsables de l’Église réformée de France, les dispositions de la loi de 1905 ont eu une incidence sur l’organisation des Églises protestantes185. Au xvie siècle, ces Églises se sont organisées selon les principes du régime presbytérien-synodal186. Chaque Église locale devait être dotée d’un Consistoire composé des pasteurs et des anciens. Les Églises voisines devaient s’assembler en Colloques où siégeaient les ministres et un ancien de chaque Église. Tous les pasteurs d’une province s’assemblaient en Synode provincial avec un certain nombre d’anciens élus dans chaque consistoire. Enfin, chaque synode provincial élisait deux ministres et deux anciens pour constituer le Synode national. Or, la loi de 1905 ne permet pas à des unions d’associations cultuelles de constituer une union d’unions187. Aussi les Églises protestantes n’ont-elles pu constituer ces unions d’unions d’associations cultuelles qui auraient correspondu à la pyramide des assemblées caractéristique du régime presbytérien-synodal. Par ailleurs, les associations cultuelles doivent avoir exclusivement pour objet l’exercice d’un culte conformément à l’article 19 de la loi de 1905188 et l’article 7 de cette loi exclut expressément du patrimoine d’une association cultuelle les « biens mobiliers ou immobiliers grevés d’une affectation charitable ou de toute autre affectation étrangère à l’exercice du culte ». Les Églises protestantes ont dû pour cette raison « abandonner leur double activité du “service de la Parole” et du “service des Tables” – indissolublement liées depuis le xvie siècle – et constituer trois ensembles différents » : les associations cultuelles pour l’exercice du culte, les associations d’assistance, de bienfaisance ou d’entr’aide conduites par des personnes qui se trouvent le plus souvent membres de l’association cultuelle et constituées sous la forme d’associations régies par la loi 1901 et enfin les œuvres, ces dernières étant également des associations de la loi de 1901. Il y aurait donc « une relative contradiction entre l’ecclésiologie des Églises protestantes et le texte de la loi qui régit les associations cultuelles », selon les termes de MM. Stewart et Schweitzer189. Ces responsables de la Fédération protestante de France relèvent une autre difficulté (qui ne soulève pas de problème majeur selon eux) liée à la définition du membre d’une Église et d’une association cultuelle. Les associations cultuelles s’apparentent aux associations de la loi de 1901. Les membres de ces associations ont demandé librement et volontairement leur adhésion à l’association. Ce modèle correspond à la conception des Églises dites de professants (comme les Églises baptistes ou pentecôtistes), lesquelles exigent une adhésion volontaire, notamment par le baptême à l’âge adulte. Mais, dans le cas des Églises réformées ou luthériennes, dites Églises multidinistes, les enfants peuvent déjà être considérés, par leur baptême, comme membres de l’Église. Il y a donc une tension entre la loi et l’Église sur cette conception du membre.

  • 190 En 1906, les statuts de l’UNERF (Union nationale des Églises reformées de France) ont été rédigés a (...)
  • 191 Cf. L.V. Méjan, La séparation des Églises et de l’État, l’œuvre de Louis Méjan, Paris, PUF, 1959, p (...)
  • 192 Cf. L.V. Méjan, op. cit., p. 525 ; plus récemment, C. Peuron, texte déjà cité.
  • 193 Fédération protestante de France, Cultes, équité et laïcité : l’expérience protestante. Éléments d’ (...)

71Toutefois, ces incidences de la loi de 1905 sur la vie des Églises protestantes ne sont-elles pas dues à la confusion commise par les protestants entre l’Église locale (l’institution religieuse) et l’association cultuelle (l’organisation légale nécessaire pour que le groupement religieux puisse acquérir, agir en justice...) ? Ainsi, chaque Église locale de l’Église réformée de France a constitué une association locale correspondant à l’élément presbytéral190 et toutes ces associations cultuelles adhèrent à l’Union nationale des associations cultuelles de l’Église réformée de France (UNACERF) correspondant à l’élément synodal. Les Églises Évangéliques Indépendantes se sont dotées des mêmes structures auxquelles est venue s’ajouter une Union régionale. Enfin l’Église Évangélique Luthérienne de France a constitué quatre types de personnes morales. Chaque paroisse a constitué une association cultuelle, qui adhère simultanément à trois Unions : consistoriale, synodale régionale ainsi qu’à l’Union synodale générale. Il y a donc eu une tendance à créer autant de types de personnes morales que l’organisation traditionnelle comportait de niveaux institutionnels, ce qui a conduit ces Églises à aligner leur organisation institutionnelle sur les exigences légales. Mais cette situation ne résulte pas directement de la loi de 1905. En effet, il ne semble pas que le législateur ait exigé cette confusion entre l’Église et l’association cultuelle, même si celui-ci a peut-être commis l’erreur de ne pas avoir nettement délimité la nature des associations cultuelles, comme le regrettait Louis Méjan, collaborateur de Briand191. En effet, l’association cultuelle ayant pour objet l’exercice du culte, la confusion était aisée. Elle a d’ailleurs été évitée par les catholiques qui ont constitué des associations diocésaines pour chaque diocèse (dont l’objet se limite à « subvenir aux frais et à l’entretien du culte catholique »). Mais de nombreuses institutions de l’Église, qui ont une personnalité morale en droit canonique, n’ont pas de représentation légale, ce qui ne les empêche pas d’exister aux yeux de l’Église. Il appartient aujourd’hui aux Églises protestantes de réaliser plus nettement la différenciation entre l’association cultuelle et l’Église locale. Ce problème est d’ailleurs à l’étude depuis plusieurs décennies, au sein de l’Église réformée de France192. Il reste qu’il est permis d’envisager une révision ponctuelle des dispositions de la loi de 1905 relatives aux associations cultuelles, qui tiendrait compte des propositions que la Fédération protestante de France a remises récemment au Premier ministre193. Nous pensons notamment à la proposition visant à élargir l’objet de l’association cultuelle pour lui permettre de poursuivre des activités de publication et éventuellement de type caritatif, ce qui aurait pour intérêt de simplifier l’organisation des activités de l’Église sur le plan juridique, sans pour autant porter atteinte aux principes fondamentaux de la loi de 1905.

72La loi de 1905, en séparant les Églises de l’État, a donc garanti aux Églises une autonomie réelle en ce qui concerne leurs dogmes et leur organisation intérieure. Pour autant, cette autonomie est-elle propre au régime français de la séparation ? Les États qui ne prévoient pas cette séparation garantissent-ils également cette autonomie institutionnelle ?

§3. Une spécificité du régime de séparation des Églises et de l’État ?

73Le modèle français de séparation des Églises et de l’État est unique dans l’Union européenne. La plupart des États ont mis en place un système d’Église d’État (Royaume-Uni, Danemark, Norvège, Grèce) ou de cultes reconnus (Allemagne, Italie, Luxembourg, Espagne, Belgique, Autriche). Dans ces pays, les cultes qui ont fait l’objet d’une reconnaissance (soit par un acte unilatéral, soit par le biais d’un accord avec l’État) reçoivent des avantages publics, à l’instar des Églises nationales dans les systèmes d’Église d’État. On peut se demander si l’autonomie de ces groupements religieux n’est pas limitée en contrepartie des avantages qui leur sont accordés (B). Par ailleurs, la loi de 1905 ne s’applique pas en Alsace-Moselle où le régime des cultes reconnus demeure en vigueur. Le contrôle de l’État sur ces cultes est-il compatible et donc conciliable avec leur liberté d’organisation intérieure (A) ?

A. De la conciliation du droit local avec la liberté d’organisation intérieure des cultes reconnus

  • 194 En 1905, l’Alsace-Moselle était alors annexée par l’Allemagne. Le régime des cultes reconnus a été (...)
  • 195 Dans le cas du culte catholique, le chef d’État intervient même directement en nommant les évêques (...)
  • 196 Ce qui soulève le problème de l’éligibilité des femmes aux Conseils des établissements publics cult (...)
  • 197 Cf. J.M. Woehrling, « Réflexion sur le principe de neutralité de l’État en matière religieuse et sa (...)

74Le régime des cultes reconnus est toujours en vigueur en Alsace-Moselle194. Ainsi, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et la Moselle, les autorités religieuses des cultes reconnus doivent obtenir l’accord du gouvernement pour modifier les circonscriptions religieuses. L’État participe à certaines décisions prises par les organes directeurs de ces cultes. Par exemple, il accorde son agrément à la nomination des responsables religieux195 et approuve certains règlements élaborés par ces organes. Par ailleurs, les quatre cultes reconnus restant soumis au régime de droit public, ceux-ci doivent respecter certaines règles du droit commun des institutions publiques (principe de légalité, principe d’égalité196, obligation de motivation, accès aux documents...)197 et les décisions prises par leurs organes relèvent des tribunaux administratifs.

  • 198 Par exemple, J.M. Woehrling, art. précité ; F. Messner, Juriscl. Alsace-Moselle, « Régime des culte (...)

75Néanmoins, de nombreux spécialistes du droit local estiment que le contrôle de l’État sur ces cultes n’empêche pas ces derniers de bénéficier d’une réelle autonomie198. Ainsi, F. Messner considère qu’« aujourd’hui, même si la loi de séparation de 1905 n’a pas été introduite dans les trois départements, un principe d’autonomie fondé sur la garantie de la liberté de religion et du principe de laïcité y régit les relations entre l’État et les Églises ». Il en résulte une « érosion de l’originalité du système local des cultes ». Dans le même sens, J. M. Woehrling souligne que « les Églises catholique et protestantes, la communauté Israélite sont des institutions quant au fond privées et indépendantes », malgré leur habillage terminologique. Ainsi, « État et cultes veillent [...] à éviter toute ingérence réciproque ». La jurisprudence administrative et les réformes les plus récentes confirment-elles ces opinions (1) ? Il faut tenir compte de l’obsolescence de nombreuses dispositions qui n’ont pourtant pas été abrogées explicitement, ce qui rend ce régime fort complexe et son étude bien périlleuse (2).

1. Des réformes insuffisantes

  • 199 F. Messner, « Les développements récents du droit local des cultes en Alsace-Moselle », art. précit (...)

76Depuis les années 1980, le droit local des cultes a connu diverses réformes par voie réglementaire, allant dans le sens d’un renforcement de l’autonomie des cultes. Un décret du 17 juillet 1987 modifie l’organisation, les attributions et le fonctionnement des consistoires protestants créés en 1802. Ce décret se borne à fixer le cadre général de la nouvelle organisation laissant aux deux Églises protestantes, l’Église de la Confession d’Augsbourg d’Alsace et de Lorraine (ECAAL) et l’Église Réformée d’Alsace et de Lorraine (ERAL), le soin d’en préciser les modalités d’application. Le décret du 24 mars 1992 a été élaboré dans le même esprit, se limitant à fixer un cadre général. Ce faisant, l’État a renoncé pour la première fois à une partie de ses prérogatives au profit de la liberté d’organisation des cultes, favorisant ainsi l’émergence d’un droit interne propre à ces deux Églises. Pour cette raison, les règlements élaborés par les Églises protestantes ont été considérés comme une « novation dans l’organisation des cultes protestants reconnus ».199 Jusque-là en effet, les pouvoirs publics intervenaient dans la réglementation des Églises jusque dans les détails, comme en témoigne le décret du 26 mars 1852 sur l’organisation des cultes protestants, suivis de trois arrêtés ministériels complets et précis qui laissaient une modeste place au droit ecclésial.

  • 200 JO du 13 janvier 2001, p. 637 et JO du 3 février 2001, p. 1880.

77Cette réforme s’est amplifiée avec l’instauration en 1998 d’une mission mise en place à l’initiative du ministre de l’Intérieur en vue de moderniser et de simplifier le droit local des cultes reconnus. Les propositions de cette mission ont été reprises dans le décret no 2001-31 du 10 janvier 2001, relatif au régime des cultes catholique, protestants et Israélite dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle200. Certaines dispositions renforcent la liberté des Églises mais dans l’ensemble, le décret est très loin de constituer une réforme de fond.

  • 201 Article 8 II du décret du 10 janvier 2001 modifiant l’article 25 des Articles organiques du culte p (...)
  • 202 CE 2 décembre 1981, ministre de l’Intérieur c. Siegel, rec. p. 570.
  • 203 Dont la nomination est agréée par le ministre de l’Intérieur, conformément à l’article 48 de l’ordo (...)
  • 204 Cette procédure résulte du décret no 97-503 du 21 mai 1997 concernant les pasteurs de l’ECAAL. Elle (...)
  • 205 Vestige d’une ordonnance du 22 juillet 1872, et donc suite à l’annexion de l’Alsace-Moselle.
  • 206 Article 1er, II, décret 2001. En ce qui concerne les ressortissants des autres États, ils ne sont p (...)

78Ainsi, concernant le statut des ministres des cultes reconnus et en particulier les procédures de nomination et de révocation, les pasteurs de l’ERAL sont destitués par les autorités religieuses compétentes de leur Église. Le ministre de l’Intérieur dispose désormais d’un délai de deux mois pour s’y opposer201. Par ailleurs, en cas d’opposition, il résulte de la jurisprudence administrative que le ministre de l’Intérieur n’est pas habilité à porter une appréciation sur les règles religieuses internes dont l’application a entraîné une destitution ou sur l’aptitude d’un ministre des cultes à exercer des fonctions pastorales202. De même, en cas de mutation du curé, du pasteur ou du rabbin203, l’agrément gouvernemental est réputé acquis à défaut de réponse du ministre au terme d’un délai d’un mois à compter de la notification de la décision prise par l’autorité religieuse204. Il reste que le principe de l’agrément gouvernemental n’est pas remis en cause. De même, les nominations des curés catholiques, des pasteurs protestants et des rabbins sont encore soumises à cet agrément, le décret prévoyant seulement que les deux premiers seront agréés par le ministre de l’Intérieur (et non plus par le Premier ministre). En outre, le décret maintient les attributions du ministre de l’Intérieur en matière disciplinaire dans le culte israélite (révocation des grands rabbins et des rabbins205). Les conditions d’âge ont été supprimées, à l’exception de l’âge requis pour la nomination à l’épiscopat (30 ans, conformément à l’article 16 des articles organiques du culte catholique) et les ministres du culte ressortissants d’un État membre de l’Union Européenne peuvent être désormais employés dans toutes les fonctions ecclésiastiques rétribuées par l’État206.

79Pour ce qui est de la création, du transfert et de la modification des circonscriptions religieuses et des paroisses, les réformes ont opéré essentiellement des transferts de compétences du Premier ministre vers le ministre de l’Intérieur ou le préfet. Mais ces matières relèvent toujours de la compétence de l’administration étatique. Le contrôle de l’État s’est un peu allégé ; mais là encore, rien de très substantiel. Ainsi, le décret de 2001 a supprimé l’autorisation gouvernementale préalablement sollicitée avant toute réunion de l’assemblée d’inspection (art. 8, IV, modifiant l’article 37 des articles organiques des cultes protestants). Le synode de l’ERAL se réunit aujourd’hui sans autorisation gouvernementale (art. 10, II, supprimant la deuxième phrase de l’article 4 du décret du 26 mars 1852). Il transmet au ministre de l’Intérieur les décisions du synode qui n’intéressent pas uniquement les affaires internes de l’Église (art. 10, II, b, modifiant la troisième phrase de l’article 4 du décret du 26 mars 1852). De même, le corps chargé d’élire le consistoire israélite, l’assemblée des notables, est librement convoquée sans intervention du préfet (art. 14, III, modifiant l’article 31 de l’ordonnance du 25 mai 1844). La liste des électeurs du consistoire départemental israélite est dressée et modifiée sans intervention de l’autorité administrative ; elle est affichée dans les locaux du consistoire départemental (art. 18, 1, et III, modifiant les articles 6 et 8 du décret du 29 août 1862). En cas de carence du consistoire lors de l’élection de ses membres, l’intervention du préfet est supprimée (art. 15 supprimant l’article 37 de l’ordonnance du 25 mai 1844). Enfin, l’obligation faite aux établissements publics du culte de solliciter une autorisation du tribunal administratif pour ester en justice a été abrogée par le décret de 1992 s’agissant du culte catholique et par le décret de 2001 pour les autres cultes reconnus.

  • 207 F. Messner, « Les développements récents... », art. précité, p. 159.
  • 208 Dont l’entretien ne constitue pas une dépense obligatoire de l’établissement public et subsidiairem (...)

80Hormis des efforts de simplification et de déconcentration, cette réforme reste insuffisante sur le plan des relations entre les Églises et l’État. Elle ne supprime pas l’intervention des pouvoirs publics dans les affaires internes des Églises (nomination des ministres des cultes reconnus, modification des circonscriptions religieuses, convocation des conseils et assemblées religieux, etc.). Comme le souligne E Messner207, si la création de nouvelles paroisses qui entraîne des charges financières pour l’État et pour les collectivités territoriales justifie l’intervention étatique, en revanche, « la modification des circonscriptions ecclésiastiques et l’ouverture d’églises ou de temples sans titre légal208 au bénéfice des cultes reconnus pourraient relever de la seule compétence des autorités religieuses ». De même, le décret aurait pu prévoir que le nom du ministre du culte désigné par l’autorité religieuse soit simplement notifié à l’administration, les pouvoirs publics disposant d’un droit d’opposition. Sans supprimer entièrement l’intervention de l’État dans l’organisation des cultes, cela aurait été plus conforme à leur liberté. C’était un minimum, nous semble-t-il.

  • 209 Avis du Conseil d’État no 340033 du 15 mai 1986, cité par F. Messner, art. précité, p. 141.
  • 210 CC, décision 85-187 du 25 janvier 1985, rec. 43.
  • 211 Il faut en revanche exclure la possibilité que le juge constitutionnel déclarerait inconstitutionne (...)
  • 212 Il est vrai que ces auteurs peuvent se prévaloir désormais d’un arrêt du 6 avril 2001 du Conseil d’ (...)
  • 213 J. Stewart et L. Schweitzer, « Le protestantisme et l’État », in L’État et les cultes, Administrati (...)

81Toutefois, la réforme opérée par voie réglementaire ne pouvait pas aboutir à des changements plus profonds qui nécessitaient en effet que le Parlement légifère, l’exercice du culte étant une liberté publique, relevant à ce titre de la compétence du législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution. À cet égard, dans un avis rendu en 1986 à l’occasion d’une demande de modification du statut des consistoires par les autorités de l’ECAAL et de l’ERAL, le Conseil d’État a considéré que le régime applicable aux établissements publics du culte dans les départements concordataires ne relevait pas de la compétence exclusive du législateur et qu’il pouvait être réformé par des dispositions réglementaires « sous réserve toutefois, que ces dispositions n’aient pour effet ni de créer une nouvelle catégorie d’établissements publics, ni de modifier, dans un sens ou dans l’autre, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice de la liberté du culte »209. Or, une réforme par voie législative pourrait être l’occasion d’un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception de la loi du 18 germinal an X, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel de 1985210, c’est-à-dire à l’occasion d’un contrôle de constitutionnalité d’une loi venant modifier la législation antérieure. Le Conseil constitutionnel déclarerait-il le régime des cultes reconnus contraires à l’article 1er de la Constitution (principe de laïcité, mais aussi principe d’égalité entre les cultes) ? Ce n’est pas exclu211, même si certains auteurs le contestent212. Or, il existe sur le régime local, une sorte de consensus réunissant les pouvoirs publics et les cultes reconnus, lesquels s’accommodent du contrôle étatique en contrepartie des privilèges financiers qu’ils reçoivent de sa part213.

82Par ailleurs, la nomination des évêques par le Président de la République en Alsace-Moselle est un vestige contestable du régime concordataire qui n’est pourtant pas remis en cause.

  • 214 Cité par G. Feliciani, art. précité, p. 345.
  • 215 Sur l’attitude du Saint-Siège avant ce concile, cf. R. Metz, « L’indépendance de l’Église dans le c (...)
  • 216 Déclaration Dignitatis humanae·, cité par G. Feliciani, RDC 1996, p. 345. Le décret Christus Domina (...)
  • 217 Sur ce point, voir R. Metz, « Brève note sur la destitution d’un évêque concordataire », RDC 1995, (...)
  • 218 R. Metz, « Brève note sur la destitution... », art. précité, p. 99 ; v. également J. Gaudemet, « Le (...)

83La France est très en retard sur les textes internationaux qui garantissent aujourd’hui la liberté de désignation des responsables religieux, sans ingérence de l’État. Ainsi, la Conférence sur la sécurité et la Coopération en Europe (CSCE) a imposé aux États membres de respecter la liberté des communautés religieuses de « choisir, nommer et remplacer leur propre personnel conformément à leurs exigences internes et à leurs propres normes ainsi qu’à des accords librement acceptés entre elles et l’État dont elles font partie »214. Cet acte est venu entériner le vœu exprimé par le Pape, dans un message adressé le 1er septembre 1980, aux chefs d’État des pays signataires de l’acte final d’Helsinki. Le Pape demandait que soit garantie la liberté pour une communauté confessionnelle « d’avoir sa propre hiérarchie interne ou ses ministres librement choisis par elle, d’après ses normes constitutionnelles », ainsi que la liberté pour les responsables de ces communautés de procéder aux nominations aux charges ecclésiastiques. Depuis Vatican II, l’Église catholique accorde une importance particulière au droit de désigner ses ministres215. Ainsi, le Concile affirme que la liberté des groupes religieux comprend entre autres, « le droit de ne pas être empêchés [par le pouvoir civil] de choisir leurs propres ministres, de les former, de les nommer et de les transférer »216. Cette revendication fut reprise par le Code de 1983 (canon 377, §1 et 5), lequel fait de la nomination de l’évêque une affaire interne de l’Église. Tous ces textes traduisent donc la volonté de l’Église de ne plus concéder un droit d’intervention direct à l’État dans la nomination des évêques. À cet égard, au lendemain du Concile, certaines voix se seraient élevées pour demander aux États dont le chef nommait encore les évêques de renoncer à leur prérogative. Tous ces États, excepté la France, ont accepté cette invitation, à la suite de négociations avec le Saint-Siège entre 1966 et 1984217. On peut penser, à l’instar de R. Metz, que « la raison de cette exception n’est certainement pas à mettre au compte d’un refus de la part de l’État français de répondre au vœu exprimé par Vatican II. Elle s’explique par la situation spéciale dans laquelle se trouvent les deux évêchés et non par la mauvaise volonté des autorités françaises »218. La renonciation à la prérogative de nommer les évêques pourrait mettre en cause l’ensemble du régime dit concordataire et notamment les avantages matériels dont bénéficient les cultes reconnus, ce qu’évidemment les autorités religieuses ne souhaitent pas.

  • 219 F. Messner, « Régime des cultes », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230.

84Toutes ces insuffisances nous amènent à nous interroger sur une modification radicale de ce droit, dont certaines dispositions – adoptées à une époque où les relations entre les cultes et l’État étaient différentes – nous semblent contraires au principe de laïcité. Indépendamment du financement des cultes reconnus, on peut se demander en effet si les interventions de l’État dans la vie des cultes ne portent pas atteinte au principe de non-immixtion de l’État dans les affaires spirituelles dont tout le monde s’accorde à faire une des composantes de la laïcité. La plupart des spécialistes du droit local pensent au contraire que dans l’ensemble, le droit local des cultes n’est pas incompatible avec ce principe, même si certaines dispositions peuvent l’être. Selon cette thèse, « la conciliation avec le principe de laïcité est parfaitement possible à condition de procéder à leur relecture respective et d’admettre la caducité de certaines de leurs composantes devenues incompatibles avec le contexte juridique et social actuel »219. Ils proposent donc d’interpréter le droit local dans le sens d’une meilleure compatibilité avec le droit général, sans remettre en cause pour autant le régime des cultes reconnus.

2. La thèse de l’abrogation implicite des dispositions incompatibles avec la liberté d’organisation des cultes

  • 220 Ibid.
  • 221 CE, Ass., 22 janvier 1988, Association “les Cigognes”, RFDA 1988, p. 95, concl. B. Stirn.
  • 222 CE, Avis no 355149 du 16 novembre 1993, EDCE, 1994, p. 353.

85L’idée d’une adaptation du droit alsacien-mosellan au contexte juridique et social actuel est énoncée par F. Messner en ces termes : « La liberté des cultes doit être pleinement respectée par l’État aussi bien dans le contexte légal des cultes reconnus que pour les cultes non reconnus. Ainsi, toute disposition portant à cette liberté une atteinte qui ne serait pas justifiée par des nécessités substantielles d’ordre public doit être regardée comme caduque. Même dans le cadre du système légal des cultes reconnus, les procédés d’autorisation, de déclaration, de contrôle qui apportent des restrictions trop importantes à cette liberté ou qui comporteraient des ingérences de l’État dans la vie de ces cultes doivent être regardés comme inapplicables »220. En d’autres termes, toutes les dispositions incompatibles avec la liberté des cultes doivent être considérées comme implicitement abrogées. Ce raisonnement est admis par le Conseil d’État. Ainsi, les lois antérieures à la Constitution du 4 octobre 1958 peuvent être regardées comme abrogées tacitement par la loi constitutionnelle postérieure si leur incompatibilité avec cette dernière est reconnue. Si dans un arrêt du 22 janvier 1988221, il a été jugé que la réaffirmation de la liberté d’association par les préambules des Constitutions de 1946 et de 1958 n’avaient pas eu pour effet d’abroger implicitement les dispositions de la loi du 1er juin 1924 maintenant en vigueur la législation locale sur les associations, c’est parce que cette législation n’a pas été jugée incompatible avec le principe de liberté d’association, comme cela ressort clairement des conclusions du commissaire du gouvernement. En revanche, dans un avis de 1993222, le Conseil d’État a admis l’abrogation implicite de certaines dispositions du droit local des congrégations, lesquelles ont été jugées incompatibles avec le principe constitutionnel d’égalité entre les hommes et les femmes. En l’occurrence, les congrégations d’hommes auxquelles n’étaient ouverte que la voie de la reconnaissance par la loi, en vertu de la loi du 2 janvier 1817, se trouvaient dans une situation moins favorable que les congrégations de femmes qui peuvent bénéficier, sous certaines conditions, de la reconnaissance légale par décret, au terme d’un décret du 24 mai 1852 (qui a force législative). La haute assemblée administrative a estimé que les dispositions de ce décret qui limitaient aux seules congrégations de femmes la possibilité de se voir attribuer la reconnaissance légale par décret avaient cessé d’être légalement applicables, ces dispositions étant manifestement contraires à un principe constitutionnel énoncé postérieurement par le préambule de 1946 et réaffirmé par la constitution de 1958.

  • 223 CE, Association séfarade de Mulhouse, 28 septembre 1998, rec. p. 343.

86S’agissant plus spécialement de l’incompatibilité du droit local avec la liberté d’organisation intérieure des cultes, à partir de quand l’ingérence de l’État doit-elle être regardée comme une atteinte injustifiée à cette liberté ? La nomination des évêques par le chef de l’État, la participation (par la voie de l’approbation) à une décision prise par l’organe directeur d’un culte ne constituent-elles pas une atteinte injustifiée à la liberté des cultes ? Il appartiendra au juge d’en décider dans chaque cas. À cet égard, le Conseil d’État s’est déjà exprimé sur la question de la détermination des circonscriptions ecclésiastiques en considérant que le refus du ministre de l’Intérieur de transférer la circonscription rabbinique de Guebwiller à Mulhouse à la demande de l’association séfarade de cette ville ne violait pas « par [lui]-même » la liberté de religion protégée par l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et par l’article 9 de la Convention européenne223. Ce raisonnement conduit donc à écarter l’abrogation des dispositions prévoyant l’intervention de l’État dans la modification des circonscriptions ecclésiastiques, dès lors que cette intervention n’est pas jugée incompatible avec la liberté d’organisation intérieure des cultes. On peut penser néanmoins qu’en l’espèce, la solution du Conseil d’État repose sur le fait que la décision du ministre était conforme à l’avis de l’autorité représentative du culte Israélite dans le Haut-Rhin (le consistoire départemental).

  • 224 Note de novembre 1979, citée par E. Tawil, « Le recours pour abus dans les trois départements conco (...)
  • 225 Note du 12 juin 1975 relative au pouvoir disciplinaire de l’État vis-à-vis des ministres des cultes (...)
  • 226 On rappellera que la désuétude ne constitue pas une modalité d’abrogation en droit public. Autremen (...)

87La question du maintien en vigueur du recours pour abus s’est posée à plusieurs reprises. L’administration oscille entre deux thèses : soit il n’y a plus d’organe compétent en matière de recours pour abus224, soit cette procédure est tombée en désuétude225. Ces hésitations traduisent bien l’embarras du ministère face à une procédure qui n’a pas été abrogée explicitement226.

  • 227 D’ailleurs, le risque évident d’atteinte à la sécurité juridique lié à l’opacité de ce mode d’abrog (...)
  • 228 CC 98-401 DC du 10 juin 1998, rec. CC, p. 258 et CC 99-421 DC du 16 décembre 1999, rec. CC, p. 136. (...)

88En fin de compte, le raisonnement basé sur l’abrogation implicite n’est pas sans poser problèmes. En particulier, il ne facilite pas la cohérence et l’accessibilité du droit local des cultes alors que la tendance actuelle est de garantir la clarté du droit afin d’assurer la sécurité juridique227. On notera notamment que le Conseil constitutionnel a récemment donné valeur constitutionnelle à l’exigence de clarté de la loi et érigé en objectif à valeur constitutionnelle l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi228. Dans ce contexte juridique et alors que l’on s’efforce de simplifier les rapports entre les administrés et l’administration, est-il bien normal que la connaissance du droit alsacien-mosellan des cultes soit accessible aux seuls spécialistes du droit local ? Pour éviter l’insécurité juridique à laquelle une telle complexité peut conduire, nous sommes favorable à une réforme profonde du régime alsacien-mosellan des cultes.

89Le droit local des cultes est constitué de dispositions datant d’une période où le pouvoir politique était manifestement soucieux de contrôler les religions les plus influentes. À ce titre, il n’est pas comparable avec les mécanismes juridiques de reconnaissance qui se sont mis en place plus tardivement dans la plupart des pays de l’Union européenne.

B. L’autonomie des cultes reconnus et des Églises d’État dans les États membres de l’Union européenne

  • 229 Cf. Traité de droit français des religions, op. cit., p. 60, no 153.
  • 230 On remarquera que cette restriction n’est pas prévue pour le culte catholique.
  • 231 Selon F. Messner, le respect de « la législation valable pour tous » ne s’applique pas à l’organisa (...)
  • 232 V. pour ces dispositions, S. Berlingo (dir.), Code européen. Droit et religions, Milano, Giuffrè, 2 (...)

90Le principe d’autonomie (ou d’autodétermination) des Églises et des communautés religieuses est garantie par la plupart des États membres de l’Union européenne, à tel point qu’il constitue aujourd’hui l’un des « éléments pivots du droit des religions »229. Cette liberté a une valeur constitutionnelle dans plusieurs de ces États. L’article 7 de la Constitution italienne de 1947 dispose ainsi : « l’État et l’Église sont, chacun dans son domaine particulier, indépendants et souverains ». Et en vertu de l’article 8 de cette Constitution « les confessions religieuses autres que la religion catholique ont le droit de s’organiser selon leurs propres statuts, pourvu qu’elles ne soient pas en contradiction avec les dispositions juridiques italiennes »230. En Allemagne, l’autonomie des collectivités religieuses résulte de l’article 137 de la Constitution de Weimar, intégré à la loi fondamentale du 23 mai 1949 en vertu de l’article 140 de ce texte. L’alinéa 3 de cet article 137 stipule que : « chaque société religieuse règle et administre ses affaires de façon autonome, dans les limites de la loi applicable à tous231. Elle confère ses fonctions sans intervention de l’État ni des collectivités communales civiles ». De même, en Belgique, la Constitution du 17 février 1994 (article 21) prévoit que : « L’État n’a le droit d’intervenir ni dans la nomination, ni dans l’installation des ministres d’un culte quelconque, ni de défendre à ceux-ci de correspondre avec leurs supérieurs et de publier leurs actes, sauf en ce dernier cas la responsabilité ordinaire en matière de presse et de publication ». Et en Espagne, l’article 2 de la Loi Organique du 5 juillet 1980 sur la liberté religieuse précise dans son deuxième alinéa que cette liberté « recouvre aussi le droit des églises, confessions et communautés religieuses à créer des lieux de culte ou de réunion pour des pratiques religieuses, à désigner et maintenir des relations avec leurs propres organisations ou avec d’autres confessions religieuses, que ce soit sur le territoire national ou à l’étranger »232.

  • 233 V. notamment Le statut constitutionnel des cultes dans les pays de l’Union européenne. Consortium e (...)
  • 234 V. N. Doe, « L’ordination des femmes dans les Églises anglicanes du Royaume Uni », RDC, 46/1, 1996, (...)

91Toutefois, dans les pays où est instaurée une Église nationale, l’État intervient dans l’organisation intérieure de cette Église233. Le Parlement danois adopte les lois relatives à l’Église évangélique luthérienne, sans consulter préalablement l’autorité religieuse. En Finlande, le Parlement vote également les lois relatives à l’organisation de l’Église luthérienne ; mais les propositions de loi émanent de l’assemblée générale de cette Église, ce qui lui laisse une plus grande autonomie par rapport à l’État. En Grande-Bretagne, le Parlement conserve un pouvoir de contrôle sur les normes religieuses ; il peut s’opposer à l’une d’elles sans avoir pour autant le pouvoir d’amender le texte élaboré par le synode général de l’Église anglicane. En outre, les décisions prises par cet organe doivent recevoir le consentement de la Reine, chef de cette Église. Récemment, le Parlement britannique a été ainsi amené à s’exprimer en faveur de l’admission des femmes à la prêtrise, mesure proposée par le synode de l’Église anglicane234. En Grèce, le législateur intervient également dans l’élaboration du droit religieux. Mais il doit respecter les Saints canons de l’Église orthodoxe, conformément à la Constitution. Les ministres du culte, qui ont la qualité de fonctionnaires, sont nommés par l’État, comme en Finlande et au Danemark. De même, en Grande-Bretagne, si les ministres du culte ne sont pas fonctionnaires, l’État (la Reine, sur avis du Premier ministre) nomme les hauts dignitaires de l’Église anglicane (les évêques et archevêques). Toutefois, ce choix est réduit aujourd’hui aux personnalités proposées par l’Église.

  • 235 L’autonomie des cultes se trouve au centre des réflexions dans la plupart des pays, en Europe. V. n (...)
  • 236 E Messner, « L’influence des autocompréhensions religieuses... », art. précité, p. 333.

92Ainsi, mis à part le cas des Églises nationales, la plupart des études235 montrent que l’autonomie des communautés religieuses est reconnue et garantie par la majorité des États membres de l’Union européenne où le régime de la séparation n’est pourtant pas mis en œuvre. Il semble donc que l’autonomie des cultes ne soit pas incompatible avec un système prévoyant leur financement par l’État. Il semble même que la législation cultuelle de la plupart des pays de l’Union européenne soit influencée par le modèle séparatiste de l’Église catholique236, lequel fait de l’indépendance de l’Église par rapport à l’État une exigence fondamentale.

93Pour en revenir au droit français, il garantit aux Églises une autonomie réelle en ce qui concerne leurs dogmes, leur organisation et leur fonctionnement internes. Celles-ci peuvent ainsi élaborer leurs propres normes sans l’ingérence de l’État, se réunir et organiser librement leurs cérémonies religieuses, nommer leur personnel, infliger des sanctions disciplinaires à leurs membres... Et même, elles bénéficient, dans leur sphère de compétences, d’une indépendance plus grande que celle qui est reconnue aux autres institutions privées.

Notes

1 Précis de Droit administratif, 6e éd., Paris, 1907, p. 1-37 ; Principes de droit public, 1re éd., Paris, 1910, p. 1-81 ; La théorie de l’institution et de la fondation, 4e cahier de la nouvelle journée, 1925, reproduit par la Bibliothèque de Philosophie politique et juridique, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, 1986.

2 Cf. La théorie de l’institution et de la fondation, op. cit., p. 97-98. L’institution y est définie par la combinaison de trois éléments : « l’idée de l’œuvre à réaliser dans un groupe social », « le pouvoir organisé mis au service de cette idée pour sa réalisation », « les manifestations de communion qui se produisent dans le groupe social au sujet de l’idée et de sa réalisation ».

3 Cf. M. Hauriou, Principes de droit public, Larose, 1910, p. 137.

4 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, Librairie du recueil Sirey, 1938, p. 133 : « Cette autonomie n’est pas une concession bénévole de l’État, qui par faveur ou par commodité pratique renoncerait à son monopole et conférerait aux organes de l’institution le pouvoir de légiférer tout en gardant la faculté de révoquer ce pouvoir ou de le limiter à sa guise ».

5 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 133.

6 L’ouvrage majeur de Romano, L’ordre juridique, date de 1917. La traduction française de la deuxième édition de cet ouvrage (1946) date de 1975.

7 S. Romano, L’ordre juridique, trad, de la 2e éd. de l’« Ordinamento giuridico » (1946) par L. François et P. Gothot, Paris, Dalloz, coll. « Philosophie du droit », 1975, p. 55.

8 Ibid., p. 86.

9 Plus récemment, on trouve cette idée sous la plume de F. Rigaux pour qui le droit canonique est un ordre juridique transnational (cf. « Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale », Académie de droit international, 1989-I, vol. 213, p. 64).

10 S. Romano, op. cit., p. 88.

11 Ibid., p. 87.

12 Cf. J. P. Schouppe, Le droit canonique. Introduction générale et droit matrimonial, Bruxelles, Story-Scientia, 1991, p. 9.

13 Cette école, née à la fin du xixe siècle, était composée de canonistes laïcs enseignant dans des Facultés de droit. Elle compte parmi ses rangs V. del Giudice, partisan d’une conception positiviste du droit canonique qui donna lieu à la théorie de la canonizatio. Selon cette théorie, seules les normes émanant du pouvoir législatif de l’Église sont juridiques ; dès lors, pour que le droit divin puisse être considéré comme juridique, il doit avoir été canonisé par l’autorité ecclésiastique. Sur cette école, v. notamment J. P. Schouppe, op. cit., p. 47-48 ; R. Torfs, « Les écoles canoniques », RDC. 47/1, 1997, p. 90.

14 À titre d’exemple, on mentionnera un commentaire du c. 22 du Code de 1983 (lequel accorde une valeur canonique à certaines dispositions de la législation civile des pays dans laquelle vit l’Église) par le doyen de la Faculté de droit civil de l’Institut Pontifical Utriusque iuris du Latran. Ce canoniste distingue ainsi quatre types de renvoi du droit canonique au droit étatique dont la classification évoque les manifestations de la relevance décrites autrefois par Romano. Ainsi, il examine successivement le renvoi au droit étatique sans réception, la présupposition du droit civil par le législateur ecclésial, la canonisation des lois civiles et enfin le conditionnement partiel de certaines dispositions canoniques par des normes civiles, par exemple, une recommandation à observer certaines lois civiles, (commentaire cité par J.-L. Hiebel, « Les renvois au droit civil dans le Code de 1983 », in L’Église en tant qu’institution justiciable, Journée d’études de droit canonique, Louvain, 15 décembre 2000).

15 « Mon royaume n’est pas de ce monde » (Jean, 18, 37). Il faut compléter cette réponse de Jésus (lors de son procès) à Ponce Pilate, par cette autre affirmation : « Tu n’aurais aucun pouvoir sur moi si cela ne t’avait été donné d’en haut » (Jean 19, 11). Ainsi se trouvaient affirmés deux principes qui seront à la base de la doctrine catholique : l’affirmation de la séparation entre le spirituel et le temporel, ces deux puissances trouvant néanmoins une origine commune dans la puissance divine, ce qui vient tempérer la portée du premier principe.

16 Gélase est l’un des premiers représentants de l’« augustinisme politique » (v. H.-X. Arquilliere, L’augustinisme politique, Essai sur la formation des théories politiques au Moyen-âge, Vrin, 2e éd. 1955 ; G. Le Bras, « Un moment décisif dans l’histoire de l’Église et du droit romain : la Renaissance gélasienne », Revue historique de droit français et étranger, 130, p. 506-518).

17 Extrait du Traité sur le lien de l’anathème, cité par G. Bedouelle et J.-P. Costa, Les laïcités à la française, PUF, coll. « Politique d’aujourd’hui », 1998, p. 160.

18 Et plus précisément à la théorie des deux glaives de Luther, selon laquelle le prince était compétent pour les affaires ecclésiales.

19 Selon la définition du Cardinal Ottaviani, qui est l’auteur du dernier grand manuel de droit public ecclésiastique (dernière édition, 1964), cité par J. B. d’Onorio, « La problématique institutionnelle des relations entre l’Église et l’État en France », Colloque des juristes catholiques, Téqui, 1983, p. 30. Cette notion, née à la fin du xviiie siècle, apparaît pour la première fois dans un document officiel du magistère de Pie IX en 1862 (cf. R. Minnerath, L’Église et les États concordataires (1846-1981), La souveraineté spirituelle, éd. du Cerf, 1983).

20 Citée par A. Mater, L’Église catholique, sa constitution, son administration, A. Colin, 1906, p. 78.

21 L’expression est semble-t-il mentionnée une seule fois, à savoir dans la Constitution Providentissima Mater Ecclesia qui promulgue le Code (« Providentissima Mater Ecclesia, ita a conditore Christo constitua omnibus instructor esset notis quae cuilibet perfecta societati », cité par F. Messner, « L’influence des auto-compréhensions religieuses sur le droit étatique », in Recherches sur la Philosophie et le Langage, 19, 1998, p. 310).

22 Voir F. Messner, « L’influence des auto-compréhensions religieuses sur le droit étatique », art. précité, p. 311 ; J. Herranz, « Le renouveau et l’efficacité du droit canonique », AC 36, 1994, p. 251-274 ; R. Minnerath, Le droit de l’Église à la liberté, du sylllabus à Vatican II, 1983 ; P. Noël, « Les modifications de l’indépendance judiciaire de l’Église. Les ruptures introduites au Concile Vatican II », in L’Église en tant qu’institution justiciable. Journée d’études de droit canonique, Louvain, décembre 2000 (à paraître dans la RDC).

23 R. Minnerath, op. cit., p. 178.

24 Ibid., p. 180.

25 Décret Christus Dominus, 19 (Centurion, 366), cité par R. Minnerath, op. cit., p. 186.

26 Concile œcuménique Vatican II. Constitutions, décrets, déclarations, éd. du Centurion, 1967. Ce texte préconise une coopération entre l’État et l’Église, afin de leur faciliter l’accomplissement de leurs missions : « Toutes deux, quoique à des titres divers, sont au service de la vocation personnelle et sociale des mêmes hommes. Elles exerceront d’autant plus efficacement ce service pour le bien de tous quelles rechercheront davantage entre elles une saine coopération, en tenant également compte des circonstances de temps et de lieu ».

27 R. Minnerath, op. cit., p. 185.

28 Cette terminologie est employée par de nombreux spécialistes du droit des cultes, canonistes ou non (v. par exemple, l’article de F. Messner, déjà cité, intitulé « L’influence des auto-compréhensions religieuses sur le droit étatique » ; R. Puza, « Le droit des religions en Allemagne », Rev. eur. Églises-États, 1999, vol. 5, p. 52).

29 R. Minnerath, op. cit., p. 202.

30 P. Noël, « Les modifications de l’indépendance judiciaire de l’Église. Les ruptures introduites au Concile Vatican II », art. précité.

31 De nombreux auteurs partagent cette thèse selon laquelle le Concile n’aurait pas condamné la doctrine de la société parfaite (par exemple G. Cooman, « Histoire doctrinale du privilège et de l’indépendance du for entre le Concile Vatican II et le nouveau code de Droit Canonique », in L’Église en tant qu’institution justiciable, à paraître dans la RDC. Cet auteur se réfère à E. Poulat, Une Église ébranlée. Changement, conflit et continuité de Pie XII à Jean-Paul II, Tournai, Castermann, 1980 ; également F. Messner, « L’influence des autocompréhensions religieuses sur le droit étatique », art. précité, p. 312).

32 Le Code de 1983 établit une distinction entre les personnes morales qui existent en vertu du droit divin (l’Église catholique et le Saint-Siège) et les autres personnes juridiques, créées par une disposition du droit ecclésiastique. D’après P. Valdrini : « Une telle distinction est surtout dictée par une conception de l’Église organisée à l’image des sociétés civiles et donc apte à créer ses propres personnes juridiques » (« Les personnes juridiques et les communautés associatives », in P. Valdrini (et autres), Droit canonique, op. cit., p. 105, no 175).

33 D. Le Tourneau, « Les droits innés de l’Église, indépendants du pouvoir civil », in L’Église et le Droit, XIe colloque international organisé par l’Institut de droit et d’histoire canoniques, 25-26 avril 1997, p. 92.

34 D. Le Tourneau, art. précité, p. 94.

35 Cf. O. Échappé, « Les biens temporels de l’Église », in P. Valdrini (et autres), Droit canonique, op. cit., p. 363-373.

36 J. Werckmeister, « Théologie et droit pénal : autour du scandale », RDC, 1989, p. 96.

37 Cf. commentaire de ce canon dans le Code de droit canonique annoté (Traduction et adaptation française des commentaires de l’Université pontificale de Salamanque), Tardy, 1989, p. 787-788.

38 Prévue dans le code de 1917, cette compétence donnait lieu à « la prévention » : le juge qui, le premier, prenait l’affaire en main excluait l’autre. Le canon 1554 prévoyait des sanctions contre celui qui, ayant présenté l’affaire du for mixte au tribunal ecclésiastique, la portait ensuite au for séculier.

39 Dans le Code de 1917, il était question d’un « droit propre et exclusif ».

40 D. Le Tourneau, « Les droits innés de l’Église... », art. précité, p. 99.

41 F. Messner, op. cit., p. 313.

42 J.-P. Durand, « Le droit canonique et les relations Églises-État. Une recherche d’efficience en droit communautaire européen, 30 ans après Vatican II », AC 1996, p. 123.

43 Comp. avec Romano, (op. cit.) qui définit l’institution primaire comme celle dont l’ordre juridique n’est établi par aucune autre institution et qui est indépendante quant à sa source et à son contenu.

44 D’après F. Messner, Introduction à Le droit ecclésial protestant, ouvrage collectif dirigé par cet auteur et S. Wydmusch, Strasbourg, Oberlin, 2001, 143 p.

45 B. Reymond, Entre la grâce et la loi, Introduction au droit ecclésial protestant, Labor et Fides, p. 53.

46 Ibid., p. 72.

47 Ibid., p. 47.

48 J. C. Groshens, Les institutions et le régime des cultes protestants, Paris, LGDJ, 1957, p. 34.

49 Voir son Mémoire sur la liberté des cultes, Lausanne, 1826 et son Essai sur la manifestation des convictions religieuses, Lausanne, 1842. Également B. Reymond, À la redécouverte d’Alexandre Vinet, Lausanne 1990.

50 B. Reymond, Entre la grâce et la loi..., op. cit., p. 73.

51 Ibid.

52 Cf. S. Wydmusch, « Typologie des disciplines protestantes », in Le droit ecclésial protestant, op. cit., p. 13-33.

53 Cf. R Messner et S. Wydmusch (dir.), Le droit ecclésial protestant, op. cit., 143 p.

54 B. Reymond, Entre la grâce et la loi..., op. cit., p. 89.

55 J. Volff et J. D. Birmele, « L’Église de la confession d’Augsbourg ou l’absence de droit ecclésial ? », in F. Messner et S. Wydmusch (dir.), Le droit ecclésial protestant, Strasbourg, Oberlin, 2001, p. 83.

56 J. Volff et J. D. Birmele, op. cit., p. 90.

57 Ibid., p. 90-102.

58 C. Peuron, « L’Église réformée de France. Ses institutions, ses relations », AC t. 42, 2000, p. 136.

59 J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 134.

60 M. Hauriou, Principe de droit public, 1910, p. 230.

61 J. Brethe de La Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 176.

62 Par exemple J. Kerleveo, L’occupation des Églises par les desservants et les fidèles, 1951, p. 280 ; plus récemment B. Basdevant-Gaudemet, « Droit et religions en France », in E. Caparros et L. L. Christians (dir.), La religion en droit comparé à l’aube du xxie siècle, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 131.

63 Voir Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat de 1801, Paris, 1841, 660 p.

64 Voir A.-G. Mortimort, Le gallicanisme, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1979. Également B. Neveu, « Pour une histoire du gallicanisme administratif de l’an IX à nos jours », in Administration et Église. Du concordat à la séparation de l’Église et de l’État, Genève, Droz, 1987, p. 57. Selon cet auteur, le terme de gallicanisme fait son apparition en 1882, dans le Dictionnaire élaboré sous la direction de Littré.

65 A.-G. Mortimort, op. cit., p. 64.

66 B. Neveu, art. précité, p. 71.

67 Comme en témoigne le titre 1er des articles organiques du culte catholique, intitulé « Du régime de l’église catholique dans ses rapports généraux avec les droits et la police de l’État ».

68 Cf. B. Basdevant-Gaudemet, « Le régime général de la France », in Les origines historiques..., op. cit. 70.

69 Les autorisations n’ont été accordées qu’entre 1848 et 1852 seulement (cf. B. Neveu, op. cit., p. 69).

70 A. Vivien, Études administratives, 3e éd., 1859, t. II, p. 278-279. Vivien fut conseiller d’État sous la monarchie de juillet.

71 J. Vollf et J. D. Birmele, op. cit., p. 85-86.

72 A. Dubief et V. Gottofrey, cité par J. M. Leniaud, L’administration des cultes sous le régime concordataire, Paris, Nouvelles éd. Latines, 1988, p. 41.

73 II s’agit là d’une image, la reconnaissance d’un culte par l’État résultant d’un acte unilatéral (à l’exception du culte catholique, régi en partie par le Concordat).

74 A. Vivien, op. cit., p. 263.

75 Les recours pour abus étaient portés devant le chef d’État, statuant en Conseil d’État, contre les actes des autorités ecclésiastiques, dans les cas suivants : usurpation ou excès de pouvoir, contravention aux lois et aux règlements de la République, infraction aux règles consacrées par les canons reçus en France, attentat aux libertés, franchises et coutumes de l’Église gallicane, toute entreprise ou tour procédé qui, dans l’exercice du culte peut compromettre gravement l’honneur des citoyens, troubler arbitrairement leur conscience, dégénérer contre eux en oppression ou en injure, ou en scandale public, et enfin les dissensions qui pourront s’élever entre les ministres du culte, au sein des cultes protestants et Israélite. Sur le caractère politique du recours pour abus, cf. E. Laferriere, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, 1887-1888.

76 À titre d’exemple, l’abus est constitué lorsque l’autorité ecclésiastique a fait connaître, par une lecture ou une publication, un acte émanant de Rome, sans l’autorisation préalable du gouvernement, ou lorsque l’autorité religieuse prend position contre les directives du gouvernement ou commet un acte contraire aux lois et règlements civils. Le Conseil d’État rappelle alors le principe émanant de la déclaration de 1682, selon lequel « il est de maxime fondamentale dans le droit public français que l’Église et ses ministres n’ont pas reçu de puissance sur les choses temporelles et civiles ». Cette déclaration était d’ailleurs enseignée dans tous les séminaires (art. 24 des articles organiques du culte catholique).

77 Le Conseil d’État fit toutefois une application très prudente de ces textes, évitant de s’immiscer dans la sphère purement spirituelle des cultes reconnus (Cf. chapitre suivant : « Un pouvoir disciplinaire soustrait au contrôle des tribunaux étatiques »).

78 Voir notamment B. Neveu, « Pour une histoire du gallicanisme administratif... », op. cit. ; B. Basdevant-Gaudemet, « Le régime général de la France », déjà cité ; J.-M. Leniaud, L’administration des cultes sous le régime concordataire, déjà cité.

79 Portalis, cité par B. Neveu, op. cit., p. 76.

80 B. Neveu, op. cit., p. 76. Voir également sur ce sujet, J. Gaudemet, Église et cité. Histoire du droit canonique, Cerf-Montchrestien, 1994.

81 B. Neveu, op. cit., p. 68. Cet auteur mentionne (p. 76) dans le même sens un extrait de L’Église et la République, écrit par A. France en 1904 (ouvrage réédité par J.-J. Pauvert, en 1964) :« Faire une Église gallicane en 1801 ! Mais ce général rêvait ! [...] Le concordat aurait un sens si nous avions une Église gallicane, un Conseil d’État gallican [...] Si l’Église gallicane avait été rétablie, l’épée du concordat aurait aujourd’hui sa pointe tournée contre Rome, un concile national aurait condamné vingt fois le pape usurpateur, le pape coupable de promulguer de nouveaux dogmes et de proclamer sa propre infaillibilité, au mépris des canons de l’Église [...] Le concordat n’est qu’une bouffonnerie italienne jouée par un cadet d’Ajaccio avec un prêtre romain [...] L’imprudent consul croyait rétablir à son profit l’Église gallicane et il organisait en France une province de l’Église romaine. Il faisait du clergé sans force pour lui résister et sans force pour résister au pape, un clergé soumis à deux maîtres ».

82 H. Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Arthur Rousseau éditeur, 1901, p. 235.

83 Ce fut selon Duguit, l’une des causes essentielles de la séparation avec l’Église. Cf. Traité de droit constitutionnel 1925, p. 466.

84 Pour reprendre une expression de M. Hauriou, manuel de 1903, p. 143.

85 H. Berthélémy, Traité élémentaire de droit administratif, op. cit., p. 235.

86 B. Neveu, op. cit., p. 75.

87 Selon M. Hauriou, Traité de droit public, 1903, p. 143.

88 Cf. A.-G. Mortimort, op. cit., p. 105.

89 Notamment M. Hauriou, (Traité de droit public, 1903, p. 175) qui souligne par ailleurs que les cultes protestants « ne sont pas assez centralisés [...] pour avoir un gouvernement qui traite avec l’État de puissance à puissance ».

90 Les Églises réformées se prononcent pour la séparation des Églises et de l’État lors d’un synode général, en 1872. Cf. XXXe synode général de l’Église réformée de France, Procès-verbaux et actes, Ire session, séance du 10 juillet 1872 (« Pour une indépendance réciproque des Églises et de l’État »), Paris, Imprimerie E. Martinet.

91 Cité par B. Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire..., op. cit., p. 89.

92 Cf Encyclique du 16 février 1892 de Léon XIII, citée par A. Mater, op. cit., p. 24.

93 M. Hauriou, op. cit., p. 139.

94 Parmi ceux-ci, on peut mentionner J. Simon : « Si nous renoncions au Concordat, si nous prononcions la séparation, ce serait livrer la France à la domination absolue du catholicisme » (in La liberté de conscience, cité par J. Kerleveo, L’occupation..., op. cit., p. 279).

95 En ce qui concerne l’attitude du Conseil d’État, B. Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire dans la France du xixe siècle. Le clergé devant le Conseil d’État, PUF, 1988 ; pour ce qui est de la doctrine, J. M. Leniaud, L’administration des cultes sous le régime concordataire, Paris, Nouvelles éd. Latines.

96 Cf. L. Bequet, Répertoire du droit administratif, « Cultes », T. 8 et 9.

97 Contrairement à la constitution belge, qui après l’abrogation du régime concordataire de 1801, a défini explicitement l’autonomie des Églises dans son article 16 (aujourd’hui l’article 21), en vertu duquel : « L’État n’a le droit d’intervenir ni dans la nomination ni dans l’installation des ministres d’un culte quelconque, ni de défendre à ceux-ci de correspondre avec leurs supérieurs, et de publier leurs actes, sauf, en ce dernier cas, la responsabilité ordinaire en matière de presse et de publication ».

98 CE, ord. réf., 25 août 2005, Commune de Massat, AJDA 2006, p. 91.

99 Avis cité par J. Kerleveo, L’Église catholique en régime de séparation. Les prérogatives du curé dans son église, Desclée & Cie, 1956, p. 95.

100 Com., req. 7374/76, X c. Danemark, décision du 8 mars 1976, DR, T.5, p. 157 ; req. 7805/77, Église de scientologie c. Suède, décision du 5 mai 1979, DR, T. 16, p. 68.

101 Cf. notamment L. de Naurois, « Aux confins du droit privé et du droit public : la liberté religieuse », RTDC, 1962, p. 242 ; G. Cornu, Vocabulaire juridique, 2e éd. 1990.

102 V.J. Carbonnier, note sous Nîmes, 10 juin 1967, D. 1969, p. 367, J. Robert, note sous CE, Ass., 1er février 1985, Association chrétienne Les Témoins de Jéhovah de France, RDP 1985, p. 497 ; J. P. Costa, « Sectes et religions : où sont les différences », in Études en l’honneur de Georges Dupuis, 1997, p. 73 ; P. Rolland, « Le phénomène sectaire au regard de la laïcité française », in J. Baudoin et Ph. Portier, op. cit., p. 331 ; Contra, Ph. Malaurie, « Droit, sectes et religion », in Droit et religion, APD t. 38, 1993, p. 211-219.

103 J.-P. Costa, art. précité, p. 76.

104 Paris, 4 décembre 1912, DP, 1914, II, p. 213.

105 Conclusions sur CE, Ass., 24 octobre 1997 (avis), Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, RFDA 1998, p. 68.

106 V. notamment le débat sur la loi relative au régime d’assurance maladie des ministres du culte (JOAN, séance du 1er décembre 1977, p. 8293).

107 La définition de l’association cultuelle mise en avant par le Conseil d’État, dans un avis de 1997 (RFDA, 1998, p. 68), est beaucoup plus restrictive que la religion.

108 Comme le fait remarquer J.-M. Woehrling, les manuels de libertés publiques évoquent peu le concept de religion (cf. « Définition juridique de la religion », in F. Messner, P.-H. Prélot et J.-M. Woehrling (dir.), Traité de droit français des religions, LITEC, 2003, p. 29).

109 V. par exemple, J. Carbonnier, note sous Nîmes, 10 juin 1967, D. 1969, p. 367 ; J. Robert, « La liberté religieuse », RIDComp., 1994, p. 639.

110 Lyon, 28 juillet 1997, Min. public c. Veau et autres, JCP 1998, II, 10025 note M.-R. Renard ; Gaz. Pal. 16 mars 1999, p. 319, chron. L. de Naurois, « Qu’est-ce qu’une Église ? »

111 Cass, crim., 30 juin 1999, D. 2000, p. 655.

112 Cf. J.-M. Woehrling, « Une définition juridique des sectes ? », in F. Messner (dir.), Les “sectes” et le droit en France, PUF, 1998, p. 65.

113 Loi no 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, JO no 135, 13 juin 2001, p. 9337.

114 J. M. Woehrling, art. précité, p. 65. Cet auteur se réfère à l’arrêt du 17 février 1992, Église de scientologie de Paris, évoquant « les pratiques de certains groupements appelés sectes ».

115 Cass, crim., 28 avril 1998, cité par M. Huyette, « Les sectes et le droit », D. chron., p. 385.

116 Concl. sous CE, 2 novembre 1992, Kherouaa, RFDA 1993, p. 112.

117 Concl. sous CE, 10 juillet 1995, Ministre de l’Éducation nationale c. M11’Saglamer, AJDA 1995, p. 644.

118 Concl. sous TA Paris, 10 juillet 1996, M. et Mme Kherouaa, LPA, 3 septembre 1997, no 106, p. 17.

119 On trouvera une synthèse de cette jurisprudence sous la plume de C. Durand-Prinborgne, « Le port des signes extérieurs de convictions religieuses à l’école : une jurisprudence affirmée..., une jurisprudence contestée », RFDA 1997, p. 15-168.

120 CE, Avis du 27 novembre 1989, EDCE 1989, no 41, p. 239 ; RFDA, 1990, p. 1, note J. Rivero ; AJDA 1990, p. 42, note JPC ; v. aussi G. Koubi, « De la laïcité à la liberté de conscience. Le port d’un signe d’appartenance religieuse », LPA 1990, no 3, p. 6 et s.

121 N. Chauvin, Étude à propos de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 15 février 2001, Mme Dahlab c. Suisse, RFDA 2003, p. 538.

122 D. Kessler, « Laïcité : du combat au droit. Entretien », in Le Débat, no 77, nov.-déc. 1993, p. 99.

123 Cour EDH, 15 février 2001, Mme Dahlab c. Suisse, req. no 42393/98, AJDA 2001, p. 480, note J.-F. Flauss ; RFDA 2003, p. 536, note N. Chauvin ;

124 Le mot « semble » fait-il allusion au fait que les points de vue sur la question de savoir si le port du foulard est imposé par le Coran ne convergent pas tous dans le même sens, y compris parmi les musulmans ?

125 J.-F. Flauss, note précité, p. 484.

126 CE, Avis du 3 mai 2000, Mlle Marteaux, RFDA 2001, p. 146, concl. Schwartz ; D. 2000, p. 747, note G. Koubi ; AJDA 2000, p. 673, chron. M. Guyomar et P. Collin, p. 602.

127 Nous soulignons.

128 Comme le remarque N. Chauvin (art. précité, p. 541), dans le cas du foulard, l’interprétation est déjà faite par la Cour, et « on voit mal comment un État ou un juge national pourrait désormais porter une appréciation différente de celle de la Cour ».

129 Le Monde, 15 novembre 2003.

130 Loi no 2004-228 du 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics (JO, 17 mars 2004, p. 5190).

131 Paris, 3 juillet 1995, D. 1995, IR, p. 189.

132 Paris, 26 octobre 1984, JCP 1985, II, 20452.

133 TGI Paris, 22 septembre 1988, Gaz. Pal. 1988, J, 735.

134 Dijon, 22 mars 1988, D. 1988, IR, p. 141.

135 Occupation de cette église par un groupe de catholiques, hostiles au Concile Vatican II et partisans de Mgr Lefebvre. TGI Paris, 1er avril 1977, JCP 1977, 18665 ; CA Paris, 13 juillet 1977, D. 1977, p. 458 ; Gaz. Pal. 27 nov. 1977, p. 2 ; C. Cass., 17 octobre 198, D. 1979, p. 120 ; R. Guillien, in Mélanges Pelloux, 1980, p. 169-192 ; Rev. ad. 1984, no 221, p. 535 ; Rev. ad. 1985, no 223.

136 V. infra, chapitre I du Titre II de la deuxième partie sur l’institutionnalisation des groupements religieux.

137 Cf. R. Berg et M. Urbah-Bornstein, Les juifs devant le droit français, 1984, no 265-268, 294, 296 et 297.

138 Trib. civ., Seine lre ch., 22 février 1957, JCP 1957, II, 9892 ; Paris, 20 mars 1986, confirmé par Cass., 2e ch. civ., 14 octobre 1987, Bull., no 201.

139 Trib. civ., Seine lre ch., 22 février 1957, précité.

140 Cf. B. Basdevant-Gaudemet, « Le régime légal de la France », in B. Basdevant-Gaudemet et F. Messner (dir.), Les origines historiques du statut des confessions religieuses dans les pays de l’Union européenne, PUF, coll. « Histoire », 1999, p. 72.

141 L’article ler de la loi du 18 germinal an X attribuait au curé le pouvoir de police dans son église. Par analogie, les ministres des trois autres religions reconnues se sont vus reconnaître un pouvoir similaire (cf. F. Messner, régime des cultes, Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230, no 67).

142 P.-H. Prelot, « La police des activités cultuelles », in F. Messner (dir.), Traité de droit français des religions, op. cit., no 1085, p. 506.

143 L’indépendance des Églises en ce qui concerne leur pouvoir disciplinaire est développée dans le chapitre suivant. Cette question fait l’objet d’un développement particulier en raison du degré d’autonomie dont bénéficient les Églises en la matière qui les distingue, sur ce point, des autres institutions privées.

144 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1925, p. 508. V. également A. Mater, L’Église catholique, op. cit., p. 4-5, qui va jusqu’à écrire que « la séparation aura pour effet principal de rendre à l’Église le caractère d’une société parfaite [v. sur ce terme, section précédente,§ 2] Les conciles généraux n’ont pas fonctionné pendant les trois siècles qui suivirent le concile de Trente, parce que les clergés, devenus dans tous les pays des corps de fonctionnaires, n’avaient plus matériellement assez d’indépendance pour délibérer avec le pape sur les affaires de l’Église universelle [...]. Mais à mesure que les États se séparent de l’Église, l’Église recommence à fonctionner ».

145 Selon cet article : « à défaut d’associations cultuelles, les édifices affectés à l’exercice du culte [...] continueront [...] à être laissés à la disposition des fidèles et des ministres du culte pour la pratique de leur religion ». Cette disposition a été édictée pour résoudre les difficultés nées du refus des catholiques de constituer des associations cultuelles.

146 Trib. civ. Bazas, 23 novembre 1909, DP 1911, 2, 278.

147 Cass. Crim. 5 avril 1910, min. pub. c. abbé Bailleul, DP 1910, 1, 192.

148 Crim. 1er décembre 1910, DP 1911, 1, 345.

149 Crim. 1er décembre 1910, précité. V. également C. cass. 12 janvier 1911, S. 1911, 1,345 (avec la même formulation).

150 Il s’agit, actuellement, de l’article L. 2212-2-3° du Code général des collectivités territoriales.

151 CE 3 février 1911, abbé Bouvard, rec. p. 131. Comme le précise la Cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 25 juillet 1911 (S. 1912, 2, 143), les sonneries de cloche font partie intégrante des cérémonies religieuses. Par suite elles ne peuvent être exécutées que sur l’ordre du curé.

152 CE 13 janvier 1911, rec. p. 17 ; CE 4 juillet 1913, abbé Bouchoux, rec. p. 797.

153 CE 24 février 1912, abbé Sarralongue, rec. p. 250.

154 TGI Argentan, 1er février 1973, Gaz. Pal., p. 423 ; JCP 1973, II, 17473, note H. Mazeaud, D. 1973, p. 789, note J.F. Vouin : refus de célébrer une messe de funérailles en latin. Voir également trib. corr. Montpellier, 19 mars 1930, DP 1931, 2, 133. Pour une solution différente mais isolée, semble-t-il ; TGI Albertville, 22 novembre 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 36.

155 Sur cette notion d’abus de droit, v. infra, chapitre suivant.

156 CE, ord. réf., 25 août 2005, Commune de Massat, AJDA 16 janvier 2006, p. 91. Cette solution est fondée non sur le principe de laïcité (qui n’est pas évoqué par le juge) mais sur la liberté du culte, laquelle « ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public... elle a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice d’un culte ».

157 Ainsi, « en décidant d’instituer un droit de visite dans l’église sans avoir recueilli l’accord du desservant, le conseil municipal de ladite commune porte atteinte aux droits qui sont reconnus à ce dernier pour réglementer l’usage des biens laissés à la disposition des fidèles » (CE, abbé Chalumey, 14 novembre 1994, rec. p. 491).

158 CE, ord. réf., 25 août 2005, déjà citée.

159 TA Lille, 29 nov. 1972, Abbé Henri, rec., p. 932.

160 Cf. J. Brethe de La Gressaye et A. Legal, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, op. cit., p. 166-167. Ces auteurs prennent le soin néanmoins de préciser qu’en dehors de ce pouvoir, l’institution n’a pas à s’arroger à l’égard des tiers un droit de punir qui appartient à l’État seul et que ne saurait concurrencer l’institution.

161 Cf. crim. 1er décembre 1910, précité.

162 Avec quelques réticences pour la Cour de cassation. Dans un arrêt de 1911, elle considère ainsi que les droits du ministre du culte « ne sauraient être confondus avec un pouvoir de police » (cass. crim., 12 nov. 1911, S., 1911, 1, p. 345 ; comparer avec cass. crim., 5 avril 1910, DP 1911, 2, 378). Plus récemment, v. cass. civ., 19 juillet 1966, Gaz. Pal. 1966, 2, p. 222 : « le curé dispose d’un pouvoir dit de police ». Le Conseil d’État n’hésite pas, quant à lui, à évoquer le pouvoir de police du ministre du culte : CE, 24 février 1912, Abbé Sarralongue, rec. p. 250 ; CE, 11 avril 1913, Abbé Sommé, rec., p. 392 ; CE, 3 mai 1918, Abbé Piat, rec., p. 409 ; CE, 24 mai 1938, Abbé Touron, rec., p. 462.

163 J. Rivero, Libertés publiques, T. 2, PUF, 6e éd., 1997, p. 208 ; v. également Bonnard, S. 1931, 3, 41.

164 En ce sens, le dictionnaire Le Robert définit la police comme l’« organisation rationnelle de l’ordre public dans un groupe social ».

165 V. pour une telle conception : J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 166-167 ; M. Waline, DP 1931, 2, 133.

166 Cf. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1925. J. Brethe de la Gressaye et A. Legal, op. cit., p. 167 ; M. Waline, DP 1931, 2, 133 ; plus récemment, J. Georgel, « Le régime des cultes », Juriscl. ad., fasc. 215, no 118 ; C.-A. Colliard, Libertés publiques, Dalloz, 7e éd., 1989, p. 448 ; C. Durand-Prinborgne, La laïcité, Dalloz, 1996, p. 97 ; J. Robert et J. Duffar, Droits de l’homme et libertés publiques, Montchrestien, 7e éd., 1999, p. 609 ; P.-H. Prelot, « La police des activités cultuelles », in F. Messner (dir.), Traité de droit français des religions, op. cit., p. 508, no 1091.

167 DP 1911, 1, 345.

168 M. Waline, DP 1931, 2, 133.

169 Concl. sous CE 20 juin 1913, abbé Arnaud, rec. p. 716. Dans le même sens, cf. J. Kerleveo, Les prérogatives du curé dans son église, Paris, Desclée, 1956, p. 66 : « C’est dans son sacerdoce que le prêtre puise son autorité réglementaire... »

170 J. Kerleveo, Les prérogatives du curé dans son église, op. cit., p. 69-70.

171 À ce titre, cet aide-mémoire est mentionné dans la liste des Traités et accords de la France en vigueur au 1er janvier 1985 dressé par MM. Surbiguet et Seigneurin, Paris, Direction des Journaux officiels, 1985.

172 Le texte est publié par J. C. Harouel, Les désignations épiscopales dans le droit contemporain, Paris, PUF, 1977, p. 105.

173 Le Code de 1983 le désigne sous le nom de légat (cf. c. 362-367).

174 Aide-mémoire du secrétaire d’État, mai 1921, cité par J. P. Durand, « Modus vivendi et diocésaines », p. 214-215.

175 A. Damien, « Le statut juridique des Églises reconnues en France », Esprit et vie, no 6, 9 février 1995, p. 88.

176 Il s’agit d’un droit de veto, selon A. Damien, art. précité, p. 88.

177 Cette procédure ne serait acceptée par l’Église que comme un “moindre mal”, selon G. Feliciani, professeur à l’Université catholique du Sacré-Cœur de Milan (cf. « Les nominations épiscopales entre liberté de l’Église et intervention de l’État : la “prénotification officieuse” », RDC 1996, p. 358).

178 R. Metz, « L’intervention du pouvoir civil dans la nomination des évêques, des vicaires apostoliques et des vicaires aux armées, d’après les conventions signées au cours des années 1955 à 1965 », RDC, 16, 1966, p. 21-25, H.M. Legrand, Nature de l’Église particulière et rôle de l’évêque dans l’Église, Paris, éd. du Cerf, 1969. J.C. Harouel, Les désignations épiscopales..., op. cit., 1977. Par ailleurs, certains auteurs signalent que le Concile Vatican II n’a vu aucun inconvénient au maintien de ce droit de regard (J. B. d’Onorio, La nomination des évêques. Procédure canonique et conventions diplomatiques, Tardy, 1986, p. 50 ; R. Metz, « L’indépendance de l’Église dans le choix des évêques... », art. précité, p. 169 ; pour une opinion contraire, cf. G. Feliciani, « Nominations épiscopales... », art. précité, p. 348-350).

179 Cette formule est celle qui a été choisie en 1984, lors de la révision du Concordat (cf. G. Feliciani, art. précité, p. 358).

180 Ces mesures répressives font l’objet d’un développement dans le titre suivant où il sera question des limites à l’autonomie des Églises.

181 Voir pour le culte musulman : CE 8 novembre 1963, Ministre de l’Intérieur c. sieur Ahmed ben Ghabrit, rec., p. 533 ; également la réponse du Ministre de l’Intérieur à une question écrite du 25 janvier 1988, no 35539, JOAN, 7 mars 1988, p. 1037.

182 En ce sens, E. Poulat y voit le résultat d’une « interprétation juridique agréée des deux côtés » (cf. « La laïcité au nom de l’État », Documents Épiscopat, no 8, juin 2001, p. 20). Il s’agirait selon lui d’un « accord non conventionnel entre le Saint-Siège et le gouvernement français » (La Croix, 21 octobre 1992). Pour J. P. Durand, en revanche, il pourrait s’agir d’un accord diplomatique en forme simplifiée engageant officiellement la France et le Saint-Siège (cf. « Le modus vivendi et les diocésaines (1921-1924) », AC35, 1992, p. 199-234).

183 Question no 37413 du 29 février 1988, JOAN, 9 mai 1988, p. 2053.

184 V. sur cette recherche d’interlocuteurs représentatifs d’une religion, le dernier titre de la thèse qui est consacré à la collaboration entre l’État et les Églises.

185 J.D. Roque, « Le droit ecclésial protestant en vieille France », in F. Messner et S. Wydmusch, op. cit., p. 61-69 ; en ce sens également, J. Stewart et L. Schweitzer, « Le protestantisme et l’État », in L’État et les cultes, Administration, oct.-déc. 1993, p. 127-130.

186 F. Méjan, Discipline de l’Église réformée de France annotée et précédée d’une introduction historique, Paris, Je sers, 1947, p. 186-299.

187 L’article 20 de cette loi autorise la création d’unions d’associations cultuelles. Cet article résulte semble-t-il d’un amendement déposé par des parlementaires protestants. Cet amendement comportait un second alinéa permettant à des unions d’associations cultuelles de constituer une union d’unions ; mais cet alinéa a été repoussé (cf. F. Méjan, L’Église locale, Paris, ERF, 1974, p. 14).

188 Cet objet est défini par le Conseil d’État comme étant « l’acquisition, la location, la construction, l’aménagement et l’entretien des édifices servant au culte ainsi que l’entretien et la formation des ministres et autres personnes concourant à l’exercice du culte ». Cf. avis no 187122 du 24 octobre 1997, RFDA 1998, p. 69.

189 J. Stewart et L. Schweitzer, art. précité, p. 128.

190 En 1906, les statuts de l’UNERF (Union nationale des Églises reformées de France) ont été rédigés ainsi : « Chaque Église locale se constitue en une Association qui prend le nom d’Association presbytérale et est administrée par un comité qui prend le nom de conseil presbytéral » cf. Recueil des statuts et règlements de l’UNERF, Cahors, 1928, cité par C. Peuron, « Loi de 1901, loi de 1905, discipline des Églises » (cet article nous a été transmis par M. Peuron, qui est conseiller juridique de l’Église réformée de France). D’après une enquête effectuée par cet auteur, dans 90 % des cas, l’association cultuelle constituée pour l’exercice du culte réformé était dénommée « Église ».

191 Cf. L.V. Méjan, La séparation des Églises et de l’État, l’œuvre de Louis Méjan, Paris, PUF, 1959, p. 524.

192 Cf. L.V. Méjan, op. cit., p. 525 ; plus récemment, C. Peuron, texte déjà cité.

193 Fédération protestante de France, Cultes, équité et laïcité : l’expérience protestante. Éléments d’évaluation de la loi de 1905 et propositions, décembre 2002.

194 En 1905, l’Alsace-Moselle était alors annexée par l’Allemagne. Le régime des cultes reconnus a été maintenu par l’article 7 de la loi du 1er juin 1924, confirmée par l’ordonnance du 15 septembre 1944 qui a reconnu que le régime cultuel était une composante importante de l’ensemble des mesures spécifiquement applicables à ces trois départements. Une réponse ministérielle a récemment réaffirmé l’importance de ce droit local pour la population de cette région, qui y demeure profondément attachée (JOAN Q, 9 octobre 2000, p. 5797). Sur ce régime, voir F. Messner, « Régime des cultes », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230. Du même auteur, « Les développements récents du droit local des cultes en Alsace-Moselle », RDC 50/1, 2000, p. 135-161

195 Dans le cas du culte catholique, le chef d’État intervient même directement en nommant les évêques de Strasbourg et de Metz, comme nous le verrons plus loin.

196 Ce qui soulève le problème de l’éligibilité des femmes aux Conseils des établissements publics cultuels (voir pour le culte Israélite en particulier, J. F. Flauss, « Droit local alsacien-mosellan », RDP, p. 1652).

197 Cf. J.M. Woehrling, « Réflexion sur le principe de neutralité de l’État en matière religieuse et sa mise en œuvre dans le droit français », Arch. sc. soc. rel. 1998, p. 37.

198 Par exemple, J.M. Woehrling, art. précité ; F. Messner, Juriscl. Alsace-Moselle, « Régime des cultes », fasc. 230.

199 F. Messner, « Les développements récents du droit local des cultes en Alsace-Moselle », art. précité, p. 142 ; voir également J. Volff, La législation des cultes protestants en Alsace et en Moselle, Strasbourg, Oberlin, 1993 ; et J. Volff et J. D. Birmele, art. précité, p. 95.

200 JO du 13 janvier 2001, p. 637 et JO du 3 février 2001, p. 1880.

201 Article 8 II du décret du 10 janvier 2001 modifiant l’article 25 des Articles organiques du culte protestant, lequel conférait au gouvernement le pouvoir d’approuver ou de rejeter les motifs de la destitution.

202 CE 2 décembre 1981, ministre de l’Intérieur c. Siegel, rec. p. 570.

203 Dont la nomination est agréée par le ministre de l’Intérieur, conformément à l’article 48 de l’ordonnance royale du 25 mai 1844.

204 Cette procédure résulte du décret no 97-503 du 21 mai 1997 concernant les pasteurs de l’ECAAL. Elle a été étendue aux autres cultes par le décret de 2001 (art. 1er, I, pour les curés, art. 8, III, 2e pour les pasteurs de l’ERAL, art. 14, I, pour les rabbins).

205 Vestige d’une ordonnance du 22 juillet 1872, et donc suite à l’annexion de l’Alsace-Moselle.

206 Article 1er, II, décret 2001. En ce qui concerne les ressortissants des autres États, ils ne sont pas titulaires de leur poste.

207 F. Messner, « Les développements récents... », art. précité, p. 159.

208 Dont l’entretien ne constitue pas une dépense obligatoire de l’établissement public et subsidiairement de la commune.

209 Avis du Conseil d’État no 340033 du 15 mai 1986, cité par F. Messner, art. précité, p. 141.

210 CC, décision 85-187 du 25 janvier 1985, rec. 43.

211 Il faut en revanche exclure la possibilité que le juge constitutionnel déclarerait inconstitutionnel le maintien du droit local sur le fondement du principe de l’indivisibilité de la République (Cf. CC, 9 mai 1991, RFDA 1991, p. 407, note Genevois. Sur ce sujet, J. F. Flauss, « Le principe constitutionnel de l’unité législative dans le droit des libertés publiques », LPA, 1997, no 41).

212 Il est vrai que ces auteurs peuvent se prévaloir désormais d’un arrêt du 6 avril 2001 du Conseil d’État, lequel fait du principe de laïcité un principe fondamental reconnu par les lois de la République que les constitutions de 1946 et de 1958 n’ont fait que réaffirmer. Ce qui permet de soutenir que le principe de laïcité n’a pas été un obstacle au maintien du droit local cultuel par le législateur, en 1924 puis en 1944.

213 J. Stewart et L. Schweitzer, « Le protestantisme et l’État », in L’État et les cultes, Administration, oct.-déc. 1993, p. 127.

214 Cité par G. Feliciani, art. précité, p. 345.

215 Sur l’attitude du Saint-Siège avant ce concile, cf. R. Metz, « L’indépendance de l’Église dans le choix des évêques à Vatican II et dans le code de 1983, aboutissement d’un demi-siècle d’effort diplomatique », RDC 1987, T. XXXVII, p. 145-147.

216 Déclaration Dignitatis humanae·, cité par G. Feliciani, RDC 1996, p. 345. Le décret Christus Dominas sur la charge pastorale des évêques (28 octobre 1965) demande également que le choix des évêques et leur nomination soient laissés à l’entière liberté du Saint-Siège.

217 Sur ce point, voir R. Metz, « Brève note sur la destitution d’un évêque concordataire », RDC 1995, no 45, p. 98-99.

218 R. Metz, « Brève note sur la destitution... », art. précité, p. 99 ; v. également J. Gaudemet, « Le Concordat dans la République laïque », RDC 1998, hors-série, p. 171-205.

219 F. Messner, « Régime des cultes », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230.

220 Ibid.

221 CE, Ass., 22 janvier 1988, Association “les Cigognes”, RFDA 1988, p. 95, concl. B. Stirn.

222 CE, Avis no 355149 du 16 novembre 1993, EDCE, 1994, p. 353.

223 CE, Association séfarade de Mulhouse, 28 septembre 1998, rec. p. 343.

224 Note de novembre 1979, citée par E. Tawil, « Le recours pour abus dans les trois départements concordataires français », RDC 50/1, 2000, p. 92-93.

225 Note du 12 juin 1975 relative au pouvoir disciplinaire de l’État vis-à-vis des ministres des cultes reconnus en Alsace Lorraine, Service doc. IDL, mentionné par E. Tawil, op. cit., p. 92 ; également Question écrite no 26003 du 8 juin 1987, JOAN (QE), 27 juillet 1987, p. 4282.

226 On rappellera que la désuétude ne constitue pas une modalité d’abrogation en droit public. Autrement dit, même si la disposition n’est pas appliquée (pour des raisons politiques, notamment) celle-ci reste en vigueur juridiquement.

227 D’ailleurs, le risque évident d’atteinte à la sécurité juridique lié à l’opacité de ce mode d’abrogation conduit le juge administratif à ne l’admettre que parcimonieusement (cf. B. Seiller, Droit administratif, T. 2, p. 164).

228 CC 98-401 DC du 10 juin 1998, rec. CC, p. 258 et CC 99-421 DC du 16 décembre 1999, rec. CC, p. 136. Sur cette question, v. notamment A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, LGDJ, 2005.

229 Cf. Traité de droit français des religions, op. cit., p. 60, no 153.

230 On remarquera que cette restriction n’est pas prévue pour le culte catholique.

231 Selon F. Messner, le respect de « la législation valable pour tous » ne s’applique pas à l’organisation interne des cultes et au contenu de la foi (cf. « Liberté religieuse, neutralité et coordination entre les États et les Églises : l’exemple de la RFA », Le Supplément, 1990, p. 108). V. également T. Rambaud, Le principe de séparation des cultes et de l’État en droit public comparé. Analyse comparative des régimes français et allemands, LGDJ, 2004.

232 V. pour ces dispositions, S. Berlingo (dir.), Code européen. Droit et religions, Milano, Giuffrè, 2001.

233 V. notamment Le statut constitutionnel des cultes dans les pays de l’Union européenne. Consortium européen. LITEC/Milano, Giuffrè, 1995.

234 V. N. Doe, « L’ordination des femmes dans les Églises anglicanes du Royaume Uni », RDC, 46/1, 1996, p. 60-62.

235 L’autonomie des cultes se trouve au centre des réflexions dans la plupart des pays, en Europe. V. notamment le colloque organisé par l’Université de Paris XI en 1994 : Le statut constitutionnel des cultes dans les pays de l’Union européenne, LITEC, 1995 ; E. Caparros et L.-L. Christians (dir.), La religion en droit comparé à l’aube du xxie siècle, Bruylant, Bruxelles, 2000 (qui ne concerne pas seulement l’Union européenne) ; on peut mentionner enfin la Revue européenne des relations États - Églises, éditée depuis 1994 dont les contributions mettent l’accent sur l’autonomie des cultes.

236 E Messner, « L’influence des autocompréhensions religieuses... », art. précité, p. 333.

© Presses universitaires de Strasbourg, 2007

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